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ContrataCión Estatal Edgar andrés Quiroga natalE ContrataCión Estatal tEoría gEnEral dEl Contrato Estatal, EQuilibrio EConómiCo, riEsgos, rompimiEnto dE la ECuaCión FinanCiEra E inCumplimiEnto ContraCtual ElEmEntos EsEnCialEs para una Compra públiCa EFiCiEntE EDICIONES NUEVA JURÍDICA Reservados todos los derechos: © Edgar Andrés Quiroga Natale © Ediciones Nueva Jurídica © F&C Consultores ISBN: 978-958-48-9351-2 Reservados todos los derechos. No se permite la reproducción total o parcial de esta obra, ni su incorporación a un sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio (electrónico, mecánico, fotocopia, grabación u otros) sin la autorización previa y por escrito de los titulares del copyright. Ediciones Nueva Jurídica Telefono: +57(1) 7 52 37 21 Móvil: 310 5627526 - 3105627538 E-mail: nueva_juridica@yahoo.com www.nuevajuridica.com Bogotá, D. C. - Colombia, 2020 Impreso en Colombia / Printed in Colombia A la memoria de Edgar Alberto Quiroga … Mi padre. Por su amor y consejos, por su perseverancia y espíritu en llamas, por su firmeza en el timonel a pesar de las tempestades, por su compañía y amistad, por transmitirme entre tantas cosas que: “el segundo, es el primero de los perdedores”. Padre tu partida fue solo física, pues tu recuerdo y enseñanzas siguen guiando nuestros pasos. EL AUTOR Post-Doctorado en Derecho y Justicia Constitucional (PphD), Universidad de Bolonia (Italia). Post-Doctorado en Derecho, Universidad Nacional de Colombia (PphD). Doctorado en Derecho (PhD), Universidad Santo Tomás. Magíster en Derecho Económico, Universidad Externado de Colombia. Especialista en Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, Universidad de Pisa (Italia). Especialista en Resolución de Conflictos y Estrategias de Negociación, Universidad Castilla La Mancha (España). Especialista en Derecho Constitucional, Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Derecho Administrativo, Universidad Santo Tomás. Especialista en Pedagogía para el Desarrollo del Aprendizaje Autónomo, Unad. Abogado (Summa Cum Laude). Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. Conferencista Internacional: Universidad de Turín (Italia). Universidad de Pisa (Italia). Universidad de Bolonia (Italia). Universidad de Valencia (España). Instituto Tecnológico de Monterrey (México). Asociación Argentina de Justicia Constitucional, Buenos Aires. (Argentina). Ha sido docente de (Doctorado, Maestría, Especialización, Diplomado, pregrado) en: Universidad Externado de Colombia (Bogotá). Universidad de los Andes (Bogotá). Universidad Nacional de Colombia (Bogotá). Universidad Santo Tomás (Bogotá, Bucaramanga, Tunja y Cúcuta). Universidad Libre de Colombia (Bogotá, Cartagena, Barranquilla, Socorro, Pereira, Cúcuta y Cali). Universidad Autónoma Latinoamericana (Medellín). Universidad Gran Colombia (Bogotá y Armenia). Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (Tunja). Universidad de Medellín (Medellín), Universidad del Norte (Barranquilla). Universidad de la Sabana (Bogotá, Chía, Ibagué y Neiva), Universidad ICESI (Cali), entre otras. Se ha desempeñado como Procurador Judicial Administrativo II; Abogado Asesor del Ministerio del Interior y de Justicia; Par Académico del Ministerio de Educación Nacional; Asesor de Despacho y Jefe de la Oficina Jurídica (e) del Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD) de Bogotá; Subdirector de Contratación de la Gobernación de Boyacá; Secretario de Gobierno de Tunja; Asesor Experto en materia de contratación estatal de la Dirección Jurídica del Distrito de Bogotá; Miembro de la mesa técnica de Alianzas Público – Privadas (APP) del Distrito de Bogotá; Asesor Jurídico externo de varias Entidades Territoriales; Asesor Legal de varias empresas privadas; consultor y litigante. Autor de varios libros, capítulos de libro y artículos indexados en Derecho, Economía y Ciencias Sociales; Miembro Sénior de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional y la Asociación Mundial de Justicia Constitucional. Miembro de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional. Miembro del Instituto Jurídico Internacional de Turín (Italia). Contacto: edgarandresq80@gmail.com índiCE gEnEral Prólogo ................................................................................ 17 Presentación ........................................................................ 23 i. tEoría gEnEral dEl Contrato Estatal aproximaCión ElEmEntal sobrE algunos aspECtos dE su dogmátiCa 1. Concepto y naturaleza del contrato estatal. ...................... 27 1.1. Diferencias entre contratos estatales y los convenios de la administración. ......................................................... 34 1.2. Los convenios de la administración. ............................. 35 1.2.1. Los Convenios Administrativos. ................................ 36 1.2.1.1. Convenios sin regulación especial. .......................... 36 1.2.1.2. Convenios de Colaboración. ................................... 36 1.2.1.3. Convenios de Asociación ........................................ 37 1.2.1.4. Convenios de Interés Público ................................. 38 1.2.1.5. Convenios Especiales de Cooperación de Ciencia y Tecnología. ............................................................. 39 1.2.2. Convenios interadministrativos. ............................... 40 1.2.2.1. Convenios interadministrativos de Cooperación ..... 42 1.2.2.2. Convenios interadministrativos de Cooperación con organismos internacionales. .................................... 43 1.2.2.3. Convenios Interadministrativos de Delegación ....... 44 1.2.2.4. Convenios interadministrativos de Desempeño ...... 44 2. Formación del contrato estatal (requisitos de validez) ...... 45 2.1. Requisitos de validez de carácter dogmático .................. 45 12 Índice General 2.1.1. Capacidad ................................................................. 46 2.1.1.1. Capacidad del contratista ...................................... 46 2.1.1.2. Capacidad del contratante ...................................... 57 2.1.2. Objeto lícito .............................................................. 59 2.1.3. Causa posible y lícita. ............................................... 61 2.1.4. Consentimiento exento de vicios. .............................. 62 2.1.4.1. El error. .................................................................. 63 2.1.4.2. La fuerza ................................................................ 66 2.1.4.3. El dolo ................................................................... 68 2.2. Requisitos de validez de carácter procedimental. ........... 69 2.2.1. La planeación ............................................................ 69 2.2.2. La selección objetiva del contratista ........................... 75 2.2.3. La adjudicación ......................................................... 77 3. Perfeccionamiento del contrato estatal (requisitos de existencia) ....................................................................... 82 3.1. El acuerdo sobre el objeto y la contraprestación ............ 83 3.2. La solemnidad de elevarlo a escrito ............................... 86 4. Ejecución del contrato estatal (requisitos de eficacia). ...... 90 4.1. La aprobación de la garantía ......................................... 91 4.2. La existencia de disponibilidad presupuestal (CDP). .... 93 4.2.1. Fundamentos constitucionales. .................................. 93 4.2.2. Regulación en el Estatuto Orgánico de Presupuesto (EOP) ....................................................................... 95 4.2.3. Regulación en el Estatuto de Contratación Pública .... 97 ii. EQuilibrio EConómiCo En los Contratos EstatalEs una aproximaCión a la ConstruCCión dE la ECuaCión ContraCtual 1. Naturalezay definición del equilibrio económico o ecuación contractual ...................................................................... 100 13Contratación Estatal 2. Elementos estructurales del equilibrio o ecuación contractual. ..................................................................... 106 2.1. El precio equilibrado. ................................................... 106 2.1.1. Elementos mínimos para la determinación del precio equilibrado. ............................................................... 108 2.1.1.1. Estudio del mercado y los escenario de competencia en el cual se encuentra el conjunto de obras, bienes o servicios que se demandan. ..................................... 108 2.1.1.2. El costo de producción de lo que se demanda (Cp). . 117 2.1.1.3. Los costos de transacción de contratar con el Estado (Ct). ....................................................................... 118 2.1.1.4. Costos exógenos imputables a la ejecución ........... contractual (Ce): ..................................................... 120 2.1.1.5. La utilidad razonable del contratista (Ur) ............... 132 2.1.2. El precio y restricciones presupuestales para su fijación (establecimiento de topes máximos). .......................... 136 2.1.3. Precios artificialmente bajos imbricados en las ofertas de compra pública. .................................................... 141 2.1.4. Precio y Oferta más favorable .................................... 146 2.1.4.1. Mínima Cuantía ..................................................... 147 2.1.4.2. Concurso de méritos. ............................................ 149 2.1.4.3. Contratación Directa. ............................................ 152 2.1.4.4. Licitación Pública y Selección Abreviada. ............... 153 2.2. Las obligaciones contractuales. ..................................... 156 2.2.1. Obligaciones generales. .............................................. 157 2.2.1.1. Obligaciones Generales de la Entidad Contratante. 157 2.2.1.2. Obligaciones generales del contratista. .................... 158 2.2.2. Obligaciones Específicas. ........................................... 161 2.2.2.1. Elementos mínimos para la elaboración de obligaciones contractuales específicas .......................................... 161 2.2.3. Obligaciones contractuales y formas de remuneración .. 167 14 Índice General iii. dEsEQuilibrio EConómiCo y riEsgos En los Contratos EstatalEs rompimiEnto dE la ECuaCión E inCumplimiEnto ContraCtual 1. Aproximación contextual y conceptual al riesgo contractual. 175 2. Riesgos contractuales directos e Incumplimiento contractual ...................................................................... 180 2.1. Riesgos contractuales directos emanados del contratista. 181 2.1.1. Las garantías para la cobertura de riesgos contractuales directos ..................................................................... 183 2.1.1.1. Contrato de seguro contenido en la póliza. ............. 187 2.1.1.2. Patrimonio autónomo ............................................ 192 2.1.1.3. Garantía bancaria y carta crédito stand by. .............. 196 2.2. Riesgos contractuales directos emanados de la entidad contratante. .................................................................. 200 2.3. Gestión del Incumplimiento contractual causado por el acaecimiento de los riesgos contractuales directos. ........ 204 2.3.1. Potestades unilaterales como instrumento de gestión del riesgo contractual directo y su uso frente al incumpli- miento contractual generado por el contratista. ......... 205 2.3.1.1. La declaratoria de incumplimiento y cuantificación del perjuicio causado. ............................................. 205 2.3.1.2. Declaratoria del siniestro ........................................ 208 2.3.1.3. Imposición de multas ............................................. 212 2.3.1.4. Cláusula penal pecuniaria. ...................................... 216 2.3.1.5. La Caducidad del contrato ..................................... 220 2.3.2. Gestión del incumplimiento del riesgo contractual directo emanado de la entidad contratante. ............... 225 3. Riesgos contractuales Indirectos ...................................... 228 3.1. Riesgos exógenos previsibles ......................................... 230 3.1.1. Tipificación del riesgo ................................................ 232 3.1.2. Estimación y valoración del riesgo ............................. 236 3.1.3.Distribución del riesgo ............................................... 241 15Contratación Estatal 3.2. Riesgos generados por el “Hecho del príncipe” ............. 249 3.3. Riesgos emanados del Ius variandi ................................ 254 3.3.1. De las potestades unilaterales de la Administración. ... 254 3.3.1.1. Potestades unilaterales consagradas en las cláusulas excepcionales .......................................................... 255 3.3.1.2. Potestades unilaterales derivadas de la imposición normativa distintas al régimen de excepcionalidad ... 258 3.3.1.3. Potestades unilaterales asociadas a la exigibilidad de las garantías que amparan los riesgos contractuales directos .................................................................. 259 3.3.1.4. Potestades unilaterales de habilitación contractual pública de carácter subsidiario distintas al régimen de excepcionalidad ................................................. 259 3.3.1.5. Potestades unilaterales derivadas de la autonomía de la voluntad aplicables a los contratos estatales que se rigen por el derecho privado ............................... 261 3.3.2. Ius variandi generador de rompimiento de la ecuación contractual ................................................................ 263 3.4. Riesgos y desequilibrios emanados de la Teoría de la Imprevisión y la fuerza mayor o caso fortuito ............... 268 IV. anExo téCniCo modElos dE EFiCiEnCia apliCados a una EConomía dE mErCado supuEstos EConómiCos QuE Coadyuvan El análisis dEl sECtor y la dEtErminaCión dE mEjorEs EsCEnarios dE mErCado para una Compra públiCa EFiCiEntE 1. Modelo del Equilibrio Neoclásico ................................ 282 1.1. Leyes oferta – demanda y el equilibrio general .............. 283 1.2. Utilidad Marginal ......................................................... 284 1.3. Las Curvas de Indiferencia ............................................ 285 1.4. Excedentes del Consumidor y del Productor ................ 285 1.5. Elasticidad de la Demanda y de la Oferta ..................... 286 16 Índice General 2. Modelo de Eficiencia y Óptimo Paretiano .................... 288 3. Modelo del equilibrio Keynesiano ................................ 291 4. Teoría Institucionalista y equilibrio institucional .......... 293 v. ConClusionEs ................................................................. 297 Fuentes de Consulta ............................................................ 301 17Contratación Estatal PRÓLOGO La obra que tengo el agrado de prologar es producto de la labor intelectual del doctor Edgar Andrés Quiroga Natale, un estudioso de las disciplinas jurídicas del Derecho Público en reconocidos centros universitarios de Colombia, Italia y España, en donde realizó sus estudios de Post-Doctorado, Doctorado, Magister y Especialista. De igual manera, cuenta con una amplia participación como conferencista en universidades internacionales de Italia, España, México y Argentina, a más de una reconocida labor docente en distintas Instituciones Colombianas. Así mismo, es autor de varios libros y artículos indexados y se encuentravinculado a varias asociaciones jurídicas, nacionales e internacionales. También tiene en su haber una amplia experiencia profesional adquirida en entidades públicas y privadas, en las que se tiene la imagen de un abogado sabedor de su oficio y cumplidor cabal de sus deberes, trajinado en el campo del derecho contractual y económico, así como excelente servidor público, experiencias valiosas cuyos beneficios se encuentran plasmados en el libro comentado. Sus condiciones personales y su meritoria carrera académica y profesional sin duda le abrirán camino hacia posiciones superiores en un futuro no muy lejano. Tengo el convencimiento de que la lectura que se haga del texto de Contratación Estatal del doctor Quiroga Natale ha de resultar bien provechosa, especialmente para quienes desean conocer y actualizarse respecto de temas contractuales públicos, que con tanta asiduidad son objeto de litigio en nuestro país, suscitados por una frecuente e innecesaria transformación legislativa. Pareciera ser que la solución a los más graves problemas de nuestra contratación pública estuviese en las normas reguladoras, de por sí más que abundantes, con olvido o ignorancia de que realmente es el comportamiento ilegal y punible de algunos sujetos que, pese a las abundantes disposiciones, sin vergüenza alguna, contrarían sus preceptos en su afán de ilícitamente enriquecerse. 18 Edgar Andrés Quiroga Natale Precisamente, como se infiere de la subtitulación de la obra referida, “Elementos esenciales para una Compra Pública Eficiente”, puede captarse en la misma un propósito tácito de acompañar a quienes en sus labores profesionales han de participar en las distintas fases que abarca “la compra pública”, en temas decisivos y frecuentes, de contenido jurídico contractual, como la dogmática del contrato, el equilibrio financiero, los riesgos, incumplimiento y restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, sobre los cuales en el libro comentado se encuentra una amplia fuente de consulta, seria, clara, de magnífica elaboración jurídica y muy bien redactada. La obra es el resultado de la cercanía del autor con el Derecho Público en sus varias facetas, pero de manera especial, aquella del Derecho Administrativo que orienta y regula la Contratación Estatal, cuya proyección en el desarrollo socioeconómico de nuestro país resulta incuestionable, como uno de los medios más eficaces para que el Estado logre el cumplimiento de los fines a que se refiere el artículo 2 de la Carta Política. De otra parte, no se puede pasar por alto en este texto, porque a mi juicio, resulta novedoso y cuidadosamente manejado, el tema del desequilibrio económico y los riesgos inherentes a la contratación pública. Ubicados en su contenido, el texto se integra por tres capítulos: el primero, referente a la Teoría General del Contrato Estatal; el segundo, trata sobre el Equilibrio Económico en los Contratos Estatales y, el tercero, comprende El Desequilibrio Económico y los Riesgos en los Contratos Estatales, complementándolos con un Anexo Técnico encaminado a ilustrar lo referente a la ecuación financiera del contrato, cuestión jurídica ésta, que pese a la labor de la jurisprudencia y la doctrina, no se encuentra plenamente, en muchos de sus aspectos, definida. No es otra la razón de la proliferación de actuaciones administrativas y judiciales en las que el origen de las mismas surge del desacuerdo entre las partes de un contrato estatal cuyo equilibrio económico no se ha logrado establecer. Con respecto al contrato estatal y la conceptualización acerca de su naturaleza y relación con el derecho privado, cabe anotar, que pese a un inicio de estirpe o contenido privatista, la contratación estatal ha 19Contratación Estatal tomado una fuerza considerable y definitiva dentro del funcionamiento del Estado, cuya regulación normativa, se ha desarrollado a través de estatutos contractuales oficiales, pero no extraños, en su esencia, al ordenamiento civil, por lo que es fácil comprender que en el contrato estatal incide sin mayor dificultad y en buena parte, la teoría del contrato de derecho privado, circunstancia que conduce al autor a examinar, rigurosamente y con acierto, la teoría general del contrato en desde su esencia iuscivilista. Del referido análisis jurídico respecto de la teoría general del contrato estatal, llegó el autor a unas conclusiones, de cuya pluma, en ajustada síntesis, con la debida consideración, me permito presentar en los siguientes términos: “…(i) el concepto de contrato estatal es dinámico y en permanente construcción, e incluye en un solo “corpus” los contratos administrativos y los contratos privados de la administración; (ii) los requisitos de perfeccionamiento (la solemnidad de elevarlo a escrito y el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación), revisten de existencia jurídica al contrato; (iii) los requisitos de capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita así como los elementos constitutivos de la formación (planeación, selección objetiva del contratista y adjudicación), dotan de validez al contrato; y, (iv) los requisitos de ejecución (aprobación de la garantía y la expedición de la disponibilidad presupuestal), revisten de eficacia al contrato…”. En verdad, los temas alrededor del equilibrio económico del contrato y los riesgos que de distinto orden aparecen en el proceso de adjudicación y de ejecución, son estudiados detenidamente, fortalecidos sus conceptos con argumentos jurídicos y económicos del propio juez de la contratación pública, información técnica de plena credibilidad y manejo normativo vigente, así como con la elaboración de cuadros personales a través de los cuales sintetiza, clarifica y compara distintas situaciones fácticas y jurídicas que pueden surgir en la relación contractual. Pero, además, no se conformó el autor con el análisis jurídico de la ecuación financiera del contrato estatal, sino que, en el denominado “Anexo Técnico. Modelos de eficiencia aplicados a una economía de mercado”, es decir, “Supuestos económicos que coadyuvan el análisis 20 Edgar Andrés Quiroga Natale del sector y la determinación de mejores escenarios de mercado para una compra pública eficiente”, se examina el tema contractual referido, con apoyo en conceptualización económica, las leyes de oferta y demanda, utilidad marginal, curvas de indiferencia, excedentes del consumidor y del productor, elasticidad de la oferta y la demanda, modelo de eficiencia y óptimo paretiano, modelo de equilibrio keynesiano, tópicos todos, que estructuran con mayor fortaleza académica, los planteamientos del autor respecto de los “Elementos esenciales para una Compra Pública Eficiente”. Acorde con lo expuesto, el autor resalta la gran importancia que representa para las entidades contratantes el estudio serio y adecuado de los aspectos económicos, de tal forma que se puedan establecer las condiciones de oferta y demanda en una determinada zona de mercado a fin de encontrar escenarios favorables a los recursos públicos, en vista de que en gran parte la compra pública se hace en un mercado distorsionado e imperfecto. Situación superable para los entes estatales, dice el profesor Quiroga Natale, sólo cuando además de los aspectos legales y jurídicos, se les de aplicación a las reglas especializadas de la economía para la actividad contractual del Estado, siempre y cuando, todas estas buenas intenciones, lo digo yo, no se deshonren con la participación ilícita, inmoral y punible de quienes viven rateando los dineros de los colombianos que se hallan en manos del Estado. Por supuesto que no era mi intención incluir en el prólogo todo lo que expone el autor en su libro. No sería tarea fácil, ni lo consideré adecuado. Realmente se encuentra en la obra comentada una adecuación de la misma a nuestro sistema jurídico contractual en lo público, respetuoso y considerado con la doctrina nacional, a la que en variasocasiones acude en respaldo de sus tesis, como también con los criterios jurisprudenciales, especialmente de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, concernientes a los planteamientos que en los respectivos casos formula el autor y sobre los cuales nuestra jurisprudencia pública y privada ha tenido oportunidad de pronunciarse. Contiene además, abundante material de teoría jurídica, de doctrina nacional y foránea, de jurisprudencia y de economía, que 21Contratación Estatal concluiría casi que reproduciendo el texto original. Por esa razón, quise destacar de una manera lo más clara posible, el contenido general de la obra, sobre el cual sólo puedo hacer un sincero reconocimiento a la inteligencia, disciplina, conocimientos, trabajo y dedicación del doctor Edgar Andrés Quiroga Natale, para entregarle a la biblioteca de Contratación Estatal de Colombia esta excelente producción jurídica e intelectual, que, sin asomo de duda, nos prestará la mejor ayuda a jueces, abogados, estudiantes y cultores de la contratación estatal. Puedo manifestar que para mí ha sido un privilegio conocer anticipadamente tan magnífico trabajo académico y que, con sincera gratitud, me siento honrado por tan generosa oportunidad que me brindó el autor. gErmán rodríguEz villamizar Ex – Presidente Consejo de Estado (Colombia) Consultor y Asesor Jurídico Docente e investigador Universitario. Bogotá, Junio de 2020. 23Contratación Estatal PRESENTACIÓN La contratación estatal es una compleja operación de gerencia pública que se encuentra sujeta a múltiples reglas de orden jurídico, económico y técnico; por lo tanto, su adecuada gestión debe armonizar el principio pro legislatore que rige el actuar del servidor público, con el principio pro libertate que funge como enclave de la autonomía de la voluntad, pues ambos concurren en la actividad negocial del Estado. El presente texto, tiene la modesta pretensión de servir de guía para los operadores de la compra pública, en aspectos tan cruciales en la operación negocial, tales como la dogmática del contrato, el equilibrio, los riesgos, los escenarios de incumplimiento y el restablecimiento de la ecuación económica contractual. Lo anterior, bajo el intento de hacer compatible la norma, jurisprudencia y doctrina que rige la materia, con la práctica contractual que se vive y hasta se “sufre” en el día a día de las entidades públicas en su permanente y necesaria relación con los contratistas. En búsqueda de lograr los cometidos en cita, esta obra se estructura en tres (03) capítulos, un anexo técnico, y unas conclusiones generales así: (i) Teoría general del contrato estatal. Aproximación elemental sobre algunos aspectos de su dogmática. En este primer apartado se abordará el concepto y la naturaleza del contrato estatal y las principales diferencias con otros tipos de acuerdos que puede hacer la administración, como es el caso de los convenios. Así mismo, se desarrollarán aspectos esenciales del contrato estatal en sus fases de formación, perfeccionamiento y ejecutabilidad, 24 Edgar Andrés Quiroga Natale estudiando los principales requisitos de existencia, validez y eficacia de los contratos junto con las consecuencias atribuibles a su ausencia o precariedad, tales como la inexistencia, la nulidad (relativa y absoluta) o la inejecutabilidad del negocio jurídico. (ii) Equilibrio económico en los contratos estatales. Una aproximación a la construcción de la ecuación contractual. En éste capítulo se abordará la complejidad que comporta el concepto de “ecuación contractual” y los elementos estructurales que la integran, como son el precio equilibrado y las obligaciones contractuales. Por lo tanto, se hará énfasis en la forma (metodología) para determinar el precio del contrato, partiendo del estudio de mercado y el análisis de los costos de producción, transacción y exógenos, así como de la utilidad razonable que fungen como elementos integradores del referido precio. De igual manera, será objeto de estudio la construcción de las obligaciones contractuales, partiendo del conocimiento de su naturaleza y relación con el objeto del contrato, para luego determinar su diseño a partir de la descripción, indicadores de cumplimiento, indicadores de calidad y ponderación. (iii) Desequilibrio económico y riesgos en los contratos estatales. Rompimiento de la ecuación e incumplimiento contractual. El tercer capítulo examina la aproximación al concepto, naturaleza, tipologías y manifestaciones de los riesgos contractuales, relevando sus diferentes fases de planeación, asunción, gestión y monitoreo. Partiendo del estudio de los riesgos contractuales directos, se estudia la forma de internalizarlos mediante el sistema de garantías, examinando los efectos de su acaecimiento en caso de materializarse el incumplimiento contractual, y concomitante a ello, la manera como se gestiona dicho incumplimiento a través de su declaratoria, cuantificación del perjuicio, imposición de multas, configuración 25Contratación Estatal del siniestro, uso de la cláusula penal pecuniaria o declaratoria de caducidad según, sea el caso. De igual manera, desde el análisis de los riesgos contractuales indirectos, se estudiará su naturaleza, tipología y principales formas de manifestación a través de escenarios de configuración del riesgo, como los exógenos previsibles, hecho del príncipe, ius variandi, teoría de la imprevisión, fuerza mayor y caso fortuito; haciendo una relación de su impacto respecto del rompimiento de la ecuación del contrato y la forma de restablecerlo. (iv) Anexo Técnico. Modelos de eficiencia aplicados a una economía de mercado. Supuestos económicos que coadyuvan al análisis del sector y la determinación de mejores escenarios de mercado para una compra pública eficiente. Este anexo busca complementar el capítulo II del presente texto, describiendo algunos de los más importantes modelos económicos centrados en la eficiencia, con el propósito de contar con insumos adicionales a la hora de estructurar los análisis del sector y el estudio del mercado, fortaleciendo así las herramientas de planeación contractual al interior de las entidades estatales. Por último y en calidad de corolario de ésta obra, se presentarán algunas conclusiones generales y las fuentes de consulta utilizadas para su elaboración. 27I. Teoría General del Contrato Estatal i. tEoría gEnEral dEl Contrato Estatal aproximaCión ElEmEntal sobrE algunos aspECtos dE su dogmátiCa 1. ConCEpto y naturalEza dEl Contrato Estatal. El Decreto 222 de 19831, recogía en su título III (artículos 16 y 17), la tesis dualista (de raigambre francés), en donde se hacía diferencia entre dos tipos de contratos que podía celebrar la Nación: (i) Contratos privados de la administración. Aquellos en donde el Estado y el particular se encontraban en un plano paritario obligacional (pues no se daban por la actividad “del príncipe”2), y en tal virtud, tanto su dogmática como su aplicación se rigen principalmente por el derecho privado y los potenciales conflictos emanados de su ejecución, serían conocidos por la jurisdicción ordinaria. (ii) Contratos administrativos. En los cuales existe una notoria desigualdad entre las partes, derivada de la gran sujeción que tiene el Estado sobre el particular justificado en la teoría del interés y servicio público; en consecuencia, estarían imbricadas en ellos potestades exorbitantes, regidos esencialmente por el derecho público y los eventuales conflictos en su ejecución serían dirimidos por la jurisdicción administrativa.3 1 Por el cual se expidieron normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas, y para la época era la ley de contratación que nos regía. 2 Es decir, en ejercicio de las potestades propias del Estado en uso del imperio de autoridad. 3 Sobre el particular COHECHA haciendo un valioso recuento histórico sobre loscriterios de sustantivación del contrato estatal, recuerda como la primera distinción en el mundo continental europeo surge en la Francia post-revolucionaria diferenciado los contratos privados de la administración y los contratos administrativos centrado (por cuestiones pragmáticas) en la jurisdicción que conocería los eventuales conflictos derivados de su 28 Edgar Andrés Quiroga Natale Por el contrario, la ley 80 de 19934 adoptando una tesis monista, reúne a los contratos administrativos y privados de la administración en un solo concepto, el de “contratos estatales”, y de acuerdo a su naturaleza, características, objeto y entidad contratante, le será aplicado: (i) un determinado régimen jurídico5 -el derecho privado, las disposiciones especiales, y/o el derecho público-, y (ii) una jurisdicción que dirimirá sus potenciales conflictos, la cual por regla general será la administrativa, pero bajo las excepciones propias del estatuto de contratación y de la ley 1437 de 20116 , en casos especiales será la ordinaria. La definición normativa del contrato estatal, la podemos encontrar en dos artículos que hacen parte del estatuto general de contratación pública: El artículo 32 de la ley 80 de 1993, establece que los contratos estatales son “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente Estatuto”. ejecución de acuerdo a si eran o no producto de la actividad del “príncipe”; en una segunda etapa, y bajo el dominio doctrinal de la escuela de Burdeos (teniendo como máximos exponentes a Duguit y Jeze), el criterio de sustantivación recayó en la teoría del servicio público la cual predicaba que en los contratos civiles de la administración prevalece la igualdad material de las partes, a contrario sensu, en los contratos administrativos, el Estado (como contratante) tiene una potestad de sujeción y constreñimiento hacia el particular contratista justificado en el interés público de mantener la continuidad y efectividad del servicio; tesis que adquiere una aplicación expansiva con la imbricación de las cláusulas excepcionales y prerrogativas exorbitantes de la administración. Los anteriores criterios fueron incorporados en el ordenamiento jurídico colombiano a través de los decretos 528 de 1964 y 222 de 1983; sin embargo, con el advenimiento de la ley 80 de 1993, Colombia adopta una noción amplia e integradora de sustantivación con la noción de “contratos estatales” (lo cual no es excluyente con la creación de regímenes exceptuados y especiales de contratación). Al respecto el autor en cita sostiene “En concreto, como se evidencia de la lectura de la providencia y de lo expresado en este acápite, en la actualidad en Colombia existe exclusivamente la categoría de contratos estatales, los cuales tendrán esa denominación por la simple participación de un sujeto de derecho público –en calidad de parte- sin importar la naturaleza de las prestaciones objeto de la convención. Y, según lo dispuso el art. 1 de la L.1107/96 y, ahora, el art. 104 del CPACA, de las controversias que se susciten en su celebración, ejecución, terminación y liquidación conoce la jurisdicción contenciosa – administrativa)”.COHECHA (2016, p. 44-45). 4 Por la cual se expide el “estatuto general de contratación de la administración pública”. Estatuto que de aquí en lo adelante, se entenderá que comprende no solo en estricto la ley 80 de 1993, sino además todas las demás normas que la adicionan o reglamentan. 5 Conforme lo prevé los artículos 13, 32 y 40 de la ley 80 de 1993. 6 Código de procedimiento y de lo contencioso administrativo. 29I. Teoría General del Contrato Estatal Definición que se torna ambigua y equívoca, ya que utilizando un criterio orgánico, el legislador se refiere de forma abstracta a “todos los actos jurídicos” que generen obligaciones celebrados por las entidades estatales, lo cual prima facie, incluiría también a los actos administrativos y algunas operaciones administrativas, los que debido a su naturaleza y carácter unilateral no serían contratos estatales. Por su parte, el artículo 1 de la ley 1150 de 2007, señala que su objeto es “la introducción de modificaciones a la ley 80 de 1993, así como dictar otras disposiciones generales aplicables a toda contratación con recursos públicos”. El legislador en la norma en cita, da por entendido (haciendo uso de un criterio presupuestal), que los contratos estatales son aquellos que se hacen únicamente con recursos públicos, lo cual tampoco es cierto, pues confunde la naturaleza del negocio jurídico con la forma como éste se financia o fondea respecto del origen de los recursos utilizados en la operación negocial. Por ejemplo, figuras de vinculación del capital privado como las APP (alianzas público – privadas7) u operaciones de crédito público como “los contratos de proveedor” permiten la realización de contratos estatales utilizando recursos privados. Por lo tanto, los criterios orgánico y presupuestal utilizados por el legislador para definir a los contratos estatales, constituyen solo prima facie, una aproximación formal; razón por la cual, para tener una compresión integral de la naturaleza y contenido de estos negocios jurídicos, se debe incorporar elementos sustantivos que permitan escudriñar su dimensión material. En punto de análisis, SANTOFIMINIO (2008, p.6) propone la siguiente aproximación: “(…)Entendemos entonces por contrato del Estado o estatal todo negocio jurídico, de contenido económico, consecuentemente oneroso, celebrado, por regla general, bajo los presupuestos del 7 “El papel fundamental de las APP es diferir el pago de la obra a través de vigencias futuras, atrayendo inversionistas privados para que estos financien la ejecución del proyecto y después reciban los pagos correspondientes que se acordaron contractualmente, supeditados al cumplimiento de ciertos niveles de servicio y a la provisión de los que se acuerden, incluyendo la remuneración del capital invertido a través de una tasa de retorno (WACC, o costo promedio ponderado de capital)”. (BAQUERO, 2014, p.17). 30 Edgar Andrés Quiroga Natale principio de igualdad, en aras del interés público o general, en el cual una de las partes es una entidad estatal, un particular que cumple funciones administrativas en los términos de la ley o cualquier otra persona que involucre en el mismo recursos públicos, y en razón del cual se generan, de manera discrecional, ponderada, proporcional y previsiva, obligaciones por regla general recíprocas, de dar, hacer o no hacer alguna cosa entre las partes intervinientes, construyendo, regulando o extinguiendo entre ellas relaciones jurídicas patrimoniales individuales no generales, debidamente planificadas, obligaciones que se miran como equivalentes conforme a las previsiones objetivas iniciales acordadas por las partes al momento de proponer o de contratar(…)”. Otra forma de acercarse a la definición y naturaleza de los contratos estatales, es identificando sus principales características, las cuales con apoyo en la jurisprudencia8 y la doctrina, pueden sintetizarse (sin ningún ánimo exhaustivo) en las siguientes: (i) Se trata de un conjunto de actos jurídicos, lo cual involucra una compleja serie de relaciones que rebasan la simple concepción del acuerdo de voluntades9. (ii) Del conjunto de esos actos jurídicos se generan obligaciones las cuales se reputan (por regla general) bilaterales, conmutativas y 8 Respecto de algunos de los elementos que estructuran el concepto material del contrato estatal ver: 1) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 2 de septiembre de 2004. C. P.: María Elena Giraldo Gómez. Exp. 4.578. 2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 05 de septiembre de 2003. C. P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 4.78. 3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. SecciónTercera. Sentencia del 29 de mayo de 2003. C. P. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 4.577. 4) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C. P. Enrique Gil Botero. Sentencia del 7 de marzo de 2007. 5) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C. P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 3 de octubre de 2007. 6) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de febrero de 2004, C. P. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 4043. entre otras. 9 Al respecto anota ÁLVAREZ: “(e)l Estatuto colombiano considera el contrato estatal como algo más que un simple acuerdo de voluntades para generar obligaciones; en términos del derecho administrativo colombiano, está integrado, no solo por el acuerdo de voluntades en sentido clásico, sino por todos los actos derivados de la autonomía de la voluntad, que se dicten y hagan parte del mismo” (ALVAREZ, 2008, p. 201). 31I. Teoría General del Contrato Estatal sinalagmáticas. Por lo tanto, cada una de las partes se convierte en acreedor y deudor de la otra10. (iii) Por lo menos una de las partes del contrato debe tener la calidad de entidad estatal (per se o por derivación)11. (iv) Tiene una regulación jurídica mixta, en donde resultan aplicables tanto disposiciones del derecho privado (principio pro libertate)12, así 10 La Corte Constitucional mediante Sentencia T-537 de 2009. (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), trae a colación para resolver el problema jurídico una sentencia de vieja data en donde deja clara la relación inescindible entre el sinalagma contractual y la simetría que debe existir en las contraprestaciones surgidas en los negocios jurídicos bilaterales. “Así –mediante las dos instituciones explicadas: exceptio non adimpleti contractus y acción resolutoria- se asegura en los contratos sinalagmáticos el equilibrio de intereses entre las partes; se realiza el principio de simetría contractual derivado de la reciprocidad y correlación de los compromisos surgidos de las relaciones bilaterales, y se atiende a las consecuencias que en el mecanismo de tales convenciones tienen el principio de buena fe, la noción de causa y la de móviles del acto jurídico.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de febrero de 1936. 11 MARIENHOFF, incluye esta característica dentro de su definición doctrinal de contratos estatales señalando que estos son: “(…) el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otros órgano administrativo (entendemos aquí, desde la perspectiva material, todo órgano que ejerce función administrativa estatal), o un particular o administrado para satisfacer necesidades públicas(…)” (MARIENHOFF, 1989, p. 38). 12 Fundado principalmente en la autonomía de la voluntad. Respecto de los elementos o características de éste principio ha dicho el Consejo de Estado: “(…)Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha concluido los siguientes parámetros entorno al principio de la autonomía de la voluntad: “a. El principio de la autonomía de la voluntad rige en la contratación Estatal, en virtud del mismo los contratos celebrados crean obligaciones entre las partes. “b. Las obligaciones que pueden llegar a pactarse en un negocio jurídico estatal no se circunscriben a las consignadas en el estatuto de contratación estatal, en las normas civiles o comerciales, sino que pueden obedecer al libre querer de las partes. “c. Aún cuando se reconozca libertad en la determinación de las obligaciones, tratándose de contratos administrativos, éstos siempre deben responder a la satisfacción de intereses generales, respetar el patrimonio público y ser acordes con el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Esta circunstancia pone de presente que la libertad negocial reconocida a las autoridades administrativas no es equivalente a aquella reconocida a los particulares y por ello siempre está sometida a principios de derecho público.“d. El Estatuto General de Contratación Estatal, (sic) reconoce el poder a las partes de estipular obligaciones que den contenido a negocios jurídicos que no son nominados o típicos, posibilidad enmarcada obviamente dentro de las necesidades del servicio, sin que ello implique un desconocimiento de las limitaciones que puedan llegar a desprenderse del ordenamiento jurídico. Por ello en el artículo 32 se señala que “son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad …’ “e. En ejercicio de la autonomía de la voluntad, nada impide en el ordenamiento jurídico que, como lo señaló el Ministerio Público, se puedan celebrar contratos cuyo objeto sea el diseño para posteriormente contratar una obra, o que para la realización de ésta se deba contar con un diseño propio. 32 Edgar Andrés Quiroga Natale como disposiciones propias del derecho público o especial (principio pro legislatore)13. (v) El contrato se constituye en una fuente de las obligaciones (artículo 1494 y 1495 del código civil y 864 del código de comercio), de contenido económico y generalmente oneroso14. (vi) Es un negocio jurídico solemne, es decir, que debe elevarse a escrito tal como lo prevén los artículos 39, 40 y 41 de la ley 80 de 199315. (vii) Debe atender el interés público, general o social16. No es un simple acuerdo de voluntades sino que debe reportar utilidad estatal (ya sea económica, social u operativa), en desarrollo de su teleología En el segundo evento, de hecho, la entidad puede considerar que así se generan menores costos y que ésta es la mejor manera de viabilizar el principio de economía (…)”. Consejo de Estado. Sección tercera. Rad. (36312). C.P. Carlos Alberto Zambrano. Sentencia del 09 de marzo de 2016. La cual reitera la providencia Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, expediente 36.054 13 Con fuerte raigambre en el principio de legalidad. 14 Mas adelante se hará referencia a la posibilidad de que el contrato estatal pueda ser gratuito para el Estado, lo cual no excluye su contenido económico. 15 “(…) Sobre este punto la Sala se ha manifestado en el sentido de que la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del convenio y su posterior perfeccionamiento, configura ausencia del contrato, o en otros términos inexistencia del negocio jurídico, categoría ésta que se opone a la pretendida eficacia perseguida por el demandante en el presente asunto, pues se parte de la base que las disposiciones del Código Distrital, aplicables al negocio que pretendieron celebrar las partes, constituyen normas imperativas y en ellas la ausencia de suscripción por escrito del convenio, comportaban una ineficacia negocial, en el entendido de que dicha formalidad contiene la voluntad contractual de las partes y sin ella no puede hablarse, se reitera de la existencia del contrato, pues en este aspecto sabido se tiene que para las partes no opera el principio de la libertad de forma, pues la solemnidad escrituraria hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en atención a que se trata de la disciplina normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas(…)”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Rad (11099) C.P. Daniel Suárez Hernández. Sentencia del 29 de enero de 1998. 16 “(…) El interés público implícito en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico, que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas. Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la preeminencia de la posición estatal.La autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación unilaterales por parte de la Administración, son un claro ejemplo de esta situación. La ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general (…)” Corte Constitucional. Sentencia C-400 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 33I. Teoría General del Contrato Estatal y dentro de un marco de obligaciones razonables, proporcionales y ponderadas que edifiquen una relación negocial equilibrada17. (viii) Pueden financiarse 100% con recursos públicos; a través de operaciones de crédito público que involucren participación del contratista18; o con recursos 100% privados19, dependiendo del esquema o modelo de negocio que se desarrolle. 17 “El concepto de equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato estatal se usa, fundamentalmente, para definir el alcance de sus obligaciones económicas. Por lo tanto, ese concepto debe permitir dar una valoración económica a cada conjunto de derechos y obligaciones”. (PALACIOS, 2007, p.9). 18 Por ejemplo a través de la figura de “crédito de proveedor”. La ley 80 de 1993 en su artículo 41 (parágrafo 2) relaciona al crédito de proveedor como una operación de crédito público, es decir, aquella que tiene por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago. Por su parte, los artículos 3 y 17 del Decreto 2681 de 1993, definen lo que se entiende por una operación de crédito público y en particular lo que es un crédito de proveedor así: “Artículo 3. Operaciones de crédito público. Son operaciones de crédito público los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago (…) Artículo 17. Se denominan créditos de proveedor aquellos mediante los cuales se contrata la adquisición de bienes o servicios con plazo para su pago. Sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos establecidos para la adquisición de bienes o servicios en la Ley 80 de 1993, los créditos de proveedor se sujetarán a lo dispuesto en los artículos anteriores, según se trate de empréstitos internos o externos y la entidad estatal que los celebre.”. De igual manera, el Consejo de Estado se ha referido al crédito de proveedor bajo los siguientes términos: “(...)Se tiene entonces que los créditos a proveedores ciertamente hacen parte de las operaciones de crédito público, distinguidas por las únicas y categóricas finalidades de dotar a la entidad contratante de recursos, bienes o servicios, con la mediación de un plazo para pagarlos, o de garantizar obligaciones de pago, inclusive bajo la forma de la solidaridad; y, en todo caso, los actos o contratos análogos a esas unívocas finalidades, que obliguen a la entidad estatal bajo un determinado plazo de pago (…) La idea es clara: el “crédito de proveedor” como especie del género “operación de crédito público” se contrae con el exclusivo objeto de que una entidad estatal adquiera bienes y servicios pagables a futuro, y es ese el fin exclusivo que lo distingue como operación autónoma exceptuada del impuesto departamental de estampillas que aquí se discute.(…)” Consejo de Estado. Sección Cuarta. Rad (19028). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Sentencia del 13 de junio de 2013. 19 Por ejemplo, en el caso de las Alianzas Público – Privadas (APP), cuando son de exclusiva iniciativa privada y donde NO existe propiamente de los contratos que se deriven de la APP un “precio”, sino una “retribución” que puede ser obtenida de la misma operación (ej. Con peajes en las carreteras), sin que el Estado tenga que aportar recursos públicos. Las APP, están definidas en el artículo 1 de la ley 1508 de 2012 en los siguientes términos: “Son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus relacionados, que involucra la retención y trasferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”. Respecto a la naturaleza y elementos constitutivos de las alianzas público privadas, y en particular sus fuentes originarias, la Corte Constitucional ha referido: “(…) La ley prevé además dos tipos de APP: de iniciativa pública y de iniciativa privada. (…) En la segunda modalidad (APP de iniciativa privada), la estructuración del proyecto la realiza por su propia cuenta y riesgo y asumiendo todos los costos, el particular que identifica 34 Edgar Andrés Quiroga Natale 1.1. diFErEnCias EntrE Contratos EstatalEs y los ConvEnios dE la administraCión. El artículo 1495 del código civil estipula: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. A su vez, el artículo 864 del código de comercio señala: “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta”. Por lo tanto, desde una lectura iusprivatista, se podría afirmar que entre convenio y contrato existe una relación de género – especie, ya que si todo acuerdo de voluntades constituye una convención o convenio, por consecuencia, el contrato sería una especie de convenio. No obstante, para el ordenamiento contractual público, existen diferencias tanto dogmáticas como procedimentales respecto de una u otra figura cuando el Estado funge en, por lo menos, uno de los extremos del referido acuerdo genérico de voluntades. En consecuencia, resulta importante relevar algunas distinciones entre los contratos estatales y los convenios de la administración, advirtiendo de forma preliminar, que la ley 80 de 1993 (así como las normas que la desarrollan), es una ley de “contratos” (NO de “convenios”), y por lo tanto, no existe una regulación explícita de los convenios en el estatuto general de contratación pública20. De forma muy general y desde el plano doctrinal21 y jurisprudencial22, se puede afirmar que en los contratos estatales existen intereses la necesidad y la pone en conocimiento de la entidad pública responsable de satisfacerla —art. 14—; a este particular se le denomina “originador”.(…). Corte Constitucional. Sentencia C-595 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 20 Con independencia a lo estipulado en el artículo 2.2.1.2.1.4.4. del decreto 1082 de 2015 el cual se refiere a “Convenios o contratos interadministrativos”. 21 Ver (CHAVEZ, 2015), (BENAVIDES, 2002), (BERROCAL, 2009), (BETTI, 1959), (SANTOFIMIO, 2000), (VILLAR, 1999). 22 Ver entre otras sentencias del Consejo de Estado: (i) Sección tercera, Exp. 17860. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 23 de junio de 2010; (ii) Sección Tercera, Exp. 35476. M.P. Enrique gil Botero. Sentencia del 7 de octubre de 2009. 35I. Teoría General del Contrato Estatal contrapuestos entre las partes23, en donde (por regla general), una de ellas persigue la utilidad económica (vía precio) como contraprestación a los bienes, obras o servicios que entrega a la otra; a contrario sensu, en los convenios de la administración, existen fines comunes de las partes, y en tal virtud, aúnan esfuerzos para la ejecución del objeto convenido generando así una utilidad recíproca respecto de una teleología paritaria. En punto de discusión afirma CHAVEZ (2015, p.336): “(…) Como se estudió en la parte primera de este trabajo, eseánimo de lucro o propósito meramente patrimonial que signa la voluntad del contratista del Estado y determina el interés con el cual concurre a la celebración del negocio jurídico caracteriza los contratos estatales. Por el contrario, al celebrar un convenio administrativo, como ya se ha indicado, el particular busca los mismos fines del Estado al que se une, pues hay una real coincidencia de intereses; por lo que se trata de un acuerdo de naturaleza diferente del contrato estatal, el cual corresponde a lo que en este trabajo se ha identificado como convenio (…)”. A continuación se presenta de forma breve, una descripción de los principales convenios de la administración, para así dilucidar de mejor manera la diferencia existente con los contratos estatales. 1.2. los ConvEnios dE la administraCión24. La ley 80 de 1993 en su artículo 40, de forma muy general, faculta a las entidades estatales para celebrar “los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y que requieran el cumplimiento de los fines estatales”; en virtud de la referida cláusula habilitante, la administración puede celebrar, no solo contratos sino además otros acuerdos de voluntades para satisfacer la teleología estatal. Dichos acuerdos se materializan fundamentalmente en dos tipologías: (i) los convenios administrativos, es decir, aquellos realizados entre el Estado y los particulares, y (ii) los convenios interadministrativos, aquellos que se celebran entre entidades estatales. 23 Ello no supone que dichos intereses sean excluyentes. 24 El presente acápite toma como referencia la tipología propuesta por CHAVEZ (2015). 36 Edgar Andrés Quiroga Natale 1.2.1. Los Convenios Administrativos. Los convenios que el Estado puede celebrar con los particulares en búsqueda de la realización de sus fines constitucional y legalmente definidos, pueden ser diversos y pluridimensionales, en atención a ello, se presentará a título descriptivo los más relevantes, a saber: 1.2.1.1. Convenios sin regulación especial. Corresponde a esta categoría todos los acuerdos de voluntades (que en virtud de la cláusula de habilitación genérica contenida en el artículo 40 de la ley 80), pueden hacer las entidades estatales con los particulares para el cumplimiento de sus fines. Como se ha indicado de forma reiterada, convenios administrativos y contratos estatales son categorías diferentes; sin embargo, en caso que un convenio administrativo no tenga una norma especial de regulación, se le deberá aplicar el mismo régimen que a los contratos estatales, pues el acuerdo convencional para poder dársele un tratamiento diferencial, requiere de norma especial de regulación, atendiendo la regla de sujeción “pro-legislatore” propia de la aplicación del principio de legalidad. En suma, respecto de la modalidad de selección aplicable será la contemplada por regla general para la contratación estatal, es decir, la “licitación pública” (numeral 1 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007), salvo que debido al objeto o la cuantía en el caso concreto se pudiera acudir a otro mecanismo de selección objetiva. 1.2.1.2. Convenios de Colaboración. Son aquellos regulados por la ley 489 de 1998 (art. 110) para conferir funciones administrativas a los particulares (personas naturales o jurídicas), mediante convocatoria pública y por un término máximo de 5 años25 (art. 111), y sin mutar por ello, la naturaleza o régimen 25 Aunque la norma dice 5 años, fue la Corte Constitucional mediante sentencia C-866 de 1999, que señaló este como el término máximo y en consecuencia pueden realizarse convenios de colaboración con plazo inferior a dicho término. 37I. Teoría General del Contrato Estatal aplicable a la entidad o persona que recibe el encargo de ejercer funciones administrativas. Esta es una de las formas mediante la cual se manifiesta la descentralización por colaboración, previa expedición del decreto ejecutivo (si la función es de un ministerio o departamento administrativo), o acuerdo emanado del consejo o junta directiva, el cual debe someterse a la aprobación del presidente (si la entidad titular de la función es descentralizada). 1.2.1.3. Convenios de Asociación Regulados por la ley 489 de 1998 (art. 96), para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que la ley les asigna a las entidades estatales. Estos pueden ser: (i) de carácter temporal, para lo cual la norma habilita a las entidades estatales (cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo), para celebrar convenios de asociación propiamente dichos. (ii) con vocación de permanencia, caso en el cual se permite la creación entre las entidades estatales y los particulares de una persona jurídica nueva a través de los denominados por la doctrina “convenios mixtos de organización”26. El inciso 2 del artículo 96 de la ley 489 de 1998, establece que los convenios de asociación se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, por lo tanto, el procedimiento de selección se sujetará a lo establecido en el decreto especial 092 de 201727 que reglamenta de forma directa el referido artículo 355 superior. El artículo 5 del decreto 092 de 2017 prevé el procedimiento aplicable que regula la asociación con entidades sin ánimo de lucro (ESAL) para cumplir las actividades propias de las entidades estatales a las que se refiere el artículo 96 de la ley 489 de 1998, por lo tanto, ésta 26 Ver (CHAVES, 2015, p. 368) 27 Que derogó al decreto 777 de 1992 (primer decreto reglamentario del artículo 355 constitucional). 38 Edgar Andrés Quiroga Natale es la norma especial de aplicación que gobierna la selección para los convenios de asociación celebrados con particulares sean o no ESAL. El referido artículo 5 señala el procedimiento de selección aplicable a los convenios de asociación así: (i) Contratación directa: en los casos en que el particular comprometa recursos en dinero no inferior al 30% del valor total del convenio. (ii) Selección objetiva28: en caso de que exista más de un particular que pueda comprometer recursos en dinero no inferiores al 30% del valor del convenio, o cuando no exista ningún particular que pueda comprometer recursos en las condiciones ya referidas. 1.2.1.4. Convenios de Interés Público Son aquellos que pueden celebrar las entidades estatales pertenecientes a la rama ejecutiva (nación, distrito, departamentos y municipios) con particulares para desarrollar programas y actividades de interés público a los que se refiere el artículo 355 de la Constitución Política; por lo tanto, les será aplicable de forma paritaria el mismo régimen jurídico que para los “contratos de colaboración” con ESAL29 previstos en el decreto 092 de 2017 (artículos 1 al 4), que establece los siguientes sistemas de selección: (i) Contratación directa: Cuando solo exista un particular que pueda adelantar el programa o actividad de interés público que se pretende adelantar. (ii) Proceso Competitivo: Cuando exista más de un particular que pueda adelantar los programas y actividades ya referidos. Dicho proceso competitivo30 equivale a la “licitación pública” prevista en los artículos 860 del código de comercio y 30 de la ley 80 de 1993. 28 Por modalidad diferente a la contratación directa, de conformidad con el objeto y cuantía del convenio y justificando los criterios para tal selección. 29 Entidades sin ánimo de lucro. 30 “El proceso competitivo se entiende como el proceso de selección en el que hay una libre concurrencia y pluralidad de interesados, correspondiendo esto con la regulación de licitación pública del artículo 860 del Código de Comercio y del artículo 30 de la Ley 80 de 1993”. Agencia Colombia Compra Eficiente. Circular externa única p. 73. 39I. Teoría General del Contrato Estatal Los convenios de interés público se diferencian de los convenios de asociación en aspectos tales como: (i) La naturalezade la entidad pública que los puede celebrar. Los convenios de asociación pueden ser celebrados por todas las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo; por su parte, los convenios de interés público solo pueden ser celebrados por la Nación, distritos, departamentos y municipios. (ii) El objeto del convenio. Los convenios de asociación tienen por objeto el desarrollo conjunto de actividades en relación con los todos los cometidos y funciones que la ley les asigna a las entidades estatales; por el contrario, los convenios de interés público solo tendrán por objeto el desarrollo de actividades y programas a los que se refiere el artículo 355 constitucional. 1.2.1.5. Convenios Especiales de Cooperación de Ciencia y Tecnología. Aquellos regulados por el decreto 393 de 1991 mediante los cuales la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con particulares para: “a) Adelantar proyectos de investigación científica. b) Apoyar la creación, el fomento, el desarrollo y el financiamiento de empresas que incorporen innovaciones científicas o tecnológicas aplicables a la producción nacional, al manejo del medio ambiente o al aprovechamiento de los recursos naturales. c) Organizar centros científicos y tecnológicos, parques tecnológicos, e incubadoras de empresas. d) Formar y capacitar recursos humanos para el avance y la gestión de la ciencia y la tecnología. e) Establecer redes de información científica y tecnológica. f ) Crear, fomentar, difundir e implementar sistemas de gestión de calidad. g) Negociar, aplicar y adaptar tecnologías nacionales o extranjeras. h) Asesorar la negociación, aplicación y adaptación de tecnologías nacionales y extranjeras. i) Realizar actividades de normalización y metrología. j) Crear fondos de desarrollo científico y tecnológico a nivel nacional y regional, fondos especiales de garantías, y fondos para la renovación y el mantenimiento de equipos científicos. k) Realizar seminarios, cursos y eventos nacionales o internacionales de ciencia y tecnología. 40 Edgar Andrés Quiroga Natale I) Financiar publicaciones y el otorgamiento de premios y distinciones a investigadores, grupos de investigación e investigaciones” (art. 1 y 2 del decreto 393 de 1991. Para tal efecto, las entidades podrán suscribir esta clase de convenios especiales de Cooperación y conforme a lo previsto por el numeral 5 del artículo 7 del decreto 393 de 1991, serán regidos por el derecho privado31. 1.2.2. Convenios interadministrativos. Para que exista un acuerdo de voluntades entre entidades que pueda reputarse como “interadministrativo”, deben darse las siguientes condiciones: i) Que todas las partes intervinientes sean entidades estatales bajo la definición establecida en el artículo 2 de la ley 80 de 199332. ii) Que el acuerdo se funde en el principio de colaboración armónica33. iii) La finalidad que se persigue, es aunar esfuerzos para cumplir los deberes impuestos a las entidades que acuerdan voluntades, o para la consecución de un fin de orden constitucional o legal y se encuentra desprovisto de un interés económico 31 Ver: Sentencia Corte Constitucional C-316 de 1995. 32 “(…) Así las cosas, la característica de interadministrativo de un convenio o contrato, surge de la calidad de las partes, es decir que ambas deben ser de naturaleza pública y es esa la razón por la cual el ordenamiento jurídico colombiano les ha otorgado un tratamiento excepcional, en virtud del cual excluye estas relaciones jurídico negociales de la licitación pública y permite acudir a la contratación directa(...)”. Corte Constitucional. Sentencia T-193 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla (…)” Y sobre igual línea hermenéutica, La Corte Constitucional mediante Sentencia C-671 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos, haciendo control automático de constitucionalidad del Decreto legislativo 1773 de 2015 “Por el cual se autoriza la celebración de convenios administrativos para la ejecución de recursos públicos por parte de algunas entidades territoriales”, señaló que lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio es la calidad de los sujetos de la relación contractual, los cuales deben formar parte de la administración pública. 33 La Constitución Política de 1991 establece una división del poder público a través del ejercicio de cinco (05) macro - funciones del Estado (ejecutiva, legislativa, judicial, fiscalizadora y electoral) y cuatro (04) entes autónomos con régimen constitucional especial (banco de la república, comisión nacional del servicio civil, universidades y corporaciones autónomas regionales). Dicha división se da a partir de la separación y autonomía en el ejercicio de cada uno de los poderes, pero con la obligación de colaboración armónica entre las distintas entidades públicas, bajo la prerrogativa de que todas obedecen de forma in genere a la consecución de los mismos fines o cometidos por ser integrantes de un Estado unitario, (artículos 1 y 2 Constitución Política). El referido principio de colaboración armónica también consagrado en el ámbito legal (ley 80 de 1993 y ley 1437 de 2011), tiene diversas formas de materialización entre las cuales encontramos la celebración de los convenios y contratos interadministrativos. 41I. Teoría General del Contrato Estatal directo. Por el contrario, si se persiguen intereses opuestos, en similares condiciones en las cuáles podría un particular cumplir dicha prestación; y, una o varias partes persigue un interés económico que conlleva a la asunción de obligaciones recíprocas, dicho acuerdo se constituye en un “contrato interadministrativo”. No obstante lo anterior, las diferencias entre convenios y contratos interadministrativos, son simplemente dogmáticas, ya que conforme a la jurisprudencia que rige la materia, ambas categorías reciben tratamiento idéntico en el régimen contractual34, y en tal virtud, serán interpretadas de forma sinónima35. Por lo tanto, bajo el régimen general, tanto convenios como contratos interadministrativos se celebran a través de la contratación directa contemplada en el estatuto general y reglamentada a través del artículo 2.2.1.2.1.4.4. del decreto 1082 de 2015, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha Ley, deba adelantarse un sistema de selección diferente. Tal es el caso de seis (06) tipos de contratos que se encuentran expresamente exceptuados36 de la aplicación la modalidad de contratación directa “interadminisntrativa” a saber: obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las Instituciones de Educación Superior 34 “(i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particularsurjan es la de controversias contractuales” Consejo de Estado. Sección Tercera, Rad. (17.860). C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 23 de junio de 2010. 35 En ese sentido se pronunció el Consejo de Estado. Sección Tercera, Rad. (15.940) C.P. Enrique Gil Botero. Sentencia del 24 de enero de 2011. 36 Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 4, literal c. 42 Edgar Andrés Quiroga Natale públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del referido artículo. Sin embargo, existen algunos convenios o contratos interadministrativos reglamentados de forma especial y que configuran tipologías también especiales. A continuación se describen las más relevantes: 1.2.2.1. Convenios interadministrativos de Cooperación Previstos en el artículo 95 de la ley 489 de 1998, que estipula: ”las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro”. De la anterior norma se decanta, que el legislador habilita a las entidades públicas para que se asocien entre sí a través de dos mecanismos: (i) Los convenios interadministrativos de cooperación (con vocación temporal). (ii) La creación de personas jurídicas sin ánimo de lucro (integradas de forma exclusiva por entidades públicas), las cuales según el inciso 2 del artículo 95 en cita, “se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal”. 43I. Teoría General del Contrato Estatal Estos acuerdos de creación de personas jurídicas descritos, son aquellos denominados por la doctrina “Convenios interadministrativos de Organización”37. 1.2.2.2. Convenios interadministrativos de Cooperación con organismos internacionales. Regulados en el artículo 20 de la ley 1150 de 2007, por medio del cual se habilita a las entidades estatales a celebrar convenios interadministrativos de cooperación con entidades internacionales bajo las siguientes reglas: “(i) Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al 50% por ciento con fondos de los organismos de coorperación, asistencia o ayudas internacionales podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. (ii) Cuando la financiación NO corresponda al porcentaje señalado, tales contratos o convenios se someterán a los procedimientos establecidos en la ley 80 de 1993 y sus reformas. (iii) Los recursos de contrapartida vinculados a las operaciones mencionadas en los numerales anteriores, podrán tener el mismo tratamiento, es decir, someterse bien a los reglamentos de los mencionados organismos, o a la ley 80 de 1993 y sus reformas. (iv) Podrán someterse a los reglamentos de las entidades internacionales o extranjeras correspondientes cuyos objetos se indican en el inciso 2 del artículo 20 de la ley 1150 de 200738. (v) Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional”39. 37 Ver (CHAVEZ, 2015). 38 Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros. 39 Tomado en sus apartes principales de (CHAVEZ, 2015, p.207-208). 44 Edgar Andrés Quiroga Natale 1.2.2.3. Convenios Interadministrativos de Delegación Esta clase de convenios se encuentra consagrada en el artículo 14 de la ley 489 de 1998, que prevé la posibilidad de delegar funciones de las entidades del orden nacional hacia las entidades descentralizadas o territoriales, a través de la celebración de un convenio interadministrativo, así: “La delegación de las funciones de los organismos y entidades administrativos del orden nacional efectuada en favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales deberá acompañarse de la celebración de convenios en los que se fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria. Así mismo, en el correspondiente convenio podrá determinarse el funcionario de la entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones delegadas. Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades públicas o interadministrativos”. 1.2.2.4. Convenios interadministrativos de Desempeño Previstos en el artículo 108 de la ley 489 de 1998, los cuales se dan en el marco de circunstancias financieras críticas que estén experimentando las entidades descentralizadas, y en tal virtud, el fin del convenio es condicionar la ejecución de los recursos de la Nación o entidades territoriales de parte de las entidades descentralizadas. El texto de la norma en cita, establece la forma de su realización: “La Nación y las entidades territoriales podrán condicionar la utilización y ejecución de recursos de sus respectivos presupuestos por parte de las entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta, cuya situación financiera, de conformidad con la correspondiente evaluación por parte de los órganos de control interno, no permita cumplir de manera eficiente y eficaz su objeto propio. Tales condicionamientos se plasmarán en un convenio de desempeño en el cual se determinarán objetivos, programas de acción en los aspectos de organización y funcionamiento y técnicos para asegurar 45I. Teoría General del Contrato Estatal el restablecimiento de las condiciones para el buen desempeño de la entidad, en función de los objetivos y funciones señalados por el acto de creación”. De lo expuesto en el presente acápite, se reitera que los contratos estatales y los convenios de la administración, son acuerdos de voluntades cuya dogmática, estructura, finalidades y régimen jurídico son disímiles, y en tal virtud, es necesario conocer cada una de sus tipologías a efecto de dar aplicación adecuada de cada una de ellas, en el marco del caso concreto. Conclusión distinta se extrae del análisis de los convenios y contratos “interadministrativos”, ya que por las razones expuestas ut supra, se constituyen en categorías homólogas y en consecuencia, tienen tratamiento paritario en el régimen jurídico aplicable. 2. FormaCión dEl Contrato Estatal (rEQuisitos dE validEz). Respecto de los elementos constitutivos en la formación del contrato, puede distinguirse principalmente los que se destacan por su relación inescindible con la construcción del consentimiento contractual, a saber: 2.1. rEQuisitos dE validEz dE CaráCtEr dogmátiCo40. Los contratos estatales, como contratos que son, obedecen a una dogmática
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