Enrique Ghersi - Hacia una teoría subjetiva del derecho

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Hacia una teoría 
subjetiva del derecho 
Enrique Ghersi 
 
 
 
 
 
 
 
 
Table of Contents 
CAPÍTULO 1 – EL CARÁCTER COMPETITIVO DE LAS FUENTES DEL DERECHO ..................................... 2 
CAPÍTULO 2 – EL COSTO DE LA LEGALIDAD ....................................................................................... 17 
CAPÍTULO 3 – LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO ......................................................... 31 
CAPÍTULO 4 – ¿POR AMOR O POR DINERO? ..................................................................................... 45 
CAPÍTULO 5 – DEL NÚMERUS CLAUSUS AL NÚMERUS APERTUS ..................................................... 57 
CAPÍTULO 6 – ¿POR QUÉ NO SE EXTINGUEN LAS GALLINAS? ........................................................... 69 
CAPÍTULO 7 – EL PROBLEMA DEL SINALAGMA ................................................................................. 81 
CAPÍTULO 8 – TEORÍA DEL INTERCAMBIO DE TITULARIDADES ......................................................... 90 
CAPÍTULO 9 – DOS CONCEPTOS DE DERECHO DE PROPIEDAD ......................................................... 97 
CAPÍTULO 10 – ¿QUIÉN ES EL DUEÑO DEL SUBSUELO? .................................................................. 109 
CAPÍTULO 11. LA RECONSTRUCCIÓN DEL CONTRATO PERFECTO .................................................. 115 
CAPÍTULO 12 – EXTERNALIDADES Y RESPONSABILIDADES ............................................................. 123 
CAPÍTULO 13 – ¿LÓGICO O PRAXEOLÓGICO? ................................................................................. 133 
 
 
 
 
CAPÍTULO 1 – EL CARÁCTER COMPETITIVO DE LAS FUENTES DEL 
DERECHO 
He sido invitado a la Universidad a dictar este año un curso que hemos titulado: Hacia una teoría 
subjetiva del derecho. En este primer capítulo tocaremos el carácter competitivo de las fuentes del 
derecho. ¿Cuál es el propósito de este curso? El propósito de este curso es discutir y compartir 
algunas reflexiones de carácter general respecto de la relación entre el Derecho y la Economía y 
tocar algunos puntos que, en mi concepto, revisten la máxima importancia acerca de la Teoría 
General del Derecho. 
Por eso, he querido empezar con por donde generalmente se empieza en las facultades de 
Derecho: Con la teoría de las fuentes del Derecho. Y, en el transcurso de las próximas páginas, 
trataré de plantear una tesis. La idea en general de este trabajo es que en cada capítulo haya una 
tesis, que pretenda ser una tesis novedosa que invite a la discusión y a la reflexión. 
Quiero hablar, para empezar, acerca de las fuentes del Derecho. Estoy seguro que el problema es 
conocido; cuando yo estudié allá por los años ochenta (yo entré a la Facultad de Derecho en la 
Universidad Católica de Lima en 1980) recuerdo que en uno de los primeros cursos de 
Introducción del Derecho lo primero que se nos enseñaba era la teoría de las fuentes del Derecho, 
la doctrina de las fuentes del Derecho. 
Recuerdo que prácticamente todos los cursos de Derecho empezaban con una discusión acerca de 
las fuentes. En Derecho Constitucional se hablaba de la teoría de las fuentes del Derecho 
Constitucional, en Derecho Penal, por ejemplo, el «principio de legalidad», nullum crimen sine 
lege, una teoría de las fuentes del derecho: solo la ley es fuente del Derecho Penal. Lo mismo en 
tributario donde solo la ley es fuente de Derecho Tributario, el societario, familia. En las diferentes 
áreas del Derecho tradicional, Penal o Civil, público o privado, prácticamente toda la enseñanza 
contemporánea principia por discutir el problema de las fuentes. 
La doctrina de las fuentes del Derecho es ciertamente muy difundida. Está ciertamente muy 
difundida y es muy popular en las escuelas y facultades de Derecho. Prácticamente no hay un 
Tratado de Derecho que no empiece con una discusión acerca de las fuentes. Coja alguien el que 
quiera: Josserand, Coviello, Planiol, Messineo. En Penal, Roxin. Cualquiera de los grandes 
tratadistas clásicos o contemporáneos empezarán por discutir fuentes, y cada uno tendrá su 
clasificación, su planteamiento, su visión respecto de cuáles son, de qué manera, organizadas de 
qué forma se encuentran organizadas estas fuentes. 
A pesar de su difusión, esta característica de discutir las fuentes del Derecho en la enseñanza del 
Derecho contemporáneo, la doctrina de las fuentes del Derecho es, sin embargo, bastante 
reciente. Si ustedes examinan la historia del Derecho verán que el concepto «fuentes del 
Derecho» era absolutamente desconocido en la antigüedad clásica. 
No existe ninguna referencia ni al concepto fuentes del Derecho ni al término fuente de Derecho 
hasta finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX. Ni en la antigüedad clásica ni en el Derecho 
griego ni ciertamente en el Derecho Romano, sea éste el Derecho Romano republicano, el Derecho 
Romano imperial, hay mención alguna ni al concepto ni al término. No hay tampoco en el Derecho 
romanista, es decir, el Derecho Romano reelaborado en la Edad Media por los canonistas, los 
glosadores, los posglosadores. 
 
El concepto es acuñado, en realidad, muy modernamente. Tiene dos siglos de existencia, pero 
cómo se ha difundido en la Historia del Derecho. A tal extremo que hoy día no podemos enseñar 
el Derecho, no sabemos enseñar el Derecho de otra manera que empezar a enseñarlo de su 
origen, de las fuentes que le dan origen. Se considera que el antecedente más remoto del término 
fuentes del Derecho está en la introducción a las pandectas de Pothier a finales del siglo XVIII, 
1794. Pero el que utiliza por primera vez el término, frase, fuentes del Derecho es Savigny, Carl 
Von Savigny. Lo menciona implícitamente, sin utilizar el término, en su libro de juventud La 
vocación de nuestro tiempo, 1814; y acuña el término en 1878 cuando publica su libro de 
senectut, El sistema de Derecho Romano actual, es un libro clásico. 
Savigny ha sido en la historia del Derecho contemporáneo uno de los grandes juristas, qué duda 
cabe. La influencia de Savigny en prácticamente todas las áreas del Derecho ha sido enorme. Estoy 
seguro que quienes han llevado los cursos de Derechos Reales, de derecho de propiedad, habrán 
estudiado a Savigny cuando se habla de la posesión; la influencia de Savigny es infinita hasta hoy. 
La idea de que la posesión, de que solo existe posesión cuando el poseedor consta de dos 
elementos: el animus, la intención subjetiva, y el corpus, el hecho físico de tener, de detentar el 
bien hace al poseedor auténticamente titular de un derecho real. 
Pero la influencia de Savigny no solo se limita al ámbito de la posesión de la doctrina de los 
Derechos reales. Savigny fue un hombre tremendamente importante en la Historia del Derecho; 
los procesos de codificación latinoamericanos están muy influenciados por Savigny. Fue el 
fundador de la Escuela Histórica del Derecho, tuvo una influencia decisiva en el Derecho alemán, 
en el Derecho francés, en el Derecho Italiano, en el Derecho Latinoamericano. 
Entre las muchas y muy notables contribuciones que Savigny tiene, en la historia jurídica mundial, 
está, además, la de haber creado el concepto fuentes del Derecho; hasta antes de Savigny este 
concepto no existía. ¿Por qué ha sido tan exitosa la idea de Savigny? La metáfora hidráulica 
utilizada por Savigny para explicar el origen del Derecho como que fuera un río que tuviera una 
fuente, la idea de que el Derecho es como un río que tiene una fuente del que se origina tuvo 
fortuna, fue una gran metáfora hidráulica que hizo fortuna. ¿Cuál es para Savigny la fuente del 
Derecho? El volkgeist, el «espíritu del pueblo». Savigny especialmente en el Sistema de Derecho 
Romano Actual, aunque lo insinúa de alguna manera en La Vocación de nuestro Tiempo, presenta 
por primera en la historia del Derecho Civil la idea de que el Derecho se origina en algo; y él dice: 
el origen, la fuente del derecho, es el volkgeist, el «espíritu del pueblo». 
Por eso, enla Historia de la Filosofía Jurídica se le considera un idealista. Incluso algunos creen que 
un idealista hegeliano, aunque Savigny era muy poco afecto a Hegel en general. Se considera que 
las ideas de Savigny se encontraban profundamente influidas por un cierto idealismo; esta idea de 
que el origen del Derecho se encontraba subjetivamente considerado en algo denominado el 
«espíritu del pueblo». 
Los pueblos tenían un conjunto de características inmanentes, intrínsecas a ellos que producían el 
Derecho. La metáfora de Savigny tuvo fortuna, y muy pronto gracias al prestigio del viejo profesor 
alemán todo el mundo se puso a hablar de las fuentes del Derecho. Su mayor enemigo 
rápidamente lo siguió, y Rudolph von Ihering también se puso a hablar de las fuentes del Derecho, 
como se sabe Ihering odiaba a Savigny, la relación entre ellos era muy mala, estuvieron en 
desacuerdo en prácticamente todas las cosas. Curiosamente cuando Savigny muere, Ihering es 
invitado a dar lo oración fúnebre, y es muy famosa la oración fúnebre, la oración de Ihering, 
porque empieza Ihering elogiando a Savigny y al minuto se fue acordando de las discrepancias que 
tenía con Savigny y termina su oración fúnebre insultando a Savigny y llamándolo un mentiroso y 
un embustero. Tuvieron siempre una muy mala relación a lo largo de su vida. 
No obstante, en materia de concepto fuentes del Derecho Ihering contribuye a difundir el 
concepto savigniano y hace fortuna. Todos somos hijos de Savigny en materia de la doctrina de las 
fuentes del Derecho. Lo que resulta curioso es que a pesar de ser relativamente reciente, a pesar 
de su popularidad, porque rápidamente hizo moda y se instaló en la conciencia colectiva de los 
abogados, no sé si en el espíritu del pueblo, pero en el espíritu de los abogados rápidamente, y 
todos nos dedicamos a enseñar el Derecho en base a esta idea de que el Derecho se origina en un 
sitio, de que hay un topos, un lugar de donde se origina el Derecho, del que proviene el Derecho, 
son sus fuentes. 
No hay, en el Derecho, una Teoría General de las Fuentes del Derecho, se puede encontrar en los 
grandes Tratados de Derecho Civil o de Derecho público toda una taxonomía, una clasificación de 
las fuentes más o menos caprichosa y a gusto del autor, pero no se va a encontrar una Teoría 
General de las fuentes del Derecho. Se habla metafóricamente de que el Derecho tiene unas 
fuentes, los autores las clasifican de una u otra manera, las presentan de una u otra manera más o 
menos a gusto de cada uno de los autores, pero no hay una Teoría General de las Fuentes del 
Derecho. 
Curiosamente, entonces, el Derecho Civil si bien acepta mayoritariamente inmensamente la 
doctrina de las fuentes del Derecho, ha elaborado muy poco sobre ella. Si alguien está 
familiarizado con la Teoría del Derecho, por ejemplo, encontrará que tal vez que uno de los pocos 
intentos sistemáticos por elaborar una doctrina general de las fuentes de Derecho fue elaborada 
en Escandinavia por el profesor Hägerström y sus discípulos Karl Olivecrona y Alf Ross. 
Probablemente alguien ha oído hablar alguna vez del realismo escandinavo, realismo escandinavo 
poco difundido en América Latina, muy difundido en Europa antes de la Segunda Guerra mundial 
que fue una suerte de reacción iusnaturalista (los realistas no aceptarían que los califique de 
iusnaturalistas) pero digamos, fue una reacción anti positivista previa a la Segunda Guerra 
Mundial, se preocupan por hacer o intentar hacer un estudio más o menos sistemático del 
funcionamiento de las fuentes. Y Alf Ross tiene un libro acerca de las fuentes del Derecho donde 
trata ya no solamente de clasificar las fuentes, de identificar las fuentes, de definir las fuentes del 
Derecho, ¿qué en la sociedad puede generar Derecho? ¿Cuáles son los elementos jurígenos que 
crean Derecho en la sociedad? ¿Cuáles son las fuentes del Derecho? Sino también pretende 
estudiar cómo funcionarían esas fuentes. 
No obstante, lamentablemente el pensamiento de Alf Ross y el pensamiento del realismo 
escandinavo nunca tiene mayor desarrollo ulterior y se queda en apuntes muy brillantes y 
relativamente poco desarrollados acerca del problema de las fuentes. El Derecho Civil entonces, 
reconoce la existencia de unas fuentes del Derecho, recurre a ellas para efectos metodológicos de 
enseñanza del Derecho pero no tiene una Teoría general de las fuentes del Derecho. En general, el 
Derecho sostiene que hay cuatro fuentes principales: la costumbre, la ley, la jurisprudencia y la 
doctrina. Hay algunos por ahí que le añaden una quinta: los principios generales del Derecho. 
El examen del Derecho Civil tradicional se agota en permutaciones respecto de cuáles de estas son 
fuentes principales y cuáles de éstas son fuentes secundarias. Por ejemplo en el common law se 
dirá que la costumbre y la jurisprudencia son fuentes principales y que la legislación y la doctrina 
son las secundarias; en nuestro mundo romano-germánico se dirá lo contrario, que la legislación y 
la doctrina son las fuentes principales y la jurisprudencia y la costumbre (al último) serán las 
fuentes secundarias. 
Otros hablarán de fuentes formales y de fuentes materiales, les encanta a los italianos, los que 
estén familiarizados con la doctrina italiana, por ejemplo, de las obligaciones encontrarán esta 
distinción sutil muy italiana y dirán que son fuentes formales aquellas que tienen un 
procedimiento establecido para su creación, y dirán hay ley en sentido formal y ley en sentido 
material. La ley en sentido formal será aquella aprobada por el Congreso y la ley en sentido 
material será cualquier orden, lo que un policía nos ordene en la calle será, por ejemplo, ley en 
sentido material, no es en sentido formal, pero al ser orden de una autoridad legítimamente 
constituida será ley. Y habrá otros que plantearán el problema de una forma completamente 
distinta. 
Esencialmente esa es la doctrina de las fuentes del Derecho en el Derecho Civil, en el Derecho 
público contemporáneo se asume que hay cuatro o cinco fuentes y se clasifica esas fuentes de una 
forma más o menos artificiosa, principales y secundarias, materiales y formales. Has ahí lo que nos 
dice el Derecho tradicional en una apretada y muy vulgar síntesis. ¿Qué quiero yo plantear? 
Recordando brevemente en qué consiste la doctrina de las fuentes del Derecho, yo quiero 
compartir un desarrollo ulterior. 
En general, y esa la tesis de este capítulo, el Derecho supone la teoría general del Derecho que el 
Derecho se crea monopólicamente. Para los positivistas la fuente monopólica del derecho es la 
ley, para los iusnaturalistas la fuente monopólica del Derecho es la costumbre. Así la teoría general 
del Derecho supone que el Derecho es un sistema lógico y jerárquicamente organizado. Para los 
positivistas organizado a partir de la ley, en un sistema jerárquico, subordinado de más a menos. 
Para los iusnaturalistas subordinado a principios generales en base a un principios de no 
contradicción. 
Yo quiero plantear que dentro de la doctrina de las fuentes del Derecho, que el Derecho no es un 
sistema lógico, que el Derecho no se encuentra jerárquicamente organizado, porque el Derecho 
no se crea monopólicamente sino competitivamente. Y no hay una sola fuente del Derecho sino 
distintas fuentes del Derecho que compiten entre sí como proveedoras de normatividad y que son 
las personas, los ciudadanos, los que escogen qué norma utilizan en función de su particular y 
egoísta interés. 
Permítaseme desarrollar esta tesis. Ya hemos hablado de la Teoría de las fuentes del Derecho, ya 
sabemos de qué quería hablar: las fuentes del Derecho. Vayamos ahora a desarrollar la tesis que 
quiero compartir. Dentro de la doctrina de las fuentes del Derecho iusnaturalistas y positivistas 
han organizado su visión iusfilosófica. Si ustedes se dan cuenta el concepto fuentes del Derecho 
trata de responder a una pregunta ¿Cómo se produce el Derecho en la sociedad? El problema de 
origen del Derecho, elproblema de la producción del Derecho, la pregunta es ¿cómo se produce el 
Derecho en la sociedad? Es un concepto que responde a un problema económico, un problema de 
teoría económica la producción del Derecho. Si entendemos el Derecho como un bien de capital, 
la pregunta es entonces ¿cómo se produce el Derecho en la sociedad? Y la respuesta ha sido: hay 
fuentes. 
Si alguien examina el pensamiento positivista y el pensamiento iusnaturalista aparentemente tan 
contradictorio, tienen, sin embargo, respecto del problema de la producción del Derecho una 
visión común. Vayamos doctrina por doctrina examinando qué se supone o cómo se supone que 
se crea el Derecho en la sociedad. Dentro del iusnaturalismo, hay dos tipos de iusnaturalismo, el 
iusnaturalismo de origen religioso y el iusnaturalismo de origen secular. 
El iusnaturalismo de origen religioso supone que el Derecho es producto de la voluntad divina, que 
el Derecho es producto de Dios y que hay un orden en la creación divina que es el fundamento y el 
origen del orden jurídico, el orden jurídico no puede contradecir el orden de la creación divina. 
Son iusnaturalistas las tres grandes religiones contemporáneas: el iusnaturalismo del mundo 
islámico, el iusnaturalismo del mundo cristiano católico o protestante y el iusnaturalismo del 
judaísmo. Los budistas no, no hay una ética proselitista en el budismo, de manera que el budismo 
no tiene pretensiones de institucionalización. Pero las tres grandes religiones reveladas, las 
religiones de libro como se les denomina, son iusnaturalistas. 
En el Derecho católico, en el derecho protestante, derecho cristiano, el fundamento es 
iusnaturalista. El derecho musulmán, el fundamento es iusnaturalista, y en el judío también. ¿Cuál 
es la idea? Que el Derecho tiene que corresponder con un orden divino, hay un orden en la 
creación y el Derecho tiene que corresponder con ese orden, si el Derecho no corresponde con 
ese orden, es antijurídico. Una norma que va contra los principios de la creación es una norma 
antijurídica que no debe obedecerse, no es vinculante. La tradición judía, musulmana y cristiana 
por eso es una tradición de rebeldía contra las órdenes injustas. En la mejor tradición cristiana está 
negarse obedecer una orden inmoral, por ejemplo, porque si por definición la creación es moral, la 
moralidad está asociada a la creación, una orden inmoral es una orden violatoria de un principio 
jurídico y no debe cumplirse. 
Los escritos del Padre Mariana, por ejemplo, en el siglo XVI señalando que era deber del cristiano 
el regicidio. Si el rey era un gobernante abusivo era deber del cristiano el regicidio, no solo era su 
derecho, era su deber. Todo buen cristiano tenía que matar al gobernante abusivo porque de esa 
manera cumplía con el orden divino, forma parte de este mismo concepto. 
También hay un iusnaturalismo secular, más reciente, del siglo XVII en adelante. Se considera 
fundador del iusnaturalismo secular no religioso a un jurista holandés muy famoso, 
probablemente todos lo han conocido en sus clases de Derecho Internacional Público, llamado 
Hugo Grocio, que se le considera uno de los fundadores del Derecho Internacional Público en su 
famoso libro de Los orígenes de la guerra y la paz fue éste que estableció el principio de las tres 
millas que era la distancia de la bala de cañón; el mar territorial llegaba hasta tres millas, que era 
la distancia en el siglo XVII, por supuesto, por la bala de cañón, hoy día un misil va de un 
continente a otro, en esa época era de tres millas. 
Hugo Grocio además de ser un importante internacionalista fue un importante teórico del 
Derecho y fue uno de los grandes creadores del iusnaturalismo, del Derecho Natural 
contemporáneo, un iusnaturalismo no religioso, donde el fundamento del Derecho ya no es la 
creación sino la razón, pese a que Grocio escribe antes que Descartes las ideas de Grocio son 
profundamente cartesianas, no obstante ser esto un anacronismo. La idea, toda la doctrina 
jurídica de Grocio, consiste en sostener que el Derecho se puede deducir racionalmente; que de la 
naturaleza del hombre uno puede deducir principios, por ejemplo, la libertad del hombre, la 
voluntad del hombre y a partir de esos principios generales deducir todo el sistema jurídico. El 
sistema jurídico Grociano, el Derecho Natural de Grocio, es un Derecho de la razón, la razón 
humana es el origen del Derecho. 
Grocio tuvo un discípulo muy importante, un jurista sajón llamado Samuel Pufendorf también muy 
famoso en Derecho Internacional Público que desarrolla extensamente las ideas grocianas. Sea 
cual fuere la postura iusnaturalismo que adoptemos, iusnaturalismo de origen religioso o 
iusnaturalismo más profano y secular, para los iusnaturalistas el Derecho se crea 
monopólicamente, por la voluntad divina, Dios, o la razón. No hay otra creación, el Derecho se 
produce, las fuentes se son monopólicas, se producen monopólicamente o es la voluntad de Dios 
o es la razón, nadie más. 
Frente al iusnaturalismo que tuvo su momento de gran difusión entró en cierta decadencia 
intelectual a raíz de los procesos de codificación en el siglo XIX, siglo XX pero luego de la Segunda 
Guerra Mundial ha tenido un renacimiento; toda la doctrina de los derechos humanos es 
iusnaturalista, toda la teoría de los Derechos Humanos, todo lo que se lee respecto de la doctrina 
contemporánea de los Derechos Humanos, por ejemplo, Robert Alexy, no es sino Grocio, es decir, 
una nota a pie de página de Grocio. 
Hoy día hemos regresado al iusnaturalismo, el iusnaturalismo está de moda, inclusive en Derecho 
Penal, donde el principio de legalidad positivista se ha introducido en el Derecho Penal a partir de 
los escritos del marqués Beccaria se habían limitado tremendamente el desarrollo del Derecho 
Penal, con Bensel, en el funcionalismo de Bensel en el siglo XX, han tenido todo un desarrollo 
iusnaturalista. El iusnaturalismo está de moda. La doctrina de los Derechos Humanos es 
iusnaturalismo puro. El ser humano tiene derechos que son anteriores y superiores a los que 
establezca cualquier legislación, y ninguna legislación, ningún Estado, ni ninguna autoridad los 
puede conculcar porque son crímenes contra la humanidad, es un concepto iusnaturalista, 
absoluto, que rompe el principio de legalidad. Hay pues, por eso, hoy día, un revival un 
renacimiento bastante intenso de las doctrinas iusnaturalistas. 
¿Cuándo es la segunda gran familia jurídica occidental? El positivismo jurídico. A mí, cuando era 
estudiante francamente me aburría tremendamente cuando los profesores me hablaban de Teoría 
General, y nunca entendí qué diablos era esto del positivismo y por qué usaban el término 
positivista, Derecho positivo. Ya de viejo, leyendo por mi cuenta, descubrí lo que significaba. Al 
principio me confundía mucho por mis clases de letras con el positivismo de Comte, yo creía que 
tenía algo qué ver la filosofía positivista con el Derecho positivo y no. 
El término Derecho positivo viene del latín legim ponere que significa poner la ley, dictar la ley y es 
una expresión latina. Curiosamente, hay algunos antecedentes en, digamos de menciones, al 
término ponere o postium (que es el subjuntivo de poner en latín) en el Derecho Romano, pero el 
término se recién utiliza durante la Edad Media, es un término prácticamente desconocido en la 
antigüedad. En la antigüedad tardía hay una mención a iustitia positiva en el comentario de 
Calcidius al Timeo de Platón, que fue un comentario bastante difundido a finales de la antigüedad. 
Hay un par de menciones a legem condere y legem ponere; legem condere es un sinónimo de 
legem ponere en el Digesto, que son mencionados por algunos autores como un antecedente 
meramente terminológico porque el concepto no se utilizaba. Es en 1140, Pedro Abelardo, el 
insigne teólogo francés, el que por primera vez utiliza de manera orgánica el término legim 
ponere, y lo utiliza como sinónimo de Derecho producido por el hombre. Para Pedro Abelardo, en 
las Instituciones,el libro clásico de teología de Pedro Abelardo, y Eloísa el famoso profesor de 
teología de la Universidad de París. 
El término Derecho positivo incluía todo Derecho creado por el hombre, es decir, no el Derecho 
Natural, le excluía el Derecho natural y decía todo el Derecho creado por el hombre es Derecho 
Positivo, y él incluía la legislación y también a la costumbre; y separaba la costumbre del Derecho 
Natural y colocaba la costumbre como una proyección de la voluntad humana aunque no 
necesariamente la razón. 
El término hace mucha fortuna, y conocemos todos el desarrollo del término positivismo, legem 
ponere se convierte rápidamente Derecho positivo, la idea de que el Derecho es dado por alguien, 
la idea de legem ponere implícitamente supone una definición de Derecho, que el Derecho lo 
pone algo, Derecho puesto por alguien, derecho positivo, derecho positum, es el Derecho puesto 
por alguien y supone una autoridad que pone el Derecho. El gran desarrollo del positivismo 
jurídico se da a partir del siglo XIX, su héroe máximo: Kelsen, pero es muy anterior a Kelsen, 
porque Kelsen es un hombre que escribe a principios del siglo XX. 
En el siglo XIX el fundador del positivismo jurídico es un señor llamado Jeremy Bentham, un gran 
filósofo y jurista inglés, es el primer positivista jurídico propiamente hablando. Para Bentham el 
Derecho era solamente lo que la autoridad producía, inclusive hablábamos ahí de ley en sentido 
material, cualquier orden de la autoridad hecha para felicidad o utilidad de los súbditos era 
Derecho, y él es el gran propagandista del positivismo jurídico. 
A través de Bentham, y de un discípulo suyo y admirador, John Austin, el Derecho positivista (la 
idea de positivismo jurídico) se difumina por toda Europa. Fíjense en lo curioso, si bien Europa 
continental, la familia Romano-germánica es hoy día positivista, el origen intelectual del derecho 
positivo no es romano-germánico, es anglosajón, fueron Bentham y John Austin los grandes 
propulsores intelectuales del positivismo jurídico. 
¿Qué pasa en América Latina? El positivismo jurídico llega en esa época porque un señor cultísimo 
que estaba perfectamente al tanto de lo que Bentham escribía cuando Bentham lo escribía, y 
nunca fue un discípulo de Bentham pero sí un admirador suyo, que se encargó de traerlo a 
América Latina, y ese señor se llamó Andrés Bello. 
Andrés Bello fue el primer positivista jurídico latinoamericano, y Andrés Bello redactó desde su 
biblioteca en Santiago, no obstante ser venezolano y profesor de Simón Bolívar, se fue a vivir a 
Santiago de Chile, un proyecto de Código Civil que es o ha sido el Código Civil en una docena de 
países de América Latina. Chile todavía utiliza el Código Bello; en Sudamérica Chile, Colombia, 
Venezuela, Bolivia lo derogó no hace mucho, lo cambió por el Código Banzer, y en Centroamérica, 
El Salvador, entiendo, hasta ahora tiene el Código Bello, Honduras tiene el Código Bello, no sé si 
Guatemala lo tiene o lo tuvo alguna vez. Pero la influencia gigante del proyecto de Código Civil de 
Andrés Bello en América Latina, fue la llegada, del desembarco, del positivismo jurídico en 
América Latina, que desembarca un siglo antes de Kelsen, hoy día identificamos el positivismo 
jurídico con Kelsen, y en América Latina el positivismo jurídico es benthamiano, un siglo antes de 
la llegada de Kelsen. 
¿A qué se dedicaba Bentham para ganarse la vida? Bentham, que era un hombre muy especial y 
vivió muchísimo años, se dedicaba a redactar leyes para otros países como una forma de vida. 
Entonces, él fue contratado por el gobierno venezolano para hacer un Código Penal y él sin salir de 
su laboratorio en University College, en Londres, escribió un proyecto de Código Penal para 
Venezuela donde elaboró un concepto de la prisión ideal, él creó una idea que hasta hoy está 
sumamente difundida, de que el Derecho Penal debía ser reformatorio del criminal y que la 
reforma del criminal debía hacerse por el trabajo, la idea de que el trabajo redime es una idea 
benthamiana y él inventó un tipo de prisión, un concepto, que se denominó el panóptico. 
Y se dedicó a vender por el mundo hasta los planos del panóptico, que era la prisión ideal, y ganó 
muchísimo dinero, él fue un hombre que ganó muchísimo dinero vendiendo la idea de que él 
había diseñado una prisión ideal. Por ejemplo, la penitenciaría de Lima, que fue destruida a 
principios de los años setenta, era un fuerte hecho en el centro de Lima, precisamente a mitad de 
siglo XIX, en base a unos planos de Jeremías Bentham, panóptico. De manera que la presencia 
benthamiana en la política penitenciaria latinoamericana debe ser analizada cuidadosamente. 
La herencia más notable de Bentham y del positivismo inglés en América Latina es Bello. Y la 
influencia de Bello en América Latina es gigante, por una cosa esencial: Hay un divorcio en el 
Derecho latinoamericano antes de Bello y después de Bello. Hasta antes de Bello, la costumbre 
derogaba a la ley, la institución según la cual la costumbre deroga la ley se llama el desuetudo, que 
era una tradición del Derecho Romano y del Derecho medioeval, el desuso, el desuetudo deroga la 
ley. 
Bello introduce por primera vez el concepto positivista en América, en el sistema jurídico 
latinoamericano, en base a una idea que todos hemos oído hablar de ella, estoy seguro que en la 
legislación guatemalteca existe una norma igual a la que voy a mencionar porque existe en toda 
América Latina introducida por Bello, la idea de que una ley solo se deroga por otra ley. Bueno eso 
no es un principio general del Derecho, no se vayan a confundir, los positivistas los van a engañar, 
les van a decir que ese es un principio general del Derecho, que una ley se deroga solo por otra 
ley, es Bentham, es Bello, eso es el positivismo jurídico, la idea de que una ley solo se deroga 
mediante otra ley. 
En la historia del Derecho occidental eso no ha sido así. Por unos miles de años la costumbre 
deroga a la ley, el desuso deroga a la ley, el desuetudo. Regresando un poco a nuestro tema para 
no irnos por la tangente, así como los iusnaturalistas tienen la idea de que el Derecho es un 
sistema orgánico, que es creado monopólicamente sea por la voluntad divina o por la razón, los 
iusnaturalistas piensan que el Derecho se crea monopólicamente, que la única fuente del Derecho 
es la ley, lo dice expresamente Kelsen, solo hay una fuente del Derecho, la ley. La costumbre será 
fuente de Derecho si la ley dice que lo es, si no, no lo es. Solo hay una fuente del Derecho: la ley. 
Esta idea de la producción monopólica del Derecho, entre los positivistas tiene una gran fortuna, y 
esto se va además enormemente favorecido por la amplia difusión una metáfora, también otra 
metáfora, esta vez la metáfora de la pirámide kelseniana. Estoy seguro que muchos están 
familiarizados con la pirámide kelseniana, es una metáfora que Kelsen usaba en sus clases para 
explicar que en el Derecho hay una jerarquía. Que el Derecho se crea monopólicamente y que 
todo el sistema jurídico es un sistema orgánico, lógico, en base al principio de no contradicción. 
Que hay una norma hipotética fundamental, una Constitución, una norma base, y que todo el 
sistema jurídico está sometido a esa norma en base al principio de no contradicción, de manera 
que las normas de menor jerarquía no pueden contradecir a las normas de mayor jerarquía y así 
sucesivamente hasta el vértice de la pirámide. 
El Derecho es así un sistema lógico perfecto, jerárquicamente organizado en base al principio de 
no contradicción. Una norma inferior no puede contradecir una superior, y la superior se somete a 
la norma máxima que es la clave del sistema. Bueno, además, hay que agregar que la pirámide 
normativa no es de Kelsen, todos decimos la pirámide kelseniana y ahí cometemos un error. Fue 
Puchta y no Kelsen el que inventó la pirámide normativa, ¿Quién era Puchta? El discípulo principal 
de Savigny. Puchta, fue un profesor muy joven, él muere muy joven, tambiénuno de los 
fundadores de la Escuela Histórica del Derecho que en su época fue un profesor muy famoso y 
muy popular, que inventa la idea de la pirámide normativa y él explicaba en sus clases en la 
universidad que el sistema jurídico se basaba en tres fuentes organizadas jerárquicamente, una 
pirámide, él hablaba de la experiencia popular, de la ciencia y de la legislación. 
Y las presentaba en una pirámide, de manera de que la idea de que el Derecho está organizado 
piramidalmente, esta idea autoritaria, el derecho puesto por una autoridad y organizado 
jerárquicamente, lógicamente sin posibilidades de contradicción es una idea que preexiste a 
Kelsen. Kelsen toma la metáfora de la pirámide que era una metáfora muy utilizada en las 
facultades de Derecho cuando él era estudiante, y la universaliza a tal extremo que hoy día 
creemos que la pirámide normativa es un principio general del Derecho, como la idea de que una 
ley solo se deroga por otra ley, cuando es un principio general del positivismo jurídico pero no es 
un principio general del Derecho, es una de las posiciones, una de las doctrinas de positivismo 
jurídico. 
Sea lo que sea, la tradición iusnaturalistas en sus vertientes religiosa o secular, o la tradición 
positivista, lo que yo quiero hacer ver es que ambos, iusnaturalistas y iuspositivistas, creen que el 
sistema jurídico se produce monopólicamente, unos le llaman voluntad divina, otros le llaman 
razón entre los iusnaturalistas, y otros le llaman ley, pero todos creen que el sistema jurídico es 
producido monopólicamente, y que es un sistema lógico, jerárquicamente organizado, de mayor a 
menor y en base al principio de no contradicción. Esta visión es compartida por el iusnaturalismo y 
el positivismo jurídico que desde el punto de vista de las fuentes del derecho se encuentra más 
cerca de lo que tradicionalmente se acepta. Todos estamos más o menos habituados a creer que 
el iusnaturalismo y el positivismo son doctrinas rivales. En materia de fuentes del Derecho esa 
rivalidad es bastante tenue, porque ambos creen que el Derecho se produce monopólicamente y 
que es un sistema jerárquicamente organizado y lógico basado en el principio de no contradicción 
donde menor no puede contradecir a mayor. Hay una presunción de jerarquía, entonces, hay una 
presunción de logicidad y hay una presunción de un origen monopólico de la producción de las 
normas. Hasta ahí el Derecho tradicional. 
Hemos hablado primero de las fuentes, hemos recordado qué son, y hemos hecho una pequeña 
presentación de cómo piensan los iusnaturalistas que se produce, que operan las fuentes del 
Derecho y cómo piensan los positivistas que operan las fuentes del Derecho. Para darnos cuenta 
que todos, al final, tienen una misma posición que epistemológicamente, en materia de origen del 
Derecho, la postura de Iusnaturalistas y positivistas en más próxima de los que tradicionalmente 
parece. 
¿Cuál es la tesis que anuncié y quiero presentar a continuación? Desde el punto de vista de la 
Teoría Económica del Derecho no existe tal cosa como creación monopólica del Derecho. El 
Derecho no es producido monopólicamente en la sociedad. Para la teoría económica el Derecho se 
produce competitivamente, en la sociedad hay distintas fuentes del Derecho, que son algo así 
como distintos proveedores de normatividad. Las normas que son utilizadas por las personas son 
producidas de distintas maneras en la sociedad. 
La costumbre es una forma de producir normas jurídicas. ¿Qué es la costumbre? Es un uso regular, 
la regularidad de un uso produce costumbre; son hechos jurígenos, la reiteración de determinados 
hechos en colectividades humanas produce instituciones jurídicas. La teoría general del Derecho 
dice que hay costumbre cuando se satisfacen dos requisitos: usos inveterado y opinio necessitatis 
elemento objetivo usos inveterado; elemento subjetivo; opinio necessitatis. El uso reiterado y la 
vinculación subjetiva que ese uso produce crean costumbre en una colectividad. ¿Por qué los 
escoceses usan el kilt, la faldita?… 
Es una costumbre. Hay muchas. En Perú hay una famosa costumbre indígena que hoy día se ha 
pasado a la sociedad civil, es el denominado matrimonio a prueba, en quechua, nuestro idioma 
indígena, se llama el servinacuy. Servinacuy es una institución andina, de los incas, en la cual los 
jóvenes antes de casarse conviven a ver si funciona la cosa, se llama el servinacuy, el matrimonio 
de prueba. Hoy día en el Perú, todos conviven, en el extremo nadie se casa, cada día se casan 
menos. El servinacuy contagió a la sociedad civil, y es una costumbre muy antigua de la sociedad 
andina, al punto que ha sido reconocida constitucionalmente; el servinacuy produce los mismos 
efectos que el matrimonio. Es el triunfo de una costumbre sobre la ley. Una vieja costumbre de 
matrimonio a prueba es reconocida con los mismos efectos que un matrimonio y es una 
institución que viene del derecho consuetudinario muy antiguo. 
Entonces, esta idea de que el Derecho se produce monopólicamente es un error. El Derecho se 
produce competitivamente. En una sociedad no hay un solo proveedor de normas, hay muchos 
proveedores de normas que simultáneamente participan del proceso colectivo, praxeológico 
consecuencia de la praxis y no de la voluntad, que crea un orden extendido que son las 
instituciones sociales. En una sociedad las instituciones sociales son producto de la cooperación 
voluntaria de las personas. Y estas instituciones se producen acumulativamente por un proceso de 
evolución cultural en el transcurso del tiempo. El Derecho se produce de esta forma, de una 
manera competitiva, espontánea; el Derecho es consecuencia de la participación muchos 
centenares de miles de personas cada una tratando de cooperar con los demás. Hay distintos 
proveedores de normas en la sociedad, ciertamente, la costumbre, como hemos dicho, es tal vez 
el originario. 
Pero la costumbre, como veremos en el capítulo siguiente en donde hablaré de la teoría 
económica de la costumbre, tiene sus problemas, uno puede organizar un sistema jurídico a través 
de la costumbre, efectivamente, por ejemplo el common law es un sistema mayoritariamente 
organizado a través de la costumbre, pero la costumbre tiene costos de transacción muy altos por 
eso aun en los sistemas de common law también hay leyes. ¿Por qué existe la ley? Porque el costo 
de transacción de la costumbre es muy alto, de manera que se tiene que recurrir a otros 
mecanismos para reducir el costo de transacción, y la ley tiene un costo de transacción menor que 
la costumbre, por eso la ley es hoy día el sistema más popular para crear Derecho en el mundo. 
Prácticamente todos los países del mundo, aún los de common law, tienen sistemas legislativos y 
producen normas legislativas, leyes, estatutos o regulaciones, reglamentos diríamos nosotros en el 
mundo romano-germánico. 
¿Cómo estaría entonces organizado un sistema de fuentes en un mundo en el cual el Derecho se 
produce competitivamente? Bueno, es que simplemente no estaría organizado, habría diferentes 
maneras de producir las normas jurídicas que serían elegidas por las personas, por los ciudadanos, 
racionalmente, egoístamente. Cada uno de nosotros decide qué norma va a utilizar, cuándo va a 
llevar a cabo una determinada transacción, en función de los costos y beneficios propios de cada 
una de esas normas. Por ejemplo, si yo quiero llevar a cabo una determinada actividad económica, 
puedo servirme de la costumbre o me puedo servir de la ley y lo que hago es comparar los costos y 
beneficios de la costumbre contra los costos y beneficios de la ley, y si cumplir con la ley es muy 
caro, me sigo de la costumbre, y si por el contrario cumplir con la costumbre es muy caro me 
desplazo a la ley. 
Lo que ocurriría sería entonces que los ciudadanos, las personas de una sociedad, se desplazan de 
una fuente del Derecho hacia otra en función de los costos y beneficios relativos de las decisiones 
que tienen que tomar. Si es más baratocumplir la ley, la cumplen; si es más barato servirse de la 
costumbre, se sirven de ella. Y vivimos de esa manera desplazándonos permanentemente de una 
fuente del Derecho a otra, sirviéndonos de una institución jurídica, sea legal o consuetudinaria, o 
de otra, según sean nuestros costos y beneficios relativos. Cuando nos conviene nos guiamos de la 
costumbre, cuando nos conviene nos guiamos por la ley. No habría entonces una pirámide 
normativa. Si tuviéramos que usar una metáfora geométrica diríamos pues que es una esfera, 
todo está vigente simultáneamente y yo me sirvo de la norma que me parece según sea mi mayor 
beneficio subjetivamente considerado, y me desplazo de una forma de Derecho a otra, de una 
fuente del Derecho a otra, tratando de maximizar mi beneficio individual. 
Hay una pregunta que siempre hago a mis alumnos en Lima. Les pregunto ¿cuál es la diferencia 
entre un peruano en Lima y un peruano en Patterson? Por alguna razón esto necesita una 
explicación para quienes no son peruanos. Hay un millón de peruanos en un sitio horrible que se 
llama Patterson, New Jersey, está frente a Nueva York y en el área de Patterson viven un millón de 
peruanos. Vuelvo al tema, ¿cuál es la diferencia entre un limeño en Lima y un peruano en 
Patterson? Después de mucha discusión llegamos a consensuar una respuesta: La diferencia es 
que el peruano en Patterson obedece el semáforo. Y esto tiene que ver con el problema de las 
fuentes del Derecho, ¿por qué los peruanos no obedecen el semáforo en Lima y sí obedecen el 
semáforo en Patterson? Por un problema de cálculo de costo y beneficio; ellos saben que cumplir 
la ley en el Perú es más barato, es más fácil, pueden evadir el cumplimiento de la ley pagando un 
soborno a un policía y se olvidan de la historia. En cambio, intentarlo hacer en Estados Unidos les 
saldría muy costoso, entonces hay un tema de costo y beneficio y prefieren cumplir con la ley. 
Un amigo mío que era un profesor de economía decía que él había descubierto que los semáforos 
en el Perú tenían una función arbitral en realidad, que solo funcionaban en caso de conflicto, que 
la gente no paraba en el semáforo salvo que hubiera otro enfrente, ahí sí el semáforo servía como 
árbitro pero que no era mandatorio, era solo en caso de conflicto que dirimía una situación de 
conflicto. Esa es una norma consuetudinaria. ¿Qué son los semáforos? Los semáforos no tienen 
por qué ser lo mismo en todas partes. 
Hay situaciones aún más complejas que nos permiten tratar de entender este problema. Creo que 
en Guatemala sucede lo mismo que ocurre en el Perú, hay invasiones de terrenos. Bueno, en el 
Perú hay y ha habido, sobre todo en el pasado, muchísimas invasiones de terrenos públicos y 
privados. El proceso de urbanización de las ciudades en el Perú se ha hecho por un proceso de 
paulatina invasión de territorios públicos, que es una cosa bastante semejante en prácticamente 
toda América Latina. El crecimiento de las ciudades se ha hecho en base a procesos de invasión. 
Bueno, hecha esa salvedad, al tema que como ejemplo quería presentar, mucho están 
familiarizados con un principio de los derechos reales, que viene desde el Derecho Romano, que se 
denomina el principio de accesión. El dueño del suelo es dueño de lo que se construye encima, 
dueño de la fábrica, decimos nosotros en el Derecho Civil peruano, el dueño del suelo es dueño de 
la fábrica. El principio de accesión significa que el que le adhiere algo al terreno hace al propietario 
del terreno dueño de lo que se adhiere. Tú construyes en un terreno, el dueño de lo construido es 
el dueño del terreno. El principio de accesión dice el dueño del suelo es dueño de la fábrica, el 
dueño de lo que se edifica encima de él. Es un viejo principio del Derecho Romano. 
¿Qué ha pasado en el caso peruano, que yo sospecho es bastante generalizado en América Latina? 
Como consecuencia del proceso de invasiones de terrenos, se ha invertido consuetudinariamente 
el principio de accesión. Hoy día, el dueño de la fábrica es el dueño del suelo. Si ustedes ven qué 
cosa ocurre en el caso de la invasión, viene un invasor y se mete a un terreno estatal, construye su 
casa. ¿Qué dice el Código Civil?: El dueño del suelo es el dueño de fábrica, es decir, el gobierno 
que es dueño del suelo, o el municipio, es el dueño de la casa que se construye encima. Pero eso 
no es lo que ocurre, esa es la solución positivista. Positivistamente el principio de accesión diría 
que todas las casas de todas las barriadas de América Latina, de todos los pueblos jóvenes, las 
organizaciones informales de América Latina, son de propiedad del gobierno; pero todos sabemos 
que no es verdad. ¿Qué ha ocurrido? Exactamente lo contrario, consuetudinariamente se ha 
invertido el principio de accesión. El dueño de la fábrica, es decir, el invasor que construye en 
terreno ajeno se hace dueño de la propiedad, se hace dueño del suelo. 
Esto, positivistamente es imposible, porque una ley sólo se deroga por otra ley. ¿Pero qué ocurre 
en la práctica? Que consuetudinariamente la costumbre tiene facultades derogatorias, es posible 
modificar, abrogar y transformar la ley a través de procesos consuetudinarios. Yo sé que sus 
profesores de Derecho me van a acuchillar, porque esto es una herejía, no solamente es una 
herejía aquí es una herejía por todas partes, ¡eso es falso! No se acepta, ¡eso es imposible!, ¡es 
ilógico! Claro porque el Derecho no es lógico es a donde quiero llegar, es praxeológico, es una cosa 
distinta que no tiene qué ver con la razón racional sino con la razón práctica. 
Es posible transformar instituciones establecidas legislativamente a través de la costumbre porque 
el Derecho no se crea monopólicamente, el Derecho se crea competitivamente, 
descentralizadamente; la sociedad genera las normas legales a partir de los intereses de los 
prejuicios, de las bondades, de los errores, de las personas que se sirven de esas normas jurídicas. 
El Derecho es algo más que la ley. Una norma jurídica no se agota en la legislación, también está 
compuesta por elementos consuetudinarios, hay hechos jurígenos. 
Veamos a dónde llega el fenómeno este de las invasiones en el caso peruano, ya he dicho esta 
inversión del principio de accesión, hoy día se han desarrollado entre el kilómetro cuarenta y el 
kilómetro doscientos al sur de Lima una serie de vecindarios de playa muy bonitos. Son unas 
playas muy elegantes, con unas bellas casas. Todas son invasiones, porque de acuerdo con la 
Constitución las playas son públicas, en el Perú no hay playas privadas. Pero todas son clubes de 
playa que limitan el acceso, que se apoderan de la playa, que la han privatizado de facto y han 
creado unos vecindarios bellísimos con casas muy elegantes a las orillas del océano pacífico. 
¡Todas estas playas son absolutamente ilegales! Ya no solamente los pobres invaden, los ricos 
invaden. ¿Por qué? Porque ha cambiado el sistema jurídico, pues consuetudinariamente se ha 
alterado el principio de accesión y esa es la norma jurídica vigente, los ricos también invaden y 
hacen sus casas de veraneo siguiendo las reglas de construcción y desarrollo inmobiliario urbano 
creado por los informales en las barreras. Eso es Derecho vivo, competitivo, desarrollado de una 
forma espontánea en las sociedades humanas. 
Se ve claramente, entonces, esta segunda línea de reflexión: el Derecho no solo se produce 
competitivamente, es decir, no solo no hay una producción monopólica del Derecho, hay muchas 
fuentes simultáneamente, sino que el Derecho tampoco es un sistema lógico, basado en principio 
de no contradicción. El Derecho no es producto de la razón humana, el Derecho es producto de la 
voluntad humana, de la acción humana, no es un producto deliberado. El positivismo jurídico nos 
ha hecho creer en los últimos dos siglos que el Derecho es un producto de laboratorio, que hay un 
grupo de juristas, como los arquitectos, como lo ingenieros, que se pueden sentar en una clase, 
hacer un diseño con lápiz y papel,con una regla, una computadora y diseñar un sistema jurídico 
ideal, esta idea de que el Derecho es un producto racional, como Bentham, ha estado muy 
difundida y América Latina ha sido víctima de esta idea del Derecho como un producto racional de 
laboratorio, elaborado racionalmente. 
Hubo un muy famoso profesor suizo de Derecho, Paul Henri , que como Julio Verne nunca salió de 
su atelier en París para escribir sus cuentos y novelas, éste jamás salió de su atelier en París y 
escribió un Código Civil que según los juristas es el Código Civil de Etiopía. Haile Selassie, el 
emperador el negus el León de Judea, decidió en los años veinte civilizar a Etiopía y decidió 
contratar al mejor jurista del mundo para que le hiciera la ley ideal. Y este caballero, Henri, hizo la 
ley ideal, según los grandes tratadistas de Derecho Civil, el Código Civil Etíope es perfecto. Es una 
lástima que los únicos que nunca se hayan enterado hayan sido los etíopes, porque los negros 
milenarios de Etiopía nunca supieron que tenían el Código Civil perfecto porque no tenía ninguna 
vigencia social. 
Estas aventuras de la creación del Derecho de laboratorio han creado tragedias espantosas en la 
historia de la humanidad. Por ejemplo, en América Latina se cree que legislar es importar leyes. No 
sé en otros países, pero en el Perú es muy chistoso. Unos periodistas del Diario el Comercio 
comenzaron a investigar a los diputados y se dieron cuenta que (y ahora con google es bien fácil) 
los proyectos de ley que presentaban los señores diputados en la Cámara de Diputados eran 
plagiados o de leyes argentinas, o leyes españolas o leyes chilenas. Claro, como ni siquiera hablan 
inglés buscaban estos países no más porque no podían recurrir a otro tipo de legislación. 
Si examinamos los Código Peruanos, el Código Comercio peruano de 1902 es el Código de 
Comercio Español de1898, literalmente, hasta con las ratas incluidas, porque se trajeron una 
edición que tenía errores de imprenta y reprodujeron los errores de imprenta. El Código Penal 
peruano de 1924, el viejo Código, era el Código Penal Suizo de 1900, con un añadido el Capítulo de 
los indios y salvajes… ¡Claro! No había indios o salvajes en la Confederación Helvética, de manera 
que alguien le añadió ese capítulo. El Código Civil peruano de 1984 es el Código Civil italiano de 
1942, el Código de Mussolini, es decir, un gran ejemplo de democracia. Y ya nos aburriremos, la 
ley del defensor del pueblo peruano es la del defensor del pueblo español, la ley de mercado de 
valores peruano es la ley del mercado de valores española, la ley del tribunal constitucional 
peruano es la ley del tribunal constitucional español, la ley de la superintendencia de banca y 
seguros peruanos es la ley la ley de la superintendencia de banca y seguros española; ¡plagiado! 
Literalmente, coma por coma, línea por línea. 
¿Cuál es la idea? Que producir el Derecho es un ejercicio intelectual, la «ciencia», y que se cura 
igual, así como un médico cura igual un dolor de cabeza en Lima, en Guatemala, en Pekín o en 
Berlín, una compraventa, una permuta se legislan igual en cualquier lugar porque es un problema 
«técnico». Hay una muy famosa polémica latinoamericana sobre cómo se produce el Derecho y yo 
invito siempre a leer, es una cosa que tiene algo de cultismo, la famosa polémica que tuvieron en 
Argentina Juan Bautista Alberdi y Dalmasio Vélez Sarsfield. Vélez Sarsfield no es un equipo de 
fútbol… no es solo un equipo de fútbol. Dalmasio Vélez Sarsfield fue el redactor del Código Civil 
Argentino y el barrio donde él vive se llama el Barrio de Vélez Sarsfield en honor a él, y el equipo 
es el equipo de fútbol del barrio de Vélez Sarsfield. El nombre de Vélez Sarsfield viene del autor del 
Código Civil, y Alberdi es el redactor de la Constitución de Argentina. 
Entonces ellos tuvieron un debate sobre eso, porque Vélez creía en la importación de las leyes y 
creía que hacer una ley, que el Derecho era un producto meramente racional y que uno podía 
importar leyes sin tomar en consideración ningún elemento exterior a lo puramente jurídico. Creía 
que el Derecho era independiente de la sociedad y Alberdi le dijo que no, que el Derecho no era 
independiente de la sociedad; que codificar no era importar leyes, que codificar era buscar las 
costumbres, buscar las instituciones de una sociedad y sistematizarlas racionalmente en un 
documento único. Que había que recoger lo que estaba vigente en una sociedad para convertirlo 
en ley vinculante, pero no que había que traerse instituciones o normas de otros países. Así como 
hubo sustitución de importaciones en América Latina hubo sustitución de legislaciones. Que 
probablemente sea la explicación de por qué en los últimos cincuenta años tenemos un deterioro 
cualitativo grave de la calidad normativa de América Latina. 
Regresando al planteamiento, entonces, la teoría General del Derecho supone que las fuentes del 
Derecho se encuentran organizadas monopólicamente. Iusnaturalistas y positivistas sostienen que 
el Derecho tiene un origen sea la creación, sea la razón, sea la ley. He querido compartir la idea de 
que el Derecho se crea descentralizadamente y que no tiene un solo origen sino que en la 
sociedad hay muchas formas de producir el Derecho. En realidad las fuentes principales, comparto 
con la doctrina clásica, son la costumbre y la ley, la jurisprudencia es solamente una manera de 
aplicar o la costumbre o la ley según un determinado sistema jurídico; y la doctrina es 
esencialmente una discusión de tipo teórico que por lo general es posterior y no anterior a la 
existencia de una norma general. Trata de identificar cuál es esa costumbre, o trata de discutir 
cuáles son las instituciones implícitas en las normas legales. 
Pero en mi concepto, el Derecho no se crea monopólicamente, se crea competitivamente. En la 
sociedad hay muchos productores de normas. Lo que pasa es que los ciudadanos nos desplazamos 
de una fuente del Derecho a otra en función de nuestras consideraciones personales. Si nos es 
muy costoso cumplir con la costumbre nos pasamos a la ley y viceversa, si nos es muy costoso 
cumplir con la ley nos pasamos a la costumbre. Obedecemos ora una fuente ora la otra según nos 
conviene, según es mejor para satisfacer nuestros intereses. Esto produce competencia y hay 
proveedores de normas en las sociedades. 
La función histórica, por ejemplo de las Cámaras de Comercio ha sido esa. ¿Por qué la gente se 
afilia a Cámaras de Comercio? Porque busca, por ejemplo, formas de solución de controversias 
distintas a las formas de solución de controversias creadas por el Estado y los arbitrajes, surgidos 
en torno a las Cámaras de Comercio tenían como propósito precisamente crear espacios donde se 
les permitiera a los ciudadanos seleccionar de qué normas van a servirse según su mejor saber y 
entender. 
De manera que en la sociedad humana las normas se producen descentralizada y 
competitivamente y el Derecho así resultante no es un sistema jurídico lógico, perfecto, racional 
creado en laboratorio, es consecuencia de la experiencia humana, es consecuencia de la acción no 
deliberada de los seres humanos, es consecuencia de su cooperación voluntaria, es consecuencia 
espontánea de sus errores y de sus éxitos, de sus virtudes y sus defectos, de sus temores y de sus 
principios y de esta forma el Derecho, en realidad, es un producto praxeológico, es consecuencia 
de la acción humana y no de la voluntad humana ni de la razón humana. Es un producto no 
deliberado, es un producto espontáneo que representa la forma de cooperación pacífica y 
voluntaria entre los integrantes de una sociedad. 
Por supuesto, plantear una visión del Derecho, como hemos llamado Hacia una teoría subjetiva del 
Derecho, para empezar diciendo que el Derecho se crea descentralizadamente y que no hay tal 
cosa como un sistema jurídico lógico sino el sistema jurídico carece de una lógica, el sistema 
jurídico en realidad es consecuencia, refleja, la acción de los sereshumanos más que la razón de 
los seres humanos, puede parecer una forma bastante agresiva de empezar un planteamiento, 
pero he querido plantear originalmente, en este primer capítulo, que tenemos esta aproximación 
al sistema jurídico porque que creo que es una forma importante de apartarnos de la visión 
tradicional, y tradicionalmente estéril, de concebir al sistema jurídico como algo cerrado perfecto, 
lógico, impecable y jerárquico. 
Si el Derecho fuera un sistema jerárquicamente organizado y lógico, impecablemente lógico, la 
pregunta que tendríamos que hacernos y que no encuentro respuesta, es ¿por qué no se cumplen 
las leyes? En sociedades en las cuales las leyes se cumplen esa pregunta sería perfectamente 
irrelevante. El gran problema está en sociedades donde no se cumplen las leyes como las nuestras. 
¿No será porque la ley no es la única forma de organizar una sociedad? ¿No será que el Derecho es 
más amplio que la ley? ¿Qué las instituciones sociales pueden originarse de otra forma que no 
sean las leyes? ¿No será que las costumbres también son una fuente del Derecho que nos hemos 
olvidado de ese elemento absolutamente central en la tradición jurídica occidental? ¿Que el 
derecho también se crea consuetudinariamente? 
Algunas veces me he atrevido, o he pensado, que tal vez la influencia del positivismo jurídico en 
nuestra formación es una de las dramáticamente más perniciosas influencias académicas del 
mundo contemporáneo. Creo, sin embargo, hoy día después de veinte años de profesor, que el 
positivismo jurídico tuvo sus virtudes, porque nos obligó a pensar racionalmente y tratar al 
Derecho como una ciencia autónoma. Pero el positivismo jurídico introdujo dos elementos 
profundamente negativos de los que tenemos que ser conscientes. 
El primero. Trató al Derecho como algo independiente de la sociedad cuando no lo es. El Derecho 
es un producto de la sociedad, esa es la gran contribución de la Escuela Realista Escandinava, el 
libro clásico de Karl Olivecrona se llama precisamente el Derecho como hecho. En segundo lugar, 
independizó al Derecho de la moral. La idea de que el Derecho y la moral son dos mundos 
completamente distintos es una herencia positivista muy importante. Los legisladores más 
modernos consideran a la ley un instrumento técnico, aséptico sin consideraciones de tipo moral. 
¿Es el Derecho producto de la moral? ¿Hay una relación de necesidad entre moral y Derecho? Esta 
pregunta está implícita en el iusnaturalismo, para el iusnaturalismo el Derecho es igual a la moral. 
Es imposible. Si un Derecho es inmoral ya no es Derecho. Sea iusnaturalismo clerical o secular, el 
iusnaturalismo identifica el Derecho con la moral. El positivista independiza al Derecho de la moral 
y nos lleva a la vieja discusión de la denominada guillotina de Hume según la cual de lo descriptivo 
no se pueden obtener principios prescriptivos, es decir, de descripciones no se pueden obtener 
mandatos morales. 
Es una falacia lógica, una falacia naturalista propuesta por Hume en el Tratado del Entendimiento 
Humano. Deducir moral de hechos, de lo descriptivo no puede haber consecuencias prescriptivas. 
Y la discusión final entre Derecho y moral, es una discusión de absoluta actualidad. 
Ernesto Garzón Valdés, el distinguido mexicano filósofo del Derecho, ha escrito mucho desde una 
perspectiva positivista, porque él es un neopositivista, un seguidor de Norberto Bobbio, acerca de 
la necesaria reconciliación entre la razón y la moral, y acerca de la reconstrucción del positivismo 
jurídico a la luz de lo que fueron sus abusos durante el siglo XX. 
Yo creo que hay que dar un paso más allá. Epistemológicamente es incorrecta la idea de suponer 
que el Derecho se crea monopólicamente, el Derecho se crea competitivamente. Si el Derecho se 
crea competitivamente y no monopólicamente el Derecho no puede ser un sistema jerárquico ni 
un sistema lógico. 
El Derecho no está organizado jerárquicamente. Todas las normas rigen simultáneamente y no son 
independientes de la voluntad de los hombres. Yo me sirvo de la norma que quiero y la utilizo en 
función de mis intereses, la jerarquía está puesta por los intereses individuales de la personas que 
escoge de qué norma jurídica se va a servir, sea esta consuetudinaria o legislativa y no están 
implícitos en el sistema mismo. Los iusnaturalistas y los positivistas creen que el orden y la 
prelación son inmanentes al sistema. Si nosotros entendemos, como espero que lleguemos a esa 
posición a lo largo del texto, que el Derecho es consecuencia de la elección individual de ciertas 
instituciones en función de la satisfacción de mis preferencias particulares tenemos que llegar a la 
conclusión que la racionalidad del sistema jurídico está dada por la racionalidad de la elección que 
lleva a cabo el consumidor de normas jurídicas y no hay ninguna racionalidad ni ningún principio 
lógico del sistema en su conjunto, sino en la decisión individual que escoge qué norma le conviene 
en función de cómo satisfacer mejor sus propios y particulares intereses. 
De esta forma, finalmente, la idea es solo una y muy sencilla: el Derecho se crea competitivamente 
y no monopólicamente. La Teoría de las Fuentes del Derecho tiene que partir por reconocer que 
todas las fuentes del Derecho existen en una sociedad y que son las personas las que utilizan y 
eligen qué sistema les conviene más en función a sus propios y particulares intereses. Si yo quiero 
comprar, si yo quiero vender, si yo quiero trabajar yo decido de qué norma me voy a servir, en 
función a que me sea más barato cumplir con una, más barato cumplir con otra, más beneficioso 
cumplir con otra, y de esta manera se va creando un sistema jurídico competitivo, descentralizado 
y espontáneo donde las personas se desplazan de una fuente del Derecho hacia otra en función a 
sus propios y particulares intereses. 
 
CAPÍTULO 2 – EL COSTO DE LA LEGALIDAD 
Los abogados y los economistas vivimos de espaldas. Tendemos a desconfiar recíprocamente los 
unos de los otros. Los economistas, tal vez con razón, piensan que los abogados tenemos algo que 
esconder y que de hecho lo escondemos. Los abogados, tal vez con igual razón, piensan que los 
economistas nunca se comprometen. Al final de una abstrusa explicación siempre dicen que 
puede ser o que no puede ser y que todo depende de las condiciones que se asumen en el 
modelo. El resultado es que estamos acostumbrados a vivir de espaldas en ambas disciplinas. En 
este mundo de reciproca desconfianza los abogados hemos creado, o pensamos que tenemos, un 
sistema autónomo o aparentemente autónomo de conocimiento; mientras los economistas han 
hecho lo mismo. Han desarrollado un sistema aparentemente autónomo de una ciencia propia. No 
fue así siempre en la historia de ambas disciplinas. 
Si examinamos cómo se enseñaba la economía en una época tan reciente como el siglo XIX 
veremos que la economía se dictaba en las facultades de Derecho. Era en las lecciones de 
jurisprudencia donde se enseñaba economía. De hecho los grandes economistas clásicos han sido 
profesores de derecho, empezando por Adam Smith, no tenemos que ir muy lejos. Smith era 
profesor de filosofía moral y profesor de Derecho Civil en Glasgow. Dictaba clases de derecho 
porque Escocia, a diferencia de Inglaterra, es un país de derecho civil y no de derecho común. 
Inglaterra es un país de derecho común, de common law, de derecho consuetudinario, Escocia por 
la fuerte influencia francesa en su tradición jurídica, es un país de tradición civil. De manera que 
leen las lecciones de jurisprudencia de Smith lo que verán es Derecho Romano. Cojan el capítulo 
que quieran de las lecciones de Jurisprudencia de Adam Smith, por ejemplo las del derecho de 
propiedad y les parecerá las clases que se reciben en cualquier facultad de Derecho: les enseña 
derecho civil, clásico romano, prototípico. 
De manera que no era así esta desconfianza. Esta separación entre abogados y economistas es una 
separación relativamentereciente, se origina de una pretensión del conocimiento. En un 
determinado momento los economistas quieren hacer una ciencia autónoma y los abogados 
quieren construir una ciencia autónoma. Kelsen trata de construirlo, trata de hacerlo a través de 
su teoría pura del derecho. 
Así como el derecho trató, a través del positivismo, de crear una ciencia autónoma y de convertir 
al Derecho en una ciencia pura, prescindiendo de las demás ramas del conocimiento, también los 
economistas trataron de hacer lo mismo. Primero con la introducción del método matemático en 
la economía con Pareto, y a partir de Pareto la creación de la Estadística y luego, ya en tiempo más 
recientes con Léon Walras, Stanley Jevons, entre otros, y toda la utilización masiva de los modelos 
económicos de equilibrio general que llegan a su esplendor con Keynes. De manera que este es un 
proceso que tiene poco más o poco menos de cien años, en el cual el Derecho y la Economía se 
han separado cada vez más. 
Como fruto de esta separación se ha producido, en mi concepto, un grave error intelectual. 
Abogados y economistas creen que el derecho es un producto monopólico, que el derecho se crea 
monopólicamente. Influidos por una visión hobbesiana del Estado que sugiere que existiendo un 
monopolista de la fuerza en la sociedad, llamado Estado, el derecho es una consecuencia del 
monopolio de la fuerza y que por consiguiente el derecho se crea monopólicamente. Los abogados 
están convencidos de eso, ya lo repasamos en el capítulo uno, iusnaturalistas y positivistas creen 
que el derecho se crea monopólicamente. Los positivistas a través de la leyy los iusnaturalistas a 
través de un determinado designio de la naturaleza, sea el iusnaturalismo de origen divino de 
signo religioso como en el derecho musulmán, el derecho judío o la tradición cristiana, o sea un 
derecho laico que se crea en la razón en la tradición de Grocio y de Puffendorf. Pero en ambos 
casos iusnaturalistas y positivistas creen que el derecho se crea monopólicamente. En esto 
coinciden la visión tradicional de los abogados y la visión tradicional de los economistas y los lleva 
a una conclusión de base sobre la cual quisiera elaborar en el trascurso de este capítulo. 
Los abogados creen que el derecho es gratuito. Los economistas creen que el derecho es 
constante. Ninguna de las dos cosas es correcta. El derecho no es gratuito y tampoco es una 
condición constante porque, como ya hemos explicado, el derecho se crea competitivamente y no 
monopólicamente en una sociedad. Quiero entonces plantearles en este capítulo otra hipótesis, 
otra tesis si quieren verlo de esa manera. 
El derecho es costoso y no gratuito, el derecho cuesta en una sociedad. Nosotros estamos 
habituados a pensar, como abogados, que la autoridad da, que la autoridad aprueba, que la 
decisión que la autoridad adopta, se cumplen por ser una orden, una ley o una decisión, cuando 
en realidad se cumplen única y exclusivamente, como tratare de desarrollar, cuando le conviene a 
las personas cumplir con ellas. 
El derecho es costoso ¿Qué significa esto? Bueno, recapitulando, la tesis número uno de este texto 
es que el derecho se produce competitivamente y no monopólicamente, la tesis número dos es 
que el derecho es costoso. Hablaremos en este capítulo del costo de la legalidad. Partimos 
entonces del supuesto de que el derecho es costoso ¿cuál es el costo del derecho? ¿Cuánto cuesta 
la ley? Bueno, obviamente responder esta pregunta nos obliga a una explicación preliminar que 
nosotros como abogados puede ser no conozcamos o no estemos familiarizados, pero es muy 
usual en las facultades de economía empezar con esta disquisición 
¿Qué es el costo? Cuando yo dicto mi curso en San Marcos, en la Universidad de Lima, una de las 
discusiones más acaloradas es aquella de que es el costo de algo y el calor que suscita esta 
discusión se deriva de que el término no es unívoco. El concepto costo es una palabra multívoca 
porque nos evoca muchas cosas. Pero queda claro que el costo de algo tiene que ver con el 
esfuerzo, de manera que todos tenemos claro que las cosas son costosas porque implica un 
esfuerzo para tenerlas. En la tradición de pensamiento económico hay dos conceptos de costo: el 
concepto objetivo de costo y el concepto subjetivo de costo. No es propósito de esta conferencia 
fatigarlos con un excurso interminable respecto de los conceptos económicos en discusión, solo 
ilustrarlos brevemente. 
El concepto objetivo de costo sostiene que el costo de algo está formado por ciertas cualidades 
intrínsecas de ese algo. Para la visión objetiva el costo de una carpeta, por ejemplo, está 
incorporado en la carpeta, es objetivo. ¿Cuál es el costo de esta carpeta? Sus integrantes. La visión 
objetivista, la visión del costo objetivo, supone que el costo es una dimensión de la cosa, que hay 
determinadas características que tiene una cosa y que inspeccionando esas características 
podremos establecer el costo de esta carpeta. Para el objetivismo, entonces, el costo es un 
problema de contabilidad. Por ejemplo, el costo de la carpeta sería la madera que tiene 
incorporada, el barniz, el diseño, el trabajo incorporado en ella, el capital necesario para llevarlo a 
cabo, la tecnología, el transporte, el depósito, la publicidad necesaria para venderlo, etc. Todas sus 
partes integrantes serian el costo de dicha carpeta. Es decir, para la visión objetiva el costo es un 
fenómeno intrínseco a las cosas. Las cosas tienen un costo de por sí, y es posible reconstruir ese 
costo. 
Hay otra visión, rival, que dice que las cosas no tienen un costo de por sí, que el costo no es 
intrínseco a las cosas sino extrínseco a ellas, que las personas le atribuyen a las cosas un costo, le 
dan un determinado costo. ¿Cuál es el costo de la cosa? Lo que yo dejo de hacer para tener la 
cosa. Entonces se dice, tal vez como un pleonasmo, que el costo es el costo de oportunidad, que el 
costo es la oportunidad sacrificada. Desde esta definición subjetivista que responde a la idea de 
valor subjetivo, mientras la otra responde a la idea de valor objetivo, el costo de la carpeta no 
sería sus integrantes, el costo no sería un problema de contabilidad, sino el costo de la carpeta 
seria su alternativa, el costo sería un problema económico, elecciones alternativas que tengo yo 
que tomar. Entonces el costo de la carpeta seria lo que yo pude haber comprado en lugar de esta 
carpeta. 
Desde este punto de vista se sostiene que todo tiene un costo. ¿Cuál es el costo de estudiar en la 
universidad? Los objetivistas dirían que el costo de la universidad o el costo de una clase es lo que 
has pagado en tesorería para venir a la universidad, los subjetivistas te dirán que el costo de una 
clase es lo que podrías estar haciendo en vez de estar en la Universidad, que sé yo, un partido de 
futbol, durmiendo, estando con tu enamorado o enamorada, fumándote un cigarrillo, tomándote 
un café. 
Entonces esto nos lleva a un problema complejo. Para los objetivistas el costo es uno solo, para los 
subjetivistas dos personas no tienen el mismo costo por la misma cosa. Porque cada uno de 
nosotros sacrifica cosas distintas para hacer algo. Hay quien dice, por ejemplo, ¿Cuál es el costo de 
tu enamorada? Los objetivistas dirían, bueno lo que te cuesta invitarla al cine, sacarla a bailar, a 
comer a la calle, yo que sé. Los subjetivistas te dirán que el costo de tu enamorada es la otra chica 
con la que no estás. Tal vez es un ejemplo no muy ilustrativo, pero sí práctico, o tal vez al revés: 
muy ilustrativo pero poco convencional. 
Ahora bien, aclarado lo que estamos hablando, el costo se puede definir objetivamente como los 
componentes de la cosa, como un problema de contabilidad y así lo hace buena parte de la ciencia 
económica contemporánea empezando por los socialistas. O el costo se entiende como un 
problema subjetivo. El costo de algo es lo que yo dejo de hacer para hacer algo, es decir, la 
alternativa, el costo de la carpeta es lo otro quepude comprar, el costo de una clase es lo que he 
dejado de hacer, el costo del novio es el otro novio al que deje para estar con el que tengo. Si 
hemos contenido o por lo menos recordado o repasado lo conceptos de costo, regresemos a 
nuestro tema. 
¿El derecho es gratuito? Obviamente no, y los abogados y los economistas creen que sí. Todos los 
modelos económicos de equilibrio general creen que el derecho es gratuito y constante. Es decir, 
creen que cumplir con la ley no cuesta nada, y en segundo lugar creen que las normas legales se 
cumplen necesariamente. Es decir, que como hay contratos en la legislación, que como hay 
propiedad en la legislación, que como hay normas en la legislación, esos contratos, esa propiedad 
y esas normas, existen en la realidad, cuando no hay nada que sugiera semejante creencia. El 
derecho no es constante ni gratuito. Los abogados por su parte basan toda su gigantesca 
construcción intelectual en la misma falacia: suponer que el derecho es gratuito. 
Los iusnaturalistas y los positivistas creen que el derecho es gratis y que cumplir con las normas no 
cuesta nada, cuando no es verdad. Muchos seguramente ya saben cómo llenar una declaración de 
impuestos. ¿El derecho es gratuito? Obviamente pagar impuestos cuesta, y no solo cuesta lo que 
significa la tasa del impuesto, tienes que aprender a pagar impuestos y descubrir cómo se pagan 
impuestos. Un contrato. Un contrato cuesta no solamente el precio que pagas por el bien o por el 
servicio, sino cuesta contratar ¿por qué? Porque la información no está en el mercado y tienes que 
buscarla y descubrirla, y porque para ello requieres tiempo que tiene que invertir y distraer de 
otra actividad. 
El profesor Ronald Coase en 1937 escribió un artículo seminal denominado La Naturaleza de la 
Empresa , que le permitió, ya en la década de los noventa, ganar el premio nobel de economía. En 
realidad debieron habérselo dado mucho antes porque Coase se lo merecía desde este artículo. En 
este artículo seminal, (se considera ese artículo el primer artículo del análisis económico del 
derecho) el profesor Coase estudia este problema, pero aplicado a un tema en particular, a la 
sociedad anónima, a la corporación, a la empresa. 
Él hace un estudio muy pequeño (no tendrá más de quince páginas) y es junto con El Capital de 
Marx, el artículo económico más citado en la historia. Pero es un artículo absolutamente brillante 
en donde él precisamente analiza este problema y hace ver a abogados y economistas, en el año 
37, que el mercado es una institución costosa y que utilizar a los mercados requiere invertir 
tiempo e invertir información. Les hace ver en ese momento, a los abogados y a los economistas, 
que cuando quieres comprar algo o vender algo, tienes que hacer algo más que comprar y vender. 
Utilizar el mercado, dice el profesor Coase, es costoso hacer una operación en el mercado, hacer 
un transacción, cuesta algo más que la transacción misma y es la cantidad de tiempo y de 
información necesarias para llevarla a cabo. E inventa así el concepto, que creo yo que le merece 
el premio nobel, el concepto de “costo de transacción”. Cada operación en el mercado, cada 
transacción, cada vez que compras o que vendes incurres en un costo de tiempo y de información, 
requieres tiempo y requieres de información. 
¿Cuál es la conclusión de Coase o la tesis coasiana? La tesis es la siguiente: el derecho tiene una 
función económica que consiste en reducir el costo de transacción. Si el mercado no fuera costoso 
el derecho no existiría, pero como el mercado es costoso el derecho tiene que existir para reducir 
el tiempo e incrementar la información necesaria para cada transacción. ¿Cómo reduce el tiempo 
el derecho? El derecho reduce el tiempo porque le permite a las personas, rápidamente, tomar 
una decisión. Prever la consecuencia de derecho para el supuesto de hecho, saber las 
consecuencias jurídicas de sus acciones. Por ejemplo, cuando nos casamos legalmente sabemos 
cuáles son las consecuencias del matrimonio legal porque el derecho reduce los costos de 
transacción de la relación matrimonial. Pero no solamente nos permite colectar información, nos 
permite también reducir el tiempo ¿Por qué? Porque el derecho reúne más información de la 
disponible para cada uno de nosotros individualmente. Si nosotros, cada uno por separado, 
tuviéramos que tomar una decisión sin la información de los demás, nos demoraríamos mucho 
más tiempo. En cambio, el derecho nos proporciona información y nos reduce el tiempo. Si el 
derecho tiene una función económica fundamental, es la de reducir el costo de transacción. 
La tesis de profesor Coase en el caso particular de La Naturaleza de la Empresa es que la sociedad 
anónima, la empresa, es un ejemplo de esa función. La función económica, la racionalidad 
económica de la empresa, cosiste en la reducción del costo de transacción porque la sociedad 
anónima te permite reunir más información de la que estaría disponible para cada socio si actuara 
individualmente y le permite reducir la cantidad de tiempo necesaria para llevar a cabo cualquier 
operación dentro de los mercados. Las reflexiones de Coase respecto de la utilización del tiempo y 
de la información en el mercado y la función económica del derecho son aplicables mutatis 
mutandis a nuestro tema de discusión. 
¿Cuál es el costo del derecho? La cantidad de tiempo e información necesarios para cumplir con 
él. Claro, esta es una visión objetivista del costo. Los objetivistas estarían de acuerdo con esta 
definición, el derecho es costoso y el costo del derecho es la cantidad de tiempo e información 
necesaria para cumplir con él. Cuando, por ejemplo, el Congreso dicta una ley modificando un 
impuesto, lo que está haciendo el congreso es alterando la cantidad de tiempo e información 
necesaria para llevar una determinada actividad económica. Cuando el congreso, por ejemplo, 
aprueba una ley de trabajo, prescindiendo de si es buena o mala, lo que el Congreso está haciendo 
es alterar la cantidad de tiempo e información necesarios para tomar una decisión económica. 
Si es una ley eficiente reducirá el tiempo y aumentara la información, si es una ley ineficiente, por 
el contrario, aumentará el tiempo y reducirá la información. Lamentablemente si hacemos un 
examen de la calidad regulatoria del Estado veremos que, por lo general, las normas que son 
producidas legislativamente o administrativamente por los reguladores son normas que 
incrementan la cantidad de tiempo y reducen la información en el mercado, por lo cual de lo suyo 
serán normas ineficientes porque aumentan el costo de transacción en vez de reducirlo. 
Quiero hacer una salvedad importante. Coase en ese opúsculo para mí se pone a la altura de 
Kelsen y los grandes por una razón adicional: la tesis de Coase de que el derecho tiene una función 
económica consistente en reducir el costo de transacción es una tesis positiva, no normativa. 
¿Cuál es la diferencia entre una afirmación positiva y una afirmación normativa? 
Epistemológicamente es muy importante. El análisis normativo de las cosas es aquel que nos dice 
cómo deben ser las cosas; el análisis positivo de las cosas es aquel que nos dice las cosas como 
son. Entonces epistemológicamente, desde el punto de vista de la filosofía de la ciencia, hay una 
diferencia sustancial entre una afirmación normativa y una afirmación positiva. La tesis coasiana 
de que el derecho reduce los costos de transacción es una tesis positiva. 
En Estados Unidos, en el common law, el derecho ha reducido muchas veces el costo de 
transacción, pero eso no significa que el derecho reduzca necesariamente los costos de 
transacción. El derecho puede incrementar los costos de transacción América Latina. El Perú, y 
temo que Guatemala, somos ejemplos de sistemas ineficientes donde el derecho en vez de reducir 
el costo de transacción, incrementa el costo de transacción. ¿Por qué? Porque demanda más 
información y más tiempo para cumplirse. Si el derecho reduce