DERECHO DE SEGUROS - TOMO I - RUBEN STIGLITZ

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DERECHO 
DE SEGUROS 
RUBÉN S. STIGLITZ 
D E R E C H O 
DE 
SEGUROS 
I 
Obra laureada con el Premio 
Academia Nacional de Derecho - 1998 
TERCERA EDICIÓN ACTUALIZADA 
ABELEDO-PERROT 
BUENOS AIRES 
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IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA 
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en ARTES GRÁFICAS CANDIL, Nicaragua 4462, Buenos Aires, 
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A mi hijo Gabriel, 
por su lucha 
contra las ideas aletargadas 
desde su amor solidario, 
su fervor y su luz 
PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN 
1. La presente tercera edición, coincide temporalmente con la publicación de 
los Mensajes y Proyectos del Poder Ejecutivo propiciando sustituir las leyes 20.091 
relativa a las "Entidades de Seguros y su Control" y la 17.418, "Ley de Seguros". 
Recientemente publicamos un artículo referido a algunas cuestiones relativas 
sólo a la teoría general del contrato de seguro. Y explicando los propósitos que nos 
animaban, afirmábamos que se debía "mudar todo lo que sea necesario y adecuar 
las instituciones del contrato de seguro a los requerimientos acuciantes de una ac-
tualidad desabastecida de regulaciones maleables y equitativas. 
2. Así las cosas, debemos reconocer, en primer lugar, la apertura y el optimis-
mo con que nos abocamos a la lectura y análisis de ambos Proyectos. 
Y en segundo lugar, concluido el examen de esas normativas, nuestra candi-
dez sin límites y sin fin. 
Una vez más, por hacer prevalecer intereses sectoriales por sobre los de la 
gente, se frustra una posibilidad de asistir, en ciertos aspectos, los de hoy y mañana, 
a la renovación de una teoría general del seguro que aplaque su tiesura y que tolere 
su "revisión", que lo haga indulgente con el débil y que admita que si el contrato es 
(debe ser) útil, debe serlo para todas las partes que intervienen en él, porque de lo 
contrario no será justo. 
3. Y en ese marco, asistimos a la presentación en sociedad de un Proyecto, el 
que sustituye a la Ley de Seguros, donde se suprime la prueba tasada del contrato 
por la "libertad" de acreditarlo "por cualquier medio", alteración que se califica en 
el "Mensaje", como "uno de los cambios más destacables", ya que de ahora en más 
—se afirma— el asegurado se hallará protegido "frente a las nuevas formas de 
contratación como el teléfono e Internet". 
O, innecesariamente, se abre capítulo a directivas de interpretación ya existentes 
en los Códigos Civil y Comercial y en la "Ley de Defensa del Consumidor", reafirma-
das y fortalecidas por una jurisprudencia pacífica de todos los fueros atinentes. 
Pero se omite lo de hoy y lo de mañana: una cláusula general y abierta que sirva 
a los fines de "humanizar" los alcances de la "fuerza obligatoria" de un contrato nacido 
entre partes que ostentan distinto poder de negociación, al estilo de los artículos 967 y 
1032 del "Proyecto de Unificación" de 1998, o 1434 del Código Civil de Quebec. 
10 RUBÉN S. STIGLITZ 
4. Para las cargas informativas, como ser la denuncia del siniestro, se mantie-
nen los plazos exiguos: a lo sumo se sustituye la expresión "días" por "días hábi-
les". De manera que, de sancionarse el Proyecto, se protege al asegurado cuyo si-
niestro se verifique un miércoles, un jueves o un viernes. Pero para el que lo padece 
un lunes o un martes, todo sigue igual. 
En materia de "provocación del siniestro" se mantiene el principio general 
que libera al asegurador de la culpa grave del asegurado cuando, en los hechos (en 
la práctica), desde hace seis años circulan pólizas, por ejemplo en materia de res-
ponsabilidad profesional de médicos o de escribanos, que expresamente la cubren 
con fundamento legal, ya que el artículo 114 de la ley 17.418 es norma factible de 
ser modificada a favor del asegurado. 
5. No se aborda lo relativo a las cláusulas abusivas. No se las define ni se las 
enuncia "de eso no se habla", como si escamotearlo contribuyera a que la cuestión 
sea considerada como "desaparecida en acción", como si silenciarla constituya un 
tributo en favor vaya a saber de quién, como confiando en que los Tribunales no 
aborden el tema una vez invocado, por ausencia de normas regulatorias. 
Si es así, se habrían perdido los contornos de la ingenuidad ya que se trata de 
un tema definitivamente instalado en la sociedad y, a partir de ella, en la "Ley de 
Defensa del Consumidor", en la doctrina, en la jurisprudencia y en todos los pro-
yectos de unificación civil y comercial elaborados a la fecha. 
6. Y de la cuádruple clasificación de normas que contiene el artículo 158 de 
la Ley de Seguros, se suprime la de mayor dosis de creatividad, cuya fuente lo cons-
tituyó el artículo 181 del "Proyecto Halperin". 
Nos referimos a la categoría a la que pertenecen aquellas "que por su letra o 
naturaleza son total o parcialmente inmodificables". 
El fundamento suministrado en el "Mensaje" del Poder Ejecutivo ha sido el 
que sigue: "...la experiencia ha demostrado que esta frase ha sido fuente inagotable 
de inseguridades jurídicas (sic), dudas y también de litigiosidad...Cuando una nor-
ma es inderogable por su 'espíritu y naturaleza', es un tema absolutamente subje-
tivo (sic) que pasa, en la mayoría de los casos, por los sentimientos personales (sic) 
de quien la analiza; generalmente el tema no es resuelto sobre bases de objetividad 
racional sino más bien de acuerdo a 'argumentos de autoridad', es decir, 'esto es así 
porque me parece a mí'...". 
Y se agrega a manera de remate: "La discusión doctrinaria sobre la validez o 
no de las cláusulas claims made ha sido un buen ejemplo de la confusión...". 
¡Finalmente! Ya era tiempo de concluir con los rodeos y que aparezca en es-
cena la vedette del Proyecto, su protagonista principal. 
7. Sin embargo, quedaba lugar para alguna otra digresión: "... los perjuicios 
que puede crear una normativa como la que se propicia eliminar.. .hizo que muchos 
asegurables que necesitaban obtener una cobertura asegurativa específica, se vie-
DERECHO DE SEGUROS 11 
ran privados de obtenerla porque el mercado asegurador y el reasegurador, ante la 
duda o el riesgo de interpretaciones personales que ponían en tela de juicio la va-
lidez de la cláusula claims made —en un seguro de mala praxis médica por ejem-
plo— decidían no ofrecerla y retirarse del negocio, privando así a los asegurables 
de una indispensable protección asegurativa". 
Y concluye: "La propuesta que se formula, frente a la realidad de hoy en día, 
busca dar mayor credibilidad al sistema, evitar las incertidumbres, disminuir al má-
ximo la litigiosidad y permitir el acceso a determinadas coberturas específi-
cas...para que los asegurables obtengan así una adecuada y confiable protección de 
sus aseguradores". 
8. Sobre el particular, cabe resaltar, que en la nota de elevación de loque, al 
cabo, se constituyó en la ley 17.418, al referirse a las normas que por su "naturaleza 
son total o parcialmente inmodificables", se afirmó que son aquellas "que por la 
función en el cuadro jurídico del contrato no pueden variarse sin alterar los princi-
pios fundamentales del sistema, o el equitativo equilibrio de las partes..." 
Por empezar, si una norma es declarada "inmodificable" es porque se le atri-
buye carácter imperativo y si ello es así, es porque nos hallamos en presencia de un 
límite inherente a la autonomía de la voluntad. 
Y para discernir cuándo nos hallamos frente a una norma "inmodificable por 
su naturaleza", habremos de acudir a criterios que atienden a la función de la misma 
en la economía del contrato, a lo que les es inmanente, al elemento lógico que nos 
conduzca a los móviles o a la ratio legis que impulsó al legislador a sancionarla. 
Como se advierte, no es menester requerir el auxilio argumental de otra "au-
toridad" que no sea la causa impulsora y la finalidad económico-jurídica del nego-
cio, así como a las consecuencias virtualmente comprendidas en él. 
O sea, lo que las partes entendieron o debieron entender obrando con cuidado 
y previsión. 
9. En esa línea de reflexión, el "Proyecto de Unificación", al disciplinar los 
"alcances de la obligación contractual", alude a lo que el "contrato obliga" y hace 
especial referencia a las consecuencias "conforme a su naturaleza" (art. 967). 
Y cuando enuncia la "prefación normativa" de los contratos, en primer lugar, 
enuncia a "las normas indisponibles" (art. 903, inc. a]), con la misma denominación 
empleada en el artículo 158-1 de la Ley de Seguros, sin que por ello a sus autores 
deba atribuírseles que lo han hecho por "sentimientos personales" o por "argumen-
tos de autoridad" ni, por lo mismo, puede adjudicárseles el empleo de expresiones 
que "provocan confusión". 
10. Pero más allá del intento de sustituir la Ley de Seguros por una normativa 
que, por ejemplo, impulse legitimar la cláusula claims made, que como máximo es 
inconstitucional y como mínimo ilícita, hay otras supresiones que inescindible-
mente se acoplan para decidir el futuro del contrato de seguro en la Argentina. 
12 RUBÉN S. STIGLITZ 
En efecto, el Proyecto del Poder Ejecutivo de sustitución de la ley 20.091, su-
prime el control de legitimidad y equidad que hoy se halla consagrado en el artículo 
25 y lo reemplaza por un único texto en el que se establece que "las condiciones (?) 
contractuales, serán libremente establecidas por el asegurador, respetando los 
principios de legalidad, razonabilidad y claridad en la información al asegurado, te-
niendo en cuenta las normas legales aplicables y las normas dictadas por la autoridad 
de aplicación. Dichos principios serán acreditados bajo la responsabilidad de un pro-
fesional abogado sin relación de dependencia con el asegurador... Las entidades de-
positarán en la sede de la autoridad de aplicación los elementos contractuales a utilizar, 
juntamente con las acreditaciones señaladas en el párrafo anterior. La autoridad de 
aplicación podrá observarlos por decisión fundada, prohibiendo su aplicación para 
el futuro, sin que ello represente la invalidez de los contratos celebrados ". 
11. De lo hasta aquí expresado, se advierte que se propone sustituir el control de 
legitimidad y suprimir el de equidad previsto por el artículo 25 de la ley 20.091. En el 
Proyecto se ha eliminado la norma por la que se establece "que los elementos contractua-
les deben ser aprobados por la autoridad de control antes de su aplicación " (art. 23). 
Ahora "serán libremente establecidas por el asegurador", pero un abogado que no 
esté en relación de dependencia con el asegurador —podrá serlo, por ejemplo, un apo-
derado externo—, deberá certificar que el texto se halle conforme con "los principios 
de legalidad, razonabilidad y claridad en la información (?) al asegurado". 
De lo expresado se deduce que, de sancionarse el Proyecto del Poder Ejecu-
tivo, las condiciones generales, particulares, específicas y anexos deberán cumplir, 
además de su función preceptiva, un rol informativo. 
12. No se nos oculta que la autoridad de aplicación se reserva el derecho de 
"observarlos por decisión fundada", como tampoco nos pasa desapercibido que el 
referido pronunciamiento, si es adverso a la "certificación del abogado", puede lle-
gar a prohibir la aplicación futura de los "elementos (?) contractuales". 
Pero tampoco nos pasa desapercibido que la observación rige hacia el fu-
turo, ya que el texto declara la validez "de los contratos ya celebrados". Lo que 
significa que la mera inacción de la autoridad de control —su especialidad más 
lograda—, habrá de legitimar los documentos contractuales predispuestos por el 
asegurador. 
13. Lo expuesto presupone, lisa y llanamente, la exclusión del Estado de su 
función de vigilancia sobre el contrato de seguro. Con lo que, de más en más, su 
contenido quedará condicionado a la aptitud y probidad del "abogado certificante", 
a la decisión política de la Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consu-
midor, quien se halla habilitada para el ejercicio del control directo o concurrente 
en el ámbito de aplicación de la "Ley de Defensa del Consumidor" y, finalmente, 
como último y esencial refugio, al imperio de los jueces. 
DERECHO DE SEGUROS 13 
14. Como se advierte, se avecinan, una vez más, tiempos de arduos debates en 
torno a la disciplina del contrato de seguro que merecemos: justa y actualizada. 
Para ello es esencial estar preparados para una polémica tolerante, lo que pre-
supone "escucharse", "dar oídos" para que, al cabo, como en el cuento de Bucay, 
no debamos afirmar que "el sordo siempre cree que los que danzan están locos" '. 
EL AUTOR 
Buenos Aires, febrero de 2001 
BUCAY, Jorge, Recuentos para Demián. (Los cuentos que contaba mi analista), Nuevo Extre-
mo, Buenos Aires, pág. 126. 
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN 
1. No es casual la tenacidad puesta de manifiesto por nuestros Tribunales en 
reiterar "que la exigencia de la buena fe se manifiesta en el seguro de una manera 
extrema"; o que el seguro es un contrato "uberrimafidei, donde el artículo 1198 del 
Código Civil se aplica de la manera más frecuente y rigurosa"; o que la buena fe 
debe presidir la conducta de las partes en orden a los preceptos de la ley moral en 
consonancia con los principios jurídicos; o que con fundamento "en la naturaleza 
particular del contrato de seguro", la buena fe se ecentúa en él. 
2. Tampoco es atribuible a ocasionales pronunciamientos que, con empeño y 
porfía, se señale a las partes que la buena fe requiere cooperación y lealtad recípro-
ca desde la etapa en que una de ellas, hace conocer a la otra sus necesidades de am-
paro y la otra responde bajo qué circunstancias y condiciones lo hará. Muy por el 
contrario, obstinada y constantemente se le recuerda a los sujetos de la relación sus-
tancial, la trascendencia de la información veraz y la relevancia de "hablar claro". 
3. De una referencia a uno de los fundamentos técnicos del seguro, la mutua-
lidad de asegurados, habrá de predicarse su sustento en el principio de solidaridad 
recíproca, directiva que se constituye en trasfondo y superficie del componente éti-
co del contrato. Y que explica su lógica interior, como un negocio abarrotado de 
cargas y saturado de caducidades y exclusiones directas que, en ocasiones, consti-
tuye un bochorno a la dignidad personal y un sofocamiento al ya indigente espacio 
concedido a la libertad contractual. 
4. La aleatoriedad del hecho condicionante de la obligación principal del asegu-
rador, por su incertidumbre en torno a la certeza de su verificación; la eventual reticen-
cia o falsedad de las declaraciones o denuncias del asegurado; la falta de claridad que 
en ocasiones se advierte en la determinación del riesgo; la habitual ausencia de trans-
parencia del contenido predispuesto descontroladamente en la póliza; la incoherencia 
que, de más en más se advierteen la conducta del asegurador en tanto atribuye facul-
tades a meros intermediarios que, por lo mismo, aparentan ser sus mandatarios, o pro-
ducir actos que corresponden a la etapa de ejecución del contrato cuando al tiempo y 
sin nuevas razones que lo justifiquen, se pronuncia en contra de los derechos del ase-
gurado, todo ello sitúa al contrato de seguro como un negocio abrumado por conflictos, 
donde hacen campamento el antagonismo, la desconfianza y la sospecha recíprocas. 
16 RUBÉN S. STIGLITZ 
5. Entonces, no constituye un exceso afirmar que el seguro es un contrato que 
con tan reiterada frecuencia ha sido acometido por la mala fe (inmoralidad) que, al 
cabo, se ha desacreditado. Recomponer su imagen requiere de un laborioso y con-
vergente esfuerzo al que deben concurrir el Estado, las empresas de seguros, los 
usuarios del servicio, los intermediarios y la doctrina de los autores. 
6. La autoridad de control debe concentrar sus mayores y mejores empeños 
en el tema eminente de la relación asegurativa: el contenido del contrato. Con con-
vicción y sin desgano, debe embestir vehementemente en favor de la transparencia 
y en contra del abuso, aunque ello implique la revisión, uno por uno, de los mo-
delos de pólizas que circulan en el mercado. Y vigilar que las condiciones gene-
rales sean claras, legibles y equitativas pues, como quiera que sea, se trata de una 
obligación legal (art. 25-1 y 2, ley 20.091) inobservada, y la inoperancia de la Su-
perintendencia de Seguros en ese tema, favorece la posición de las empresas cuan-
do, en rigor, ésa no es su función. 
7. La mayor parte de las aseguradoras deben crear las condiciones para alcan-
zar un nivel de alta profesionalidad y especialización en todas las áreas, espe-
cialmente las referidas a incumbencias vinculadas a la información sobre la de-
terminación del riesgo y su alcance y al tratamiento del siniestro, pues ambas 
sirven al propósito práctico tenido en cuenta por las partes al tiempo en que se 
formaliza el negocio y luego, en etapa funcional, que no es otro que el cumpli-
miento leal de lo prometido. 
8. Los usuarios deben aprehender al seguro como un contrato con aptitud para 
la satisfacción de una necesidad eventual y no como sesgo para el enriquecimiento 
ilícito. Por lo demás, hace a su diligencia ordinaria —en el marco de lo posible 
y razonable— informar"se" sobre lo que deben conocer y no abroquelarse en la pa-
sividad y a la expectativa del activismo del "otro" sujeto del vínculo. Correlativa-
mente, deben ser protegidos contra la doble desigualdad que presupone su condi-
ción de profanos y adherentes. 
9. Los intermediarios que no ostentan condición de agentes institorios, no 
deben presumir de mandatarios y generar falsas creencias. Por esencia, su fun-
ción los sitúa entre dos. Deben promediar entre el profesional y el profano y más 
allá de la información que normativamente le deben al asegurador y al aseguran-
do (art. 10, inc. I9, aps. b], c] y d], ley 22.400), todo indica que sobre la materia 
(objeto) por la que se contrata, el profano requiere de mayor información que 
el profesional. De allí que el productor-asesor deba cumplir con una función nive-
ladora. 
10. La doctrina de los autores debe adoptar una actitud comprometida en favor 
de la justicia contractual y ser su custodia. Debe discernir, como pulcra observado-
ra, entre modernismo y modernidad, por aquello de que no todo lo nuevo es bueno. 
Y ello aun cuando lo nuevo provenga de un análisis economicista exacerbado en la 
maximización de utilidades y minimización de perjuicios, al que le resulta indife-
DERECHO DE SEGUROS 17 
rente las limitaciones que se predican del orden jurídico y la regla moral, porque en-
tonces significa que, al cabo, no es bueno. 
11. Tal vez así, siguiendo estas señales, meras propuestas básicas, iniciales, 
elementales y primaria,s se pueda reconstruir la ascendencia de un contrato pensa-
do desde sus orígenes como un negocio de previsión y recíprocamente útil. 
EL AUTOR 
Buenos Aires, noviembre de 1996 
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN 
1. Desde la aparición de la primera edición a la fecha, no pasó nada positiva-
mente destacable en favor del derecho de seguros. 
Nada ha mejorado. 
Pero sería injusto afirmar que todo sigue igual, ya que algunos aspectos han 
empeorado. 
2. Por ejemplo, no es casual el alto nivel de convocatoria que apareja cualquier 
evento académico, cuando uno de los temas incluidos es el de la responsabilidad del 
Estado por deficiente control de la actividad aseguradora. Y ello no tiene otra ex-
plicación que no esté dada en la preocupante circunstancia de que, la falta de vigilancia 
(servicio) o, lo que es lo mismo, los controles mal efectuados o realizados tardía-
mente se han transformado en una de las especies de más alta dañosidad colectiva. 
3. Y ésta es la diferencia que cabe señalar entre el control efectivo (el realiza-
do, incluso mal y tarde) y el control conducente (el realizado, bien y a tiempo). Es 
que, de nada sirve un control periódico de capacitación económico-financiero 
(control efectivo) carente de consecuencias (por ej., intimaciones de saneamiento 
y regularización del capital mínimo o de las reservas), si mucho más tarde, venci-
dos con exceso todos los plazos legales, se revoca al asegurador la autorización 
para operar (control inconducente). 
4. En consecuencia, entre nosotros, aparece como insuficiente aludir a contro-
les efectivos como noción pretendidamente equivalente a controles bien efectua-
dos, cuando en la práctica, frente a la disminución real de la capacidad de respuesta 
de la empresa, la autoridad de control demora irresponsablemente la aplicación ri-
gurosa (improrrogable) de los plazos tendientes a la presentación de un plan de sa-
neamiento y, en caso de incumplimiento, a la revocación de la autorización para 
operar. Y, para peor, se silencia (control reticente) la situación a los usuarios. En 
efecto, lo expuesto, que trasunta una realidad verificada y verificable a diario, evi-
dencia que aquella vigilancia fue realizada defectuosa y extemporáneamente. Lo 
que presupone falta de servicio y ésta, responsabilidad del Estado. 
5. No se nos oculta que aquel alto nivel de convocatoria que genera el análisis 
jurídico del incumplimiento por el Estado de controles particularmente intensos so-
bre la actividad aseguradora, se justifica. Piénsese en la trascendencia que implica 
20 RUBÉN S. STIGLITZ 
el ejercicio del poder de policía, cuando conlleva como propósito cuestiones tan 
elementales como (a) evitar que los fondos de primas sean desviados de su función 
específica, (b) hacer observar el cumplimiento de la integración y subsistencia del 
capital mínimo, (c) imponer la aplicación de primas suficientes para el cumpli-
miento de las obligaciones con asegurados, beneficiarios y terceros, (d) hallarse 
atentos a la permanente capacitación económico-financiera de las entidades, (e) in-
formar públicamente (advertir) sobre los resultados que se predican del control de 
solvencia de las empresas. 
6. Tal vez suceda que al Estado le ha pasado inadvertido algo esencial y que 
constituye el eje argumental que justifica su presencia y su profunda incursión en 
la actividad aseguradora. Y que consiste, nada menos, en que las empresas contro-
ladas (?) administran privadamente fondos del público con promesa de prestación 
futura. Y ello explica la existencia de un interés público comprometido y que sumi-
nistra fundamento al ejercicio de un poder de policía particularmente intensificado. 
Especialmente si se pretende una genuina libre competencia, pues ésta descansa y 
se apoya, cuando aludimos a empresas privadas que administran ahorros públicos 
(bancos, seguros), en una vigorosa, enérgica y penetrante intervención del Estado. 
EL AUTOR 
Buenos Aires, julio de 1998 
CAPÍTULO I 
FUNCIÓN DEL SEGURO: ELIMINACIÓN 
DE LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE UN DAÑO 
EVENTUAL. FUNDAMENTOS TÉCNICOS, ECONÓMICOS 
Y JURÍDICOS DEL SEGURO. NATURALEZA 
INDEMNIZATORIADEL SEGURO 
1. El seguro como respuesta a la necesidad de eliminar 
las consecuencias derivadas de la realización de un riesgo 
El costo de la reparación de un daño futuro e incierto ejerce sobre el eventual 
agente pasivo una presión de tal entidad que lo coloca, casi compulsivamente, ante 
la necesidad de adoptar técnicas preventivas que contribuyan a bloquear, total o 
parcialmente, las consecuencias derivadas de un daño eventual. Una de ellas la 
constituye el seguro, en tanto su función reside en satisfacer la necesidad de previ-
sión frente a todo tipo de eventos dañosos, futuros e inciertos y, en principio, cual-
quiera sea la fuente que los origina l. 
En rigor, el seguro no elimina el daño sino que tolera que sus consecuencias 
resulten transferidas (trasladadas) por el sujeto amenazado por un evento económi-
camente desfavorable, a otro (asegurador) que, a esos fines, ha constituido una mu-
tualidad especialmente "preparada para absorber el riesgo de indemnización" 2. 
Lo hasta aquí expresado se traduce, en la práctica, en la celebración de con-
tratos de seguro. 
Al objeto del contrato de seguro (infra, Cap. VIII) se lo identifica como una 
operación jurídico-económica cuya materia la constituye el intercambio de una co-
tización o prima a cargo del asegurado, por el resarcimiento de un daño, si es que 
se verifica un evento futuro e incierto susceptible de provocarlo, o el cumplimiento 
de una prestación a cargo del asegurador. Ello significa que el asegurador se com-
promete, contra el pago de un precio convenido, a eliminar las consecuencias da-
ñosas sufridas por el asegurado derivadas de la verificación de un siniestro cubierto 
1 STIGLITZ, G. A., Daños y Perjuicios, La Rocca, Buenos Aires, 1987, págs. 88 y 91. 
FRIEDMANN, W., El Derecho en una Sociedad en Transformación, Fondo de Cultura Econó-
mica, México, 1966, pág. 144, quien afirma que se trata de un traslado de la carga económica. 
22 RUBÉN S. STIGLITZ 
que implique la realización de un riesgo determinado, o en afrontar el pago de una 
prestación convenida sin consideración a la existencia de daño. La forma que adop-
ta la supresión de los efectos del daño es, en el primer caso, el pago de la indemni-
zación y, en el segundo, el pago de la prestación previamente acordada con abstrac-
ción de la existencia de daño. 
2. Generalidades sobre la operación técnica 
La operación "seguro" no es factible de ser entendida desde un punto de vista 
técnico-económico, fuera de una mutualidad de asegurados y con la intervención 
de una empresa como intermediaria entre una pluralidad de sujetos expuestos a 
riesgos determinados. Lo expuesto implica aceptar, de inicio, que el seguro no es 
posible comprenderlo, en su función económica ni técnica, como la asunción ais-
lada de las consecuencias dañosas de un riesgo al que se halla sometido un sujeto. 
De allí que constituye fundamento esencial de la operación, la conformación 
de una mutualidad que consiente el reparto entre aquella pluralidad de sujetos ex-
puestos a riesgos, de la carga económica que implica su efectiva realización (sinies-
tros). Lo expresado presupone una transformación del riesgo individual en riesgo 
colectivo. De más en más, ha quedado rezagada la idea de que el seguro importa una 
transferencia del riesgo porque, en suma, la función básica que cumple está dada, 
en lo que socialmente interesa y se enuncia, como un instrumento al servicio de la 
eliminación de las consecuencias que se derivan de la realización de un riesgo, a 
través de la constitución de una mutualidad que lo afronta, neutralizando las con-
secuencias económicas individual y colectivamente dañosas. La causa-fin econó-
mico-técnica del seguro alcanza su sentido en la dispersión del riesgo individual en 
una pluralidad o suma de economías individuales que conforman la noción de co-
munión de riesgos o mutualidad 3. 
El método estadístico de relevamiento de probabilidades de los hechos huma-
nos y naturales facilita una determinación anticipada del costo que afronta cada in-
tegrante de la mutualidad. 
De la comparación entre la probabilidad teórica y su frecuencia práctica resul-
ta una diferencia (saldo) que será menor en proporción inversa a la mayor cantidad 
y grado de homogeneidad por riesgo que participen en la mutualidad. 
El éxito de la gestión técnico-económica de la misma consiste en eliminar o, 
cuanto menos, reducir sensiblemente aquella diferencia (saldo), a fin de que la con-
tribución de cada individuo a la comunión o comunidad de riesgo sea en su totali-
dad suficiente para satisfacer las necesidades de aquellos que han sufrido la reali-
zación del riesgo (siniestro). 
En una primera visión de conjunto de lo que se enuncia como homogenización 
de los riesgos, señalamos que su primera etapa consiste en la aplicación de un mé-
FANELLI, G., "Diritto e técnica delle assicurazioni", en Trattato di Diritto Civile e Commer-
ciale, T. I, Vol. XXXVI, Giuffré, Milano, 1973, nro. 5, pág. 19. 
DERECHO DE SEGUROS 23 
todo de elección o, si se prefiere, de selección de riesgos por asumir, a cuyo efecto 
se agrupan por rama lo que presupone la identidad cualitativa de los eventos a los 
que se hallará expuesto, lo que conforma el portafolio o cartera de la empresa. 
En ocasiones, el procedimiento mutualístico de una empresa requiere, a los fi-
nes de preservar el equilibrio técnico-económico de la mutual, dividir o repartir el 
riesgo, a cuyo efecto acude al coseguro y al reaseguro, mecanismos ambos que con-
tribuyen a la homogeneidad de los riesgos. 
3. Concepción unitaria del contrato de seguro. 
Planteo de la cuestión 
En su afán de capturar conceptualmente al contrato de seguro en una única 
fórmula, que atrape en su desarrollo y con propósito totalizador su disciplina (todos 
los riesgos), predomina hoy, en doctrina, la concepción unitaria del contrato de se-
guro que lo concibe como un contrato indemnizatorio. No quedan dudas de la co-
rrecta aplicación de los principios atinentes al derecho de daños en los seguros de 
daños patrimoniales: así, la obligación de resarcir (art. 61-1, L.S.), su limitación al 
monto de la suma asegurada (art. 61-2, L.S.) siempre y cuando no supere el valor 
actual del interés asegurado (art. 62, L.S.), el seguro a valor tasado (art. 63, L.S.), 
el sobreseguro (art. 65-1, L.S.), el infraseguro (art. 65-2, L.S.), la subrogación (art. 
80, L.S.), etcétera. 
La cuestión no se limita a un debate meramente teórico, sino que, en los he-
chos, si la concepción unitaria con sustento indemnizatorio no es suficientemente 
abarcadora, pues no comprende en su formulación la totalidad de los riesgos ase-
gurables, los principios de reparación del daño no serán aplicables a las ramas aje-
nas a los seguros de daños patrimoniales, como ser los seguros de personas. 
En otras palabras, no existirían normas ni principios comunes referidos a toda 
la disciplina contractual. 
Pero, a nuestro juicio, acontece que el principio indemnizatorio atrapa con-
ceptualmente todos los riesgos que constituyen su objeto, se trate de seguros de da-
ños patrimoniales o de personas, lo que justifica y explica la existencia de princi-
pios generales comunes a todos ellos, aun cuando, normativamente, se regulen 
hipótesis particulares correspondientes a tipos contractuales diversos entre sí. Y 
esto es lo que preceptivamente acontece en Argentina, donde la Ley de Seguros 
17.418, al implementar la relación aseguradora, contiene disposiciones atinentes al 
seguro de daños patrimoniales (Cap. II, arts. 60/127) y al seguro de personas (Cap. 
III, arts. 128/156). 
4. Tesis favorable a la dicotomía normativa 
Sostiene que el desarrollo del seguro de personas —especialmente el seguro 
de vida, y de él específicamente el seguro de vida en caso de supervivencia— ha de-
24 RUBÉN S. STIGLITZ 
jado bloqueada la posibilidad de que el contrato de seguro —en todas sus ramas 
(riesgos)— pueda ser explicado o fundado en una única concepción indemnizatoria. 
Así, se ha sostenido que"el concepto de indemnización es demasiado estre-
cho para que comprenda en sí propio, también, los seguros de vida, que tienen como 
única finalidad la de garantizar al asegurado el cobro de un capital o de una renta 
para el día en que desee tenerlos a su disposición. No se discute que esta suma en 
algunas ramas del seguro está destinada a reparar un daño, pero esta finalidad de re-
sarcimiento, aun cuando existe, aun cuando acompaña al contrato a lo largo de toda 
su duración, permanece desconocida e indiferente para el asegurador en los seguros 
de vida y, por consiguiente, no puede considerarse como un requisito general del 
contrato" 4. 
Entre nosotros, Halperin niega el carácter resarcitorio en el seguro sobre la 
vida y en el de supervivencia, aduciendo que el capital se debe al tiempo del ven-
cimiento del plazo o del siniestro porque se percibió la prima correspondiente, sin 
prueba del daño, aunque se hayan cobrado otros seguros o se haya percibido de un 
tercero la indemnización por la muerte, o aun si ésta no produjo ningún daño, o tam-
bién si ha sido beneficiosa. Y agrega "que el seguro contratado sobre la vida de un 
tercero no requiere interés concreto sobre la vida del tercero, ya que el artículo 128 
de la Ley de Seguros —aplicable al seguro de supervivencia y al mixto (art. 148, 
L.S.)—ha reemplazado el interés concreto, que exigían los artículos 549 y 550, Có-
digo de Comercio, por el consentimiento del tercero" 5. 
Debemos admitir que, según la tesis expuesta, aparenta ser distinta la situa-
ción del seguro de daños patrimoniales, donde la obligación del asegurador consis-
te en resarcir el daño (art. 61-1, L.S.) y la del asegurado la de pagar una prima o co-
tización como contraprestación del daño que eventualmente sufra (art. I9, L.S.). La 
prima se determina en consideración a la probabilidad del daño6; la obligación re-
sarcitoria del asegurador lo es sólo hasta el monto de la suma asegurada siempre y 
cuando no supere el valor actual del interés asegurado (art. 62, L.S.), o sea el valor 
real; y su exigibilidad se halla subordinada a la prueba por el asegurado de la exis-
tencia y extensión del daño7; se consagra la nulidad del contrato de seguro celebra-
do por el asegurado "con la intención de enriquecerse indebidamente con el exce-
dente" (art. 62-2, L.S.); los derechos que corresponden al asegurado contra un 
tercero se transfieren ex lege al asegurador (art. 80, L.S.). 
4 VIVANTE, C, Derecho Comercial, T. 14, Vol. 1 ("Del contrato de seguro"), Ediar, Buenos Ai-
res, 1952, nro. 7, pág. 29. 
5 HALPERIN, I., Seguros, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1983, nro. 10, pág. 37. 
6 STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, La Rocca, Buenos Aires, 1988, nro. 
116, pág. 411. 
7 GARRIGUES, J., Contrato de Seguro Terrestre, Madrid, 1982, pág. 169; VIVANTE, C, Dere-
cho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 7, pág. 30; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Contrato de Seguro, cit., 
nro. 137, pág. 458. 
DERECHO DE SEGUROS 25 
De lo expresado podría deducirse que los principios resarcitorios precedente-
mente expuestos no son aplicables al seguro de vida que, en todas sus variantes, ya 
sea sobre la vida del contratante o de un tercero (art. 128, L.S.), en beneficio de ter-
cero (art. 143, L.S.), seguro de vida para el caso de muerte, de supervivencia o mix-
to, porta sus normas específicas (art. 148, L.S.). Pareciera como que en esta especie, 
dado que la obligación que asume el asegurador consiste en el pago de una presta-
ción (art. I9, L.S.) acordada previamente en consideración a la prima percibida, su 
débito no se halla condicionado a la existencia de un daño sufrido por el acreedor 
de la prestación ni a la prueba del perjuicio. El capital o renta en caso de muerte se 
paga a un tercero sobreviviente determinado o determinable (art. 143, L.S.), a los 
hijos concebidos o sobrevivientes al tiempo de ocurrido el evento previsto (art. 
145-2, L.S.) y a los herederos (art. 145-3, L.S.). Y en el seguro de vida de supervi-
vencia (art. 148, L.S.) el capital o renta lo percibe el asegurado a determinada fecha 
o término fijo s. 
En síntesis, la tesis dualista afirma que la obligación del asegurador consisten-
te en una prestación dineraria (art. 1Q, L.S.) fijada en proporción a la prima, no es 
debida en consideración a un daño sufrido por el acreedor al pago. El asegurador lo 
afronta con motivo de haber percibido la cotización acordada y en favor del titular 
del crédito, quien no asume la carga de la prueba del daño ni de su extensión. La 
prestación se debe aunque por el mismo evento se haya celebrado otro contrato aná-
logo; aunque haya obtenido una indemnización por el mismo evento, pero por dis-
tinta fuente; o aunque no haya existido daño9. 
5. El seguro como contrato indemnizatorio 
Ciertas especies del seguro de personas, como ser, por ejemplo, el seguro de 
accidentes personales (arts. 149/152, L.S.) o el seguro colectivo (art. 153/156, 
L.S.), presuponen la existencia de un daño (lesiones corporales o muerte), que se 
traduce en el reconocimiento de una indemnización como contenido de la obliga-
ción del asegurador que habrá de variar, convencionalmente 10, en consideración a 
la incapacidad del titular del interés asegurable o del beneficiario, según el caso, o 
al valor de la vida humana (tarifado legalmente). Lo expresado presupone que el re-
sarcimiento del daño será parcial, lo que atenúa el rigor del principio indemnizato-
rio que, a pesar de ello, es aplicable. Por lo demás, el referido principio recobra su 
vigencia en plenitud para rubros como el daño emergente: honorarios y gastos por 
asistencia médica, gastos farmacéuticos, etcétera. 
HALPERIN, I., Seguros, cit., T. I, nro. 36, págs. 89 y sigs. 
q 
VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 7, pág. 31, quien da los ejemplos del asegu-
rado que consumía en vida más de lo que producía o que vivía a expensas de los suyos. 
Ello en razón de la imposibilidad de determinar el daño (SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones 
de Derecho Mercantil, R.D.P., Valladolid, 1984, pág. 495). 
26 RUBÉN S. STTGLITZ 
En el seguro de vida para el caso de muerte del contratante o de un tercero, el 
daño se configura por la pérdida prematura de la vida humana, más los gastos de 
sepelio n . 
En el seguro de vida para el caso de supervivencia, el daño queda configurado 
por los mayores gastos que aquélla genera o por la disminución de rentas que mo-
tiva la mayor vejez 12. 
Pensamos, en síntesis, que los seguros de personas participan de la naturaleza 
de los contratos indemnizatorios, a tal punto que "la prestación convenida" a la que 
se obliga el asegurador (art. Ia, L.S.) se halla condicionada a la producción de un 
evento. Y esa prestación, en tanto constituye el objeto de la obligación principal a 
cargo del asegurador, es de carácter resarcitorio pues lo que el tomador procura, en 
todas las ramas de los seguros de personas, es una suma de dinero, aunque se halle 
previamente fijada, para la hipótesis de que se verifique el evento que constituye la 
realización del riesgo previsto en el contrato 13. 
La circunstancia de que en los seguros de personas la entidad de la prestación 
no esté subordinada a la prueba del daño no empece a su naturaleza resarcitoria, 
dado que, en seguros de inequívoco carácter indemnizatorio como, por ejemplo, el 
seguro automotor obligatorio o el seguro de accidentes del trabajo, el importe del 
resarcimiento ha sido previa y normativamente tarifado y su procedencia, verbigra-
cia en el caso de muerte del asegurado, se hace operativa con total prescindencia de 
la prueba del daño real. 
En todos los casos se trata de una presunción irrefragable de daño real. 
Por lo demás, el carácter indemnizatorio en los seguros de personas va siendo 
admitido por nuestros tribunales u . 
6. El seguro como operación jurídico-económica 
y sus fundamentos técnicos 
Hace al correcto funcionamiento del sistema asegurativo que se sustente en la 
compensación y neutralización de los riesgosa través de la repartición de la carga 
económica entre todos los sujetos que se hallen expuestos a riesgos. 
GARRIGUES, J., Contrato..., cit., pág. 17, quien afirma que en los seguros sobre la vida es evi-
dente el deseo de subvenir a una futura necesidad patrimonial causada por la muerte prematura que 
implica la extinción de la capacidad de trabajo; o por la larga vida que lleva consigo la disminución 
de esa capacidad. 
DONATI, A., Trattato del Diritto delle Assicurazioni Prívate, Vol. II, Milano, 1952, nro. 253, 
pág. 21; MANES, A., Tratado deSeguros. Teoría General del Seguro, Logos, Madrid, 1930, pág. 8, 
quien si bien es cierto lidera la tesis de la necesidad mutua, señala que la supervivencia origina siempre 
un desembolso patrimonial. 
13 BENÍTEZ DE LUGO Y RAYMUNDO, L., Tratado de Seguros, T. III, Reus, Barcelona, 1955, nro. 
401, pág. 4. 
14 CNCom., Sala E, 18-XII-1987, "Castro, O. c/Sud América Cía. de Seg.", JA., 1988-III-554. 
DERECHO DE SEGUROS 27 
Para alcanzar una definición sobre la operación jurídico-económica denomi-
nada "contrato de seguro" se requiere que, previamente, nos detengamos en una ex-
plicación técnica complementaria. 
Y ello obedece a que la operación aseguradora porta fundamentos que expli-
can un contrato de alta complejidad en el que la técnica jurídica, la financiera y la 
actuarial, cada una por sí sola, son insuficientes para dotarla de vida y desarrollo. 
El contrato de seguro sólo es factible de ser comprendido en un contexto más 
dilatado que el de un elemental intercambio entre una prestación a cargo de una em-
presa (asegurador), contra el pago de un premio a cargo del tomador, para el su-
puesto de la efectiva realización de un riesgo. Así expresado conceptualmente, aun-
que constituya una primera aproximación, carece de sentido, pues no explica la 
concepción técnica, los fundamentos y las normas a la que se halla sometida la ope-
ración jurídico-económica 15. 
La operación "seguro" se halla precedida de la observancia de una serie de cri-
terios técnicos que apuntan al ejercicio de una actividad tendiente a eliminar o, en 
su defecto, disminuir o moderar las consecuencias del alea. 
7. La mutualidad 
En un primer avance sobre la cuestión cabe afirmar que la operación "seguro" 
configura la transferencia a una empresa de las consecuencias dañosas para la hi-
pótesis de realización de un riesgo (siniestro). 
Acontece que no es concebible el seguro entre quien se halla sometido a la po-
tencial verificación de un único evento incierto, futuro y dañoso, si pretende trans-
ferir los efectos perjudiciales que derivan del mismo a un asegurador que tomaría 
a su cargo sólo los efectos de ese siniestro y de ningún otro. 
Así planteado el tema, se trataría de una operación meramente especulativa16, 
si bien con desplazamiento de riesgo, pero con la inseguridad que representaría que 
la insolvencia del asegurador derive en el incumplimiento de pago de la prestación 
a su cargo 17. 
Avanzando en la afirmación precedente, cabe señalar que no debe confundir-
se la aleatoriedad del seguro con el contrato de seguro. El primero, visualizado en 
su concepción técnica, requiere para su explotación comercial y su administración 
El seguro es definido (económicamente) como una operación por la cual una empresa (asegu-
rador) organiza en mutualidad una multitud de asegurados expuestos a la realización de ciertos riesgos 
e indemniza a aquellos, de entre ellos, que sufran un siniestro con fondos provenientes de la masa co-
mún de premios percibidos (LAMBERT-FAIVRE, Y.,DroitdesAssurances, Dalloz, París, 1998, nro. 33, 
pág. 34). 
Ni tan siquiera se aproximaría a la apuesta. En ésta, cada una de las partes promete una pres-
tación si las circunstancias aleatorias que intervienen no le resultan favorables, en cambio, en el se-
guro la prestación a cargo del asegurado (pago del premio) se afronta aun cuando el riesgo no se re-
alice. 
17 PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances Terrestres, T. I, L.G.D.J., París, 1982, nro. 1, pág. 1. 
28 RUBÉN S. STIGLITZ 
de una empresa cuya función consiste en eliminar o disminuir las consecuencias del 
azar. En cambio, el contrato de seguro, por esencia, constituye un contrato aleato-
rio, al que le es inherente el azar. Y el modo de eliminar los efectos derivados del 
alea se alcanza mediante el agrupamiento de una multitud o mutualidad de asegu-
rados que contribuirán proporcionalmente con cada una de sus respectivas cotiza-
ciones o premios a un fondo común de una misma empresa. De dicho fondo se ex-
traerán las sumas de dinero con las que se afrontarán los siniestros, en beneficio de 
los integrantes de la mutualidad. 
Esta última que, como queda expresado, implica agrupamiento de personas, 
comunidad de riesgos y contribución a un fondo, es la que permite amortiguar los 
efectos del alea, neutralizar la entidad de los riesgos realizados (siniestros), frac-
cionar o diluir sus consecuencias18. 
De lo hasta aquí expresado cabe deducir que el contrato de seguro no puede 
considerarse un contrato meramente especulativo pues, sin perjuicio del beneficio 
de la aseguradora, su objetivo debe ser la satisfacción de legítimas expectativas de 
solidaridad y cooperación que se conjugan en el principio de mutualidad, base de la no-
ción de seguro 19. 
8. Organización científica de la empresa 
Así expuesta, la operación "seguro" sólo es factible de comprenderla como 
objeto de la actividad de una empresa científicamente organizada. Y a ésta es po-
sible definirla como aquella que ejerce profesionalmente una actividad organizada 
con la finalidad de producir servicios. 
Los elementos estructurales que integran esta definición incluyen: (a) una ac-
tividad profesional, noción que presupone continuidad de la misma, destinada a te-
ner duración, en oposición a la actividad ocasional; (b) la organización, noción que 
apunta a un orden coordinado y que responde a una metodología; y (c) la finalidad 
consistente en la producción, en este caso, de servicios para ofrecerlos en el mer-
cado o, dicho de un modo más preciso, lo que se ofrece genéricamente como ac-
tividad continua es la efectiva, repetida y organizada conclusión de contratos de 
seguro. 
En síntesis, la empresa de seguros constituye el ejercicio profesional y orga-
nizado de la actividad aseguradora, que se manifiesta en la conclusión (perfeccio-
namiento) repetida y continua de contratos 20. 
La empresa de seguros requiere la organización de la mutualidad de riesgos en 
función de lo que se enuncia como "leyes de la estadística", que son, básicamente, 
las que le permiten determinar anticipadamente la probabilidad teórica o matemá-
1 8 PICARD, M. - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T, I, nro. 10, pág. 18. 
19 CNCom., Sala C, 31-XII-1997, "Gutiérrez, J. c/La Meridional Cía. de Seg.", L.L., 1998-E-
833, jurisp. agrup., caso 13.258. 
¿ u DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. I, nro. 58, pág. 153. 
DERECHO DE SEGUROS 29 
tica21 de producción de siniestros (entidad del alea), la regularidad con que se ve-
rifican (dato experimental), que denominaremos frecuencia22, y su costo medio o 
entidad de la prestación. 
La empresa de seguro, científicamente organizada, debe prever el número de 
siniestros que habrán de verificarse con relación a la naturaleza de los riesgos ase-
gurados. Ello requiere de un cálculo de probabilidades23, y éste sólo es posible so-
bre la base de experiencias siniestrales pasadas recogidas estadísticamente. 
9. Fundamentos o normas técnicas 
La empresa que, con carácter profesional, tiene por objeto la organización de 
la actividad aseguradora y que se traduce en la conclusión repetida y continua de 
contratos de seguros, debe operar científicamente y para ello la referida actividad 
debe fundarse en una serie de criterios o normas técnicas cuya eficacia se halla con-
dicionada a la obtención de la más amplia masa de riesgos. En efecto, para que la 
empresa de seguros pueda indemnizar todos los siniestros garantizados es necesa-
rio queorganice la mutualidad de riesgos según reglas matemáticas rigurosas que 
son el fundamento de su técnica operativa. 
El asegurador, con o sin intermediarios, debe intentar obtener la más amplia 
masa de riesgos, pues la mayor cantidad de operaciones (contratos) de seguros que 
concluya genera una suerte de compensación entre los riesgos de mayor proba-
bilidad siniestral con los riesgos de menor probabilidad siniestral24. 
Logrado ello, la organización científica de la empresa de seguros obedece a una 
serie de criterios o fundamentos técnicos que pasamos a enunciar y desenvolver. 
10. Fundamentos matemáticos del seguro. Cálculo 
de probabilidades. Frecuencia. La ley de los grandes números 
El seguro técnicamente se basa en un cálculo de probabilidades. Para que esta 
conclusión resulte exacta es necesario que las premisas —estadísticas y riesgos se-
leccionados— sean convenientemente seleccionadas. 
21 
La probabilidad matemática es la relación existente entre el número de chances de realización 
de un evento y el número de casos posibles. 
22 
La frecuencia es la relación que existe entre el número de resultados obtenidos y el número to-
tal de experiencias. 
23 
La diferencia entre la probabilidad fundada en las matemáticas y la frecuencia apoyada en los 
datos que suministra la estadística experimental, por insignificante, se la denomina descarte. Éste es 
menor cuanto mayor es la cantidad de experiencias, en cuyo caso la frecuencia siniestral o experimen-
tal se aproxima a la probabilidad matemática. 
Ello surge de los datos que exhibe la realidad de la industria asegurativa: cuanto mayor es el 
número de riesgos asumidos por el asegurador, disminuye la relación existente entre la probabilidad 
teórica de producción de siniestros y los efectivamente verificados y ello favorece las técnicas de pre-
visión siniestral y, al cabo, el cálculo de un premio justo y razonable. 
30 RUBÉN S. STIGLITZ 
La probabilidad matemática constituye una relación entre el número de chan-
ces de realización de un evento sobre el número de casos posibles25. 
A su vez, la frecuencia se halla constituida por la relación existente entre el nú-
mero de resultados obtenidos y el número de experiencias consideradas. 
Pero acontece que la experiencia experimental o empírica es ligeramente dis-
tinta a la probabilidad matemática. A la diferencia se la enuncia como "margen de 
error". Lo que se constata es que el "margen de error" disminuye en proporción a 
la mayor cantidad de experiencias. 
En este caso la experiencia experimental se aproxima a la probabilidad teóri-
ca, lo que nos conduce a la "ley de los grandes números". 
11. La estadística. Función 
Prever el número de siniestros que habrán de verificarse con relación a los 
riesgos asegurados constituye un cálculo de probabilidades que no es factible de ser 
obtenido en base a estadísticas. Éstas, a su vez, se establecen sobre la base de ries-
gos pasados, o sea, sobre el pasado conocido. 
La estadística, la frecuencia y el costo promedio de los siniestros pasados son 
los elementos que contribuyen a que el asegurador pueda determinar anticipada-
mente el premio o cotización. En síntesis, el cálculo de probabilidades suministra 
a la empresa los medios instrumentales en orden a una previsión racional del costo 
de los siniestros y de la determinación de las primas a concentrar para afrontar el 
pago de las obligaciones asumidas. 
La estadística se basa en la mayor cantidad de casos posibles, pues ello favo-
rece a que el cálculo de probabilidades sea lo más exacto posible y disminuya el 
margen de error, aproximándose así a la probabilidad matemática; lo que no es po-
sible con los riesgos nuevos en tanto impiden o disminuyen el rigor del cálculo. 
12. Estadística y homogeneidad de riesgos. Homogeneidad 
cualitativa y cuantitativa 
La masa de riesgos debe homogeneizarse estadísticamente26, lo que implica 
una delicada selección de los mismos en función de las semejanzas que habrán de 
suministrar los seguros que correspondan a una misma naturaleza del riesgo, inte-
rés asegurable, suma asegurada, duración del contrato, etcétera; la denominada ho-
mogeneidad cualitativa27. Ello significa que se clasifican los riesgos por grupos 
homogéneos, lo que facilita el cálculo del premio en razón de que la estadística su-
2 5 LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 35-1, pág. 35. 
Se afirma que es presupuesto de la exactitud de la estadística que recaiga sobre riesgos carac-
terizados por tener entre sí cierta equivalencia (PICARO, M. - BESSON, A., Le Assurances..., cit., T. I, 
nro. 12, pág. 21). 
2 7 LAMBERT-FAIVRE, Y., Droit..., cit., nro. 38, pág. 37. 
DERECHO DE SEGUROS 31 
ministra el grado de probabilidad de siniestros en función de cada grupo de riesgos 
y todo ello presupone homogeneidad de tarifas 28. 
Cuando se afirma que las estadísticas deben agrupar los riesgos de la misma 
naturaleza o categoría (por ejemplo, vida, automotores), ello debe extenderse a 
subcategorías que respondan al principio de homogeneidad. Así, es insuficiente 
que la estadística en la "categoría" riesgo automotor se agote en la marca y en el 
modelo y prescinda de la potencia del vehículo, del destino (por ejemplo, particu-
lar, turístico, profesional, transporte), edad del conductor, etcétera. 
Lo propio acontece con la estadística referida a la "categoría" vida, la que no 
es factible que se consuma con la edad y el sexo y prescinda de antecedentes per-
sonales referidos a la salud y a la identificación de ciertas enfermedades sufridas 
que aumentan o disminuyen la chance para otorgar cobertura. 
Alcanzar la homogeneidad cualitativa del riesgo conlleva una sistematización 
que va más allá de su agrupamiento por naturaleza, pues a los fines que nos interesa 
es insuficiente aludir, por dar un ejemplo, al seguro automotor, si a ello no añadi-
mos su categorización como vehículo particular o transporte público de pasajeros. 
A su turno, la homogeneidad cuantitativa atiende a la producción de siniestros 
de carácter excepcional en punto a su gravedad. Se trata de riesgos de tal entidad 
que desnaturalizan toda apreciación estadística. 
13. Dispersión de los riesgos 
De la observación empírica se predica que cuanto más amplia es la masa de 
riesgos son menores los eventos de una determinada naturaleza que tendrán la po-
sibilidad de gravitar sobre la totalidad de los riesgos asumidos. En efecto, los ries-
gos generalizados presuponen la concentración de los daños y el consiguiente au-
La homogeneidad es una condición de igualdad entre los miembros del grupo (asegurados), 
quienes deben pagar primas en proporción a los riesgos que introducen en la masa común, lo que im-
plica que si los riesgos son diversos esa diversidad se traduce estadísticamente a los fines del estable-
cimiento de tarifas diferenciadas (PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit, T. I, nro. 12, pág. 22). 
Alcanzar la homogeneidad de los riesgos implica su reparto o distribución según la naturaleza del 
evento o de las personas expuestas al mismo evento (DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. I, nro. 5, pág. 
15). En el seguro de vida, las tablas de mortalidad y las de supervivencia suministran datos que per-
miten cálculos razonablemente aproximativos. En otros seguros, como ser los de daños patrimoniales 
y, de entre ellos, el seguro contra la responsabilidad civil por lesiones o muerte, predomina, más que 
la falta de datos, la diversidad de criterios para su procedencia y determinación. IRIBARNE, H. P., De 
los Daños a las Personas, Ediar, Buenos Aires, 1994, pág. 11, especialmente cuando señala que "el 
sistema indemnizatorio argentino de daños a las personas tiene por notas esenciales la anarquía, sus-
citada por las graves desigualdades de las indemnizaciones que proporciona...", quien, por lo demás, 
recuerda que en una de las conclusiones a las que se arribó en las Primeras Jornadas Nacionales de De-
recho Civil, Comercial y Procesal de Junín de 1984, se sostuvo que se consideranecesario superar la 
situación puesta de manifiesto por el estudio de las decisiones judiciales que fijan las indemnizaciones 
por muerte y lesiones, que revela la ausencia de criterios regulares idóneos para fijar prestaciones re-
sarcitorias semejantes en casos análogos. 
32 RUBÉN S. STIGLITZ 
mentó de la entidad de los mismos. Para neutralizar este efecto se hace preciso asu-
mir riesgos diseminados o dispersos, lo que evita que la realización de los mismos 
(siniestros) abarque gran cantidad de intereses asegurados o cuando menos los si-
niestros no se verifiquen simultáneamente29. 
14. Frecuencia de los riesgos 
No es factible concebir el seguro sobre la base de la realización extremada-
mente repetida o reiterada del riesgo ni tampoco en consideración a que la produc-
ción del siniestro sea insólita, pues una u otra hipótesis obstarían a una adecuada 
apreciación estadística cuya eficacia se halla condicionada a hechos repetidos con 
cierta regularidad 30. 
15. Fraccionamiento de los riesgos 
No siempre la empresa puede afrontar las consecuencias económicas íntegras 
de la realización de un riesgo, en tanto podría exceder su plan financiero, por lo cual 
opta por su fraccionamiento. Supuesto que implica asumirlo parcialmente a través 
de distintas alternativas, como ser la pluralidad de seguros o seguro acumulativo o 
múltiple, instituto que tolera por iniciativa del tomador y sin acuerdo previo entre 
aseguradores la cobertura de un mismo interés asegurable, contra el mismo riesgo, 
durante el mismo plazo, con más de un asegurador (art. 67-1, L.S.), tomando a su 
cargo cada uno de ellos una contribución proporcional al monto de su contrato, has-
ta la concurrencia de la indemnización debida (art. 67-2, L.S.). 
Otra alternativa la constituye el coseguro o coaseguro, especie de la pluralidad 
de seguros y que consiste en que cada asegurador cubre una cuota parte del riesgo 
total, fijada de antemano por convenio entre los aseguradores31; y, finalmente, el 
reaseguro, que implica, en principio, una transferencia del excedente de la suma 
máxima asegurada (pleno) que tolera su plan financiero. 
El fundamento del contrato de reaseguro se halla en la circunstancia de que el 
asegurador, al celebrar con el asegurado el contrato originario o principal, en él se 
compromete al pago de una suma asegurada para la eventualidad de ocurrencia de 
un siniestro. Si esa suma asegurada sobrepasa el límite que, según consideraciones 
técnicas, puede pagar, acude al reaseguro como mecanismo que elimina el peligro 
consistente en que, al realizarse el riesgo, quede comprometido un valor superior 
al que técnicamente puede pagar. Así, el reasegurador afrontará (soportará) la di-
ferencia entre lo que puede y lo que debe pagar32. 
29 PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 12, págs. 21 y sigs. 
3 0 PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 14, pág. 24. 
SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de seguro", en Comentarios al Código de Comercio 
y Legislación Mercantil Especial, Aranzadi, Madrid, 1999, págs. 464 y sigs. 
32 BROSETA PONT, M., El Contrato de Reaseguro, Aguilar, Madrid, 1961, pág. 18. 
DERECHO DE SEGUROS 33 
16. Efectos derivados de la observancia de las normas técnicas 
Uno de los efectos derivados de la observancia de las normas técnicas lo cons-
tituye la acumulación de la mayor cantidad de dinero proveniente de premios o co-
tizaciones. 
La formalización de la mayor cantidad posible de contratos importará una 
acumulación de dinero procedente del pago de premios que le permitirá disponer 
de una masa importante de dinero para afrontar el pago de las indemnizaciones y 
prestaciones a su cargo. 
A su vez, esa acumulación de fondos le permitirá la aplicación de tarifas justas 
y razonables. 
La aplicación de éstas se halla condicionada a una correcta observación em-
pírica de la probabilidad de realización (siniestros) de los riesgos asumidos, de su 
costo indicativo, de la masa de premios acumulados y de una correcta administra-
ción de esos fondos 33. 
La importancia de esta cuestión radica en que la empresa asume su obligación 
principal en consideración aun riesgo, tal como ha sido contractualmente determi-
nado. De ello se predica la necesidad de que verificado un siniestro que correspon-
da al referido riesgo, las condiciones generales de póliza que lo delimitan o condi-
cionan sean, en caso de conflicto, interpretadas y aplicadas literalmente. Así lo 
exige la "comunidad de riesgos", constituida por ello en elemento esencial de la 
empresa aseguradora. 
Si por la vía interpretativa se alcanzara a dilatar la esfera obligacional del ase-
gurador, se afectaría el fondo colectivo de primas administrado por la empresa y, 
con ello, el funcionamiento social y económico del seguro. Sobre la base de lo ex-
puesto habrá de comprenderse cabalmente la necesidad de que el instrumento con-
tractual contenga condiciones generales que: (a) auxilien con claridad y rigor a la 
determinación del riesgo; (b) consagren la suspensión automática de la cobertura 
para el caso de falta de pago del premio en los plazos acordados; (c) establezcan se-
veras sanciones para las hipótesis de inobservancia dolosa de las cargas informa-
tivas, exageración fraudulenta como contenido de la denuncia de daños o empleo 
de pruebas falsas para acreditarlos, etcétera. Y en esa misma línea de preservación de 
los fundamentos mismos de la operación "seguro", se instala la necesidad de obser-
var las reglas y criterios técnicos en punto a la gestión de la empresa, particularmen-
te lo referido a: (d) los capitales mínimos, la (e) indisponibilidad de las inversiones 
hasta el monto equivalente a las reservas necesarias (constituidas) para afrontar las 
obligaciones para con los asegurados, el (g) cumplimiento de las retenciones, el de 
las (h) reservas técnicas y de siniestros pendientes, la (i) constitución de fondos de 
amortización, previsión y reservas, las (j) inversiones autorizadas y la (k) conclu-
sión de reaseguros 34. 
33 
PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances..., cit., T. I, nro. 9, pág. 18. 
34 Cám. I Bahía Blanca, 16-XI-1962, "BriU.J.c/LaEquitaüvadelPlataS.A. de Seg.",L.L., 110-909. 
34 RUBÉN S. STIGLITZ 
17. La contratación en masa 
La disciplina uniforme de las relaciones contractuales singulares se ejerce a 
través de la determinación, por parte de la empresa de seguros, (a) de la tarifa de los 
premios como así (b) de la predisposición dejas condiciones generales que deven-
drán en contenido contractual o, con mayor precisión, de su instrumento probatorio 
por excelencia, la póliza. 
Con relación a las primeras, deben ser elaboradas sobre la base de un cálculo 
estadístico actuarial que tiene en cuenta el presupuesto financiero en cada anuali-
dad asegurativa para hacer frente a las obligaciones contractuales asumidas por los 
aseguradores. Lo expresado responde a la técnica que es específica de la empresa ase-
guradora que opera a través del parcelamiento (división) por categorías homogéneas 
de la masa de riesgos y la sucesiva repartición por cuota de la carga económica, es-
tadísticamente determinada entre el universo o mutualidad de asegurados 35. 
De lo expresado se predica la ineludible necesidad de que la empresa asegu-
radora opere con contenidos contractuales unilateral y uniformemente predispues-
tos por ella, lo que presupone la supresión de la etapa de tratativas o negociaciones 
previas al perfeccionamiento del contrato. Lo dicho es consecuencia de la comer-
cialización o negociación en masa de servicios 36. 
Habrá de aceptarse, como valor definitivamente entendido, que como la téc-
nica o modalidad de la contratación predispuesta no deja al asegurando otra alter-
nativa que no sea la de adherir a un esquema rígido y uniforme o no contratar, co-
locándolo desde la génesis negocial en una posición de desigualdad (debilidad) 
formal, la consecuencia que de ello deriva es la necesidad de consagrar una sólida 
plataforma normativa que tiendaa satisfacer la legítima tutela de sus derechos con-
tra posibles abusos37. 
Exigencia que atiende al control directo del contenido de legitimidad y clari-
dad (transparencia) del contrato que, descartada la posibilidad de hacerlo por las 
mismas partes en etapa de tratativas (propias del contrato discrecional), como ellas 
quedan suprimidas en esta modalidad formativa, deben ser sustituidas por el ejer-
cicio de un control que provenga de "afuera del contrato" (exógeno). 
18. El contrato de reaseguro 
Hemos afirmado que la estadística sólo suministra una probabilidad teórica 
{supra, parág. 4) de realización del riesgo (siniestro), de allí que, técnicamente, el 
asegurador deba cubrirse o hallarse garantizado por las disparidades negativas que 
Es el llamado concepto de solidaridad colectiva o mutualidad indirecta. 
Lo que se produce en masa sólo es factible de ser instrumentado uniformemente para ser ofre-
cido mediante la modalidad de impresos (invitación a oír ofertas) con contenido predispuesto. 
37 
MUNGARI, V., "Legittimitá e trasparenza delle condizioni generali del contratto di assicura-
zione", Assicurazione, año LVIII, fases. 4/5, julio-octubre 1991, págs. 216 y sigs. 
DERECHO DE SEGUROS 35 
resulten entre la probabilidad y la realidad. Para ello acude al reaseguro que, como me-
dio instrumental, lo auxilia para una mejor división y dispersión de los riesgos38. 
La ventaja que ofrece el reaseguro al asegurador consiste en reducir las con-
secuencias derivadas de la verificación del siniestro. Y ello acontece en razón de 
que el reaseguro presupone la transferencia de todo o parte del riesgo asumido por 
aquél, mediante la celebración de un contrato denominado de reaseguro en razón de 
que se superpone al primero39. 
El reaseguro se contrata en cada ocasión en que el asegurador advierte un 
probable desborde cuantitativo de los riesgos que normalmente explota o cuando, 
con motivo de la contratación de riesgos de determinada naturaleza, predominan-
temente los enunciados como extraordinarios, supone la posibilidad de que quede 
comprometido su plan de explotación40. 
Es en esas ocasiones en que el asegurador, atento o advertido de la proba-
bilidad de un daño que afecte o comprometa su patrimonio más allá del límite cuan-
titativo técnicamente tolerable, lo que se denomina "pleno de seguro", toma un re-
aseguro. Para evitar el nacimiento de una deuda que supere el referido límite, 
contrata un seguro (reaseguro) que le permite, mediante el pago o renuncia de una 
parte del premio en favor de otro asegurador (reasegurador), que éste asuma (rein-
tegre) todo o parte de las consecuencias dañosas derivadas de la realización del 
riesgo. De allí que quepa afirmar que el contrato de reaseguro participa de la natu-
raleza del seguro contra el nacimiento de una deuda o el surgir de un débito de ca-
rácter contractual, comprometida por el asegurador/reasegurado 4I. 
La Ley de Seguros dedica al tema cuatro artículos, suministrando el concepto 
en el artículo 159: "El asegurador puede, a su vez, asegurar los riesgos asumidos, 
pero es el único obligado con respecto al tomador del seguro", lo que pone de ma-
nifiesto la inexistencia de vínculo entre el asegurado y el reasegurador, circunstan-
cia que, por lo demás, ha sido expresamente enunciado en el artículo 160: "El ase-
gurado carece de acción contra el reasegurador...". 
19. La empresa aseguradora. Noción. Actividad regulada 
La empresa aseguradora es aquella que ejerce con carácter profesional una ac-
tividad económica organizada que tiene por finalidad ofrecer en el mercado la ce-
lebración continua de contratos de seguros. 
PICARD, M. - BESSON, A., LesAssurances..., cit., T. I, nro. 16, pág. 27. 
39 
GARRIGUES, L., Contrato..., cit., pág. 463. 
40 r, 
BROSETA PONT, M., El Contrato..., cit., pág. 9; HILL PRADOS, M., El Reaseguro, Bosch, Bar-
celona, 1995, pág. 23 
41 
BROSETA PONT, M., El Contrato..., cit., pág. 72; SÁNCHEZ CALERO, F., "Ley de contrato de se-
guro", en Comentarios..., cit., pág. 1383; BAZZANO, C , // Contratto diAssicurazione, Piróla, Milano 
1991,págs.335ysigs. 
36 RUBÉN S. STIGLITZ 
Hace a la esencia de la empresa aseguradora disciplinar, con carácter unifor-
me, las relaciones contractuales cuyo objeto (materia) se halla constituido por ries-
gos del mismo género. 
Se trata de una empresa cuyo objeto exclusivo consiste en la realización de ac-
tos de comercio en los términos del artículo 8S, inciso 6- del Código de Comercio. 
A la actividad aseguradora, por naturaleza, no le es aplicable el derecho co-
mún. Razones que se fundamentan en el derecho necesario justifican la aplicación 
de normas adaptadas a la referida actividad 42. 
La ley regulatoria de la actividad no sólo debe preservar la constitución y fun-
cionamiento de las empresas que la ejerzan sino, además, vigilar la estricta obser-
vancia de los principios sobre los que se asienta la organización de la mutualidad 
y la estructura de las sociedades. 
Y, como habremos de referirnos en el Capítulo III, la implementación del sis-
tema de control debe atender, como objetivo último, la protección efectiva y con-
ducente del asegurado y de terceros interesados. 
El ejercicio de la actividad aseguradora y el control de la misma se halla so-
metido a una ley especial que la regula (ley 20.091). 
La regulación específica se extiende a (a) la naturaleza de los entes que pue-
den operar en calidad de aseguradores (art. 2°, incs. a], b] y c]) quienes, por lo de-
más, (b) deben hallarse autorizados para hacerlo (art. 29-2), (c) bajo ciertas condi-
ciones (art. 1°). Las empresas aseguradoras se hallan obligadas a operar sobre la 
base de la (d) aprobación previa de planes técnicos y contractuales (art. 23), entre 
los que se destaca la (e) predisposición de los textos de la póliza (arts. 23, inc. a] y 
25) y la propuesta de (f) las primas aplicables (arts. 24, incs. a] y b] y 26). El control 
se hace extensivo a lo que la ley enuncia como gestión de la empresa, capítulo que, 
básicamente, contiene normas referidas a los (g) capitales mínimos al que deberán 
ajustarse las entidades (art. 30), a (h) las reservas técnicas y de siniestros (art. 33), 
a las (i) inversiones (art. 35-2), (j) reaseguros (art. 36), (k) administración (art. 37) 
y (1) balances (art. 38). 
La ley disciplina la (m) fusión y cesión de cartera (art. 46), los casos en que 
procede la (n) revocación de la autorización para operar en la actividad (art. 48), la 
(o) liquidación por disolución voluntaria (art. 50) y (p) forzosa (art. 51). Se regula 
todo lo referente a (q) las penas aplicables (art. 58), a la (r) autoridad de control (art. 
64) y finalmente al (s) procedimiento y recursos (art. 82). 
PICARD, M. - BESSON, A, LesAssurances..., cit., T. II, nro. 535, pág. 12, quienes señalan que 
por las mismas razones que la ley regula el contrato de seguro, debe reglamentar el control sobre las 
empresas. 
CAPÍTULO II 
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL CONTRATO DE SEGURO. 
CONCEPTO Y DEFINICIÓN 
20. La función objetiva del seguro en la relación contractual. 
La empresa como elemento esencial y unificador 
Al enunciar Vivante los elementos esenciales del contrato de seguro, incluye 
entre ellos a la empresa aseguradora, a la que define como aquella que, "asumiendo 
profesionalmente los riesgos ajenos, trata de reunir con las contribuciones de los 
asegurados un fondo capaz de proporcionar los capitales prometidos a esos mismos 
asegurados al vencimiento de las promesas" '. 
Desenvolviendo su tesis señala que, en los riesgos de largos plazos de dura-
ción (seguros sobre la vida), ese fondo permanece durante mucho tiempo en la em-
presa, donde puede llegar a hacerse "verdaderamente ingente". Por lo que, si la empre-
sa no conservara íntegramente su capital de fundación, ofrecería a menudo una 
irrisoria garantía para los asegurados. Agrega que "el ejercicio efectivo y sistemá-
tico de esta industria por parte de una empresa no es, por tanto, un hecho extraño 
a las relaciones jurídicasde los contratantes: es esencial para el cumplimiento de 
los derechos y de las obligaciones que recíprocamente se han asumido... por lo que 
el negocio de seguros debe ser el negocio de una empresa, pues el negocio aislado 
de seguro, asumido ocasionalmente por el comerciante debe considerárselo como 
una forma imperfecta del negocio" 2. 
Y concluye así: "...sólo es capaz de producir todos los efectos de un contrato 
de seguro el contrato que haya sido asumido por una empresa aseguradora, esto es, 
por una empresa que ejerza la tal industria constituyendo con las inversiones de los 
asegurados un fondo de primas destinado a suministrarle los capitales asegurados 
a los vencimientos prometidos" 3. 
VIVANTE, C, Derecho..., cit.,T. 14,Vol. l,nro. 4 A), pág. 11, para quien la empresa de se-
guros desarrolla su industria extrayendo de los asegurados todo su capital industrial y éstos encuen-
tran, a su vez, la mejor garantía de sus propios derechos en la integridad del fondo que ellos mismos 
han suministrado. 
2 VIVANTE, C, Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 4 A), pág. 12. 
3 VIVANTE, C , Derecho..., cit., T. 14, Vol. 1, nro. 4, pág. 14. 
38 RUBÉN S. STIGLITZ 
21. La empresa aseguradora y el examen previo de los elementos 
constitutivos de los contratos 
Los elementos del contrato de seguro calificados de constitutivos o estructu-
rales son los que tradicionalmente se enuncian como esenciales, entendido ello en 
el sentido de que la falta o la infracción a cualquiera de ellos afecta su existencia o 
su validez según el caso4. 
Pues bien, así como en algunos países la cuestión aparece resuelta normativa-
mente 5 no lo está en Argentina, aunque "la doctrina clásica aún prevaleciente" 
coincide en señalar como elementos esenciales al consentimiento o acuerdo de vo-
luntades, el objeto y la causa6. 
Como quiera denominárseles: elementos, condiciones, requisitos, compo-
nentes, extremos, presupuestos, etcétera, no pensamos que sea relevante la falta de 
coincidencia en la denominación, si la acepción y los efectos que se pretende atri-
buir a todas y cada una de las expresiones utilizadas, es la misma. 
Debemos comenzar admitiendo con relación al enunciado identificado como 
clásico: consentimiento, objeto y causa, que no es pacífica la doctrina de los países 
cuyas legislaciones le han servido de fuente, en el sentido que los tres constituyan 
elementos esenciales. 
Y no lo será entre nosotros. Como no lo es hoy7. 
De allí que estimemos inconveniente que la enunciación de los elementos, en 
el futuro, porte reconocimiento legal, ya que no eliminará las disputas. Recién en-
tonces se avivarán, porque la controversia se producirá con relación al contenido de 
un texto que se hallará vigente. Lo que queda por dilucidar no es si la cuestión es 
lo suficientemente trascendente como para aguardar expectante un enriquecedor 
debate, pues no necesariamente de él habrá de predicarse coincidencias. 
En efecto, la recepción legislativa importará, inexorablemente, la selección 
de una de las numerosas respuestas que suministra una doctrina más vacilante que 
definitiva. 
RlPERT, G. - BOULANGER, J., Tratado de Derecho Civil, T. IV, La Ley, Buenos Aires, 1964, nro. 
129, pág. 97; STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., "Contratos. Parte general", en Reformas al Código Civil 
(dirs.: ALTERINI, A.A. - LÓPEZ CABANA, R. M.), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 54; STIGLITZ, 
R. S., Contratos Civiles y Comerciales, T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, nro. 66, pág. 91. 
Francia: art. 1108, Cód. Civ. (consentimiento, capacidad, objeto y causa); Italia: art. 1325, 
Cód. Civ. (acuerdo, causa, objeto y forma prescripta bajo pena de nulidad); España: art. 1261, Cód. 
Civ. (consentimiento, objeto y causa). 
6 MOSSET ITURRASPE, I , Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, pág. 54. 
LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., Teoría de los Contratos, Zavalía, Buenos Aires, 1971, págs. 51 y sigs., 
quien denomina presupuestos (independientes extrínsecos) del contrato, a la capacidad, el poder de nego-
ciación del sujeto y la idoneidad en el objeto, y elementos a todo lo que por ser constitutivo del contrato 'es 
intrínseco a él, como ser la forma y el contenido. Y finalmente las circunstancias que siendo extrínsecas al 
contrato se valoran desde su perfeccionamiento en etapa de ejecución, como ser, a manera de ejemplo, la 
proyección sobre el negocio de las circunstancias económicas (conf. LLAMBÍAS, J. i. - ALTERINI, A. A., Có-
digo Civil Anotado, T. III-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, pág. 32. 
DERECHO DE SEGUROS 39 
Algunas de las dudas habrán de generarse cuando los interrogantes que se for-
mulen están referidos a si: 
a) los mencionados constituyen fuera de dudas elementos esenciales; 
b) además de los enumerados, existe algún otro elemento esencial, como por 
ejemplo la forma, cuando resulta exigida por la ley bajo pena de nulidad; 
c) el enunciado de los elementos, según se lo formule, sin imperatividad, ni 
propia ni plena8, no es tema más docente y doctrinario que legislativo. 
22. La empresa como elemento esencial y unificador. 
Crítica adversa 
De lo hasta aquí expuesto cabe concluir, en consecuencia, que la empresa no 
constituye, por lo menos entre nosotros, elemento esencial. Lo que acontece es que 
la empresa aseguradora es, forzosamente, uno de los sujetos de la relación jurídica 
sustancial —contrato de seguro—, a tal punto que la ley 20.091, que regula la ac-
tividad aseguradora, establece que "sólo pueden realizar operaciones de seguros las 
sociedades anónimas, cooperativas, mutuales o los organismos y entes oficiales o 
mixtos, nacionales, provinciales o municipales" (art. 2B, incs. a] y c], ley 20.091), 
previamente autorizados al efecto por la Superintendencia de Seguros de la Nación, 
siempre y cuando reúnan una serie de requisitos y operen en ramas para los que se 
hallan autorizados (arts. 2°, infine, 1°, 23, 30 y 61, ley 20.091). Pero lo expresado 
significa que el contrato de seguro celebrado por quien no reviste condición de ase-
gurador autorizado, es nulo (art. 61-2, ley 20.091; arts. 18, 1066,949, 953,1038 y 
concs., Cód. Civ.), nulidad manifiesta sustentada en un acto jurídico del que parti-
cipa quien no se halla por ley facultado para su celebración9. 
No es factible distinguir el contrato de seguro de contratos afines, en conside-
ración a que uno de los sujetos integrantes de la relación lo constituye una empresa, 
pues bastaría con que la apuesta10 sea explotada por una empresa para que desapa-
rezca un rasgo distintivo para los sostenedores de la tesis que criticamos'x. 
Ni propia, porque si se trata de elementos denominados esenciales la misma disposición de-
berá portar el efecto derivado de su inobservancia. Ni plena, porque en defecto de lo anterior, la cues-
tión deberá ser íntegramente resuelta (por remisión, aun implícita) en el capítulo relativo a la nulidad 
de los actos jurídicos donde se regule la invalidez de los actos carentes de los elementos esenciales. 
Q 
MORANDI, J. C. F., "Evolución, estructura y causa del contrato de seguro", L.L., 110-1134, 
cuando afirma que "la empresa de seguros es un requisito para la 'habilitación' del asegurador para 
explotar el negocio del seguro, pero no es decisiva para configurar la estructura jurídica del contrato"; 
Halperin, I. ("El concepto unificador del seguro", L.L., 118-1969, nro. 13,), quien señala que la exi-
gencia administrativa de una empresa aseguradora no autoriza a elevar este elemento como factor 
esencial del contrato. 
A la que se define como el contrato en el que una de las partes promete a la otra una prestación 
si las circunstancias aleatorias que intervienen no le son favorables (BORDA, G., Tratado de Derecho 
Civil. Contratos, T. II, Perrot, Buenos Aires, 1990, nro. 1925, pág. 662). 
11 
DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, nro. 250, pág. 14. 
40 RUBÉN S. STIGLITZ 
La organización de la empresa sólo traduce la forma jurídica exterior que 
adopta, o el procedimiento de actuación