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493849779-Benavides-Jose-Luis-2009-El-Contrato-Estatal-Reimp-2a-Ed-Universidad-Externado-de-Colombia
Mary J
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00. Previas 5/27/05, 9:21 AM1 00. Previas 5/27/05, 9:21 AM2 .ª . 00. Previas 5/27/05, 9:21 AM3 00. Previas 5/27/05, 9:21 AM4 00. Previas 5/27/05, 9:21 AM5 ISBN --- © 2004, 2002, © 2004, 2002, Calle n.º - este, Bogotá Teléfono 342 0288 www.uexternado.edu.co Primera edición: diciembre de 2002 Segunda edición: septiembre de 2004 Reimpresión: marzo de 2009 Diseño de carátula y composición: Departamento de Publicaciones Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S. A., con un tiraje de 1 a 1.000 ejemplares. Impreso en Colombia Printed in Colombia Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. 00. Previas 5/27/05, 9:21 AM6 C O N T E N I D O I. A. Reequilibrio de las relaciones entre la administración y sus contratistas . Imperativos económicos a. La mundialización y los contratos de la administración: un cambio ideológico b. Carencias de las entidades públicas c. Gestión pública comercial . Contractualismo a. Fin del monopolio del interés general b. Gestión contractual: los nuevos equilibrios B. Dificultades insuperables del antiguo estatuto . Contratos no incluidos en la lista del artículo a. Interpretación de textos b. Incertidumbre jurisprudencial . Los contratos privados y los actos contractuales II. A. Vocación universal . Legislación adicional a la Ley . Restricción jurisprudencial de las excepciones . Contratos excluidos de la Ley a. Excepciones previstas por la Ley b. Excepciones previstas por la Constitución B. Noción de contrato estatal ligada a su doble finalidad . Acuerdo de voluntades . Efectos jurídicos a. Más allá de la oposición de intereses de las partes b. Regulación de intereses de las partes C. Medios para lograr la doble finalidad del contrato estatal . Ley de principios . Régimen jurídico mixto a. Regla general de aplicación del derecho privado b. Aplicación dosificada del derecho público . Garantías del cumplimiento de las finalidades 00. Previas 5/27/05, 9:21 AM7 El contrato estatal a. Control de la gestión contractual b. Unidad de jurisdicción : I. : A. Surgimiento del principio de la autonomía de la voluntad . Fundamentos filosóficos y económicos . Consecuencias del principio B. Creación de un mito: la autonomía de la voluntad . Noción tardía y controvertida . Clima de crisis propicio C. Crisis de la teoría de la autonomía de la voluntad . Intensificación del intervencionismo . Origen objetivo de la fuerza vinculante del contrato a. La regal moral b. La regla positiva II. : A. Marco constitucional . El legislador es libre de fijar el régimen jurídico de los contratos de la administración . Régimen de autorizaciones legales para contratar a. La atorización legal general e indispensable b. Las autorizaciones especiales son excepcionales B. Relación entre la ley y el reglamento . El reglamento como complemento de la ley . Espacio reducido del reglamento C. La práctica reglamentaria . Reglamentos impuestos por la Ley . Reglamentos de ejecución I. 00. Previas 5/27/05, 9:21 AM8 Contenido A. Costo de la adaptación del contrato administrativo: la responsabilidad pública B. Teorías sobre el fundamento de la responsabilidad C. Principios generales de esta responsabilidad II. A. Deficiencia conceptual de los textos B. Principio general de la ecuación contractual . Interpretación del derecho positivo . Los riesgos contractuales C. Las contradicciones . Causas imputables a la administración a. Incumplimiento de la entidad contratante b. Prerrogativas contractuales de poder público c. El hecho del príncipe . Hechos imprevistos extraños a las partes I. A. Identificación de la persona responsable del contrato . Determinación de la competencia contractual . Eliminación de controles de tutela administrativa B. Amplitud de la desconcentración y de la delegación II. A. Evolución hacia la libertad sobre el contenido contractual B. Consolidación de la libertad sobre el contenido contractual . Escogencia del contrato y determinación de su contenido . Determinación de las actividades contratables C. Práctica contrastada III. A. Soluciones frente al formalismo del antiguo estatuto . Los textos . Teoría del enriquecimiento sin causa del Consejo de Estado B. Consensualimo contractual de la Ley C. La jurisprudencia . El contrato estatal: un contrato formalista . Enriquecimiento sin causa y consensualismo 00. Previas 5/27/05, 9:21 AM9 El contrato estatal a. Falla del servicio b. Intercambio objetivo de prestaciones I. A. Reforzamiento de la responsabilidad personal de los servidores públicos . Principio de concentración de la responsabilidad personal . Tipos de responsabilidad personal B. Responsabilidad de los contratistas . Responsabilidad penal . Responsabilidad pecuniaria civil II. : A. Autonomía en la resolución de litigios . Transformación de una concepción estrecha sobre la competencia administrativa en la solución de litigios . Resolución directa de conflictos: una obligación de las entidades contratantes B. Mecanismos alternativos de solución de litigios . La conciliación: un mecanismo privilegiado . El arbitraje I. A. Reglas presupuestales . Fuente constitucional . Restricción en los contratos adicionales . Una práctica contrastada B. Restricciones a la capacidad de los contratistas . Régimen reforzado de inhabilidades e incompatibiliades 00. Previas 5/27/05, 9:21 AM10 Contenido a. Diferencia entre las dos nociones b. Finalidades de la institución c. Reforzamiento del régimen . Registro de proponentes a. Solución de los antiguos problemas b. Sistema simple centrado sobre la transparencia del registro II. A. Selección objetiva del contratista . La buena formulación de las necesidades de la administración . Criteriosobjetivos de selección a. Transparencia y concurrencia b. Igualdad de los candidatos c. Parámetros de selección B. Procedimientos de selección del contratista . Licitación y concurso públicos: un procedimiento más flexible a. Pliego de condiciones y términos de referencia: espacios de libertad y de autodeterminación b. Transparencia en todas las etapas del proceso de selección c. Respeto riguroso de los criterios de selección preestablecidos . La contratación directa: entre libertad y restricción a. Libertad extendida por los textos legales . Un procedimiento frecuente . Finalidad económica b. Reglamentación restrictiva de la libertad I. A. Criterios de identificación del contrato administrativo . La cláusula exorbitante a. Tipos de cláusula exorbitante b. Carácter incierto de la noción . El servicio público a. Distintos tipos posibles de vínculo con el servicio público b. Obstáculos de la aplicación del criterio de servicio público . Interdependencia de los criterios de identificación del contrato administrativo B. Fundamento extracontractual de las prerrogativas de poder público . Modificación unilateral del contrato administrativo: un principio general en el derecho francés . El servicio público: fundamento de las prerrogativas de poder público 00. Previas 5/27/05, 9:21 AM11 El contrato estatal II. : A. Restricción general de las prerrogativas de poder público . El contrato: ley para las partes a. Interpretación del contrato según sus cláusulas b. Aplicación de la exceptio non adimpleti contractus . Restricciones de los privilegios de la administración a. Pérdida de la ejecutoriedad de oficio de los actos contractuales b. Restricción de los privilegios procesales . Prohibición de ordenar comportamientos a la administración . Principio de inembargabilidad de los bienes públicos . Prohibición de condena en costas B. Las cláusulas excepcionales al derecho común . Cláusula excepcional y desigualdad jurídica entre las partes a. Los textos del derecho privado y la desigualdad jurídica de las partes b. Amplia autonomía reconocida por la jurisprudencia ordinaria c. Lectura matizada de la concepción del Consejo de Estado . El servicio público legitima y limita las cláusulas excepcionales a. No hay prerrogativas de poder público sin texto legal b. Sistema de dosificación de las cláusulas excepcionales . Vínculo directo entre las cláusulas excepcionales y el servicio público . Gradación de las cláusulas c. Control del juez administrativo I. A. Valor reforzado del servicio público . Consagración constitucional . Fuerza de la finalidad del servicio público a. La Corte Constitucional b. El Consejo de Estado B. Retorno al criterio del servicio público . Servicio público e interés general . Vínculo directo con el servicio público 00. Previas 5/27/05, 9:21 AM12 Contenido II. : A. Prerrogativas contractuales distintas de las cláusulas excepcionales . Prerrogativas implícitas a. Liquidación unilateral del contrato b. Terminación unilateral fundada sobre la nulidad contractual . Extensión de las cláusulas excepcionales B. Prerrogativas extracontractuales . La imposición de multas . Ejecución de oficio de los actos contractuales . Declaración unilateral de incumplimiento contractual a. Primer caso b. Segundo caso . Declaración de siniestro del riesgo asegurado I. A. Las sujeciones imprevistas . Condiciones de aplicación . Consecuencias jurídicas B. El hecho del príncipe . Identificación de los actos calificados de hecho del príncipe . Condiciones de aplicación . Consecuencias jurídicas C. La imprevisión . Condiciones de aplicación . Consecuencias jurídicas . Fin del estado de imprevisión II. : A. Principio de responsabilidad por riesgos imprevistos . Pretendido apoyo constitucional . Los intereses divergentes de las partes B. Las manifestaciones de la responsabilidad por modificación de la ecuación contractual . Terminación unilateral . Modificación unilateral . Modificaciones sin órdenes regulares a. Análisis subjetivo b. Análisis objetivo . El hecho del príncipe 00. Previas 5/27/05, 9:21 AM13 El contrato estatal a. El hecho del príncipe lato sensu b. Aceptación de la noción francesa . La imprevisión a. Condiciones de aplicación b. Indemnización integral del contratista: una jurisprudencia en revisión 00. Previas 5/27/05, 9:21 AM14 A Sylvie 01. Introducción 5/27/05, 9:21 AM15 01. Introducción 5/27/05, 9:21 AM16 P R E FA C I O La contratación estatal ha estimulado en Colombia la publicación de numerosos libros sobre el tema a partir de : desde la recopilación de artículos e inter- venciones en foros realizados poco después de la promulgación de la Ley de ese año, que con el espíritu fresco del legislador contenían los primeros comenta- rios y reacciones frente a los cambios del régimen contractual contenido en el Decreto Ley de , hasta la elaboración de una teoría general del contrato, pasando por manuales prácticos y modelos de contratos, así como compilaciones del derecho positivo y de parte de la jurisprudencia sobre la materia. Este libro no contiene una teoría general del contrato estatal. El tiempo rela- tivamente breve que ha transcurrido desde la promulgación de la ley, y sobre todo la dinámica posterior, tanto del derecho positivo como de la jurisprudencia, impiden analizar con serenidad el decantamiento de las pretensiones del legisla- dor de en torno al abandono de la tradición del contrato administrativo clásico, marcado por la impronta del derecho francés que se divisa generalmente tras los autores argentinos o españoles que han ejercido influencia sobre nuestro derecho positivo, nuestra jurisprudencia y nuestra doctrina. Lejos de la aspira- ción del autor está también presentar un panorama integral de la contratación del Estado, cuya variedad de situaciones y problemas impondrían la elaboración de un tratado, so pena de perderse en ligeros comentarios de los textos legislativos y reglamentarios con uno que otro apoyo jurisprudencial. Tampoco está en manos del lector un manual práctico en el que rápidamente pueda encontrar la fórmula salvadora que lo saque del aprieto cotidiano, la minuta del contrato de prestación de servicios o el modelo de licitación pública. El presente contrato estatal es la respuesta a una pregunta sencilla, que me surgió frente a las primeras lecturas de la Ley de , sobre el verdadero alcance del contenido de derecho privado en el contrato estatal, tan insistente- mente afirmado tanto por el proyecto de ley como por los debates parlamenta- rios y el texto legislativo mismo. Una primera aproximación al problema me condujo a la monografía del post grado en ciencias administrativas de la Universidadde París II (Panthéon- Assas), centrada sobre el análisis de la ley a partir de sus tres grandes princi- pios: economía, transparencia y responsabilidad. Luego, la sobria disciplina monacal de la investigación doctoral me llevaría a escudriñar, más allá de los grandes principios, el desarrollo de otros aspectos relativos al tema de la con- tratación en general y sus relaciones con la contratación del Estado. Tal cosa ocurre con la teoría general del contrato privado, cuyo examen en el contexto de esta obra va más allá de la simple afirmación de que informa el contrato estatal, para observar cómo ese contrato privado ha sufrido profundas transfor- 01. Introducción 5/27/05, 9:21 AM17 El contrato estatal maciones, entre otras causas por el fenómeno de la intervención del Estado, que ha limitado la libertad contractual de las partes y por ende ha modificado la teoría de la autonomía de la voluntad, piedra angular del pensamiento del le- gislador en la Ley de . Algo similar ha ocurrido con la pretendida igual- dad de las partes contratantes y con la inmutabilidad de los términos contractuales a la luz del artículo de nuestro Código Civil. Por la naturaleza de la investigación, fue también preciso adentrarse en las bases del contrato administrativo francés, examinar el desarrollo y consolida- ción de su teoría general desde finales del siglo XIX hasta los años del siglo XX, y su estado actual, profundamente marcado por el auge del derecho comu- nitario europeo y la difícil resistencia del derecho administrativo francés ante las embestidas crecientes del derecho anglosajón. Sobre este apoyo conceptual abordé el análisis de nuestro derecho positivo y de la jurisprudencia sobre la materia, intentando desglosar evoluciones, líneas directrices, tendencias, marchas atrás, contradicciones que poco a poco perfilan la concreción de las leyes sobre el régimen contractual del Estado. La posibilidad del estudio sistemático de la jurisprudencia y del tiempo de reflexión fueron dos privilegios posibles gracias a la Universidad Externado de Colombia. Tan sólo en el banco de datos de la contratación estatal, dirigido por MARTA HINESTROSA REY, permitió a los investigadores tener acceso a la totalidad de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia desde , así como de la Corte Consti- tucional desde su creación, sin la doble restricción de las revistas jurídicas que se ven obligadas a plublicar tan sólo algunas sentencias y autos y a seleccionar de ellas los extractos considerados importantes. De igual manera, el apoyo financie- ro de la Institución me brindó la ocasión de madurar las ideas condensadas en la tesis con la que obtuve el título de doctor en derecho público de la Universidad de París I (Panthéon-Sorbonne) y cuya traducción al español someto hoy a la crítica del lector, no sin antes haber realizado algunas adaptaciones y su actualización tanto legislativa como jurisprudencial. Esta segunda edición tiene en cuenta la evolución reciente de la jurispru- dencia y la doctrina, que acentúa la fuerza de algunas de las tesis desarrolladas en la primera edición y resalta las divergencias frente a otras, así como los cam- bios esenciales introducidos por el Decreto de a la contratación di- recta y a otros aspectos del tema contractual. Esta obra no habría sido posible sin la generosidad y apoyo indefectibles del rector de la Universidad Externado de Colombia, Dr. FERNANDO HINESTROSA, el interés y seguimiento de la investigación de la profesora CHRISTINE BRÉCHON- MOULÈNES, la lectura minuciosa y atenta de la versión final realizada por mi pa- dre, GUILLERMO BENAVIDES y la solidaridad incondicional de SYLVIE NAIL. Para todos, mi eterna y profunda gratitud. 01. Introducción 5/27/05, 9:21 AM18 I N T R O D U C C I Ó N Diez años después de la vigencia del Decreto Ley de y diecisiete años después de expedido el primer estatuto de los contratos de la Nación y de sus entidades descentralizadas (Dcto. Ley de ), la Ley de podría presentarse como el último capítulo de una larga evolución del régimen de los contratos de la administración, comenzada a finales del siglo XIX. Y sin embar- go, las condiciones económicas, políticas y jurídicas del país al comienzo de los años confieren a esta ley una resonancia particular. Propuesta al Congreso por el Gobierno de CÉSAR GAVIRIA, la Ley refleja el cambio de prioridades políticas de un economista a la cabeza del Estado en un país tradicionalmente gobernado por juristas, que puso en primer plano el problema de la globalización de la economía y promovió las reformas institucionales necesarias para la aper- tura económica, según los preceptos del neoliberalismo latentes en el subcontinente desde el final de la década de los años . La Constitución de no fue sin embargo un fiel reflejo de esta tendencia y, sobre bases ideológicas heterogéneas, fue a la vez la expresión de tendencias nuevas y antiguas. Como desarrollo del artículo de la nueva Carta, que atri- buyó al Congreso la competencia para votar el estatuto general de contratación de la administración pública, la Ley de concreta el esfuerzo de unificación de valores en principio antagónicos: intereses privados-intereses públicos; relacio- nes igualitarias-prerrogativas de poder público; rentabilidad-eficacia adminis- trativa; productividad-equidad; contrato administrativo-contrato de derecho privado. En todos los casos se trata de nociones que hasta ese momento habían impuesto tratamientos distintos en el sistema jurídico de la administración pú- blica colombiana, ampliamente influido por el derecho francés. En efecto, la concepción vertical que distingue el derecho privado del dere- cho público permitía una distinción más o menos clara entre las actividades de la administración, que exigen un régimen jurídico de derecho administrativo, y aquéllas que exigen un régimen de derecho privado. Por el contrario, la uni- El Código Fiscal de reglamentaba ciertas cláusulas exorbitantes de los contratos de la administra- ción. La Ley de estableció las formalidades de celebración de algunos contratos de la Nación. El Código Fiscal Nacional (Ley de ) imponía la licitación para la celebración de contratos de la Nación. El primer Código Administrativo (Ley de ) estableció la aplicación del derecho privado a los contratos. La Ley de atribuyó a la jurisdicción ordinaria el juzga-miento de los contratos de la administración. La Ley de atribuyó a la jurisdicción administrativa el juzgamiento de los actos separables del contrato. El Decreto Ley de estableció la competen- cia del contencioso administrativo para el juzgamiento de los contratos administrativos. 01. Introducción 5/27/05, 9:21 AM19 El contrato estatal ficación del régimen de los contratos, propuesta por la Constitución y desa- rrollada por la Ley , impone una concepción horizontal en la que los dere- chos público y privado se superponen según las exigencias particulares. El Gobierno resumía esta transformación al señalar el objetivo fundamental del proyecto de ley: “devolver al contrato estatal las connotaciones que le son pro- pias”. Para lograrlo, necesariamente se tiene que partir de las dos premisas que servirán de marco frente a cualquier legislación ulterior. Se trata del postulado de la autonomía de la voluntad y del interés público que encierra la negocia- ción estatal. Pero estas dos premisas condensan los valores fundamentales que justificaron la distinción entre el derecho privado y el derecho administrativo, esto es, la libertad y la autonomía de las personas privadas y la finalidad de interés general que guía todo comportamiento de las entidades públicas. El régimen de la Ley contiene entonces una redefinición de conceptos y un reequilibrio de los intereses en juego en todo contrato de la administración. Frente a una tradición jurídica que distingue el contrato administrativo del contrato dederecho privado, ¿qué significado tiene un régimen unificado? ¿Se trata de una absorción de un derecho por el otro? ¿O más bien de una mezcla de los dos? ¿O tal vez de la creación de una tercera vía alternativa entre el dere- cho público y el derecho privado? De cualquier forma, las transformaciones no pueden dejar intactos varios de los conceptos fundamentales que marcaron las diferencias entre el contrato administrativo y el contrato de derecho privado. Pero las nociones de capaci- dad y de competencia, de autonomía de la voluntad y principio de legalidad, de responsabilidad contractual sobre la base de la culpa y sobre la equidad, ¿pue- den encontrar una verdadera redefinición? ¿O se trata más bien de una nueva terminología para rebautizar conceptos antiguos? El problema no es sólo conceptual. De la determinación de estas nociones dependerá la manera de concebir el equilibrio de intereses inherente a todo contrato: equilibrio entre los intereses económicos del contratista y el interés general de la sociedad representado por la administración contratante; entre la flexibilidad del contrato para adaptarlo a las necesidades de la administración y la seguridad jurídica; entre libertad contractual y lucha contra la corrupción; entre la autoderterminación y el control de la gestión contractual. Puede entonces preguntarse si se trata de un objetivo paradójico. La Ley , como la Constitución de , refleja valores contrarios que mezclan con- “Proyecto de la Ley de ”, en J. BETANCUR CUARTAS. Nuevo estatuto general de la contratación administrativa, Bogotá, Dike, , pp. y . 01. Introducción 5/27/05, 9:21 AM20 Introducción cepciones antiguas y nuevas, y las interpretaciones de la jurisprudencia no es- tán a salvo de contradicciones significativas. El análisis de estas dos tensiones, tanto en la ley como en su interpretación jurisprudencial, constituye el hilo conductor en torno al que se articula la reflexión que aquí se propone y que busca hacer emerger el significado del régimen actual de los contratos de la administración. Para ello abordaremos en primer lugar la recuperación de la logica contractual, como un retorno a los medios del derecho privado (primera par- te). El retorno a las fuentes esenciales del contrato privado, intención expresa del legislador de , debería permitir la modernización de la gestión con- tractual de la administración a través de la definición del un instrumento flexi- ble para ésta y seguro para los empresarios contratistas. Pero el interes público inherente a todos los contratos de la administración imponía la persistencia de un derecho público (segunda parte) igualmente afirma- do por la Ley . La amplitud del significado de este espacio público, definido por la ley y desarrollado por la jurisprudencia, determina los nuevos equili- brios del contrato estatal. Antes de abordar esta problemática, un capítulo preliminar permitirá pre- sentar el telón de fondo sobre el cual se desarrolló esta concepción, a saber, el contexto particular previo a la ley y las líneas principales de ésta. El escaso material disponsible sobre la historia de la ley nos obliga a apo- yarnos esencialmente sobre dos fuentes primarias de investigación. Por un lado, el conjunto de textos constitucionales, legales y reglamentarios, y por otro, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la materia. En el análisis de estas dos fuentes, la referencia al derecho adminis- trativo francés se revela indispensable, aunque no se trate de un estudio com- parativo sino de la alusión constante de las nociones francesas que ejercieron una gran influencia sobre el derecho administrativo colombiano y que se en- cuentran transformadas hoy por la evolución tanto del derecho positivo como de la jurisprudencia. Los documentos disponibles son: la exposicion de motivos del proyecto de ley y las tres ponencias parlamentarias presentadas para los debates en las comisiones cuartas permantentes y en las plenarias de Senado y Camara de Representantes, todos en BETANCUR CUARTAS. Ob. cit. En estos dos aspectos el CD Rom sobre la contratación estatal de la Universidad Externado de Colom- bia, dirigido por MARTA HINESTROSA REY, constituye una herramienta invaluable y un soporte esencial de cualquier investigación sobre la materia. 01. Introducción 5/27/05, 9:21 AM21 01. Introducción 5/27/05, 9:21 AM22 A B R E V I AT U R A S AJDA Actualité Juridique Droit Administratif (Actualidad Jurídica de Derecho Administrativo) Ass. Assemblée (decisión en plenaria) BJDCP Bulletin Juridique des Contrats Publics Bull. Bulletin civil CCAG Cahier des clauses administratives générales (Pliegos de condiciones admi- nistrativas generales) CC Corte Constitucional CEC Consejo de Estado colombiano CEF Consejo de Estado francés CJEG Cahiers juridiques de l’électricité et du gaz (Cuadernos jurídicos de electri- cidad y de gas) Chron. Crónica Concl. Conclusiones LGDJ Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence (editorial Librería Ge- neral de Derecho y Jurisprudencia) Min. Ministro RDP Revue du droit public et de la science politique (Revista de derecho público y de ciencia administrativa) RFDA Revue française de droit administratif. (Revista francesa de derecho admi- nistrativo) Rec. Recueil des décisions du Conseil d’Etat français (Anales del Consejo de Es- tado francés) req. Requête (demanda) S. Recueil Sirey (Anales Sirey) TC Tribunal de Conflictos francés Traité A. DE LAUBADÈRE, F. MODERNE y P. DELVOLVÉ. Traité des contrats administratifs, París, LGDJ, vol. , , vol. , 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:21 AM23 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:21 AM24 Contexto y contenido de la Ley de 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:21 AM25 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:21 AM26 La descripción del ambiente en que se promovió la unificación del régimen de contratos de la administración (I) nos permitirá comprender mejor las líneas ge- nerales del estatuto general de contratación de la administración adoptado por la Ley de (II). I . U N I F I C A C I Ó N D E L R É G I M E N D E C O N T R AT O S D E L A A D M I N I S T R A C I Ó N La voluntad de unificar el régimen de contratos de la administración es el re- sultado de una revisión del equilibrio de las relaciones entre la administración y sus contratistas (A), así como del hecho de constatar ciertas dificultades insuperables del antiguo estatuto (B). A . R E E Q U I L I B R I O D E L A S R E L A C I O N E S E N T R E L A A D M I N I S T R A C I Ó N Y S U S C O N T R AT I S TA S Diferentes imperativos de orden económico () propenden de manera general por el establecimiento de relaciones más igualitarias entre la administración y los administrados. Esta concepción más contractualista () de la gestión pública influye cada vez con mayor fuerza sobre la concepción de los contratos de la administración. . I M P E R AT I V O S E C O N Ó M I C O S . Al final del siglo xx los aspectos económicos adquirieron un rol preponde- rante en las decisiones políticas. La dinámica de la globalización propende por un gran cambio de la gestión pública, y con ello por el desarrollo de un lengua- je jurídico común, más seguro para la inversión y más claro para todos los actores involucrados. Este cambio ideológico (a) es muy sensible en materia con- tractual dadas las carencias de la administración que incitan a estimular la partici- pación del sector privado (b), lo que se traduce no solamente en una mayor presencia del capital privado en la gestión pública sino también en una profun- da transformación de la manera de concebir esa participación (c). a . L A M U N D I A L I Z A C I Ó N Y L O S C O N T R AT O S D E L A A D M I N I S T R AC I Ó N : U N C A M B I O I D E O L Ó G I C O . Influencia del neoliberalismo. La mundialización de la economía impuso una apertura en los contratos de la administración. A partir de los años se cons- 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:21 AM27 El contrato estatal tatan las dificultades de una visión estrictamente nacional del contrato. De ma- nera general, y no solo en el sector público y en el país, la doctrina veía “el contrato atacado en su existencia misma” por las nuevas y contradictorias teo- rías, fruto de la influencia de doctrinas económicas y políticas. Este sentimien- to de efervescencia y de circulación de ideas se ha acentuado con la mundialización que impone modelos económicos bajo la batuta de la doctrina neoliberal. A nivel mundial, con acuerdos como el GAT-contratos públicos (GPA) del de abril . A nivel europeo, la lógica liberal y concurrencial influye profunda- mente sobre las tradiciones jurídicas nacionales, a tal punto que aun en Fran- cia, en donde la tradición jurídica desarrolló con mayor fuerza la doctrina del contrato administrativo, los autores se preguntan si las directivas de la Unión Europea no están dando origen al nacimiento de una noción única de contratos públicos. América Latina no escapa a esta tendencia, que ya se veía venir al final de la década de los a través de la influencia de la escuela económica de Chicago. Colombia, en fin, materializó esta tendencia a través de las reformas institucionales, económicas y jurídicas del Gobierno de CÉSAR GAVIRIA. Esta corriente generalizada afecta la manera de concebir la administración pública en la medida en que es percibida como un servicio, sujeta como cual- quier otro a los imperativos y exigencias económicas, que imponen una lógica de productividad y eficacia. La evaluación de la gestión pública, rechazada conceptualmente hace unos años con el argumento de la imposibilidad de me- dir la rentabilidad pública, se torna indispensable, no sólo por la búsqueda de una mejor calidad del servicio, sino también, y tal vez sobre todo, como una medida de sobrevivencia institucional en un mundo sujeto a la competencia. La administración debe racionalizar sus gastos y rentabilizar sus servicios, debe transformarse y modernizarse para responder a los desafíos actuales, porque “los países que mejor logren transformar las instituciones públicas tendrán las mejores condiciones para lograr su desarrollo”. . Eficacia administrativa: una obligación constitucional. La Constitución de introdujo ciertas exigencias de la función administrativa en este sentido. A las reglas tradicionales que imponen una gestión imparcial, igualitaria, mo- ral en aras del interés general, la Carta agregó los deberes de eficacia, economía de medios, celeridad y publicidad. Estos imperativos constitucionales marca- D. TALLON. “L’évolution des idées en matière de contrat: survol comparatif ”, en Droits, , p. . P. TERNEYRE. “L’influence du droit communautaire sur le droit des contrats administratifs”, en AJDA, , p. . M. CROIZIER, Etat modeste, Etat moderne, París, Fayard, , p. . Artículo C. P.: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:21 AM28 Contexto y contenido de la Ley de ron la concepción de los contratos estatales de la Ley . Desde la exposición de motivos del proyecto de ley, el Gobierno insistía en la intención de moderni- zar la reglamentación de los contratos de la administración para adaptarla al proceso de apertura económica en curso desde el final de los años . La anti- gua legislación sobre los contratos de la administración fue calificada de “cami- sa de fuerza opuesta a las necesidades tanto del sector público como del privado, pues se trata de una regulación reglamentaria que impide la flexibilidad nece- saria que debe estar presente en el actuar contractual” (cursiva original ). . Palabras clave de la nueva gestión pública. Tanto en la exposición de motivos del proyecto de ley como en los debates parlamentarios, eficacia, desregla-mentación y flexibilidad aparecen como las palabras claves de la nueva gestión contractual, y con ellas la concepción anglosajona de la administración se esboza como una ruptura de la tradicional influencia del modelo clásico del contrato administrati- vo francés. Es así como en el acto de promulgación de la ley el presidente GAVIRIA explica que la reforma sigue la escuela moderna en la materia para “substituir aquella idea del contrato administrativo como categoría esencialmente distinta y autónoma del contrato de derecho privado, para imponer la concepción del con- trato estatal como acto de colaboración, de seriedad y de equidad para el logro de finalidades de interés general sometido a los postulados de la autonomía de la voluntad, de la buena fe y de la legalidad”. b. C A R E N C I A S D E L A S E N T I D A D E S P Ú B L I C A S . Asistencia del sector privado. Las entidades públicas se ven con mayor fre- cuencia obligadas a buscar la colaboración del sector privado por motivos tanto económicos como técnicos. El costo elevado de las inversiones necesarias para el desarrollo de infra- estructuras supera la capacidad de los presupuestos públicos, y la ayuda del sector privado no sólo se ve como una alternativa posible sino como una nece- sidad. Entre otras cosas, no se trata únicamente del financiamiento directo de con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”. Exposición de motivos del proyecto de la Ley de . Presentación del Ministro de Obras ante el Congreso, en BETANCUR CUARTAS. Nuevo estatuto, cit., p. . Cfr. tambien L. G. DÁVILA. “Aspectos fundamentales del régimen actual de contratación estatal”, en Estudios de profundización en contrata- ción estatal, Bogotá, Cámara de Comercio y Pontificia Universidad Javeriana, , p. . A. QUINTERO y A. MUTIS. Los contratos del Estado, Bogotá, Temis, , p. . En BETANCUR CUARTAS. Nuevo estatuto, cit., prefacio. 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:21 AM29 El contrato estatal proyectos sino también de la obtención de préstamos por parte de los empresa- rios contratistas, de montajes financieros complejos, de la disminución de ries- gos para la administración y de una mejor gestión del gasto público. En síntesis, se busca una mayor eficacia en la gestión económica por parte de los particula- res, en su calidad de colaboradores de la administración. En cuanto a los aspectos técnicos, su complejidad es creciente y comprende la cada vez mayor especialización de los servicios, las técnicas nuevas, la reno- vación de equipos, la formación más exigente de sus operarios, así como las limitaciones significativas de la gestión de los presupuestos públicos. La colaboración del capital privado y de su experiencia exige en contrapar- tida un marco más flexible que el de los contratos administrativos clásicos. Por su parte, la administración debe disponer de un mayor margen de maniobra para elaborar los contratos y ejecutarlos según las necesidades propias de los proyectos y de las exigencias del contratista privado. . Amplitud de la creatividad. En contravía de la concepción tradicional, según la cual las autoridades administrativas no pueden hacer sino aquello que les está expresamente autorizado por la ley y el reglamento, se abre paso “hoy en día el sentimiento opuesto: todo les es permitido salvo lo que les está for- malmente prohibido”, con lo que se estimularía una multiplicación exponencial de la imaginación de los gerentes públicos. Las diferentes formas tradicionales de delegación de servicio público francés (affermage y concession) se ven así enriquecidas con los modelos anglosajones utilizados por los proyectos finan- ciados por el Banco Mundial, tales como el BOT (Build-Operate-Transfer), el BOOT (Build-Own-Operate-Transfer), el ROT (Rehabilitate-Operate-Transfer), el LOT (Lease-Operate-Transfer), el LRO (Lease-Rehabilitate-Operate) y el BLO (Build-Lease-Operate). . Imposición de relaciones más igualitarias.Además de las exigencias financie- ras y técnicas, la colaboración del sector privado impone un tratamiento más J. P. TARDIEU. “Les modes de régulation à l’étranger”, en AJDA, , pp. y ss. La infraestructura vial en el país constituye un ejemplo de la necesidad de colaboración del sector privado. El inmenso retraso del país en este campo exige inversiones muy significativas frente a las que ni los presupuestos públicos ni la infraestructura financiera nacional son suficientes. Por ello los últimos gobiernos han instaurado políticas de atracción de la inversion extranjera. Cfr. CARLOS RODADO NORIEGA. “El esque- ma de las concesiones viales, sus riesgos y posibilidades (la experiencia colombiana)”, en Estudios de profundización en contratación estatal, cit., p. . PH. TERNEYRE. “Les montages contractuels complexes”, en AJDA, , p. . B. DU MARAIS. “Les délégations de service public au service du développement: expérience et approche de la Banque mondiale”, en Actes du Colloque sur la gestión déléguée du service public, Suplemento a la RFDA, n.º , París, Sirey, , p. . 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:21 AM30 Contexto y contenido de la Ley de igualitario de sus relaciones con la administración. La gestión contractual es una solución alternativa de la gestión pública frente a dos extremos: la privatización y la gestión directa. Ella ofrece la ventaja de permitir la participación del sector privado sin que la administración pierda el control de la actividad. Esta fórmula, desarrollada en particular después de la Segunda Guerra Mundial, ha tenido en los últimos años un auge de especial importancia, sobre todo en las actividades rentables o por lo menos financieramente equilibradas por ingresos distintos del erario público. Las grandes empresas transnacionales se interesan cada vez más en los servicios públicos y las obras de infraestructura tanto de los municipios, en los países desarrollados, como en general de todas las instancias públicas en los países subdesarrollados. Los grandes operadores, particularmente poderosos en ciertas áreas como las telecomunicaciones, la distribución de agua, gas y electrici- dad, así como en la infraestructura vial, constituyen un fuerte contrapeso de los poderes públicos y exigen relaciones contractuales más igualitarias y estables, según las reglas generales de los contratos privados. c . G E S T I Ó N P Ú B L I C A C O M E R C I A L . Aplicación objetiva del derecho comercial. Las transformaciones jurídicas de la gestión pública no se limitan a la búsqueda de nuevas fuentes de financiamiento para los proyectos. En realidad, tanto en la segunda mitad del siglo XIX como después de la Segunda Guerra Mundial los países europeos habían acudido con frecuencia a la figura de la concesión. Hoy en día, hay otros valores que están en juego. La participación del sector privado en la gestión pública pone en entredicho el funcionamiento mismo de la administración y la justificación de sus prerrogativas de poder público. Las razones económicas orientan con mayor fuerza las decisiones administrativas, y una lógica comercial se impone en la función administrativa. “Bajo la presión del principio de igualdad, las personas públicas son cada vez más asimiladas a los operadores económicos ordinarios, y tratadas como tales”. . Redefinición de equilibrios contractuales. Esta tendencia general influye fundamentalmente sobre la contratación pública, en la medida en que es una actividad que concierne los intereses tanto públicos como privados, y plantea la dificultad de definición de equilibrios entre ellos y, más genéricamente, de las relaciones entre la administración y el sector privado. Así, se tiende a reducir al P. LIMOUZIN-LAMOTHE. “La pratique de la délégation de service pubic”, en AJDA, , p. . E. ECKERT. Droit administratif. et commercialité, tesis, Estrasburgo, , p. . 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:21 AM31 El contrato estatal máximo la reglamentación que restringe la actividad de la administración y las decisiones unilaterales de ésta, al mismo tiempo que se privilegian las conside- raciones económicas. Las relaciones bilaterales (administración-contratista) se expanden para integrar otros actores que se tornan esenciales, como las institu- ciones financieras y las empresas u organismos de concepción de proyectos, y con ello es necesario redefinir el equilibrio contractual. Más allá del equilibrio financiero, garantizado por los principios del contrato administrativo, la con- fianza en el éxito del proyecto se torna fundamental, a tal punto que los bancos que financian los proyectos dan prioridad a este aspecto por encima de las ga- rantías tradicionales de pago. Los riesgos económicos constituyen la preocupa- ción prioritaria; las responsabilidades deben adaptarse a esta transformación y cada contrato exige negociaciones específicas que hacen imposible la utiliza- ción de condiciones generales o estándar de contratación. . C O N T R A C TA U L I S M O . Aproximación entre los derechos público y privado. La transformación de las relaciones contractuales es el reflejo de los cambios más generales de las rela- ciones entre la administración y los administrados. Mientras en el terreno pri- vado los civilistas se quejan de tiempo atrás de la invasión del derecho público sobre el derecho privado, y ven en el intervencionismo en materia contractual, y en en general en la economía, un atentado contra los principios de base de las relaciones entre personas privadas, en el derecho público se observa una re- ducción de las prerrogativas de la administración y la promoción de relaciones más concertadas y contractualizadas. Esta doble aproximación de los derechos C. BRÉCHON-MOULÈNES. “Synthèse du colloque sur les marchés publics”, en AJDA, , p. . X. DELCROS y J. M. PEYRICAL. “Le financement privé des équipements collectifs”, en AJDA, , p. . R. SAVATIER. Du droit civil au droit public à travers les personnes, les biens et la responsabilité civile, .ª ed., París, LGDJ, , y respuesta de CH. EISENMANN. “Droit public, droit privé (en marge d’un livre sur l’évolution du droit civil français du XIXe au XXe siècle)”, en RDP, , pp. y ss. Tendencia moderna de la gestión pública. L. G. DÁVILA VINUEZA. “Aspectos fundamentales del régi- men actual de contratación estatal”, en Estudios de profundización en contratación estatal, cit., p. . En Francia “el uso del contrato se ha vuelto tan corriente que ha transformado profundamente los méto- dos de la administración misma, al punto que ahora se habla de ‘administración contractual’” (LAMY. Droit public des affaires, , n.º ). Para responder al reto de gastar menos brindando al mismo tiempo servicios más amplios y de mejor calidad, los servicios públicos han sido objeto de profundos cambios que imponen el modelo contractual. “En Europa se ha multiplicado así el recurrir al contrato dentro del marco de la renovación de la gestión administrativa” (JOËL ARNOULD. “Les contrats de concession, de privatisation et de services “in house” au regard des règles communautaires”, en RFDA, , pp. a ). 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:21 AM32 Contexto y contenido de la Ley de público y privado, concebidos antes como opuestos en su lógica, ilustra las transformaciones de las relaciones entre los individuos, y entre éstos y los po- deres públicos. El fin del monopolio del Estado sobre el interés general (a) modifica estas relaciones pero genera a la vez inestabilidad en los equilibrios de la gestión contractual (b). a . F I N D E L M O N O P O L I O D E L I N T E R É S G E N E R A L . El Estado como gestor del interés general. El contrato administrativo clásico es una expresión de la concepción ideológica del Estado intervencionista que guía, orienta y decide de manera unilateral. El Estado es el protector del interés gene- ral y ello legitima sus prerrogativas. Esta visión, inspirada en el derechopúblico francés que profesa un culto al Estado al cual se tiene confianza de manera es- pontánea, forjó una organización administrativa centralizada y jerarquizada en la que el Estado tiene un papel de instrumento de cohesión social. El encarna el interés general. Por ello resultaba natural que el contrato administrativo se de- finiera como un instrumento a través del cual la administración contratante ob- tiene la colaboración de un particular que permanece subordinado a ella por completo. La dirección y el control del contrato, así como la amenaza de fuertes sanciones, reposan sobre la protección del interés general a cargo de la administra- ción y reducen los elementos contractuales de la relación jurídica. No en vano los autores clásicos veían en el contrato administrativo un acto administrativo, aun- que de naturaleza bilateral, en lo que vemos hoy una contradicción lógica. . El interés general y las personas privadas. Esta concepción tradicional se ha visto transformada en los últimos años para admitir un mayor papel del sector privado. Los libros de COHEN-TANUGI, El derecho sin el Estado, y de CROIZIER, Estado modesto, Estado moderno, exponen una ideología compartida al interior del Estado francés, cuya tradición de intervencionismo es bien co- nocida. En efecto, los argumentos de estos autores, partidarios y defensores a ultranza del modelo neoliberal norteamericano, son compartidos por el infor- me Réseaux sobre los servicios públicos, del Commissariat général du Plan, equivalente a nuestro DNP, así como por las instancias de la Unión Europea y por la generalidad de los países, incluida Colombia, claro está. Commissariat Général du Plan. La régulation des services publics, París, Aska, , p. . M. CROZIER. Etat modeste, Etat moderne, París, Fayard, , p. . L.COHEN-TANUGI. Le droit sans l’Etat, París, Puf, CROZIER. Ob. cit. Commissariat Général du Plan. La régulation des service publics, cit. 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:21 AM33 El contrato estatal Hoy en día se pone en duda la encarnación exclusiva del interés general por el Estado. Por un lado, aquella concepción reposa sobre la racionalidad del funcionamiento del conjunto de las instituciones públicas, lo que es irreal. Los procesos de fuerte planificación y la definición total y global de políticas de intervencionismo a largo plazo están revaluados ante la necesidad de responder de manera rápida a las contingencias sociales y económicas en permanente trans- formación. Las estrategias keynesianas de intervención de los poderes públi- cos, que fueron fundamentales para relanzar el dinamismo de la economía en los años de posguerra, no muestran eficacia ante la complejidad económica contemporánea. Los administradores actúan como bomberos, yendo de un in- cendio a otro, y las leyes regulan puntualmente problemas cada vez más espe- cializados y complejos. Por otra parte, se critica al Estado por haber asfixiado el dinamismo priva- do. Se le califica de conjunto de instituciones megalómanas ilusionado sobre sus capacidades para actuar, que al mismo tiempo desprecia la iniciativa priva- da, estigmatizada por egoísta e individualista, y por esencia opuesta al interés general. Y, sin embargo, las asociaciones y fundaciones de interés general se multiplican, así como las cooperativas y las ONG que buscan desarrollar proyec- tos de interés general evadiendo todas las limitaciones y restricciones de la reglamentación pública. Aun las grandes empresas comerciales deben resolver problemas que, pese a tener un origen lucrativo, van más allá de su interés particular, como la creación de empleos, el desarrollo sectorial y estratégico, la deslocalización o la competencia internacional. . La regulación y el interés general. Con todo, esta crisis del interés general no conduce a la desaparición del concepto sino a su redefinición, y tal vez a su reforzamiento. Ensanchamiento de las libertades no significa ausencia de nor- mas. Por el contrario, el ejercicio real de la libertad exige un marco de referen- cia. Aunque la expresión romántica de PÉRE LACORDAIRE “entre el débil y el fuerte la libertad oprime y la ley libera” parezca superada hoy para algunos, la evolución y la fuerza creciente del derecho de la competencia y del derecho El derecho “no se presenta más como un conjunto de reglas generales, jerarquizadas y articuladas, sino como un mosaico de textos múltiples, diversificados y entrelazados”, de naturaleza esencialmente cam- biante (J. CHEVALLIER. L’Etat de droit, París, Montchrestien, , p. ) (cursiva fuera de texto). La acción pública es así percibida como una “técnica operacional de gestión” (ibíd., p. ), y la justifica- ción de la administración pasa de la noción abstracta del interés general a la efectiva de la eficacia de la gestión pública en el marco de principios y valores protegidos por los mecanismos adecuados. Citado por H. BLAISE. “Les conventions de travail”, en Le droit contemporain des contrats, París, Econó- mica, , p. . 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:21 AM34 Contexto y contenido de la Ley de de los consumidores nos revelan toda su actualidad y responden a las críticas de los privatistas sobre el reglamentarismo del derecho privado. Pero la parti- cularidad de la concepción contemporánea estriba en la conciencia de que este marco de referencia no tiene necesariamente que pasar por el Estado. Puede provenir de instituciones y mecanismos que no pertenecen al Estado, o por lo menos no de manera directa y exclusiva. Esta es la idea de la regulación. Diferente de la desreglamentación, entendida como la disminución del volu- men y peso de las normas generales, la regulación es el establecimiento de mecanismos correctores de las desigualdades económicas para lograr el equili- brio entre intereses generales y privados. Estos mecanismos de origen anglo- sajón buscan acrecentar el número de operadores económicos bajo el control de comisiones o agencias, y, aunque entre nosotros tan sólo se aplican al sector de los servicios, han cambiado la concepción de los contratos de la administra- ción. Los mecanismos de control externo se multiplican y los poderes de la administración contratante se enmarcan y reducen. Las relaciones con los con- tratistas se tornan más igualitarias, al mismo tiempo que se apoyan en las ideas de negociación y de empresa común. b. G E S T I Ó N C O N T R A C T UA L : L O S N U E V O S E Q U I L I B R I O S . Redefinición del equilibrio contractual. Los cambios económicos y de las rela- ciones entre los organismos públicos y la sociedad conllevan la transformación del equilibrio contractual. Después del neoliberalismo de los años , que pro- fesaba la reducción del Estado a su mínima expresión, y luego de la aparición de las primeras crisis, fruto de sus excesos que ilustraron cómo la mundialización de capitales trajo consigo también la mundialización de los problemas, el desa- fío no es hoy en día la desaparición del papel del Estado, sino su intervención estratégica a manera de regulador de fuerzas sociales y económicas que reem- place el modelo de director supremo de la economía, propio del Estado intervencionista keynesiano. En esta doctrina el contrato estatal juega un rol importante en cuanto intermediario entre las exigencias de la función adminis- trativa y de los intereses privados. J. GHESTIN. “Droit public-Droit privé, Institutions publiques-Institutions privées. Le point de vue d’un privatiste”, en La pensée de Charles Eisenmann, París, Económica, , p. Commisariat Général du Plan. La régulation des services publics, cit., p. . Ibíd., p. , y CROZIER. Etat modeste, cit., p. . Ibíd., p. . 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:21 AM35 El contrato estatal . El contratista: colaborador de la administración. En , MARCEL WALINE constataba ya un cambio en el clima de las relaciones entre la administración y sus contratistas que reflejaba un reequilibrio del contrato.La noción hoy ya clásica formulada por este autor, del contratista como colaborador de la adminis- tración, condensaba la protección de sus intereses económicos. De manera gene- ral se resalta de esta concepción del contrato administrativo la idea de desequilibrio jurídico en favor de la administración contratante, olvidando la enorme contra- partida en favor del contratista, quien goza de un estatuto privilegiado, con relación a los contratos entre particulares, por el hecho de subordinarse a las prerrogativas de la administración. Toda la particularidad de la responsabili- dad sin falta del contrato administrativo en favor del contratista, con relación a los contratos entre particulares, reposa en la compensación del desequilibrio jurídico en favor de la administración contratante. . Equilibrio interno del contrato. Pero la evolución reciente de los contratos de la administración parece remodelar el equilibrio del contrato sobre bases dis- tintas. El contractualismo generalizado estimula relaciones más igualitarias que reducen los poderes exorbitantes de la administración, y los presupuestos econó- micos de la operación contractual imponen negociaciones para la resolución de los problemas surgidos durante la ejecución del contrato. La colaboración recí- proca de las partes contratantes se concentra así sobre el equilibrio objetivo de la transacción económica y sobre el éxito del proyecto contractual, por cuanto el fracaso de la operación conlleva costos enormes para las partes. La buena ejecu- ción del contrato sobrepasa los intereses de las partes contratantes. Pero no es seguro que en estas condiciones más igualitarias el contratista privado salga mejor librado. El equilibrio objetivo de la operación económica se opone a la idea de protección especial del contratista, como veremos en un capítulo posterior. . Equilibrio externo del contrato. Desde otra perspectiva, la evolución exi- ge una renovación del equilibrio externo del contrato centrado sobre valores diferentes: la eficacia, la equidad y la moralidad, esencia de la función adminis- trativa. Por un lado, se debe responder a las exigencias de una acción más diná- mica de la administración, lo que justifica un clima de flexibilidad y de adaptación; las partes adquieren mayor libertad para acondicionar el contrato a las exigencias de comercialidad. Pero por otro lado, este clima encuentra sus límites en la responsabilidad de la gestión pública para con la sociedad. A. DE LAUBADÈRE. “Les éléments d’originalité de la responsabilité contractuelle de l’administration”, en L’évolution du droit public, Études offertes à Achille Mestre, París, Sirey, , pp. y ss. Cfr. capítulo “Ecuación contractual”, infra n.os y ss. 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:21 AM36 Contexto y contenido de la Ley de ¿Se trata entonces de la noción del interés general, que una vez más legiti- maría las prerrogativas de la administración contratante en la dirección del contrato? ¿El interés general, sacado por la puerta, habría entrado por la venta- na? En realidad, bajo esta perspectiva, el interés general adopta un nuevo signi- ficado y no constituye, como antes, el fundamento genérico de la acción administrativa sino su límite. En otras palabras, la utilización de las prerrogati- vas de poder público no es la regla general sino la excepción. En vez de utilizar- las en aras de un interés general abstracto, la administración debe legitimar su uso, justificarlas de manera específica en cada caso particular. Aquí encontra- mos el problema del orden público administrativo, limitante de la libertad de las personas públicas contratantes, del que nos ocuparemos más adelante en el plano conceptual, así como lo haremos de manera específica al abordar el ejercicio de las prerrogativas exorbitantes. . Necesidad de un régimen jurídico unificado. La evolución así descrita ilus- tra un marco jurídico en profunda mutación. Ni los parámetros del contrato ad- ministrativo ni los del contrato privado parecen adecuados para comprender las tendencias actuales en la materia. El dinamismo de la práctica ha desbordado la racionalidad de la clasificación derecho público-derecho privado, la mezcla de los dos derechos aumenta y las herramientas teóricas se muestran insuficientes. ¿Habría que preguntarse, como lo hace GEORGES SALON, sobre la posibilidad real de una teoría general de los contratos administrativos, y limitarnos a constatar una especie de existencialismo en una materia en la que en muchos países la cantidad de normas es criticada con frecuencia?. El legislador intentó entre nosotros responder con la elaboración del estatuto unificado de los contratos de la administración contenido en la Ley . B . D I F I C U LTA D E S I N S U P E R A B L E S D E L A N T I G U O E S TAT U T O . La Ley no respondió tan solo a la necesidad de redefinir el equilibrio general de las relaciones entre la administración y sus contratistas. La idea de Cfr. introducción de la Segunda parte, infra n.º . Cfr. capítulo “Prerrogativas de poder público y servicio público”, infra n.os y ss. PH. LIMOUZIN-LAMOTHE. “La pratique de la délégation de service public”, en AJDA, , p. ; PH. TENEYRE. “Les montages contractuels complexes”, en AJDA, , p. . G. SALON. “Gaston Jèze et la théorie générale des contrats administratifs”, en Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, , p. . D. TRUCHET. “Le contrat administratif, qualification juridique d’un accord de volontés”, en Le droit contemporain des contrats. Bilan et perspectives, París, Económica, , p. . BRÉCHON-MOULÈNES. Synthèse Colloque sur les marchés publics, cit., p. . 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:21 AM37 El contrato estatal un estatuto contractual unificado también fue el fruto de las dificultades jurí- dicas inherentes al estatuto precedente que partía de la concepción dual de los contratos de la administración. Bajo el Decreto Ley de las entidades públicas podían, en efecto, celebrar contratos administrativos y contratos pri- vados de la administración. La selección entre uno y otro generaba, en princi- pio, la aplicación de regímenes jurídicos diferentes. . Identificación inicial del contrato administrativo por indicios. Con profun- da influencia del derecho francés, el nuestro se planteó el difícil problema de identificar el contrato administrativo. La jurisprudencia anterior a en- contró hasta criterios de identificación, pero en realidad más que de verda- deros criterios se trataba de una gama de indicios dependientes unos de otros, en la mayoría de los casos. El Consejo de Estado identificaba como indicios del contrato administrativo: . El origen del contrato, es decir, la autorización legal, general o especí- fica, que debería preceder su celebración. . La naturaleza de las partes contratantes: el contrato sería administrati- vo si al menos una de las partes era una persona jurídica de derecho público. Sin embargo, se trata de una exigencia necesaria pero no suficiente. El régimen jurídico no consagraba el criterio orgánico y por lo tanto era posible celebrar un contrato privado de la administración, incluso entre dos personas de dere- cho público. . Las formalidades necesarias para la celebración del contrato. Pero el Consejo de Estado recordaba en seguida que se trataba de un indicador com- plementario. Los procedimientos de selección, concretamente la licitación, constituían otro indicio, pero no servían sino para indicar el procedimiento reglado por cuanto era posible que generaran un contrato privado. . El criterio del servicio público –al que la jurisprudencia adicionaba artificiamente el objeto del contrato, en la medida en que este objeto era deter- minante si se refería a un servicio público– fue concebido por la jurispruden- cia de manera restrictiva. La relación indirecta con el servicio público constituía un vínculo demasiado débil para considerar el contratocomo administrativo, por cuanto la finalidad de servicio público existía en todo contrato, fuese admi- nistrativo o privado. El Consejo de Estado exigía entonces la participación di- recta e inmediata del contratista en la prestación del servicio. CEC, Sala de Consulta. Concepto del de abril de , Anales del Consejo de Estado, t. LXXXVI, p. . CEC, Sección Tercera, auto del marzo de , Seguros del Estado S. A., t. , fls. a . CEC, Concepto del abril de , cit. CEC. junio de , citado en CEC, Sección Tercera. marzo de , t. , fls. a . 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:21 AM38 Contexto y contenido de la Ley de . La cláusula exorbitante, que fue subestimada por la jurisprudencia. Aunque hasta el Decreto Ley de (primer estatuto de los contratos administrativos de la Nación y sus establecimientos públicos) fue considerada importante, el Consejo de Estado la calificó de “demasiado ligera”. . La voluntad de las partes de calificar el contrato como administrati- vo. . El critero judicial, según el cual eran administrativos los contratos juz- gados por la justicia contencioso administrativa. . Identificación incierta del contrato administrativo. La aplicación de los distintos indicios no fue clara, lo que generó una noción del contrato admi- nistrativo muy ambigua, como se puede apreciar en el siguiente extracto juris- prudencial: “un contrato es administrativo cuando, autorizado por la ley, es celebrado por un organismo de la administración para realización de sus fi- nes, sujetándolo total o parcialmente a reglas especiales de derecho público, porque así lo dispone o autoriza la ley, estipulando cláusulas que son de for- zosa aceptación para el particular contratista”. La autorización legal hace pensar en una determinación legal del contrato administrativo, que no existía como regla general antes de . La identificación del contrato administrativo era jurisprudencial como en Francia, ligada, bien a la relación íntima del objeto contractual con el servicio público, o bien a la presen- cia de cláusulas exorbitantes. Por otro lado, si interpretamos la “autorización le- gal” como autorización para contratar, ella existía también frente a los contratos privados, y en todo caso no siempre era del orden legal, como en el caso de los contratos de las entidades territoriales. Además, la sujeción parcial al derecho público se aplica a todos los contratos, bien sea por regulación especial de ciertos contratos privados (como se confirmó bajo el Decreto ), o por la aplicación de reglas de derecho público inherentes a toda administración, como las presupuestales. En fin, la inclusión de cláusulas de forzosa aceptación por el con- tratista existe también en numerosos contratos de derecho privado, aun entre particulares, cuando son objeto de reglamentación, tales como los contratos de distribución, de arrendamiento, bancarios o de transporte. . El criterio legal del antiguo estatuto de . El criterio legal del Decreto Ley de fue entonces acogido con entusiasmo. El artículo de este CEC, Sección Tercera. agosto de , Alberto Álvarez y Cía. Ltda., t. , fls. a . CEC, Sala de Consulta. Concepto del abril de , cit. CEC, Sección Tercera. Auto del de febrero de , Centro Internacional de Bogotá S. A., t. , pp. a . CEC. Concepto del abril de , cit. 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:21 AM39 El contrato estatal estatuto establecía una lista de los contratos administrativos y calificaba los de- más de contratos privados de la administración. Con el criterio legal, el derecho colombiano se apartaba de la teoría general del contrato administrativo francés construida en torno a la idea del contrato innominado. En efecto, en el régimen francés lo importante para la califica- ción administrativa de un contrato no es su calificación legal, que raramente existe, sino el servicio público inherente al objeto contractual o la presencia de cláusulas exorbitantes. El criterio legal del Decreto Ley instauraba así el único criterio de identificación del contrato administrativo, y la jurisprudencia rechazó muchas veces la aplicación de los antiguos indicios. El Consejo de Estado negó la cali- ficación de contrato administrativo a la donación de un terreno de un empresa- rio de finca raíz a la Empresa de Teléfonos de Bogotá para la instalación de una central telefónica, lo que antes hubiese sido considerado como un contrato que tenía una relación estrecha con el servicio público. El alto tribunal se limitó a constatar que la donación no estaba incluida en la lista del artículo , para recordar que después del estatuto de ni las finalidades ni los procedimien- tos eran indiciarios de la calificación del contrato. El criterio era simple, en la medida en que tan solo había que confrontar el contrato analizado con la lista del artículo . Además, era absoluto, por cuanto Art. CCA de : “De la clasificación y de la naturaleza de los contratos. Son contratos administrativos: . Los de concesión de servicios públicos. . Los de obras públicas. . Los de prestación de servicios. . Los de suministros. . Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos. . Los de explotación de bienes del Estado. . Los de empréstito. . Los de crédito celebrados por la Compañía de Fomento Cinematográfico, Focine. . Los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo, y . Los que celebren instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades co- lombianas, cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales. Son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contra- rio, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad. Parágrafo. Los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia”. PÉQUIGNOT. Théorie générale du contrat administratif, cit., pp. y . CEC. Auto del de febrero de , cit. Esta lógica de rechazo puro y simple fue aplicada independien- temente de la importancia del contrato: desde el estacionamiento de un vehículo en un aparcadero urbano (CEC, Sección Tercera. de septiembre de , Pedro Antonio Albarracín Silva, t. , fls. a ) hasta el complejo contrato entre una sociedad filial de dos compañías ensambladoras de carros y el Incomex (CEC, Sección Tercera. de octubre de , Omega Ltda., t. , fls. a D). El contrato, que establecía la cuota mínima de exportación de carros ensamblados dentro de un programa quinquenal, hubiese sido fácilmente calificado de contrato administrativo con los antiguos criterios, no solamente por el régimen exorbitante a él aplicable, sino también por los vínculos directos y claros con el servicio público. 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:21 AM40 Contexto y contenido de la Ley de ni los vínculos con el servicio público ni las cláusulas exorbitantes eran sufi- cientes para la calificación de contrato administrativo. . Contradicciones del antiguo estatuto. Pese a esta intención general del legislador extraordinario de , varias normas del mismo estatuto hicieron menos absoluta la regla del artículo . Primero, el estatuto no sólo regulaba los contratos administrativos sino también ciertos contratos privados de la Nación y sus establecimientos públicos. Por consiguiente, pese a la conservación de un régimen de derecho privado en estos casos, el Consejo de Estado observaba que las formalidades impuestas para ellos por el estatuto les daban un régimen espe- cial. Además, el estatuto admitía la posibilidad de contratos de derecho privado con cláusulas de caducidad, considerada como la cláusulaexorbitante por ex- celencia. Si bien es cierto que la inclusión de esta cláusula no modificaba la naturaleza privada del contrato, ella generaba dos consecuencias difíciles de manejar. Por un lado, la aplicación automática de otros poderes exorbitantes de la administración, a saber, la modificación, la interpretación y la terminación unilaterales, y por otro, la competencia del contencioso administrativo para juzgar los litigios derivados del contrato. . Panorama complejo. Bajo estos términos, el régimen de los contratos de la administración se tornó en extremo complejo. La jurisprudencia brinda una CEC, Sección Tercera. de mayo de , Urbanizadora Villa Alicia, t. , fls. a ; auto del julio de , Transportes Laser Ltda., t. , fls. a ; de febrero de , Contraloría General de la República, exp. ; de octubre de , Omega Ltda., t. , fls. a D. Sobre la venta de inmuebles: CEC, Sección Tercera. Sentencia del septiembre de , Beneficencia de Cundinamarca, t. , fls. a . Aunque en el caso se trataba de un establecimiento público departa- mental, no sujeto al Decreto , la calificación legal de los contratos administrativos se imponía a las normas departamentales. Esta posición fue confirmada por los contratos celebrados bajo el estatuto de , obligatorio para todas las personas públicas en lo referente a la clasificación de los contratos. CEC, Sala de Consulta y Servicio Civil. de mayo de , Director Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, rad. de , y Sección Tercera. de septiembre de , César Gerardo Castellanos Dominguez, t. , fls. a . Igualmente, la existencia de un procedimiento de licitación no cambiaba la naturaleza privada del contrato de venta de un inmueble (ídem). Sobre la donación: CEC, Sección Tercera. Auto del de febrero de , Centro Internacional de Bogotá S. A., t. , fls. a . Art. Dcto. Ley de : “De las cláusulas que forzosamente deben contener los contratos. Salvo disposición en contrario, en todo contrato se estipularán las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza y, además, las relativas a caducidad administrativa; sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestales; garantías; multas; penal pecuniaria y renuncia a reclamación diplomáti- ca cuando a ello hubiere lugar. Así mismo en los contratos administrativos y en los de derecho privado de la administración en que se pacte la caducidad, se incluirán como cláusulas obligatorias los princi- pios previstos en el título IV de este estatuto (esos principios eran la caducidad, la modificación y la interpretación unilaterales). Siempre deberán precisarse el objeto, la cuantía y el plazo para la ejecu- ción completa del contrato”. Art. Dcto. Ley de . 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:22 AM41 El contrato estatal muestra de esta situación cuando describe las posibilidades de contratos bajo el régimen del Decreto Ley , y que son: a. Los contratos administrativos, que son los enumerados en el artículo del Decre- to de y los que ley especial así lo indique, sometidos a dicho estatuto o a la ley especial. b. Los contratos de derecho privado especialmente regulados por el es- tatuto que son aquellos incluidos en la lista del artículo , menos los enumerados como administrativos en el artículo . Estos contratos están sometidos a las nor- mas que contiene el estatuto pero en sus efectos y demás aspectos no regulados espe- cialmente están sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según el caso, salvo que incluyan la cláusula de caducidad. c. Los contratos de derecho privado no regulados por el estatuto, los cuales están sometidos en general a las normas civiles, comerciales o laborales, según su naturaleza. . Pese a la intención del estatuto, su aplicación no fue fácil. La exclusividad pretendida del criterio legal del artículo no fue una realidad, y la jurispru- dencia heterogénea del Consejo de Estado hizo ilusoria la clara distinción entre el contrato administrativo y el contrato de derecho privado. Ella otorgó carác- ter administrativo a otros contratos no calificados como tales por el estatuto () y tuvo que afrontar un nuevo problema: las consecuencias de los actos contractuales de los contratos privados (). . C O N T R AT O S N O I N C L U I D O S E N L A L I S TA D E L A R T Í C U L O Pese a los términos perentorios del artículo , la jurisprudencia calificó de administrativos otros contratos, en algunas ocasiones por interpretación de tex- tos y aplicación de principios (a), y en otras de manera irregular e incluso contradic- toria (b). a . I N T E R P R E TA C I Ó N D E T E X T O S . Las pólizas. Un ejemplo del primer grupo lo encontramos en la calificación administrativa dada a las pólizas obligatorias tomadas por los contratistas de la Art. Dcto. Ley de : “De los distintos contratos. El presente estatuto trata de los siguientes contratos: de obras públicas, de consultoría, de suministro, compraventa y permuta de muebles, com- praventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestación de servicios, donación, para recupera- ción de bienes ocultos, concesión de servicios públicos, de correos, acuñación de moneda metálica y de billetes, empréstito y seguros. Los demás contratos continuarán rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes para los mismos”. CEC. de febrero de , Contraloría General de la República, exp. . 02. Cap. Preliminar 5/27/05, 9:22 AM42 Contexto y contenido de la Ley de administración. El artículo del Decreto Ley obligaba a los contratistas a suscribir pólizas que garantizaban las obligaciones contractuales. El Consejo de Estado encontró que este tipo de contrato era comercial para las partes pri- vadas, es decir para el contratista y la compañía de seguros y, por consiguiente, los litigios entre estas partes eran juzgados por la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, “la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de los conflictos de intereses que se presenten con ocasión del contra- to de seguro, pero sólo en cuanto éste es garantía del cumplimiento de uno administrativo” (cursiva original). La jurisprudencia dedujo entonces la naturaleza administrativa del contrato basada en un criterio distinto de la calificación legal del artículo . En realidad, se trataba de una aplicación de los antiguos criterios, en concreto de las condicio- nes exorbitantes del contrato, aunque en sentido estricto no se trataba de cláusu- las exorbitantes sino de cláusulas reguladas por el estatuto contractual. . Compraventa de bienes muebles. Un segundo ejemplo son los contratos de compraventa de bienes muebles. No estando calificados de contratos admi- nistrativos por el artículo , estos contratos debían considerarse privados, pese a su regulación por los artículos a del estatuto. Pero la naturaleza de estos contratos era muy próxima a la de los contratos de suministros, conside- rados administrativos por el artículo . Pese a la clara restricción de estos contratos a las compras de la administración “en forma sucesiva y por precios unitarios”, su diferencia frente a los contratos de compraventa se tornó difí- cil. Así, un contrato cuyo objeto era la concepción, la fabricación y el suministro de una canalización para una red de alcantarillado fue considerado como un contrato de suministro, pese a que se trataba de una sola operación y que tenía un precio global FOB. b. I N C E R T I D U M B R E J U R I S P RU D E N C I A L En otros casos el Consejo de Estado adoptó decisiones contrarias frente a contra- tos de la misma naturaleza y pese a que no estaban incluidos en el artículo . . Arriendo de inmuebles. En algunos casos se puede deducir una califica- ción implícita de contrato administrativo, pese a no haberse pronunciado sobre CEC, Sección Tercera. Auto del
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