DERECHO 2 (3)

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Las Medidas Cautelares en El Proceso Contencioso Administrativo
INTRODUCCION
Los grandes autores contenciosos administrativos, han señalado a la tutela judicial efectiva, como un rasgo característico y fundamental que forma parte del proceso contencioso administrativo. El maestro GONZÁLEZ PÉREZ lo ha definido como: “El derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas#, así como también De esa forma el preámbulo de la Constitución dispone que «la legislación deberá dotar al juez contencioso administrativo de todo el poder cautelar necesario para decretar de oficio a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados y el restablecimiento de sus situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso de que se trate, bien sea a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo correspondiente, o a través de ordenes de hacer o no hacer, incluyendo el pago de sumas de dinero, que se impongan a la administración dependiendo del caso concreto». Así, el derecho a la tutela judicial efectiva es consagrado en nuestra legislación, sin duda, como uno de los derechos fundamentales de mayor importancia.
Por su parte Torrealba (2009), señala que la finalidad de éstas es garantizar la ejecución de las decisiones judiciales, mediante la conservación, prevención o aseguramiento de los derechos que corresponde dilucidar en el proceso. Apuntan pues, a evitar que las sentencias se hagan ilusorias, a conservar la igualdad procesal mediante el mantenimiento de las situaciones existentes al inicio del proceso y a impedir cualquier circunstancia que pueda alterar las mismas. También se destinan, como luego se detallará, a anticipar, provisoriamente, la realización del fallo de fondo.
DESARROLLO
La ley procesal civil venezolana establece una serie de medidas de protección, si vale el termino decirse así denominado como, medidas precautelativas, asegurativas o bien provisionales, esta medida contenida por el legislador procesal venezolano tiene como fundamento esencial, que la parte que resultase vencedora en el litigio no quede burlada en su derecho ejercido por la parte perdidosa, quedando una sentencia si bien firme, pero sin sustento para poder ejecutarla.
Es por ello que surge el propósito de consagrar en la ley procesal civil mecanismos de protección, bien sea las medidas cautelares nominales, es decir aquellas previstas de forma taxativa en la ley, así como también las medidas cautelares innominales, vale decir aquellas dictadas por el Juez, de acuerdo al caso concreto. Cabe señalar que este medio de protección alcanza no solo en materia de derecho procesal civil sino además a la jurisdicción contencioso administrativa venezolana, como sistema de protección judicial tanto de los ciudadanos como de los órganos y entes de la Administración.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado doctrina en cuanto a la tutela judicial efectiva. Al respecto señalan: “El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.
La doctrina venezolana, por su parte, ha expresado que los puntos destacables de la tutela judicial efectiva son el derecho de acudir a la justicia, el derecho a ser juzgado por sus jueces naturales, el derecho a la defensa y el derecho a que se haga efectiva la ejecución de la sentencia, punto en el cual entran en juego las medidas cautelares, o cualquier otro medio que se considere conveniente para satisfacer la ejecución de lo demandado. Y es que, como lo señala el maestro González Pérez “...una adecuada regulación de las medidas que aseguren los efectos de la sentencia que puede dictarse constituye el capítulo más importante de la estructuración de una tutela jurisdiccional efectiva…”.
En el sentido anteriormente expresado, ya la Sala Político Administrativa, ha sentado jurisprudencia al respecto, al señalar que: “...en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado actualmente en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez contencioso administrativo se encuentra habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar que se requiera en cada caso concreto, esto es, puede decretar todo tipo de mandamientos –como la suspensión del acto recurrido, medidas positivas e incluso anticipativas- ante todo tipo de actividad o inactividad administrativa, incluyendo actos de efectos particulares o generales, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones, etc. (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fomus bonis juris y del periculum in mora, en efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva…”.
Y es que el Estado debe por todos los medios brindar no solo la rama jurisdiccional para que sean atendidas las pretensiones de los ciudadanos, sino también garantizarles de alguna manera que los efectos de la sentencia se cumplan. Precisamente, estas medidas conducentes a garantizar los efectos de la sentencia son las medidas cautelares que derivan como garantía del derecho a la tutela judicial efectiva. Que se conciba el ejercicio del poder cautelar como un mecanismo de protección del derecho a la tutela judicial efectiva, permite afirmar que el decreto de dichas medidas no es de carácter potestativo por parte del juez; antes por el contrario se trata de un deber constitucional en aquellos casos en los que se encuentran dados los supuestos exigidos para su procedencia. 
De manera paralela al proceso de cognición o conocimiento se puede articular otro proceso, que va a conducir a la producción de una decisión judicial provisoria o cautelar, decisión que va a surtir efectos en tanto dure la tramitación del proceso principal, toda vez que resuelto este, la sentencia definitiva envuelve la decisión cautelar, la cual deja de producir efectos, Asimismo, el proceso cautelar tiene como función prevenir o evitar el daño injusto que probablemente puedan experimentar las partes dentro del proceso, en razón del retardo o demora en la resolución definitiva del proceso principal.
 El proceso cautelar al igual que el proceso principal, requiere que el órgano jurisdiccional prima facie llegue a la verosimilitud de la medida cautelar solicitada, es decir, analiza si están dados en el caso concreto los presupuestos procesales para la concesión de la medida cautelar, valga decir, la existencia de un buen derecho; y, el peligro en que se encuentra el derecho de no ser satisfecho, en virtud del transcurso del tiempo necesario para que finalice el proceso, y en segundo término, de no producirse el cumplimiento voluntario de la decisióncautelar puede proceder en vía cautelar, a ordenar la ejecución forzosa de la tutela otorgada, es decir, que el proceso cautelar al igual que el proceso principal, requiere que el juez en primer lugar efectué una constatación de que si no se otorga la cautela se frustre la posibilidad de administrar la tutela judicial efectiva, a través de la sentencia que ponga fin al proceso, y por otro lado el juez tiene pleno poder para hacer cumplir incluso de manera forzosa, lo ordenado en la decisión cautelar en caso de que algunas de las partes que intervienen en el proceso se resistan a acatar o respetar tan resolución. 
De nada valdría declarar (en vía cautelar) la procedencia de la suspensión de la ejecución de un acto o imponer u ordenar la realización de una determinada actividad a la cual la Administración se ha resistido, si el órgano jurisdiccional no procede a cumplir o a hacer cumplir lo ordenado, pues la única manera de poder considerar que se ha logrado una tutela judicial cautelar es que esta se materialice efectivamente. 
La tramitación del proceso cautelar es distinta a la proceso principal, este se inicia a través de la acción; luego que el legitimado activo formula sus pretensiones y el legitimado pasivo la contradice se traba la litis y se proceden a efectuar los restantes trámites procesales que normalmente culminan con la decisión del órgano judicial y finalmente este procede a la ejecución de la sentencia; en tanto que aquel, en principio, presupone la existencia de la acción, las partes efectúan la pretensión cautelar cuando el Contencioso Administrativo instan al órgano judicial o en cualquier otra oportunidad posterior, mientras no exista sentencia definitiva y este (de manera breve y sumaria) decide sobre la solicitud cautelar y en caso de otorgarla, puede proceder a otorgar su ejecución; es con posterioridad al fallo cautelar que el legitimado pasivo del proceso cautelar procede a formular sus alegatos.
CONCLUSION
Del presente ensayo se concluye que las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo esta es una institución de naturaleza procesal de incuestionable valor dentro de la rama del derecho procesal, en razón de que permite a los justiciables una mayor seguridad jurídica, en el sentido de precaver que un fallo judicial quede ilusorio o no pueda  ejecutarse cabalmente, así como las define Ossorio (2006) “Las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho podrá ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una sentencia respecto de la existencia de un derecho, pero sí la adopción de medidas judiciales tendentes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido”.
De igual forma, los elementos fundamentales al momento de examinar la procedencia de las medidas cautelares, son, en primer lugar, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris (no plena prueba sino la argumentación razonable acompañada de una prueba sumaria). Consiste en un juicio preliminar acerca de la verosimilitud de la procedencia de la pretensión interpuesta, que debe lucir como de probable acogida en la sentencia de fondo.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
Ley Orgánica De La Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia