Declaraciones, derechos y garantías

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Unidad 8: Declaraciones, Derechos y Garantías 
Conjunto de normas donde se reconocen y garantizan los derechos de los ciudadanos. Esta parte de la constitución se 
llama dogmática, o Bill of Right que son declaraciones de derechos o los derechos de la vida. 
Una versión clásica establecería que la parte dogmática de la CN es donde se encuentran las declaraciones, derechos y 
garantías en tanto se reserva la parte orgánica al estatuto del poder y sus divisiones como lo es la nuestra. 
La CN de 1853/60 contenía 35 artículos en esta parte, luego en 1957 se incorpora el 14 bis y en 1994 se agrega el capítulo 
2 “nuevos derechos y garantías” desde el art 36 al 43. 
Declaraciones son las formulaciones solemnes de compromiso que el estado formula como aspiraciones para la 
comunidad que se organiza a través de la CN. Entre ellas encontramos el art 1, 17, 15 y 36 relacionadas con la forma de 
gobierno y estado, la inviolabilidad de la propiedad, la abolición de la esclavitud, etc. 
Derechos son los reconocimientos que se les da a las personas por el simple hecho de serlo, que tienen pretensión de 
cumplimiento universal. Estos se clasifican en potestades, facultades, inmunidades, y pretensiones y también según sean 
positivos, cuando indican una acción completa, o derechos negativos cuando indican un dejar de ser. Con ellos surgen las 
obligaciones o “deberes” constitucionales que pueden ser positivos o negativos según obliguen o prohíban realizar 
determinadas acciones. 
 Garantías: técnicas del ordenamiento para posibilitar la máxima eficacia de los derechos. No son disponibles ni derogables 
pero si exigibles por el ciudadano cuando su derecho se ve vulnerado ya sea por acciones o por omisiones del estado o de 
los particulares. 
Ferrajoli las diferencia entre garantías primarias (garantizan cada derecho fundamental reconocido constitucionalmente, 
proveen y proporcionan efectividad al derecho fundamental del que se trate) y secundarias (atribuidas a un juez, 
relacionadas con la posibilidad de anular o sancionar los actos que afecten a las garantías primarias). 
Poder de Policía 
Pólice Power es una creación jurisprudencial norteamericana, y es en términos actuales la potestad puesta en cabeza del 
poder legislativo de regular o restringir los derechos reduciendo la esfera de la libertad y disponibilidad de los mismos 
fundado en el interés público y el bien común, por medios coactivos, obligando a la obediencia. 
Policía es la ejecución de la autoridad administrativa de la limitación, restricción o reglamentación del derecho por la 
autoridad pública efectuada a través de la ley. Mientras el poder de policía lo ejerce el congreso, lo ejecuta el ejecutivo y 
lo controla el poder judicial. 
En la CN se reconoce en el art 14 que establece que todos los habitantes de la nación gozan de los derechos pero conforme 
a las leyes que reglamentan su ejercicio. El límite del poder de policía se encuentra en el art 48 que establece que los 
principios, garantías y derechos no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. 
Materias que comprende 
El poder de policía tuvo fundamentos en la seguridad, luego en la salubridad e incluso ampliándose a la moralidad, 
entendiendo que se busca a través de él que las cosas que alteran la convivencia pacífica no sean permitidas privilegiando 
el bienestar general y es así que nuestra CSJN lo adopto, pero en base a sus pronunciamientos se establecieron tesis 
restringida o amplia según el caso y la materia. 
Tesis restringida: se dio en el caso de la empresa de Plaza de Toros contra el gobierno de la provincia de Buenos Aires, al 
que pidió permiso para establecer una plaza para corridas de toros, pero que el gobierno provincial rechazó por la vigencia 
de la ley 8/1856 que prohibió el ejercicio de esa actividad. En este caso la corte entendió que dentro de las facultades que 
hacen al poder de policía está en la seguridad, la salubridad y la moralidad pública. Este criterio es confirmado luego en el 
fallo saladeristas de Barracas en 1887. 
Tesis amplia: En el año 1922 la CSJN amplio concepto sobre el poder de policía entendiendo que además de la protección 
de los puntos anteriores también debe proteger los intereses económicos de la comunidad. Entendiendo, que la 
reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. 
Poder de policía y competencia para ejercerla 
La regla de deslinde entre nación y provincia, deben ser respetadas en el ejercicio de poder de policía. En principio, la 
regulación de la seguridad, salubridad y moralidad es competencia propia de las provincias. De igual modo el congreso 
nacional, en virtud del art 126 puede claramente ejercer el poder de policía. 
El art 126 establece un ámbito específicamente federal en todas las materias concernientes al comercio y transporte 
interprovincial e internacional y es por ello que el congreso puede legislar sobre los aspectos de las actividades interiores 
de las provincias susceptibles de obstruir el comercio interprovincial y exterior. 
Límites al poder de policía 
El primer límite surge del art 28: los derechos declaraciones y garantías de la CN no podrán ser alterados por las leyes que 
reglamente su ejercicio, estando prohibido entonces reglamentar al punto que pierda su sentido y vigencia. Además está 
limitado por los principios que surgen de toda la CN hacia la actividad estatal. 
Los principios: son mandatos tomados como criterio de valoración que no son objeto de algún tipo de evidencia sino 
objeto de fundamentación. Para Dworkin los principios que no son normas, y que han de ser observados, no porque 
favorezcan o aseguren una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque una exigencia de 
la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. 
Principio de reserva. Análisis del art 19. 
El art 19 establece que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan a la orden y a la moral pública, 
ni perjudiquen a un tercero, están solo reservados a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante 
de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. 
Resalta el valor de la libertad y autonomía en conexión con el objetivo preambular “asegurar los beneficios de la libertad”. 
Reconoce el principio de reserva: cada persona adulta, con voluntad puede escoger el que crea ser el mejor plan de vida 
para sí, aun cuando se dé un daño personal mientras no provoque daño a terceros. 
Como límite y principio penal, no existe conflicto penal alguno cuando hay acciones que no lesionan a nadie ni tampoco 
lo hay cuando no es posible tratarlas como pertenecientes a un individuo. 
Principio de Legalidad. Legalidad y Justicia 
El art 19 de la CN establece lo que no se debe regular o restringir y la necesaria regulación de la conducta para exigir el 
cumplimiento de un acto o abstención. El principio de legalidad es estructurante del estado de derecho y al mismo tiempo 
que busca cumplir con la finalidad de este (dignidad humana), se asienta sobre la soberanía popular y hace a la 
despersonalización del poder. 
La ley como límite del poder estatal surge de los artículos 14, 17, 4 y 18, entre otros, por lo que la ley es necesaria e 
imprescindible para dar fundamento a la acción estatal. Esto obliga a los jueces a resolver los casos en función de la ley, 
pero también al ejecutivo a obrar en consecuencia de ella (principio de legalidad administrativa), todo ello en armonía con 
los artículos 1, 31 y 33 de la CN. 
Del art 75 inc 22 también surge el principio de legalidad ya que CADH en su art 30 define al alcance de las restricciones, 
expresando que: “las restricciones permitidas, de acuerdo con esta convención, al goce y ejercicio de los derechos y 
libertades reconocidos en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de 
interésgeneral y con el propósito para el cual han sido establecidas”. También lo consagra la Declaración Universal de DD 
HH establece el art 29. 2° y el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y cultural en su art 4. 
El principio de legalidad penal implica obligaciones y el cumplimiento de requisitos que surgen de la propia constitución. 
Esto se complementa necesariamente con la garantía del llamado “debido proceso”, que surge del art 18 que contiene un 
mandato concreto en cuanto estipula la no punibilidad de una acción: la necesidad de ley previa al derecho, caracterizado 
como nulum crimen, nulum poena sine previa lege que expresamente el art 18 de la C nacional señala como “ningún 
habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. 
El juicio de reproche de una conducta solo puede ser punible si existe alteridad y donde la norma penal oficia como 
mandato prohibitivo describiendo el injusto penal, o imponiendo un mandato de comportamiento especifico, esto es el 
principio de legalidad que determina que una acción (o hecho como la comisión por omisión, cuando la abstención del 
comportamiento está descripta y determinada con un juicio de reproche). 
Balcarce precisa que: 
El aspecto garantista del principio hoy es reconocido en cuanto a funciones básicas: 
1) El fundamento de la pena y su agravación solo puede ser una ley penal redactada (escrita) 
2) Las reglas penales han de tener la mayor precisión posible en relación de su contenido y sus límites (cierta) 
3) La ley no puede aplicarse a los hechos por ella previstos pero ajenos a lagunas de las propiedades relevantes que 
la misma fija (estricta) 
4) La ley penal debe ser anterior al hecho por el cual se pretende perseguir, condenar y castigar (previo) y solo puede 
aplicarse la más benigna entre la primera y la última que se hayan dictado hasta el efectivo cumplimiento de todos 
los efectos negativos de la misma (mayor benignidad). 
Así las cosas, se requiere que la ley penal sea escrita, formal y estricta, además de previa al hecho. La ley penal regula para 
el futuro, excepto solo puede hacerlo hacia el pasado cuando la ley penal es más benigna para la persona y entonces se 
aplica retroactivamente al hecho investigado. En el derecho penal no se puede aplicar analógicamente las leyes. 
La noción de lo estricto evidencia que los llamados tipos abiertos no tienen la descripción suficiente, precisa, detallada y 
deja margen para la interpretación, ya que la ley penal debe obligar al juez a subsumir la acción a la norma penal y no 
interpretar la misma. Ello es así ya que la interpretación analógica o extensiva no puede ni debe fundamentar una tipicidad 
penal que solo está en la ley previa no en el poder de un juez que con su voluntad interpretativa puede calificar una 
conducta. 
La intervención del estado se encuentra justificada solo en la medida que se lesionen bienes jurídicos protegidos 
descriptos por la norma en base a categorías de bienes que revelan distintas amenazas penales, entonces la tentativa no 
será lo mismo que el delito acabado ni todo lo que implique racionalidad en la distribución del castigo infringido del estado. 
Tenencia de estupefaciente para uso personal. Su penalización y cambio jurisprudencial. 
Un claro ejemplo de la extralimitación en la punición de actos que no dañan a terceros, que están en la órbita del principio 
de reserva y que hacen a la autonomía personal, se advierte con la penalización de “tenencia de estupefaciente para 
consumo personal” en aquel momento en la ley 20771. 
El caso Colavini 
Ariel Colavini fue detenido mientras circulaba en una plaza teniendo entre sus ropas dos cigarrillos de marihuana. Se lo 
condeno a dos años de prisión de cumplimiento en suspenso y al pago de una multa por considerarlo autor del delito del 
art 6° de la ley 20771. La defensa sostuvo que el acuerdo sudamericano sobre estupefacientes psicotrópicos no pena el 
uso personal de estupefacientes en forma privada. Además entendió que en el caso se vulneraba el art 19 de la CN porque 
reprime la tenencia de estupefacientes aunque este dirigida al uso personal. 
La CSJN rechazó el recurso extraordinario entendiendo que toda operación comercial supone inevitablemente la 
presencia de dos o más partes la o los que proveen el objeto y la o los que lo adquieren. Y ello sin perjuicio de todas las 
etapas previas de producción. 
Que el proceso comienza por la producción y termina con la compra y tenencia por el usuario lo que significa que si no 
existieran usuarios o consumidores no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto, ya que 
esto no se hace gratuitamente. Por este motivo se confirmó la sentencia que condenaba a Colavini y se declaró la 
constitucionalidad de la ley 20771. 
Caso Bazterrica 
Se condenó a Gustavo Bazterrica a la pena de un año de prisión en suspenso, multas y costas por considerarlo autor del 
delito de tenencia de estupefacientes. Este pronunciamiento fue confirmado por el tribunal de alzada y contra este se 
interpuso un recurso extraordinario sosteniendo la inconstitucionalidad del art 6° de la ley 20771 que por reprimir la 
tenencia de estupefacientes para uso personal, viola el art 19 de la CN. 
La corte da lugar al recurso y revoca el fallo de la cámara ya que entiende que el art de la ley es inconstitucional por invadir 
la libertad personal exenta de la valoración de los jueces. Además se establece que no está probado que la incriminación 
de la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad personal 
Fallo Arriola 
Luego del caso Bazterrica, la CSJN cambia la jurisprudencia en el caso Montalvo y declara la constitucionalidad del art 6 
de la ley 23737 (modificatoria de la ley 20771). 
Pero nuevamente en Arriola la CSJN cambia de jurisprudencia y vuelve al presente Bazterrica y declara la 
inconstitucionalidad del art 6° de la ley 23737 al sostener, luego de analizar todos los antecedentes jurisprudenciales, 
entendiendo que, luego de 18 años de la doctrina Montalvo que legitimo la constitucionalidad del art, la extensión de ese 
periodo ha permitido demostrar que las razones de practica o utilitaristas en que se sustentaba Montalvo había fracasado, 
pues la actividad criminal lejos de haber disminuido, había aumentado notablemente y ello independientemente de la 
interpretación del art en cuestión. Se apoya en el art 5° del pacto internacional de derechos civiles y políticos y el 29 de la 
convención americana entendiendo que siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de 
los derechos establecidos y es por ello que se inclina por la posición de la corte en el caso Bazterrica, pues esta amplia la 
zona de libertad individual y en el caso Montalvo opta por una interpretación restrictiva. 
Principio de razonabilidad 
Razonabilidad o razonable proviene del latín rationabilis y significa justo, conforme a razón. El principio de razonabilidad 
deriva de los art 28 y 33 de la CN e importa la exclusión de toda arbitrariedad o irrazonabilidad en el ejercicio de las 
prerrogativas de los poderes públicos. 
Toda norma jurídica debe ser razonable, justa, tanto en su aspecto formal como material, para tener fuerza ordenatoria y 
ejemplificadora y ser cumplida por todos nosotros, sumado a que si además se pretende reglamentar un derecho, se debe 
desarrollar sobre la base de un fin social sin destruir ningún derecho, amparo en nuestra CN, pero para llegar a esos fines 
los medios que se utilicen deben tener una razonable adecuación con ellos. 
Esto fue interpretado por la CSJN al señalar que: “todo derecho constitucional no es absoluto, sino que debe adecuarse 
de conformidad a las leyes que reglamenten su ejercicio, las cuales, a su vez no pueden alterarlos, lo que sucede cuando 
sus previsiones resultan irrazonables, o sea, cuando adecuan al fin que requirió su establecimiento o incurren enmanifiesta iniquidad.” La reglamentación debe estar justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen 
y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido, y proporcionada a los fines que se procura alcanzar, 
de tal modo de coordinar el interés privado con el público y los derechos individuales con el de la sociedad. 
La garantía del amparo sirve para proteger a los ciudadanos, acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que 
en forma actual o eminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y 
garantías reconocidos por esta CN, un tratado o una ley. 
Abona sustancialmente este criterio cuando se incorpora los tratados de derechos con jerarquía constitucional a través 
del art 75 inc 22 de la CN, conformando “bloque constitucional federal” que refuerza el control de razonabilidad. 
Así, la declaración universal de derechos humanos en su art 9 “nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni 
desterrado.” Art 12: “nadie será objeto de injerencias privadas, su familia, su domicilio o su correspondencia”, ni de ataque 
a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. Art 15 
2°): “a nadie se privará arbitrariamente su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad”. Art 17.2: “nadie será 
privado arbitrariamente de su propiedad”. Art 24; “toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a 
una limitación razonable de la limitación del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas”. 
La convención americana sobre derechos humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”: art 7°: derecho a la libertad 
personal. 3°) nadie puede ser sometido a detención o encarcelación arbitrarios. 5°) toda persona detenida o retenida debe 
ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá 
derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su 
libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. 
Art 8: Garantías judiciales.1°) toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo 
razonable, por un juez o tribunal de competencia, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en 
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y 
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o cualquier carácter art 32 correlación entre deberes y derechos. 2°) los derechos 
de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del 
bien común en una sociedad democrática. 
El Pacto internacional de derechos civiles y políticos, en cuanto dispone en su art 9°: 
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o 
prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su voluntad, salvo de las causas fijadas por la ley y con arreglo al 
procedimiento establecido en esta. 
 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro 
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo 
razonable o ser puesto en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la 
regla general, pero su voluntad puede estar subordinada a garantías que aseguren la comparencia del acusado en el 
acto del juicio, o en cualquier otro momento de las dirigencias procesales, y en su caso, para la ejecución del fallo. 
Lo propio ocurre con el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales en su art 10 y 14. 
Naturaleza de la razonabilidad 
Este principio opera como una garantía “de limitación” de la potestad estatal para restringir, reglamentar o aplicar sus 
potestades constitucionales constituyen una “garantía in nominada del debido proceso” como enseña linares. 
Ya que no basta con que la ley sea dictada con las formalidades que señala la constitución, no alcanza con que sea 
legalmente valida, es necesario que sea justa, que sea compatible con los valores principios y mandatos de la propia 
constitución, y esté “test” finalmente lo hace el poder judicial (por ultimo CSJN cuando actúa como tribunal de garantías 
constitucionales) ya que como bien señala Gelli “la irrazonabilidad constituye una especie de inconstitucionalidad”. 
Quiroga Lavie para abordar el estudio de este principio parte el criterio de “ una perspectiva sociológica jurídica de la 
razonabilidad” ya que todo acto (ley, decreto o resoluciones judiciales) tiene motivos (causas) que lo determinan o 
producen, y se deben tener en cuenta los valores jurídicos (justicia) que la sociedad tiene y que medios se utilizan, si la 
razonabilidad de las leyes es la adecuación de todos, sus factores con el sentido constitucional, esto significa que tanto las 
circunstancias del caso tenidas en cuenta por el legislador, como los medios elegidos y los fines propuestos deben guardar 
una proporción entre sí que es la razonabilidad interna en el acto; además que las leyes deben ajustarse al sentido del 
constituyente cuando sanciono la CN como norma de mayor jerarquía y validez, sus fines y valores y por los medios 
previstos (razonabilidad externa del acto) a fin de que la reglamentación no exceda el limite se asegure la subsistencia del 
derecho. 
Siempre la pauta valorativa será el valor justicia, pero en relación con otros conceptos fundamentales del derecho, tal 
orden, paz social, solidaridad, bienestar general, etc. que se procura resguardad con la medida. 
Desde esta perspectiva surgen dos formas en que es posible comprender la razonabilidad, la interna (que constituye la 
técnica) y la externa (que sustenta la razonabilidad jurídica). 
Razonabilidad técnica 
La regulación legislativa es el medio idóneo para ello ya que satisface el mandato de generalidad, universalidad etc., que 
deben tomarse para un determinado problema y afrontar por el instrumento legal la solución del mismo. Esta 
razonabilidad técnica social relaciona la adecuación de medios, motivos y fines, pero no se expresa sobre el valor justicia 
de la medida adoptada. 
Razonabilidad jurídica 
Llamada también externa ya que se “mide” en función del valor justicia teniendo en cuenta las condiciones sociales y las 
causas o motivos que provocan el acto, sea solidaridad, bienestar, orden, paz social, seguridad. Si la ley contradice los 
valores jurídicos teniendo en cuenta el valor justicia como el superior, sin duda será irrazonable. 
Siguiendo a linares podemos señalar que esto se mide con tres criterios: razonabilidad de ponderación; razonabilidad de 
selección y razonabilidad de los fines. 
a) Ponderación: resulta necesario un juicio de equivalencia entre la prestación y sanción. Ambas deben ser 
razonables conforme a los valores jurídicos; así la sanción debe ser proporcionada por el no cumplimiento de la 
prestación. Es obligatoria la restricción al tránsito, pero la violación a una norma concreta, tal el caso de un 
b) semáforo en rojo, no puede conllevar la pena de prisión por 10 años, mientras otros delitos más graves tienen 
otra escala punitiva. 
“la ley de ponderación establece una relación entre grados de realización o de afectación e importancia de la 
realización de dos o más principios”, explica clericó; el principio “per se” no dice que tan densa o intensa puede 
ser la interferencia o restricción en el caso concreto, pero es obvio que la seguridad que se ve alterada por la 
conducta no puede recibir una sanción tan desproporcionada. 
c) Razonabilidad de selección: todas las leyes deben respetar la igualdad como la generalidad, pero la igualdad no 
es universal en el sentido de una aplicación de que se aplica de manera indiscriminada en todoslos casos y todas 
las circunstancias. 
Esto es igual situación, igual prestación e igual sanción en caso de incumplimiento, pero cuando la igualdad se 
diferencia no en torno a las personas sino al volumen de ingresos que estas tienen es lógico y legitimo establecer 
una igualdad conforme a categorías, dado el nivel de ingreso, la actividad que desarrolla, etc. 
d) Razonabilidad de los fines: se da cuando los fines de la ley o las medidas dispuestas en la misma están impugna 
con la CN o los principios que surgen de la misma. Esto obliga a un examen de “idoneidad” ya que la medida 
adopta por el estado puede afectar un derecho fundamental y esto aparece, “desproporcionado en sentido 
amplio”, tal un impuesto sobre un inmueble que supere el 30% de la misma, lo que sería confiscatorio ya que en 
menos de 4 años se perdería el valor del bien solo por una carga tributaria. 
La justificación de la razonabilidad 
El principio de razonabilidad es una forma y modo de efectivizar el control de constitucionalidad, pero desde otra 
perspectiva –ius fundamental- es también un modo de efectivizar la preponderancia de los derechos fundamentales antes 
del avance del poder. 
Viene a dar respuestas no solo a la supremacía de la CN sino a la existencia de los derechos fundamentales antes de los 
avances legislativos de naturaleza restrictiva, así desde el due process of low (reglas del debido proceso) en los EE UU a la 
actualidad existieron aportes significativos, tal los mencionados supra donde el juego armónico de los art 28 y 33 de la CN 
dieron a nuestra CSJN dar cabida al llamado debido proceso sustantivo de control de constitucionalidad. 
Siempre será necesario el juicio de adecuación de idoneidad como un subprincipio contingente, ya que la medida 
adoptada debe tener un fin y ese fin debe perseguir un logro con lo que se conquista un objetivo, es un juicio de “aptitud” 
para controlar ambas cosas. 
Esto debe estar fundado en un “juicio de necesidad” llamado también de “indispensabilidad” ya que se examina mediante 
este mecanismo. Explica Cianciardo: 
Si la medida adoptada por el legislador es la menos restringente de las normas ius fundamentales de entre las igualmente 
eficaces, esto es la alternativa menos agresiva o gravosa para los derechos fundamentales que obliga al análisis de: 
a) la posibilidad de juicio de necesidad 
b) del juicio de eficacia 
c) de la elección de la medida necesaria 
Finalizada esta tarea se requiere un juicio de proporcionalidad “sticto sensu” analizando: 
a) sus ventajas y desventajas entre la lesión o alteridad del derecho y sus costos sociales y los beneficios para la 
comunidad 
b) ello obligara a un juicio de justificación; este juicio no podrá hacerse sino desde una perspectiva fundamental, se 
deben analizar la consabida distinción entre valores, principios y normas. 
Aplicar entonces el juicio de razonabilidad en sentido estricto implica la interacción de los subprincipios y oficia, 
“consecuencia del fenómeno jurídico” que no es lógico ni físico, puesto que el modelo positivista que pretendió esto se 
encuentra acabado. Siendo insuficiente los modelos positivistas o ius naturalistas para dar cabida al modelo cultural donde 
las “normas comprendan a los principios” para que una interpretación pueda justificar razonablemente, o no, la restricción 
al derecho. 
Es que estando en juego la restricción o no a los derechos fundamentales, cabe la necesaria distinción entre los principios 
contenidos en la norma y la regla que puede surgir de la misma, sea limitante al derecho o satisfactoria para su 
mantenimiento sin modificaciones; es más, una norma puede contener un principio rector que garantiza derechos 
fundamentales y disponer una regla que permita su alternación siempre y cuando exista un motivo justificante. 
Así, el art 13 de la C.A.D.H, libertad de pensamiento y de expresión declara: 
1) toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de 
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole sin consideración de frontera, ya sea oralmente, 
por escrito o forma impresa o artística o cualquier otro procedimiento de su elección. 
2) El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a 
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: 
a) El respeto a los derechos o reputación de los demás 
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública. 
3) No se puede restringir el derecho de expresión por vías indirectas, tales como el abuso de controles oficiales o 
particulares de papel para periódico, de frecuencia radioeléctrica, o de enseres y aparatos usados en la difusión 
de información o por cualquier otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y 
opiniones. 
4) Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el objeto de regular el acceso a 
ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia sin perjuicio de lo establecido en el art 2. 
5) Estará prohibido por la ley toda propaganda en favor de la guerra o toda apología del odio nacional, racial o 
religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona 
o grupo de personas por ningún motivo inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. 
Esta norma contiene principios “como mandatos de optimización” reglas del funcionamiento y excepciones como reglas 
restrictivas que pueden, en determinados casos, permitir la restricción del derecho iusfundamental que claro está, dada 
la circunstancia del caso podrá ser restringido. 
Así la libertad de expresión es un derecho “preferido” se garantiza su goce y ejercicio, pero podrá ser restringido “solo si 
se dan” los siguientes casos. 
La jurisprudencia relevante 
La CSJN tiene resuelto desde hace años ejercer el control de razonabilidad con diversas características, permitiendo la 
regulación de los derechos fundamentales, así lo resolvió en el llamado caso del cine “callao” cuando se produce la crisis 
por la falta de suficientes salas de teatros y los artistas del espectáculo sufrieron una crisis laboral, por ello el congreso 
dicta la ley 14226, la cual declara obligatoria la inclusión de espectáculo de variedad en los programas de las salas 
cinematográficas de la nación, ello a costa de los dueños de las salas, el caso llega a la CSJN donde aplica el criterio de 
razonabilidad y deja de lado el poder de policía. Adopta una tesis amplia donde los derechos pueden ser recortados por 
motivos económicos conforme la potestad que para ello tiene el congreso, señalando que: 
El poder judicial no está facultado para pronunciarse sobre el mérito o eficacia de los medios elegidos por el legislador 
para alcanzar los fines propuestos. A los jueces solo les compete verificar que los derechos afectados no sean 
desnaturalizados por la norma reglamentaria y que esta guarde cierta proporcionalidad con los fines a alcanzar. 
El análisis de mera razonabilidad se vincula con los medios elegidos por el legislador para alcanzar el fin perseguido. En el 
caso, la corte considero que el fin permisible bajo la óptica del art 67 inc 16 (actual articulo 75 inc 19) el legislador está 
autorizado para elegir los “recursos o técnicas” que resulten aptos para impulsarlos, dentro de los límites constitucionales. 
El caso Ríos 
En el caso Ríos un ciudadano de corrientes pretendió postularse a las elecciones generales como candidato a diputado 
nacional pero sin tener el aval de ningún partido político para su candidatura. 
La CSJN confirmo lo resuelto por la cámara general de apelaciones y señalo que la restricción era legítima ya que el 
reconocimiento jurídico de los partidos políticos deriva de la estructura de poder del estado, en conexión con el principio 
de igualdad política. Lecorresponde tener en cuenta que el cuerpo electoral de la nación está formado por millones de 
personas que reúnen los requisitos para ser diputados nacionales con idéntico derecho todas ellas para nominarse como 
candidatos y es por ello que se justifica el poder reglamentado como un proceso de reducción, excluyendo la simple 
postulación individual. 
Su fundamento radica en que los partidos políticos son organizaciones de derecho público no estatal necesarios para el 
desenvolvimiento de la democracia representativa y por tanto instrumentos de gobierno cuya institucionalización genera 
vínculos y efectos jurídicos entre los miembros del partido. 
Esta decisión adoptada en 199, después tuvo sucesivas reglamentaciones pero debe tenerse presente la jerarquía 
constitucional del sufragio, forma y modo de ser electo, como también el reconocimiento constitucional de los partidos 
políticos tal los arts. 37 y 38 de la CN. 
El control de razonabilidad positivo sobre normas prohibitivas de un texto constitucional local y la CN se dio de manera 
reciente y con la reforma de la CN de 1994 que opero referencia inexorable en la especie se dio en el llamado caso Hooft. 
El caso Hooft 
En este caso Hooft promovió una demanda contra la provincia de Buenos Aires a fin de obtener la declaración de 
inconstitucionalidad art 177 de la constitución provincial por ser contraria de la CN al requerir para ser juez de cámara 
haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en un país extranjero. 
Señaló haber sido discriminado por la norma local por ser argentino naturalizado. 
La corte considero que el art 177 de la CN de la provincia de buenos aires en cuanto excluye al ciudadano argentino 
naturalizado de la posibilidad de acceder al cargo después de cámara de apelaciones, carece de razonabilidad por ser 
contrario al principio de igualdad ante la ley y al generoso llamado de la CN hace a quienes han nacido fuera del territorio 
argentino pero que viven aquí y han decidido voluntariamente adoptar nuestra nacionalidad. 
El control de razonabilidad en este caso preservó el derecho fundamental de la persona por sobre la disposición 
reglamentaria restrictiva.