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ACCESO GRATUITO AL E-BOOK DEL GPS Y A TODAS SUS ACTUALIZACIONES DURANTE UN AÑO Para poder disfrutar de esta novedosa forma de estar ACTUALIZADO en la materia CONTRATACIÓN PÚBLICA con el GPS de Tirant lo Blanch basta con seguir estos pasos: 1. Diríjase a la página web de la editorial www.tirant.com 2. En Mi cuenta vaya a Mis promociones www.tirant.com/mispromociones 3. Introduzca su mail y contraseña, si todavía no está registrado debe registrarse 4. Una vez en Mis promociones inserte el código oculto en esta página para activar la promoción 5. Para visualizar el libro actualizado escoja la opción lectura nube en mis libros. A medida que se produzcan actualizaciones, éstas aparecerán resaltadas para mayor facilidad del cliente 6. En caso de dudas o problemas con las actualizaciones puede dirigirse al teléfono 902 12 12 55 o al correo electrónico: atencioncliente@tirant.com Código Promocional Rasque para visualizar La utilización del LIBRO ELECTRÓNICO y la visualización del mismo en NUBE DE LECTURA excluyen los usos bibliotecarios y públicos que puedan poner el archivo electrónico a disposición de una comunidad de lectores. Se permite tan solo un uso individual y privado. No se admitirá la devolución de este libro si el código promocional ha sido manipulado RESERVA LA NUEVA EDICIÓN DEL GPS CONTRATACIÓN PÚBLICA 5% DE DESCUENTO GASTOS DE ENVÍO GRATUITOS*(1) Si quieres recibir la próxima edición del GPS automáticamente en cuanto aparezca Precio*(2) Unidades GPS CONTRATACIÓN PÚBLICA 90,43 Si quieres suscribirte al GPS CONTRATACIÓN PÚBLICA y recibir automáticamente las futuras ediciones Precio*(3) Unidades GPS CONTRATACIÓN PÚBLICA 90,43 Nombre: Apellidos: Dirección: Código postal: Población: N.I.F. / C.I.F.: Teléfono: Correo electrónico: Datos bancarios: CCC: Haznos llegar este boletín mediante: Fax: 963694151 Correo electrónico: Suscripciones@tirant.com Teléfono: 963699153 Correos: Editorial Tirant lo Blanch C/ Artes Gráficas, 14-2 46010 Valencia *(1) Solo para España peninsular y Baleares *(2) IVA no incluido (4%) *(3) IVA no incluido (4%). Precio de cada edición GPS CONTRATACIÓN PÚBLICA COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México José Ramón Cossío Díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Owen M. Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED Luis López Guerra Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Angelika Nussberger Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Héctor Olasolo Alonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales GPS CONTRATACIÓN PÚBLICA Directores JUAN DAVID DUQUE BOTERO LUISA FERNANDA VANEGAS VIDAL Coordinadores NATALIA ANDREA ESTUPIÑÁN CASTRO XIMENA RÍOS LÓPEZ Autores ANAMARÍA BONILLA PRIETO DANIELA MARCELA BARÓN LADINO GERMÁN SANTIAGO NEIRA RUIZ LAURA FERNANDA CUENCA SUÁREZ LEONARDO CARRILLO TORRES NATHALIA ANDREA URREGO JIMÉNEZ SARA MILENA NÚÑEZ ALDANA tirant lo blanch Bogotá D.C., 2019 Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. © Juan David Duque Luisa Vanegas © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 69A No. 4-88, Bogotá D.C. Telf.: 46660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84- Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf Autores Anamaría Bonilla Prieto Capítulo 5.2. Etapa de selección Daniela Marcela Barón Ladino Capítulo 6. Regímenes especiales Capítulo 11. Compras públicas sostenibles Germán Santiago Neira Ruiz Capítulo 1. El sistema de compra pública Capítulo 7. Responsabilidad en la contratación estatal Capítulo 10. Compra pública electrónica Laura Fernanda Cuenca Suárez Capítulo 5.3. Etapa de contratación Capítulo 5.4. Etapa de ejecución Leonardo Carrillo Torres Capítulo 5.1. Etapa de planeación Capítulo 8. Mecanismos de solución de controversias en la contratación estatal Nathalia Andrea Urrego Jiménez Capítulo 2. Principios de la contratación estatal Capítulo 4. Régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses para contra- tar con el Estado Capítulo 9. Colusión y competencia Sara Milena Núñez Aldana Capítulo 3. Partícipes de la compra pública Capítulo 4. Régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses para contra- tar con el Estado Capítulo 9. Colusión y competencia Coordinadores Natalia Andrea Estupiñán Castro Ximena Ríos López Directores Juan David Duque Botero Luisa Fernanda Vanegas Vidal Índice NOTA DE LOS EDITORES ................................................................................ 19 ABREVIATURAS ................................................................................................ 21 1. EL SISTEMA DE COMPRA PÚBLICA ...................................................... 31 1.1. QUÉ ES EL SISTEMA DE COMPRA PÚBLICA ................................................ 31 1.2. NORMATIVA APLICABLE A LA CONTRATACIÓN ESTATAL ............... 34 1.2.1. Constitución Política de Colombia de 1991 ................................................ 37 1.2.2. Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (L. 80 de 1993) .................................................................................................... 44 1.2.3. Ley 1150 de 2007 ................................................................................................ 48 1.2.4. Estatuto Anti-Corrupción (L. 1474 de 2011) ..............................................53 1.2.5. Ley 1882 de 2018 ................................................................................................ 61 1.2.6. Ley antitrámites (D. 019 de 2012) .................................................................. 68 1.2.7. Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional (D. 1082 de 2015) ............................................................................. 76 1.2.8. Ley de Garantías (L. 996 de 2005) .................................................................. 80 1.2.8.1. Restricción para celebrar convenios y/o contratos interad- ministrativos .................................................................................... 80 1.2.8.2. Restricción para celebrar contratos en la modalidad de con- tratación directa .............................................................................. 86 1.2.9. Incentivos a favor de personas en situación de discapacidad (D. 392 de 2018) ...................................................................................................................... 91 1.2.10. Contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad (D. 092 de 2017) ............................................................................. 96 1.2.11. Ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional (L. 1712 de 2014) ............................................................................... 111 1.2.12. L. 816 de 2003 ..................................................................................................... 116 2. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL .................................. 123 2.1. PRINCIPIOS RECTORES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO .......................................................................................... 123 2.1.1. Principio de eficacia ............................................................................................ 123 2.1.2. Principio de moralidad ...................................................................................... 127 2.1.3. Principio de celeridad ......................................................................................... 130 2.1.4. Principio de imparcialidad ................................................................................ 132 2.1.5. Principio de igualdad .......................................................................................... 135 12 Índice 2.1.6. Principio de publicidad ...................................................................................... 139 2.1.7. Principio de transparencia ................................................................................. 147 2.1.8. Principio de legalidad ......................................................................................... 152 2.1.9. Principio de responsabilidad ............................................................................. 156 2.1.10. Principio de economía ....................................................................................... 163 2.1.11. Principio de selección objetiva ......................................................................... 170 2.2. OTROS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL ....................... 180 2.2.1. Principio de equilibrio económico del contrato ........................................... 180 2.2.2. Principio de planeación ..................................................................................... 186 2.2.3. Principio de buena fe .......................................................................................... 191 2.2.4. Principio de debido proceso ............................................................................. 194 2.2.5. Principio de eficiencia ........................................................................................ 204 2.2.6. Principio de anualidad presupuestal................................................................ 207 2.2.7. Principio de autonomía de la voluntad ........................................................... 211 2.2.8. Principio de libre concurrencia ........................................................................ 216 2.2.9. Principio de libre competencia ......................................................................... 219 2.2.10. Principio de gestión fiscal .................................................................................. 223 3 PARTÍCIPES DE LA COMPRA PÚBLICA ................................................ 229 3.1. CAPACIDAD DE LAS ENTIDADES ESTATALES PARA CONTRATAR 229 3.1.1. Capacidad y competencia del Estado para contratar ................................... 229 3.1.2. Delegación para contratar ................................................................................. 233 3.1.3. Desconcentración para contratar ..................................................................... 237 3.1.4. Autorizaciones para contratar .......................................................................... 239 3.2. CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS NATURALES Y JURÍ- DICAS .................................................................................................................................. 245 3.2.1 Capacidad de las personas naturales para contratar ..................................... 245 3.2.2. Capacidad de las personas jurídicas para contratar ...................................... 248 3.2.2.1. Sociedades nacionales .................................................................... 252 3.2.2.2. Sociedades extranjeras ................................................................... 257 3.2.2.3. Entidades privadas sin ánimo de lucro ....................................... 263 3.2.3. Representación legal de la sociedad y capacidad de otorgar un poder ..... 270 3.3. OTRAS FORMAS DE CONTRATAR CON EL ESTADO .............................. 275 3.3.1. Consorcio y unión temporal ............................................................................. 275 3.3.2. Promesa de sociedad futura ............................................................................... 283 3.3.3. Sociedades de objeto o de propósito único .................................................... 285 3.4. OTROS PARTÍCIPES DEL SISTEMA DE COMPRA PÚBLICA ................. 289 3.4.1. Colombia Compra Eficiente - Agencia Nacional de Contratación Pú- blica ........................................................................................................................ 289 3.4.2. Entes de control ................................................................................................... 294 3.4.3. Veeduría ciudadana ............................................................................................. 297 13Índice 4. RÉGIMEN DE INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y CON- FLICTO DE INTERESES PARA CONTRATAR CON EL ESTADO ........ 303 4.1. CONFLICTO DE INTERÉS ....................................................................................... 303 4.2. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ................................................ 310 4.3. CAUSALES DE INHABILIDADES TIPIFICADAS EN LA L. 80 DE 1993 ....................................................................................................................................... 319 4.3.1. Quienes se hallen inhabilitados para contratar por la Constitución Polí- tica y las leyes ........................................................................................................ 319 4.3.2. Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados ......................................... 321 4.3.3. Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad .................................... 323 4.3.4. Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamentecon destitución .......................................... 327 4.3.5. Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adju- dicado .................................................................................................................... 332 3.3.6. Los servidores públicos ...................................................................................... 334 4.3.7. Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se en- cuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación ............................................................... 337 4.3.8. Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el repre- sentante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación ............................... 341 4.3.9. Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la ca- ducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria ................................................. 344 4.3.10. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicial- mente por la comisión de delitos contra la administración pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por la Ley 1474 de 2011 ....................................................................................................................... 347 4.3.11. Las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas polí- ticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso de la República .......................................................................... 351 4.3.12. El interventor que incumpla el deber de entregar información a la en- tidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción ti- pificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato ................................................................ 354 4.4. CAUSALES DE INCOMPATIBILIDADES TIPIFICADAS EN LA LEY 80 DE 1993 .......................................................................................................................... 361 4.4.1. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo com- prende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, ase- 14 Índice sor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro ................................................................................ 361 4.4.2. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servido- res públicos de los niveles directivos, asesor, ejecutivo o con los miem- bros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante ......................................... 365 4.4.3. El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal ......................................................................................................... 372 4.4.4. Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de respon- sabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el ser- vidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo ............................................................................ 378 4.4.5. Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada .... 384 4.4.6. Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales es- tos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público ........................................ 385 4.5. INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD SOBREVINIENTE ................... 390 4.6. CAUSALES DISPUESTAS EN OTRAS NORMAS ............................................ 396 4.6.1. Art. 122 de la C.N. ............................................................................................. 396 4.6.2. Art. 127 de la C.N. ............................................................................................. 399 4.6.3. Art. 56 de la L. 1952 de 2019 ........................................................................... 404 4.6.4. Art. 5 de la L. 1474 de 2011 ............................................................................. 409 4.6.5. Art. 90 de la L. 1474 de 2011 ........................................................................... 414 4.6.6. Art. 183 de la L. 1801 de 2016 ......................................................................... 416 4.7. EXCEPCIONES A LAS CAUSALES DE INHABILIDAD E INCOMPA- TIBILIDAD ....................................................................................................................... 420 4.8. EFECTOS DE LA CONFIGURACIÓN DE CAUSALES DE INHABILI- DADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR CON ENTI- DADES ESTATALES....................................................................................................... 425 4.8.1. Respecto del proceso de selección ................................................................... 425 4.8.2. Cuando el contrato se celebra violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades .............................................................................................. 428 15Índice 4.8.3. Efectos penales de la violación del régimen de inhabilidades e incompa- tibilidades .............................................................................................................. 431 4.8.4. La configuración de una falta gravísima ......................................................... 434 5. ETAPAS DEL PROCESO CONTRACTUAL .............................................. 439 5.1. ETAPA DE PLANEACIÓN ......................................................................................... 439 5.1.1. Plan Anual de Adquisiciones —PAA— ......................................................... 439 5.1.2. Clasificación de bienes y servicios ................................................................... 444 5.1.3. Asuntos presupuestales ...................................................................................... 447 5.1.4. Estudio del sector ................................................................................................ 451 5.1.5. Estudios previos ................................................................................................... 456 5.1.5.1. Objeto del contrato estatal ...........................................................459 5.1.5.2. Forma de pago ................................................................................. 462 5.1.5.3. Plazo de ejecución del contrato estatal ....................................... 465 5.1.5.4. Anticipo y pago anticipado ........................................................... 468 5.1.5.5. Identificación de riesgos ................................................................ 471 5.1.5.6. Requisitos habilitantes................................................................... 474 5.1.5.6.1. Capacidad jurídica...................................................... 478 5.1.5.6.2. Experiencia .................................................................. 482 5.1.5.6.3. Capacidad financiera ................................................. 488 5.1.5.6.4. Capacidad organizacional......................................... 493 5.1.5.6.5. Capacidad residual ..................................................... 495 5.1.5.6.6. Registro Único de Proponentes (RUP) ................. 500 5.1.5.7. Criterios de calificación ................................................................. 509 5.1.5.8. Incentivos en la contratación estatal ........................................... 515 5.1.5.8.1. Promoción de la industria nacional ........................ 515 5.1.5.8.2. Convocatorias limitadas a mipyme......................... 520 5.1.5.8.3. Personas en situación de discapacidad ................... 526 5.1.5.9. Acuerdos comerciales ..................................................................... 530 5.2. ETAPA DE SELECCIÓN .............................................................................................. 536 5.2.1. Modalidades de selección .................................................................................. 536 5.2.1.1. Licitación Pública ........................................................................... 537 5.2.1.2. Selección Abreviada ....................................................................... 551 5.2.1.2.1. Adquisición de Bienes y Servicios de Caracterís- ticas Técnicas Uniformes .......................................... 555 5.2.1.2.2. Selección abreviada por menor cuantía ................. 588 5.2.1.2.3. Enajenación de bienes del Estado ............................ 596 5.2.1.2.4. Otras causales de selección abreviada ..................... 607 5.2.1.3. Concurso de méritos ...................................................................... 614 5.2.1.3.1. Concurso para la selección de consultores de di- seño, planos, anteproyectos y proyectos arquitec- tónicos .......................................................................... 626 5.2.1.4. Contratación directa ...................................................................... 633 5.2.1.4.1 Urgencia manifiesta ................................................... 640 5.2.1.4.2. Contratos interadministrativos ............................... 647 16 Índice 5.2.1.4.3. Actividades científicas y tecnológicas..................... 658 5.2.1.4.4. Prestación de servicios profesionales y apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales ...................................................... 669 5.2.1.4.5. Otras causales de contratación directa ................... 688 5.2.1.5. Mínima cuantía ............................................................................... 705 5.2.2. Documentos de la etapa de selección en un proceso de contratación ...... 716 5.2.2.1. Aviso de convocatoria .................................................................... 716 5.2.2.2. Acto de apertura .............................................................................. 720 5.2.2.3. Pliego de condiciones ..................................................................... 724 5.2.2.4. Observaciones ................................................................................. 731 5.2.2.5. Respuesta a las observaciones ....................................................... 737 5.2.2.6. Adendas ............................................................................................ 743 5.2.2.7. Oferta ................................................................................................ 753 5.2.2.8. Informe de Evaluación ................................................................... 764 5.2.2.9. Acto de adjudicación...................................................................... 775 5.2.2.10. Declaratoria de desierta ................................................................. 780 5.2.3. Factores de desempate ........................................................................................ 790 5.2.4. Subsanabilidad ..................................................................................................... 799 5.3. ETAPA DE CONTRATACIÓN .................................................................................. 818 5.3.1. Contrato estatal ................................................................................................... 818 5.3.1.1. Requisitos de perfeccionamiento y ejecución ........................... 826 5.3.1.2. Tipología contractual .................................................................... 832 5.3.1.2.1. Contrato de obra ........................................................ 833 5.3.1.2.2. Contrato de consultoría ............................................ 849 5.3.1.2.3. Contrato de prestación de servicios ........................ 858 5.3.1.2.4. Contrato de concesión .............................................. 869 5.3.1.2.5. Contrato de fiducia pública y encargo fiduciario 878 5.3.1.2.6. Contrato de suministro ............................................. 885 5.4. ETAPA DE EJECUCIÓN .............................................................................................. 891 5.4.1. Hechos cumplidos y enriquecimiento sin causa ........................................... 891 5.4.2. Supervisión e interventoría del contrato ........................................................ 900 5.4.3. Restablecimiento de la ecuación contractual ................................................ 914 5.4.3.1. Equilibrio económico del contrato ............................................. 914 5.4.3.2. Teoría de la imprevisión ................................................................ 921 5.4.3.3. Teoría del hecho del príncipe ....................................................... 926 5.4.4. Cláusulas excepcionales ..................................................................................... 933 5.4.4.1. Caducidad ........................................................................................ 938 5.4.4.2. Interpretación unilateral ............................................................... 945 5.4.4.3. Modificación unilateral ................................................................. 951 5.4.4.4. Terminación unilateral .................................................................. 955 5.4.4.5. Reversión .......................................................................................... 963 5.4.5. Potestades sancionatorias .................................................................................. 968 5.4.5.1. Multas ............................................................................................... 968 5.4.5.2. Cláusula penal pecuniaria ............................................................. 978 17Índice 5.4.6. Incumplimiento del contrato estatal ............................................................... 988 5.4.7. Modificaciones del contrato ............................................................................. 1002 5.4.7.1. Prórroga ............................................................................................ 1007 5.4.7.2. Adición ............................................................................................. 10115.4.7.3. Suspensión del contrato................................................................. 1017 5.4.7.4. Cesión del contrato ........................................................................ 1023 5.4.8. Terminación anticipada por mutuo acuerdo ................................................. 1032 5.4.9. Liquidación del contrato ................................................................................... 1038 5.4.9.1. Liquidación bilateral ...................................................................... 1048 5.4.9.2. Liquidación unilateral ................................................................... 1054 5.4.9.3. Liquidación judicial ....................................................................... 1061 6. REGÍMENES ESPECIALES ........................................................................ 1071 6.1. REGÍMENES ESPECIALES ........................................................................................ 1071 6.1.1. Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Econo- mía Mixta .............................................................................................................. 1078 6.1.2. Entidades financieras estatales .......................................................................... 1084 6.1.3. Entidades del sector defensa ............................................................................. 1085 6.1.4. Banco de la República y concesiones de recursos renovables y no renova- bles .......................................................................................................................... 1088 6.1.5. Empresas Sociales del Estado ............................................................................ 1092 6.1.6. Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios .............................................. 1096 6.1.7. Universidades públicas ....................................................................................... 1103 6.1.8. Entidades sin ánimo de lucro ............................................................................ 1107 7. RESPONSABILIDAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL .................... 1113 7.1. RESPONSABILIDAD PENAL ................................................................................... 1113 7.2. RESPONSABILIDAD CIVIL ...................................................................................... 1127 7.3. RESPONSABILIDAD FISCAL .................................................................................. 1138 7.4. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA ............................................................... 1154 8. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA CON- TRATACIÓN ESTATAL .............................................................................. 1173 8.1. MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 1173 8.1.1. Conciliación ......................................................................................................... 1173 8.1.2. Arbitramento ....................................................................................................... 1178 8.1.3. Amigable composición ...................................................................................... 1181 8.1.4. Panel de expertos ................................................................................................. 1184 8.1.5. Transacción........................................................................................................... 1186 8.2. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA ............................. 1187 8.2.1. Controversias precontractuales ........................................................................ 1190 8.2.1.1. Demanda en contra del acto de adjudicación o declaratoria de desierta del proceso de contratación ...................................... 1190 18 Índice 8.2.2. Controversias contractuales .............................................................................. 1193 8.2.2.1. Incumplimiento del contrato estatal ........................................... 1193 8.2.2.2. Caducidad del medio de control de controversias contrac- tuales .................................................................................................. 1195 8.2.2.3. Nulidad absoluta del contrato estatal ......................................... 1198 8.2.2.4. Nulidad relativa del contrato estatal ........................................... 1203 9. COLUSIÓN Y COMPETENCIA ................................................................. 1207 9.1. LIBRE COMPETENCIA .............................................................................................. 1207 9.1.1. Acuerdos colusorios en los procesos de contratación .................................. 1215 9.2. MECANISMOS PARA COMBATIR LA COLUSIÓN EN LA CONTRA- TACIÓN PÚBLICA........................................................................................................ 1222 9.2.1. Acción popular .................................................................................................... 1222 9.2.2. Derecho administrativo sancionador a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio —SIC— ........................................................................ 1227 9.2.3. Acción penal ......................................................................................................... 1234 9.2.4. Acción disciplinaria ............................................................................................ 1236 10. COMPRA PÚBLICA ELECTRÓNICA....................................................... 1241 10.1. SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA —SE- COP— .................................................................................................................................. 1241 10.1.1. SECOP I ............................................................................................................... 1253 10.1.2. SECOP II. ............................................................................................................ 1261 10.1.3. Tienda Virtual del Estado Colombiano —TVEC— .................................. 1286 10.1.3.1. Acuerdos Marco de Precios —AMP— ...................................... 1287 10.1.3.2. Instrumentos de Agregación de Demanda —IAD— ............. 1298 10.1.3.3. Adquisición de bienes en la modalidad de mínima cuantía en grandes superficies .......................................................................... 1300 11. COMPRAS PÚBLICAS SOSTENIBLES ..................................................... 1305 11.1. COMPRAS PÚBLICAS SOSTENIBLES ................................................................ 1305 11.1.1. Compras públicas responsables con el medio ambiente ............................. 1310 11.1.2. Compras públicas socialmente responsables ................................................. 1319 ÍNDICE ANALÍTICO ........................................................................................ 1331 Nota de los editores El lector se preguntará qué valor añadido tiene esta obra respecto de las que existen en el mercado; por qué elegir precisamente ésta y no otra obra que parezca similar, para su compra, lectura o consulta. En primer lugar, esta obra que el lector tiene entre sus manos es una herramienta jurídica de uso diario para quienes operan en cualquier ámbito profesional relaciona- do con la Justicia. Es un instrumento de trabajo hecho a conciencia y con conciencia, es decir, pensando en construirla para dar respuesta a una necesidad que hemos visto que existía y que se nos demandaba una respuesta. Pero no cualquier respuesta, sino una respuesta adecuada para satisfacer esa necesidad. En cuanto a la estructura y contenido de la obra. Se trata de una obra organizada de forma singular, no con una exposición de temas teóricos sino con el mismo iter con el que se encontrará el asesor, el abogado, el jurista, y de muy fácil manejo. Además, cada capítulo contiene definiciones,normativa actualizada, jurispru- dencia específica, cuestiones útiles relacionadas con la materia de estudio y todo ello expuesto con un uso del lenguaje que facilita la comprensión del lector. Asimismo, el índice final ofrece un sencillo sistema de búsqueda para localizar en el GPS el tema que se necesita. Finalmente, el equipo de autores está conformado por juristas de reconocido pres- tigio, con años de experiencia académica y profesional que combinan conocimiento y experiencia, tan importante en una obra de estas características y tan difícil de encon- trar. Abreviaturas FUENTES NORMATIVAS Ac. Acuerdo A.L. Acto Legislativo Adm Administrativo art. arts. Artículo, Artículos BMC Bolsa Mercantil de Colombia C.C. Código Civil CCA Código Contencioso Administrativo C. Co. Código de Comercio C. de Estado Consejo de Estado Corte Const. Corte Constitucional CSJ Corte Suprema de Justicia Circ. Circular Circ. Externa Circular Externa C.N. Constitución Política de Colombia Cód. Elect. Código Electoral Conc. Concepto Conc. Gral. Concepto General Conc. Marco Concepto Marco Cund Cundinamarca C.G.P. Código General del Proceso C. Penal. Código Penal CPACA Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Admi- nistrativo CPC Código de Procedimiento Civil CPP Código de Procedimiento Penal CPT Código Procesal del Trabajo CRD Código de Régimen Departamental CRM Código de Régimen Municipal 22 Abreviaturas CRPM Código de Régimen Político Municipal CST Código Sustantivo del Trabajo D. Decreto D.E. Decreto Extraordinario Decis. Decisión Depto. Departamento D.L./D.Leg. Decreto-Ley D.O. Diario Oficial E.F. Estatuto Orgánico del Sistema Financiero E.T. Estatuto Tributario E.P. Estatuto Orgánico del Presupuesto. inc. Inciso L. Ley L.E. Ley estatutaria Lit. Literal L.O. Ley Orgánica P.D. Ponente Procurador Delegado Ponente Num. Numeral Ord. Ordinal Par. Parágrafo PAA Rad. Plan Anual de Adquisiciones Radicado CDP Certificado de Disponibilidad Presupuestal RP Registro Presupuestal RUP Registro Único de Proponentes Regl. Reglamento Res. Resolución Res. Ej. Resolución Ejecutiva Salv. de voto Salvamento de voto S. Cas. Sala de Casación Secc. Sección 1ª) Primera 2ª) Segunda 3ª) Tercera 23 Abreviaturas 4ª) Cuarta 5ª) Quinta T.S. Tribunal Superior ENTIDADES PÚBLICAS ADR Agencia de Desarrollo Rural AEROCIVIL Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil AGN Archivo General de la Nación AGR Auditoría General de la República ALFM Agencia Logística de las Fuerzas Militares ANDJE Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ANE Agencia Nacional del Espectro ANH Agencia Nacional de Hidrocarburos ANI Agencia Nacional de Infraestructura ANLA Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANM Agencia Nacional de Minería ANSV Agencia Nacional de Seguridad Vial ANT Agencia Nacional de Tierras ANTV Auditoría Nacional de Televisión APC Agencia Presidencial de Cooperación Internacional ARC Armada Nacional ARN Agencia para la Reincorporación y la Normalización ARP Administradora de Riesgos Profesionales ART Agencia de Renovación del Territorio AUNAP Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca Bancoldex Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. Banrep Banco de la República CAM Corporación Autónoma Regional de Alto Magdalena CAR Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CARCSB Corporación Autónoma Regional del Sur de Bolívar CARDER Corporación Autónoma Regional de Risaralda Cardique Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique 24 Abreviaturas Carsucre Corporación Autónoma Regional de Sucre CAS Corporación Autónoma Regional de Santander CASUR Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CCE Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Congreso Congreso de la República CDA Corporación para el Desarrollo Sostenible de norte y oriente de la amazonia CDMB Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga CEDENAR Centrales Eléctricas de Nariño S.A.ESP CENS Centrales Eléctricas de Norte de Santander S.A. ESP CGFM Comando General de las Fuerzas Militares CGN Contaduría General de la Nación CGR Contraloría General de la Republica CHEC Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. ESP CIAC Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana SA CISA Central de Inversiones SA CNE Consejo Nacional Electoral CNMH Centro Nacional de Memoria Histórica CNSC Comisión Nacional de Servicio Civil Coldechicó Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Choco. Colciencias Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Inno- vación Coldeportes Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre Coljuegos Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar Colpensiones Administradora Colombiana de Pensiones Coralina Corporación para el Desarrollo sostenible del Archipiélago de San Andres providencia y Santa Catalina Corantioquia Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia Cormacarena Corporación para el Desarrollo Sostenible del Area de Manejo Especial de la Macarena 25 Abreviaturas Cormagdalena Corporación Autónoma Regional del Rio Grande de la Magda- lena Cornare Corporación Autónoma Regional de los ríos negros y Nare Corpamag Corporación Autónoma Regional de Magdalena Corpoamazonia Corporación para el Desarrollo Sostenible del sur de la Amazo- nia Corpoboyaca Corporación Autónoma Regional del Boyacá Corpocaldas Corporación Autónoma Regional de Caldas Corpocesar Corporación Autónoma Regional del Cesar Corpochivor Corporación Autónoma Regional de Chivor Corpoguajira Corporación Autónoma Regional de la Guajira Corpoguavio Corporación Autónoma Regional Guavio Corpomojana Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Mojana y el San Jorge Corponariño Corporación Autónoma Regional de Nariño Corponor Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental Corporinoquia Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia Corpourabá Corporación para el Desarrollo Sostenible del Urabá Cortolima Corporación Autónoma Regional de Tolima CRE Comisión de Regulación de agua Potable y Saneamiento Básico CRC Corporación de Regulación de Comunicación CARC Corporación Autónoma Regional de Cauca CREG Comisión de Regulación de Energía y Gas CREMIL Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CRQ Corporación Autónoma Regional del Quindío CVC Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca CVS Corporación Autónoma Regional de los valles del Sinú y San Jorge D.O. Diario Oficial DAFP Departamento Administrativo de la Función Publica DANE Departamento Administrativo Nacional de Estadística DAPRE Departamento Administrativo de la Presidencia de la República DC Defensa Civil Colombiana DEAJ Dirección Ejecutiva de Administración Juridica 26 Abreviaturas DGSM Dirección General de Sanidad Militar DIAN Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIMAR Dirección General Marítima DNBC Dirección Nacional de Bomberos de Colombia DNDA Dirección Nacional de Derecho de Autor DNI Dirección Nacional de Inteligencia DNP Departamento Nacional de Planeación DPS Departamento Administrativo para la Prosperidad Social ESALES Entidades Privadas sin ánimo de lucro EJC Ejército Nacional ESAP Escuela Superior de Administración Pública FAC Fuerzas Aérea Colombiana FCM Federación Colombiana de Municipios FDN Financiera de Desarrollo Nacional FGN Fiscalía General de la Nación FIDUCOLDEX Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior SA Fiduprevisora Fiduciaria la Previsora SA FINAGRO Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario Findeter Financiera de Desarrollo Territorial S.A. FNA Fondo Nacional del Ahorro FND Federación Nacional de Departamentos FNE Fondo Nacional de Estupefacientes FNG Fondo Nacional de Garantías SA FOGACOOP Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas Fogafin Fondo de Garantías de Instituciones Financiera FOMAG Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FONADE Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONAM Fondo Nacional Ambiental FONPRECON Fondo de PrevisiónSocial del Congreso de la República FONTIC Fondo de Tecnologías de la Información y la Comunicación FONVIVIENDA Fondo Nacional de Vivienda FORPO Fondo Rotatorio de la Policía Nacional 27 Abreviaturas FPS Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colom- bia FUGA Fundacion Gilberto Álzate Avendaño HMC Hospital Militar Central Instituto Humboldt Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt ICA Instituto Colombiano Agropecuario ICANH Instituto Colombiano de Antropología e Historia ICBF Instituto colombiano de Bienestar Familiar ICC Instituto Caro y Cuervo ICETEX Instituto colombiano de Crédito Educativo y Estudio Técnico en el Exterior “Mariano Ospina Pérez”. ICFE Instituto de Casas Fiscales del Ejercito ICFES Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Supe- rior IDEAM Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales IDU Instituto de Desarrollo Urbano IGAC Instituto Geográfico Agustín Codazzi INCI Instituto Nacional para Ciegos INDODER Instituto colombiano de Desarrollo Rural INDUMIL Industria Militar Colombiana INM Instituto Nacional de Metrología INMLCF Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses INPEC Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INS Instituto Nacional de Salud INSOR Instituto Nacional para sordos INVEMAR Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras José Benito Vi- ves de Andreis INVIAS Instituto Nacional de Vías INVIMA Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos IPSE Instituto de Planeación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas ISA Interconexión Eléctrica S.A. ESP 28 Abreviaturas MADR- Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural MinAgricultura MEN Ministerio de Educación Nacional MHCP- Ministerio de Hacienda y Crédito Publico MinHacienda MIGRACION Unidad Administrativa Especial Migración Colombia MinAmbiente Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible MinCIT Ministerio de Comercio, Industria y Turismo MinCultura Ministerio de Cultura MinDefensa Ministerio de Defensa Nacional MinInterior Ministerio del Interior MinJusticia Ministerio de Justicia y del Derecho MinMinas Ministerio de Minas y Energía MinSalud Ministerio de Salud y la Protección Social MinTic Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicacio- nes MinTrabajo Ministerio del Trabajo MinTransporte Ministerio de Transporte MinVivienda Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio MRE-Cancillería Ministerio de Relaciones Exteriores PGN Procuraduría General de la Nación Presidente Presidente de la República de Colombia PNN Parques Nacionales Naturales de Colombia PONAL Policía Nacional PREVISORA La Previsora S.A. Compañía de Seguros RTVC Radio Televisión Nacional de Colombia SENA Servicio Nacional de Aprendizaje SFC Superintendencia Financiera de Colombia SGC Servicio Geológico Colombiano SNR Superintendencia de Notariado y Registro SSF-Supersubsidio Superintendencia del Subsidio Familiar Superindustria o SIC Superintendencia de Industria y Comercio Supersalud Superintendencia Nacional de Salud Superservicios Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 29 Abreviaturas Supersociedades Superintendencia de Sociedades Supersolidaria Superintendencia de la Economía Solidaria Supertransporte Superintendencia de Puertos y Transporte Supervigilancia Superintendencia de Vigilancia o Seguridad Privada UAESP Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UARIV Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Victimas UGPP Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contri- buciones Parafiscales de la Protección Social UIAF Unidad de Información y Análisis Financiero UNAL Universidad Nacional de Colombia UNGRD Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres UNP Unidad Nacional de Protección UPME Unidad de Planeación Minero Energético UPRA Unidad de Planeación de Tierras Rurales, Adecuaciones de Tie- rras y Usos Agropecuarios URF Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Fi- nanciera USPEC Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios ABREVIATURAS COMUNES Ibíd. En el mismo lugar Op. cit. Obra citada Et al. Y otros apdo. Apartado Colab. Colaboradores ed. Editor eds. Editores Cap. Capítulo p. Página pp. Páginas fasc. Fascículo Exp. Expediente 30 Abreviaturas Rev. Revista Ilust. Ilustraciones Impr. Imprenta, impreso en N. del A. Nota del autor N. de la R. Nota de la redacción N. del T. Nota del traductor p. ej. Por ejemplo vol. Volumen ss. Siguientes T. Tomo Trans. Transitorio M.P. Magistrado Ponente C.P. Consejero Ponente Nº Número Num. Numeral ABREVIATURA DE MESES ene. Enero feb. Febrero mar. Marzo abr. Abril may. Mayo jun. Junio jul. Julio ago. Agosto sept. Septiembre oct. Octubre nov. Noviembre dic. Diciembre 1. EL SISTEMA DE COMPRA PÚBLICA 1.1. QUÉ ES EL SISTEMA DE COMPRA PÚBLICA Definición El Sistema de Compra Pública o Sistema de Compras y Contratación Pública es el conjunto de elementos y herramientas para tomar decisiones de gasto público con el propósito de poner a disposición de las personas los bienes, obras y servicios a cargo de las entidades estatales para la satisfacción de sus necesidades, el cual está conformado por los actores del mercado, la regulación y los procedimientos aplicables al mercado y a sus actores, las autoridades encargadas de aplicar tales regulaciones y procedimientos, los sistemas de información y las relaciones entre los actores, las autoridades y las enti- dades estatales. Regulación normativa Presidencia de la República, D. 4170 de 2011, “Por el cual se crea la Agencia Nacio- nal de Contratación Pública —Colombia Compra Eficiente—, se determinan sus obje- tivos y estructura”, en D.O., núm. 48242, 03 de nov. de 2011. Bogotá (LTM 9388513) Artículo 2°. Objetivo de la Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Com- pra Eficiente—. La Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Eficiente—, como ente rector, tiene como objetivo desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas, orien- tadas a la organización y articulación, de los partícipes en los procesos de compras y con- tratación pública con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. Presidencia de la República, D. 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional”, en D.O., núm. 48242, 03 de nov. de 2011. Bogotá (LTM 9388513) Artículo 2.2.1.1.1.1.1. Objetivos del sistema de compras y contratación pública. Las Entidades Estatales deben procurar el logro de los objetivos del sistema de compras y contratación pública definidos por Colombia Compra Eficiente. 32 Juan David Duque Botero- Luisa Fernanda Vanegas Vidal Artículo 2.2.1.1.1.2.1. Partícipes de la contratación pública. Los partícipes del sistema de compras y contratación pública para efectos del Decreto-Ley 4170 de 2011, son: 1. Las Entidades Estatales que adelantan Procesos de Contratación. En los términos de la ley, las Entidades Estatales pueden asociarse para la adquisición con- junta de bienes, obras y servicios. 2. Colombia Compra Eficiente. 3. Los oferentes en los Procesos de Contratación. 4. Los contratistas. 5. Los supervisores. 6. Los interventores. 7. Las organizaciones de la sociedad civil y los ciudadanos cuando ejercen la participación ciudadana en los términos de la Constitución Política y de la ley. Lineamientos de Colombia Compra Eficiente Guía de competencia en las compras públicas, sobre la introducción a la impor- tancia de la competencia en los procesos de contratación: “(...) el buen uso de los recursos en el Sistema de Compra Pública permite generar una mejor gestión estatal y un mejor desempeño en la ejecución de las políticas públicas. Este buen uso, se traduce en la generación de valor por dinero. Las herramientas electrónicas en el Sistema de Compra Pública permiten a las Entidades Es- tatales: (i) aumentar la transparencia; (ii) facilitarel control ciudadano y de entes de control; (iii) dejar registro de todas las actuaciones de la entidad; (iv) dificultar la aparición de actos de corrupción, y (iv) promover la participación de proveedores”. Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, sobre el Sistema de Compra Pública: “Estructura organizada creada por el Estado para tomar decisiones de gasto público para po- ner a disposición de las personas bienes, obras y servicios. (...) Dentro de este sistema, están las Entidades Estatales, es decir los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorga capacidad para contratar, independientemente del régimen de contratación que apliquen, concepto que incluye a las Entidades Estatales de régimen especial”. Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación, sobre la acreditación de los requisitos habilitantes: “La promoción de la competencia es uno de los objetivos del sistema de compras y contratación pública, por lo cual es muy importante tener en cuenta que los requisitos habilitantes no son ni pueden ser una forma de restringir la participación en los Procesos de Contratación. El sistema de compras y contratación pública debe promover la participación de más proponentes y el crecimiento de la industria nacional de bienes y servicios y por eso los requisitos habilitantes deben ser adecuados y proporcionales”. http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Decretos/2011/Documents/Noviembre/03/dec417003112011.pdf http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Decretos/2011/Documents/Noviembre/03/dec417003112011.pdf 33GPS Contratación Pública1 Circ. Externa Única, sobre los manuales y guías de Colombia Compra Eficiente: “Los Manuales y Guías establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.5.2. y en el artí- culo 2.2.1.2.5.3 del Decreto 1082 de 2015 son de obligatorio cumplimiento por disposición del mismo Decreto 1082 de 2015. Los demás manuales y guías son herramientas de orientación para los partícipes del Sistema de Compra Pública en Procesos de Contratación. Los partícipes del Sistema de Compra Pública podrán acceder a los manuales y guías expedi- dos por la Agencia Nacional de Contratación Pública en https://www.colombiacompra.gov.co/ manuales-guias-ypliegos-tipo/manuales-y-guias. Además, Colombia Compra Eficiente como ente rector del sistema de compra pública pone a disposición de todos los usuarios las Guías de uso del SECOP II, en donde encontrará de manera detallada las instrucciones en las diferentes funcionalidades de la plataforma para las distintas etapas de los Procesos de Contratación y modalidades de selección, las cuales puede encontrar en el mini sitio https://www. colombiacompra.gov.co/secop-ii”. Conc. Rad. de entrada No. 4201713000007220, sobre el Sistema de Compra Pú- blica colombiano: “(...) Colombia Compra Eficiente no es competente para pronunciarse sobre la conveniencia de eliminar del Sistema de Compra Publica la autonomía de las Entidades Estatales, sin embargo, se informa que el Estatuto General para la Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, introdujo cambios a la normativa, con el objetivo de obtener una eficiente gestión de los recursos públicos, objetivo que estaba siendo sacrificado debido a la excesiva normatividad y su aplicación exegética. Desde 1993 el Sistema de Compra Pública colombiano está fundamentado en principios cuya aplicación a los procesos contractuales permiten la satisfacción de las necesidades de las Enti- dades Estatales garantizando la prevalencia del derecho sustancial sobre la forma”. Cuestiones útiles Entidad Estatal: 1ª) El Sistema de Compra Pública debe operar con sus principios básicos de economía, eficacia y eficiencia, garantizando que el Estado ofrezca oportunamente los bienes, obras y servicios que debe proveer lo cual genera mayor equidad, prosperidad y calidad de vida, lo cual en suma es la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos. 2ª) El Sistema de Compra Pública no siempre ha operado de acuerdo con lo anterior, lo cual ha sido una preocupación de varios gobiernos que han adoptado medidas para mejorarlo y modernizarlo. Estas medidas incluyen, entre otras, la creación de una Agencia Nacional de Contratación Pública, la implementación de soluciones de e-Procurement y la adaptación de su marco regulatorio. https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-ypliegos-tipo/manuales-y-guias https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-ypliegos-tipo/manuales-y-guias 34 Juan David Duque Botero- Luisa Fernanda Vanegas Vidal Proveedor: Recomendable tener en cuenta el Observatorio Colombiano de Contratación Pública el cual es un espacio de debate en el que académicos y profesionales analizan desde una perspectiva interdisciplinaria la evolución y particularidades de la contratación estatal en Colombia, con la finalidad de desarrollar nuevas propuestas que fomenten su moderniza- ción y materialicen en ésta sus principios. 1.2. NORMATIVA APLICABLE A LA CONTRATACIÓN ESTATAL Definición El Sistema de Compra Pública en Colombia está regulado principalmente por: la L. 80 de 1993 conocida como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; la L. 1150 de 2007 que modificó el mencionado estatuto y otorgó un papel protagónico a los principios de transparencia y eficiencia; la L. 1474 de 2011 conocida como el Estatuto Anticorrupción; y el D. 1082 de 2015 que compiló el D. 1510 de 2013 por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública. Adicionalmente, existen algunas normas que contienen disposiciones en materia de contratación estatal como lo es la L. 996 de 2005 conocida como la ley de garantías; la L. 816 de 2003 sobre incentivos a la industria nacional, la L. 1882 de 2018 que modi- ficó la L. 1150 de 2007 principalmente en cuanto a subsanabilidad; la L. 1712 de 2014 identificada como ley de transparencia; el D. 092 de 2017 que regula la contratación con entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad; el D. 019 de 2012 que es la ley antitrámites, y el D. 392 de 2018 sobre incentivos en procesos de contratación en favor de personas con discapacidad. Regulación normativa Asamblea Nacional Constituyente, C.N., Gaceta núm. 114 de 07 de jul. de 1991. Bogotá (LTM 9331500) Congreso, L. 80 de 1993. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Ad- ministración Pública”, en D.O., núm. 41.094 de 28 de oct. de 1993. Bogotá (LTM 9341513) Congreso, L. 1150 de 2007, “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, en D.O., núm. 46691 de 16 de jul. de 2007. Bogotá (LTM 9336868) 35GPS Contratación Pública1 Congreso, Ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los me- canismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, en D.O., núm. 48128 de 12 de jul. de 2011. Bogotá (LTM 9335718) Congreso, Ley 1882 de 2018, “Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones”, en D.O., núm. 50.477 de 15 de ene. de 2018. Bogotá (LTM 14914883) Presidencia de la República, D. 019 de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administra- ción Pública”, en D.O., núm. 48.308 de 10 de ene. de 2012. Bogotá (LTM 9332035) Presidencia de la República, D. 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional”, en D.O., núm. 48242 de 03 de nov. de 2011. Bogotá (LTM 9388513) Congreso, L. 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funciona- miento de las entidades del orden nacional, se expiden lasdisposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del art. 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, en D.O., núm. 43464 de 29 de dic. de 1998. Bogotá (LTM 9332778) Congreso, L. 996 de 2005, “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones” en D.O., núm. 46.102 de 24 de nov. de 2005. Bogotá (LTM 12163466) Presidencia de la República, D. 392 de 2018, “Por el cual se reglamentan los numerales 1, y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad”, en D.O., núm. 50.519 de 26 de feb. de 2018. Bogotá (LTM 12750177) Presidencia de la República, D. 092 de 2017, “Por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del art. 355 de la Constitución Política”, en D.O. núm. 50.125 de 23 de ene. de 2017. Bogotá (LTM 12177827) Congreso, Ley 1712 de 2014, “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”, en D.O., núm. 49.084 de 6 de mar. de 2014. Bogotá (LTM 9336969) Congreso, L. 816 de 2003, “por medio de la cual se apoya a la industria nacional a través de la contratación pública”, en D.O., núm. 45.242 de 8 de jul. de 2003. Bogotá (LTM 12160323). http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr004.html#152 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/acto_legislativo_02_2004.html#1 36 Juan David Duque Botero- Luisa Fernanda Vanegas Vidal Lineamientos de Colombia Compra Eficiente Conc. Rad. de entrada No. 4201813000007623, sobre la aplicación del Sistema de Compra Pública a los procesos contractuales de una Empresa de Servicios Públicos constituida como Empresa Industrial y Comercial del Estado: “El Sistema de Compra Pública exceptúa del régimen general de contratación a determinadas Entidades Estatales, en razón a que una ley específica así lo establece, entre otras las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios —ESP—, las cuales, de acuerdo con Ley 142 de 1994, se rigen por el derecho privado, independientemente de que estén constituidas como Empresas Industriales y Comerciales del Estado —EICE—. De este modo, si la empresa está constituida como ESP y desea seguir prestando servicios pú- blicos, debe aplicar la Ley 142 de 1994, independiente de que adopte la forma de EICE, y por ende se rige por el derecho privado y no por las normas del Sistema de Compra Pública (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015, entre otras). Ahora bien, en caso de que la EICE no esté constituida como ESP y, por ende, no tenga como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se refiere la Ley 142 de 1994 o realiza actividades complementarias, debe aplicar lo dispuesto a su actividad específica”. Cuestiones útiles Entidad Estatal y proveedor: En la actualidad existe un marco normativo específico aplicable a los procesos de contrata- ción estatal, en el cual se compilan las normas vigentes de directa relación con esta materia en Colombia. A pesar de ello, no es posible afirmar que éstas seas taxativas o únicas, toda vez que en aplicación del principio de la plenitud hermenéutica del derecho y el ordena- miento jurídico, no existe situación que escape de la posibilidad de ser resuelta a través de la integración de otras herramientas jurídicas, como la jurisprudencia y la doctrina. Sin embargo, hay que tener como pilares las normas enunciadas en la regulación normativa como las que más guardan relación con el proceso de contratación estatal. Además, CCE en cumplimiento de la función de compilar las normas del Sistema de Com- pra Pública y de velar por su unificación, de acuerdo con el D. 4170 de 2011, tiene a disposición de los partícipes de dicho sistema, la herramienta “Síntesis” que es un aplicativo que contiene normas, conceptos, leyes y jurisprudencia actualizados sobre la compra pú- blica en Colombia; por lo que se recomienda su consulta en la página web de la entidad. 37GPS Contratación Pública1 1.2.1. Constitución Política de Colombia de 1991 Definición De conformidad con la Constitución, Colombia es un Estado social de derecho, fundando en la prevalencia del interés general, entre cuyos fines esenciales se encuen- tran el servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar los princi- pios, deberes y derechos consagrados constitucionalmente, garantizar la participación ciudadana y asegurar la vigencia de un orden justo. Por ende, debe resaltarse que nuestro ordenamiento jurídico se estructura sobre el principio de jerarquía normativa, en virtud del cual, la Constitución Política es norma de normas y, en consecuencia, los principios contenidos en ella deben prevalecer y enmarcar el funcionamiento y las diversas actua- ciones de la Administración y de los particulares que por supuesto son pilares funda- mentales para la normativa del Sistema de Compra Pública. Regulación normativa Asamblea Nacional Constituyente. C.N. (LTM 9331500) Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, des- centralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y plu- ralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Cons- titución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia na- cional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residen- tes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. 38 Juan David Duque Botero- Luisa Fernanda Vanegas Vidal Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de pre- ferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su con- tra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los pos- tulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los dañosantijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) 25. Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional. Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fun- damento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcia- lidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumpli- miento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. Artículo 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que ma- nejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos 39GPS Contratación Pública1 especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concur- so público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presu- puestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organi- zación. El Contralor será elegido por el Congreso en Pleno, por mayoría absoluta, en el primer mes de sus sesiones para un periodo igual al del Presidente de la República, de lista de elegibles conformada por convocatoria pública con base en lo dispuesto en el artículo 126 de la Cons- titución y no podrá ser reelegido ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo. Solo el Congreso puede admitir la renuncia que presente el Contralor y proveer las faltas absolutas y temporales del cargo. Para ser elegido Contralor General de la República se requiere ser colombiano de nacimien- to y en ejercicio de la ciudadanía; tener más de 35 años de edad; tener título universitario; o haber sido profesor universitario durante un tiempo no menor de 5 años; y acreditar las calidades adicionales que exija la ley. No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso u ocupado cargo público alguno del orden nacional, salvo la docencia, en el año inmediata- mente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos comunes. En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor personas que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos. Artículo 273. A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública. Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquella, serán señalados por la ley. Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recur- sos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. 40 Juan David Duque Botero- Luisa Fernanda Vanegas Vidal Jurisprudencia relevante Corte Const., Sent. C-449 de 9 de jul. de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caba- llero (LTM 10102844), sobre la participación del Congreso en la contratación estatal y la participación de la Administración en la contratación: “Para el cumplimiento de los fines del Estado, es necesario el aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. Luego el objeto de los contratos no es otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz. Es por ello que el estudio de la contratación estatal debe inscribirse en los principios axiológicos del Estado social de derecho, que irradian todas las disposiciones contractuales previstas en la Constitución”. Corte Const., Sent. T-209 de 17 de marzo de 2006, M.P. Jaime Córdoba Tri- viño, en relación con el principio de la buena fe en el régimen de contratación pública: “La circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento constitucio- nal, es de gran trascendencia en el área del derecho público. De un lado, por cuanto permite su aplicación directa y no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a establecer límites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Administración y los administrados. (...) En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalencia de los contratos estatales y, por ese aspecto, se convierte en la causa jurídica de la que surge la obligación para la Administración Pública de reconocerle al contratista los mayores costos y las pérdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del surgimiento de algunas contingen- cias extraordinarias o anormales que alteran la ecuación financiera prevista en el acuerdo de voluntades”. Corte Const., Sent. C-479 de 13 de ago. de 1992, M.P. José Gregorio Hernán- dez Galindo (LTM 10102809), sobre los fines del Estado reflejados en la gestión es- tatal: “En efecto, dentro del esquema trazado por la Constitución, las normas confieren a las autori- dades un poder reglado, de acuerdo con postulados característicos del Estado de Derecho (artí- culos 3º, 6º, 121, 122 y 123, inciso 2º, de la Constitución colombiana), pero en ciertas materias, como las relativas a la gestión económica y social, se deja un margen de discrecionalidad para que el Estado, en forma eficaz, procure la satisfacción del interés colectivo —carácter social del Estado de Derecho, artículos 1º, 2º y 209 de la Carta—. Como forma de medir y evaluar la eficacia del Estado, el Constituyente introdujo el control de gestión y de resultados, en los artículos 256, numeral 4, 264, 267, 268, numeral 2, 277, numeral 5, y 343 constitucionales, entre otros, pues la prestación satisfactoria de los servicios a cargo del Estado y el rendimiento de los recursos que administra no pueden escapar al sistema de contro- les que el ordenamiento jurídico
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