LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA - ARNALDO MENDOZA TORRES

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LOS CONTRATOS DE LA 
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 
LOS CONTRATOS DE LA 
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 
Arnaldo Mendoza Torres 
Ediciones Uninorte 
Barranquilla, Colombia 
342 
H565 Mendoza Torres, Arnaldo Los contratos de la administración pública / Arnaldo Mendoza 
Torres. –Barranquilla: Ediciones Uninorte, 2004. 360 p. 
ISBN: 958-8133-87-4 Incluye refrencias bibliográficas 
1. Colombia – Derecho Constitucional 
I. Tít. 
COLECCIÓN JURÍDICA División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte 
Silvia Gloria De Vivo 
Decano de la División de Ciencias Jurídicas 
Aleksey Herrera Robles 
Coordinador de publicaciones 
© Ediciones Uninorte, 2004 © Arnaldo Mendoza 
Torres, 2004 
Coordinación editorial 
Zoila Sotomayor O. 
Asesor 
Alfredo Marcos M. 
Diseño y diagramación 
Luz Miriam Giraldo Mejía 
Corrección de textos 
Henry Stein 
Diseño de portada 
Camila Cesarino Costa 
Impreso y hecho en Colombia Cargraphics 
Printed and made in Colombia 
Para Ana María, coautora de todos mis aciertos. A mis hijos: Annamaría y Wilson Ricardo 
y Laura Amalia Margarita Carlos Andrés A la memoria de mis padres: Manuel Edmundo 
y Amalia 
 
Contenido 
Presentación....................................................................................................... ix 
1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................... 1 Nociones 
generales acerca del contrato, 1. Posibilidad del contrato administrativo, 6. Teorías que 
niegan y aceptan la existencia del contrato administrativo, 17. Criterios tradicionales para 
distinguir los contratos administrativos de los demás tipos de contrato, 22. Los criterios de 
distinción en la legislación colombiana, 27. Antecedentes legislativos del régimen de los 
contratos estatales en Colombia, 31. De la naturaleza y contenido del contrato estatal, 35. 
2. LAS PARTES DEL CONTRATO ESTATAL .................................................................. 44 El Estado 
contratante, 44. El particular contratista, 58. El registro único de proponentes, 73. Los 
consorcios y las uniones temporales, 84. Las sociedades constituidas para celebrar contratos 
y la promesa de contrato de sociedad, 97. 
3. DE LOS PRINCIPIOS APLICABLES A LOS CONTRATOS ESTATALES ............................ 100 Los principios 
generales del derecho y los contratos estatales, 
100. Los principios particulares de las actuaciones administrativas, 111. Los principios especiales de 
la Ley 80 de 1993. 
4. DE LA FORMACIÓN Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO .......................................... 136 Del deber de 
selección objetiva, 136. El procedimiento de licitación pública. El concurso de méritos, 154. 
La contratación directa, 156. La urgencia manifiesta, 165. La licitación especial en caso de 
concesión de obras públicas, 169. El perfeccionamiento de los contratos, 172. De la 
terminación y liquidación de los contratos, 173. De la protección a la industria y al trabajo 
nacionales, 176. 
5. LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES Y LAS CLÁUSULAS OBLIGATORIAS ...................... 181. Las facultades 
sancionatorias de la administración, 181. Los principios unilaterales, 185. Las garantías 
contractuales, 186. La reserva presupuestal como obligación de la entidad estatal y como 
cláusula contractual, 191. Las cláusulas sobre el obje 
 
to, valor, forma de pago y plazo, 193. La reversión en los contratos de concesión, 200. La 
cláusula de caducidad, 201. La cláusula compromisora y el compromiso, 209. De las demás 
cláusulas usuales de los contratos estatales, 211. 
1. DE LAS MODIFICACIONES AL CONTRATO ESTATAL .............................................. 213 Los 
contratos adicionales, 213. Los reajustes contractuales, 219. Los intereses moratorios, 224. El 
contrato accesorio, 226. La adecuación financiera del contrato, 227. 
2. DE LOS TIPOS DE CONTRATO ............................................................................ 235 El Contrato 
de Obras Públicas, 238. El Contrato de Consultoría, 
 
245. El Contrato de Prestación de Servicios, 247. El Contrato de Concesión, 255. Del encargo 
fiduciario y la fiducia pública, 
262. Las operaciones de Crédito Público, 274. 
Bibliografía ..................................................................................................... 284 
 
Presentación 
Durante la primera mitad del siglo XX y gran parte de la segunda, la contratación 
de las entidades públicas se convirtió en una de las más importantes fuentes de 
empleo para el sector privado, por el cada vez mayor desprendimiento del Estado 
de la ejecución directa de las grandes obras públicas y su reemplazo por 
contratistas particulares, principalmente extranjeros, además de la muy frecuente 
utilización del crédito externo para tales actividades. Ello no obstante, sólo hasta 
1976 se contó con un estatuto que agrupó la hasta entonces dispersa o a veces 
inexistente reglamentación sobre contratos administrativos. 
En efecto, mediante la Ley 28 de 1974, el gobierno recibió facultades 
extraordinarias para expedir normas para la celebración de contratos por parte de 
la Nación y sus entidades descentralizadas, en virtud de las cuales dictó el Decreto 
1670 de 1975, luego de oídas las comisiones establecidas para el efecto y la Sala de 
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Esta primera norma estuvo 
vigente durante un período de cinco meses, mientras los funcionarios públicos, las 
agremiaciones profesionales y el propio Consejo de Estado, que habían 
participado en las discusiones previas a su expedición, proponían nuevos ajustes y 
modificaciones respecto de los problemas que se experimentaron en la práctica. 
Así, en 1976 se expidió el Decreto 150, primer estatuto que pretendía codificar y 
modernizar la dispersa y disuelta legislación sobre el tema de la contratación 
administrativa, que en el mejor de los casos tenía sus antecedentes en el Código 
Fiscal de 1912. 
La norma pretendía, según las personas que dirigieron todo el proceso de su 
elaboración, modernizar, simplificar y agilizar el proceso de contratación, 
estableciendo para ello patrones de eficacia que además preservaran la moralidad 
administrativa, que ya para la época constituía una grave preocupación del 
gobierno. 
Sin embargo, ésta, como las que le sucedieron, constituyó una forma de 
legislación «a la carta», que se olvidó de consultar los problemas que la doctrina y 
la jurisprudencia habían venido contemplando y, por el contrario, buscó 
solucionar sólo lo que constituían problemas de carácter coyuntural, sin entrar en 
lo fundamental, que en la práctica no varió respecto de las normas anteriores. 
Desde entonces hasta hoy, la legislación sobre contratos del Estado se convirtió en 
un instrumento de gobierno más que en un instrumento de Estado. 
Las normas posteriores, esto es, el Decreto 222 de 1983 y sus numerosos 
decretos reglamentarios, abandonaron las muchas virtudes del Decreto 150 de 
1976, y las reemplazaron, en algunos casos, por normas de defectuosa redacción, 
contradictorias y a veces inanes. En los siete años transcurridos, el problema de 
corrupción en la contratación administrativa, lejos de solucionarse, había tomado 
proporciones descomunales y la norma, en vez de solucionarlos, contribuyó a su 
proliferación. 
En materia de arbitraje, por ejemplo, se mantuvo la estipulación del Decreto 
150, pero se añadió que no se podía acudir al arbitraje sin que antes no se hubiese 
producido la interpretación unilateral sobre el tema en controversia, y se agregó 
que lo resuelto en materia de interpretación no podía ser susceptible de decisión 
arbitral. En materia de reajustes se mantuvo la estipulación según la cual los 
reajustes no podía exceder del 100% del valor del contrato, a menos que la fórmula 
pactada fuere matemática, como si existiera posibilidad alguna de modificar 
expresiones matemáticas mediante fórmulas distintas de las matemáticas mismas. 
Con la expediciónde la Carta de 1991, la competencia para expedir el estatuto 
de contratación de la administración pública se radicó en el legislativo (artículo 
150, numeral 25), y en ejercicio de las mismas, el Congreso expidió la Ley 80 de 
1993, vigente a la fecha. 
La norma vigente –sobre la cual se ocupan principalmente estas reflexiones, 
fruto del ejercicio profesional y de la docencia, y dirigidas principalmente a los 
estudiantes– pretendió dar un vuelco general a la contratación de las entidades 
públicas, y para ello adoptó una posición que inicialmente puede resultar 
revolucionaria y atrevida, la de señalar que la administración pública podía 
celebrar todo tipo de contrato y que éstos se regirían principalmente por las 
normas del derecho civil y del derecho comercial. 
La reglamentación incluida en la misma ley se encarga de desmentir este 
ambicioso proyecto. En efecto, no obstante advertir que «son contratos estatales 
todos los actos jurídicos generales de obligaciones que celebren las entidades a que 
se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones 
especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad», en el mismo 
artículo (el 32) se establecieron, a título enunciativo, una serie de contratos que 
pretenden ser contratos administrativos típicos, en los que se incluyó de fiducia 
pública, como fórmula para prohibir la celebración por parte del Estado de los 
contratos de fiducia mercantil. La contradicción resultaba obvia, y así lo indicó la 
Corte Constitucional al señalar que era exequible la disposición que creaba un 
nuevo tipo de contrato, pero que ello no impedía la celebración de todos los demás 
–típicos y atípicos– previstos en el derecho privado o en dispocisiones especiales, o 
derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad. 
Las contradictorias disposiciones de la ley han sido complementadas por la 
caprichosa aplicación que de la misma hacen los funcionarios públicos. Por una 
parte, algunos siguen aplicando procedimientos claramente derogados o 
interpretan los contratos con base en las disposiciones anteriores a la Ley 80, con el 
argumento, no por obtuso menos extendido, de que siempre han hecho las cosas 
de esa manera, y por otra, los decretos reglamentarios, al vaivén de situaciones 
coyunturales o de presiones de grupos, modifican abiertamente las disposiciones 
de la ley, y se mantienen vigentes, como es el caso, por ejemplo, del decreto que 
señala que las licitaciones se pueden adjudicar con la existencia de un solo 
proponente, contrariando la propia definición de Licitación Pública, que establece, 
sin lugar a dudas, la necesidad de la pluralidad de oferentes en el proceso. 
Todo ello ha dado lugar a que la corrupción en la contratación estatal se 
acentúe, y cuando ello ocurre surgen voces que proclaman la necesidad de 
cambiar la ley para acabar con las malas costumbres, como si ellas provinieran de 
un estatuto en particular. En los últimos años y ante el evidente fracaso de los 
organismos de control en la prevención y castigo de los problemas de corrupción 
en la contratación, han venido surgiendo, al amparo de la ley, organizaciones 
privadas, a la manera de veedurías ciudadanas, que pretenden coadyuvar en la 
dura tarea de volver público lo público, o bien, de hacer entender que la 
administración pública es de los ciudadanos, está a su servicio y existe para su 
protección. Hasta el momento, estas organizaciones han fracasado por las mismas 
razones por las que no resultan eficientes los organismos de control; esto es, por su 
falta de imparcialidad y por su ignorancia respecto al tema que pretenden vigilar. 
Las presiones económicas y políticas deslegitiman a los denominados voceros de 
la comunidad, –que lo son más de intereses particulares o políticos–, y por otra 
parte, la ignorancia en relación con el tema que se pretende vigilar hacen que el 
examen y el control ciudadanos deje de ser eficiente. 
Es este el panorama que se presenta en el país para el análisis de un tema que 
reviste gran importancia para su desarrollo social, político y económico. Por ello, 
nuestro modesto aporte al estudio de la contratación administrativa en Colombia 
estará siempre enfocado hacia los aspectos que consideramos fundamentales, sin 
mayor énfasis en los procedimientos que se toman como indispensables para 
corregir las deficiencias. No creemos que importe mucho el tiempo que debe durar 
abierta una licitación o si el aviso de prensa debe mencionar o no el nombre del 
funcionario que la ordena, y no creemos que el aprendizaje de tales aspectos 
resulte fundamental para nuestros alumnos. Poco importa, por ejemplo, que el 
pliego de condiciones se publique en la página web de la entidad pública 
contratante si los ciudadanos no tienen acceso a Internet para poder consultarlo, y 
mucho menos cuando las normas que pretenden moralizar la actividad son 
redactadas en forma equívoca, de forma tal que ellas mismas propician el fraude. 
Si algún cambio pretendemos a través de la docencia, es el de formar abogados 
críticos y moralmente estrictos, que se alejen de la interpretación torcida de la 
norma, aun cuando la norma misma sea adecuada para ello. No es otra la 
intención de estas páginas, pues las vemos simplemente como una prolongación 
de nuestra labor en el aula. 
El autor 
1. INTRODUCCIÓN 
1.1. Nociones generales acerca del contrato 
Enseña el Código Civil colombiano que «Contrato o convención es un acto por el cual 
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser 
de una o muchas personas»1. 
Según ha expresado tradicionalmente la doctrina, tanto la legislación 
colombiana como la chilena2, de donde se transcribió el texto colombiano, incurren 
en el error de tratar como sinónimos los términos contrato y convención3, por 
cuanto se considera que la convención es el género y el contrato la especie. Según 
Alessandri, «Todo acuerdo de voluntades, cualquiera que sea su objeto, ya consista en 
crear, modificar, conservar, transferir 
o extinguir un derecho, es convención. Sólo es contrato la convención creadora de 
obligaciones. Todo contrato es necesariamente una convención: pero no toda convención es 
contrato. Por esto en una acepción más restringida, la voz convención se emplea al referirse 
a los actos jurídicos bilaterales que no tengan por objeto crear obligaciones».4 En ese 
mismo sentido, es decir, reiterando el carácter de convención que tiene el contrato, 
el Código Civil venezolano lo define como «una convención entre dos o más personas 
para constituir, reglar, trasmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico»5. 
1 CÓDIGO CIVIL DE COLOMBIA, artículo 1495. 2 CÓDIGO CIVIL CHILENO, 
artículo 1438 (con texto igual al colombiano). 3 «Distínguese el contrato de la convención en 
que el acuerdo de voluntades que lo forma se 
encamina exclusivamente a generar obligaciones, en tanto que la convención puede ir en pos no sólo de este objetivo, sino 
también de modificar o extinguir obligaciones ya creadas. Por eso se dice con propiedad que la convención es género y el 
contrato especie. El nacimiento de obligaciones constituye, pues, el efecto propio del contrato». (Corte Suprema de Justicia, 
Sala de Casación Civil, sentencia de 18 de octubre de 1972). 
4 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De los contratos, Editorial Jurídica de Chile-Temis, 
Santa Fe de Bogotá, p. 4. 
5 CÓDIGO CIVIL DE VENEZUELA, artículo 1133. 
El Código de Comercio colombiano, por su parte, señala que «el contrato es un 
acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación 
jurídica patrimonial, y, salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar 
de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la 
propuesta».6 
Según el Código Civil argentino, «hay contrato cuando varias personas se ponen de 
acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglarsus derechos»7; y de 
acuerdo con el Código Civil español, «el contrato existe desde que una o varias 
personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar lugar alguna cosa o prestar 
algún servicio»8. Por su parte, el Código Civil italiano define el contrato como «el 
acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir, entre ellas, una relación 
jurídica patrimonial»9. Como puede verse, las definiciones del contrato en los países 
señalados coinciden con las adoptadas por los códigos Civil y de Comercio 
colombianos, y todas ellas apuntan hacia el entendimiento de las personas para 
acometer conjuntamente una actividad de carácter patrimonial o, en general, con 
alguna relevancia jurídica, en la cual ellas, o por lo menos una de ellas, se obliga 
respecto de la otra. Además, a partir de la definición del Código de Comercio 
colombiano, y en ello coinciden las de los demás países, se acaba la distinción 
entre contrato y convención, pues para el derecho comercial, el contrato también 
extingue o modifica obligaciones, con lo cual debería concluirse que los términos 
resultan sinónimos para el derecho. 
De todas formas, cualquiera que pueda ser la definición exacta del concepto 
contrato, lo relevante de la figura resulta ser el acuerdo de voluntades libremente 
expresado por las partes y la consecuencia de tal acuerdo, que no es otra que la 
creación de obigaciones con fuerza vinculante para las partes10. 
6 CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 864. 
7 CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, artículo 1137. Citado por 
Rubén S. Stiglitz en Autonomía de la voluntad y revisión del contrato, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 
1992, p. 5. 
8 CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL, artículo 1254. Real Decreto del 24 de julio de 1889. 
9 CODICE CIVILE, Regio decreto 16 de marzo de 1942, Art. 1321. Tramontana 
Editore, 1981. 
10 «...podemos deducir un concepto legislativo de contrato que aparece formado 
por la conjunción de dos características: a) En el contrato hay siempre un 
consentimiento común de dos o más personas: el contrato existe desde que varias 
personas consienten, dice el art. 1.254. b) El contrato tiene siempre como 
consecuencia la creación de una obligación que tiene fuerza de ley entre las partes 
contratantes. De estas ideas procede la configuración que podríamos llamar 
tradicional y clásica, que considera al contrato como un acuerdo de voluntades de 
dos 
El contrato ha de concebirse alejado de todo antagonismo entre quienes lo 
celebran, por lo menos desde el punto de vista teórico y, en consecuencia, a las 
«partes», como unidas por un objetivo común. El ejecutor de una obra, por 
ejemplo, sea ésta pública o encargada por un particular, pues para los efectos que 
se pretenden demostrar ello no ofrece diferencia alguna, no persigue solamente el 
beneficio económico pactado, aun cuando lícitamente tenga derecho a él, sino que 
adquiere el compromiso moral y legal de ejecutar el trabajo con toda su capacidad 
profesional, dando lo mejor de sí. No de otra forma puede concebirse el principio 
de la buena fe. Por lo menos pues, en los contratos de ejecución sucesiva, de 
carácter conmutativo, el interés que mueve a ambas partes contratantes constituye 
un objetivo común contrario a la idea de antagonismo; y ello ocurre también en los 
demás contratos, sólo que en los mencionados tal disposición de ánimo de las 
partes va implícita en el éxito de la tarea común que se acomete y se refleja 
durante el desarrollo del contrato, mientras que en los de ejecución instantánea esa 
actitud de las partes se manifiesta aun antes de la existencia del contrato mismo y 
es la que constituye la garantía de su ejecución. 
Podría pensarse que lo que se menciona como el compromiso moral y legal de 
ejecutar la actividad contractual con apego a las más exigentes disposiciones del 
oficio o de la técnica son simplemente reglas del mercado; sin embargo, nos 
agrada más la idea de que la actividad contractual o precontractual se cumple con 
arreglo al compromiso general adquirido, en razón de la necesidad de 
cumplimiento de la regla preestablecida – moral o jurídica–, que es la que nos 
permite la convivencia social. Y no es descabellado hablar de moral en la 
celebración de contratos, pues los límites de la autonomía de la voluntad y, por 
ende, de la libertad contractual están precisamente establecidos por las leyes, la 
moral y el orden público. 
Por tal razón discrepo de la apreciación que señala Scognamiglio como una 
tendencia de la doctrina, en el sentido de que «la noción del contrato no podría 
referirse correctamente a las hipótesis del llamado contrato plurilateral (que se celebra así 
desde el comienzo o que se extiende sucesivamente a más de dos partes). La razón de la 
inquietud parece ser de nuevo que en el contrato plurilateral típico, los contratantes forman 
una sola parte y se mueven 
o más personas (duorum vel plurium consensus) dirigido a crear obligaciones entre ellas (ad constituendum 
obligationem)». DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Parte I. Introducción.Teoría del 
Contrato, Madrid, Civitas, 1996, p. 117 y 118. 
hacia una finalidad común, creando así, mejor que un contrato, un acto colectivo en sentido 
técnico; en tanto que en las hipótesis en donde la pluralidad de las partes resulta porque 
cada una de las partes adopta un aposición propia se debe hablar de negocio y no de 
contrato plurilateral».11 
Creo, por el contrario, que en el contrato las partes siempre persiguen una 
finalidad común y que todo contrato es un acto colectivo; así, las discrepancias que 
de él puedan surgir son simplemente producto de la apreciación particular de 
aquello que, contrario a lo previsto, no resulta común a ellas en el contrato, sin que 
por ello desaparezca o pierda importancia esa finalidad a la que deben concurrir 
las dos partes. Por tal razón, la teoría según la cual, en el contrato administrativo, 
el contratista particular es un colaborador de la administración, no puede 
considerar-se como una característica exclusiva de este tipo de contratos, sino que 
es común a todos los contratos. De la misma manera, la consecuencia de la 
aplicación de esta teoría no será, como pretenden algunos funcionarios públicos, el 
establecimiento al contratista de nuevas cargas no contempladas 
contractualmente, sino, por el contrario, el tratamiento igualitario y justo que se 
supone debe prevalecer entre las partes que colaboran en la consecución de un 
objetivo común. Es decir que esta idea de colaboración no es privativa de los 
contratos como el de sociedad, en el que las partes claramente señalan como objeto 
del mismo el logro de una finalidad común, pues de ser ello así, ¿qué explicación 
tendrían las controversias que surgen entre los socios en desarrollo de ese contrato 
plurilateral? 
o la circunstancia de que tales controversias se resuelven procesalmente de la 
misma manera en que se resuelven las surgidas de los demás contratos en los que 
no se habla del objetivo común, por cuanto la prestación de una de las partes 
constituye el beneficio de la otra y viceversa. A ello debe añadirse la consideración 
de que, en la práctica, en todo contrato existe el objetivo común a que nos 
referíamos al mencionar el contrato de sociedad. Ahora bien, la existencia de una 
eventual controversia surgida como resultado de un contrato no es argumento 
suficiente para determinar que las partes que intervienen en él son antagonistas, 
por cuanto la finalidad del contrato no es la controversia o el desacuerdo sino que, 
por el contrario, éste resulta de lo que podría llamarse un fracaso de la común 
intención de las partes. Es curioso cómo la continuidad de hechos deforma el 
derecho, pues se ha llegado a pensar que el 
11 SCOGNAMIGLIO, Renato, Teoría general del contrato. (Traducción de Fernando Hinestrosa), 
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1983, p. 25. 
contrato tiene como finalidad la controversia, en lugar de considerar que la 
controversiano es cosa distinta de la manera en que la ley prevé que las partes 
satisfagan sus eventuales derechos ante el fracaso del acuerdo inicial de 
voluntades, que es precisamente lo contrario de lo previsto por ellas al celebrarlo, 
pues el derecho no contempla ni estudia la posibilidad de celebrar contratos para 
obtener de ellos cuestiones litigiosas. 
Debo advertir que el Consejo de Estado colombiano sostiene la posición 
contraria. Señala la alta corporación que los llamados acuerdos de colaboración no 
son propiamente contratos, por cuanto están considerados en tal forma sólo por el 
Código de Comercio, pues la noción del Código Civil no lo asimila al contrato y 
que, en consecuencia, como su competencia es sólo para el conocimiento de las 
controversias que surjan de los contratos estatales, carece de ella para 
pronunciarse sobre el tema. 
Así, en auto del 8 de marzo de 2001, la Sección Tercera de la Sala Contencioso 
Administrativa, con ponencia del magistrado Dr. Alier Eduardo Hernández 
Enríquez, señaló: 
Se puede afirmar entonces, que el acto mediante el cual se constituye una 
corporación mixta se fundamenta en la manifestación de voluntad por parte de 
quienes pretenden su conformación. Sin embargo, es conveniente precisar que ello de 
por sí no constituye o genera contrato alguno [...] En este sentido la doctrina aclara 
que la categoría de los negocios jurídicos de colaboración surge de la noción de 
contrato contenida en el Código de Comercio, puesto que en el Código Civil ésta se 
circunscribe a aquellos negocios jurídicos de contraprestación de intereses diversos y 
opuestos; señala además que «Para algunos en el negocio jurídico de colaboración no 
se está frente a un contrato, sino frente a un negocio jurídico colectivo». Lo anterior 
ha permitido afirmar que la constitución de las personas jurídicas reguladas por el 
Código Civil «... representa una clase especial de los negocios unilaterales 
(declaración de la voluntad en las fundaciones) o plurilaterales (declaraciones 
de voluntad en las corporaciones)». Así las cosas, podemos concluir que si el 
acto de creación de una corporación o asociación de participación mixta, en 
sí mismo considerado, no necesariamente es catalogado como un contrato, 
menos podrá serlo el acto de adhesión o vinculación a una entidad sin 
ánimo de lucro ya existente, como ocurre en este caso. Por consiguiente, esta 
manifestación de la voluntad no presupone la existencia de un contrato, ni 
tampoco reviste dicha naturaleza. Esta particular circunstancia impide a la 
jurisdicción contencioso administrativa conocer de las controversias que se 
susciten en relación con el asunto planteado, toda vez que de conformidad 
con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, corresponde a la 
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de las controversias 
que se susciten con ocasión del desarrollo y ejecución del contrato estatal. En 
cuanto tiene que ver con las empresas prestadoras de servicios públicos 
domiciliarios, la Sala Plena de esta Corporación ha precisado que dicha 
competencia opera sólo en cuanto se refiere a los contratos de prestación de 
servicios regulados en los arts 128 y ss de la Ley 142 de 1994 y a los demás 
que contengan cláusulas exorbitantes12. 
1.2. Posibilidad del contrato administrativo 
El análisis que se pretende se referirá a ese mismo contrato, visto de la forma 
indicada por las distintas legislaciones, pero con una especial connotación: la 
circunstancia de que en el contrato que estudiaremos por lo menos una de las 
partes que en él interviene es el Estado o una entidad estatal, como señala la ley, 
en suma, una persona jurídica regida por las normas del derecho público y que su 
finalidad trasciende a los intereses meramente particulares que se protegen en el 
derecho común y tiene que ver con la satisfacción de necesidades colectivas o con 
el cumplimiento del cometido estatal, como señala el profesor chileno Enrique Silva 
Cimma, ya sea en forma directa o indirecta. Veamos pues si esa singular 
circunstancia de que las partes del contrato no estén regidas por las mismas 
disposiciones persigan finalidades distintas y tengan otro tipo de diferencias en su 
forma o posibilidad de actuar, permite hablar de un verdadero contrato. 
Examinemos también si puede hablarse de contrato cuando la intención de las 
partes no tiene el mismo objetivo de satisfacción de necesidades particulares sino 
que uno de los extremos del acuerdo persigue fines de contenido social, 
encaminado en forma directa o indirecta a la satisfacción de necesidades colectivas 
o al cumplimiento de funciones de carácter administrativo, y si tales circunstancias 
especiales deben coincidir, es decir, si siempre será necesaria la participación 
estatal o el cumplimiento de la función administrativa o bien, si una sola de tales 
circunstancias tipificará el denominado contrato 
12 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera expediente 19049, tomo copiador 446, 
Fls. 24-32. 
administrativo, en el evento de que éste se considere como una figura jurídica 
posible. 
Por las razones enunciadas someramente arriba y otras de mayor importancia 
que se estudiarán más adelante, la verdadera naturaleza jurídica del contrato 
administrativo ha sido desde siempre tema de discusión de los tratadistas, como 
que se ha discutido aun la posibilidad de que la administración pueda celebrar 
verdaderos contratos. Así, por ejemplo, Otto Mayer (citado por Escola), 
sintetizando la doctrina alemana, negó la posibilidad de la existencia del contrato 
administrativo, considerando que se trata de actos unilaterales que sólo pueden 
ser eficaces con el consentimiento de los interesados13. Sin embargo, la posición 
predominante en el derecho alemán no es la de que el Estado no pueda celebrar 
contratos, sino la de que no existe un tipo especial de contrato administrativo 
distinto del contrato de derecho privado. La doctrina italiana también ha contado 
con defensores de la teoría negativa de los contratos administrativos, tales como 
Ranelletti, Ballbé y Zanobini, entre otros, considerando que la voluntad del 
particular es accesoria, pues su relación se da respecto de la eficacia del acto y no 
con su existencia y que el objeto del contrato está fuera del comercio. Sin embargo, 
autores como Guiseppe Fazio sostienen que «la necesaria y siempre mayor utilización 
del instrumento contractual por parte de la administración pública para la realización de 
su finalidad induce hoy a reconsiderar los varios aspectos de la función administrativa en 
cuanto al modo relativo de manifestarse y de traducirse en actividad, superando, a nuestro 
sentir, el viejo sistema dualístico que distingue la actividad meramente administrativa de 
aquella negocial, en el ámbito del así llamado procedimiento contractual de la 
administración pública»14. 
En general, quienes han negado la posibilidad de los contratos administrativos 
se refieren a la circunstancia de que constituyen actos unilaterales de la 
administración pública, y niegan la posibilidad de la existencia de actos 
administrativos de contenido bilateral (como sostiene Marienhoff, por ejemplo) y 
sin considerar la posibilidad adicional de que los contratos no constituyan en 
absoluto actos administrativos, aun 
13 MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán. Citado por Héctor Escola en Tratado integral de los 
contratos administrativos, p. 34. 
14 FAZIO, Giuseppe, La attivitá contrattuale della pubblica amministrazione. Scelta del contraente e 
direttive cee, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1984. 
cuando para su formación y luego durante su ejecución, la administración deba 
recurrir a ellos. Por su parte, el profesor Agustín Gordillo15 hace simplemente una 
distinción entre acto unilateral y acto bilateral, establece la marcada diferencia que 
existe entre ambos y señala que el primero es un acto administrativo (unilateral) y 
el segundo un contrato administrativo (bilateral). Si se admite, como mencionaFazio, que la actividad negocial del Estado es distinta de la actividad meramente 
administrativa y que ambas coexisten, desaparece gran parte de la dificultad 
teórica que se ha planteado al respecto. 
Otros tratadistas admitieron la posibilidad de que el Estado celebrara contratos, 
pero sólo cuando se refieren a la gestión del dominio privado del Estado y cuando 
la consecución del fin de interés público se persigue mediante un procedimiento 
propio del derecho privado. 
Esta última dificultad tiende a desaparecer al reconocerse en la práctica que ni 
siquiera toda la función administrativa está reservada al Estado. Así, vemos cómo, 
si consideramos que es administrativo, todo contrato celebrado para lograr el 
cumplimiento de los fines del Estado, nos encontraremos con la necesidad de 
considerar como administrativos a todos aquellos contratos que celebran los 
particulares para el desarrollo de aquellas funciones administrativas que les asigna 
la ley, aun cuando tales contratos no estén regidos por las disposiciones del 
derecho público; dicho en otras palabras, que las normas aplicables al contrato no 
son las que determinan su naturaleza y que independientemente de lo que en 
forma particular digan las disposiciones internas de cada país, ha de existir una 
consideración universal de lo que es el contrato administrativo, para, a partir de 
ella, concluir en las normas internas de cada nación. 
El contrato concebido desde el punto de vista del derecho privado resultaba 
extraño a los administrativistas, quienes negaban la posibilidad de que el Estado 
pudiese acudir a mecanismos bilaterales para el cumplimiento de sus fines. Se 
cuestionó pues la posibilidad del contrato administrativo, con el argumento de 
que el Estado no podía despojarse de su imperium y acudir a mecanismos usados 
por los particulares. Ahora bien, según el particular desarrollo del derecho 
administrativo en cada país, surgió también el problema de la jurisdicción 
aplicable, por cuanto 
15 GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, tomo III. El Acto Administrativo, 
p. IV-27, Buenos Aires, Ediciones Macchi, 1991. 
en algunos países al no existir una jurisdicción especial contencioso 
administrativa, lo que se cuestionaba era si el Estado podía o no celebrar contratos, 
mientras que en los otros países, el problema lo representaba la circunstancia del 
sometimiento de las controversias de los así llamados contratos celebrados por la 
administración pública a tribunales ajenos a la jurisdicción contenciosa y la 
supuesta renuncia a prerrogativas del Estado en la celebración del contrato. Gran 
dificultad planteó el tema de la jurisdicción aplicable, pues los países que tienen 
una jurisdicción especial para el juzgamiento de los litigios en que es parte el 
Estado, han llegado a considerar que la existencia de tal jurisdicción contencioso 
administrativa es un aspecto fundamental del derecho y, en consecuencia, desde 
tal óptica resulta inconcebible un acto jurídico en el que, siendo parte el Estado, no 
estuviese sometido a tal jurisdicción especial. Pero tan poco fundamental es la 
existencia de la jurisdicción contencioso administrativa que los temas a ella 
atribuidos resultan ser simplemente los que la ley les atribuya, y en tal sentido, la 
atribución legal de competencia de tales contratos a la jurisdicción contenciosa 
terminó con la discusión. Y se dirá que calificar de no fundamental a la 
jurisdicción contenciosa es poco menos que un sacrilegio, pero lo cierto es que el 
mundo son minoría los países que cuentan con tal legislación especializada y que 
su existencia no la justifican ni su inclusión en los textos constitucionales, ni el 
apelativo de juez natural de ciertos actos y contratos, sino simplemente su 
especialización y su efectividad. 
Las circunstancias anteriores, y la dinámica natural del estudio del derecho, 
hacen que no resulte extraño que aún luego del cambio de siglo, en cualquier fecha 
en que ello realmente hubiese ocurrido, se continúe mencionando como tema de 
discusión la existencia o inexistencia de los contratos administrativos, si se tiene en 
cuenta además que aún se discute si el contrato mismo está o no en crisis, o si 
están en crisis principios tales como la autonomía de la voluntad. A ello se refiere 
Escola cuando advierte que la verdadera crisis del derecho sería precisamente la 
falta de evolución de sus principios, aun los tenidos como inmutables, pues según 
el autor, «el apego irracional a los principios del pasado es aquí, como en otros aspectos, 
peligroso y contraproducente. El derecho, como la vida misma, no se detiene, y necesita 
evolucionar, adaptarse, variar y modificar sus principios y sistemas. Necesita, en una 
palabra, progresar al mismo ritmo que le impone el progreso general del mundo moderno»16. 
16 ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, vol. I, Buenos Aires, Ediciones 
Depalma, 1977, p. 27. 
Ante la realidad del cumplimiento de ciertos fines del Estado, a través de 
particulares o de otros entes públicos, mediante la celebración de acuerdos de 
voluntades capaces de generar obligaciones para las partes, debieron plantearse 
varias teorías para explicar este nuevo fenómeno. Así, Bercaitz señala que el 
Estado requiere necesariamente de la participación de los particulares para dar 
satisfacción a las necesidades de carácter colectivo y que tal utilización la realiza 
mediante actos unilaterales y bilaterales. 
El Estado contemporáneo procura en primer término lograr esos servicios y cosas, 
por medio de acciones o prestaciones de los particulares que voluntariamente 
acuerdan su ejecución con él. En segundo lugar, cuando por su naturaleza especial, 
ellas sólo deben cumplirse o confiarse en función de la ciudadanía, o no existe 
proporción entre los bienes que se precisan y los disponibles, o no puede llegarse a 
una libre coincidencia de voluntades, o debe darse urgente satisfacción a una 
necesidad premiosa de la colectividad, el Estado exige de sus ciudadanos o de sus 
súbditos, los servicios o las cosas que le son indispensables, en forma obligatoria 
o forzada. En el primer caso, el Estado actúa bilateralmente mediante un acuerdo de 
voluntades que concluye con quien haya de prestarle el servicio o suministrarle las 
cosas que le son necesarias, es decir, contractualmente. En el segundo, obra 
unilateralmente, por compulsión, en forma imperativa, con imperium; la voluntad 
del particular no cuenta ni se considera. Este imperium se manifiesta mediante la 
sanción de una «ley», o la emisión de un acto especial y concreto que se llama acto 
administrativo17 . 
Debe anotarse que aquí se habla de la posibilidad del contrato como primera 
alternativa del Estado moderno y el ejercicio del imperium, que se concretaría a 
través de la expropiación o de cualquier otro tipo de actuación unilateral, sólo en 
defecto de la posibilidad del acuerdo contractual. Sin embargo, tal como se 
observará más adelante, la celebración del contrato no implicará necesariamente la 
renuncia del Estado a su imperium, representado en los poderes exorbitantes que 
ejerce. 
Siguiendo esta línea de pensamiento, y dependiendo no sólo de la finalidad de 
la actuación estatal sino de ciertas condiciones sociopolíticas 
17 BERCAITZ, Miguel Angel, Teoría general de los contratos administrativos, Buenos Aires, Ediciones 
Depalma, 1989, p. 1 y 2. 
y económicas, el Estado podrá entonces actuar imperativamente, en forma 
unilateral o mediante la concertación o acuerdo de su voluntad con la del 
particular. En algunos casos especiales, según la doctrina, el Estado no utiliza su 
imperium (sin que ello implique que se despoja de él) y contrata como los 
particulares, y entonces surgirían los llamados contratos de derecho privado de la 
administración, y en otros hace uso de todas sus facultades y contrata en 
condiciones de desigualdad con los particulares, imponiendo una serie de 
condiciones, y de allí surgen, segúnesta teoría, los verdaderos contratos 
administrativos. 
Anticipándonos un poco debemos advertir que la legislación colombiana actual 
no entra a considerar ya la existencia de los contratos de derecho privado de la 
administración, como aquellos en que el Estado, despojándose de sus particulares 
prerrogativas, contrata con los particulares utilizando la forma contractual típica 
de éstos, sino que señala simplemente la existencia de contratos estatales, 
incluyendo en ellos a todos los contratos que celebra el Estado, y reglamenta de 
otra parte y en otras normas, las actuaciones unilaterales de la administración que 
escapan al ámbito del estudio contractual, por no aparecer en ellos el acuerdo de 
voluntades como generador de la obligación. Así, todo contrato que celebran las 
llamadas entidades estatales será, de acuerdo con la ley colombiana, de carácter 
administrativo, aun cuando no incluya las llamadas cláusulas exorbitantes, las 
cuales aparecen en la legislación actual como excepcionales. Son, por el contrario, 
algunos principios de aplicación general los que determinarán entonces la 
verdadera naturaleza del contrato. Por otro lado, la misma ley señala que algunas 
entidades públicas, que no son consideradas para los efectos particulares de la ley 
como entidades estatales, celebrarán sus contratos con sometimiento exclusivo a 
las normas del derecho privado. 
Realmente, el debate se origina finalmente en la tendencia de los doctrinantes a 
establecer figuras particulares propias de cada rama del derecho, sin considerar la 
posibilidad de que tales figuras trasciendan a los límites de tales ramas y se 
proyecten sobre toda la ciencia jurídica. 
Autorizadas voces, como la del español Eduardo García de Enterría, el 
argentino José Roberto Dromi y el venezolano Allan Brewer-Carías, han venido 
sosteniendo que el contrato, como tantas otras figuras jurídicas, no pertenece en 
forma exclusiva a una rama del derecho y que, en consecuencia, debe hablarse no 
de un contrato administrativo, en con-traposición con un contrato de derecho 
privado, sino de un contrato al que se aplican en forma preponderante normas del 
derecho público. 
Contrariamente al pensamiento de Bercaitz, Brewer-Carías no acepta la figura 
del contrato de derecho privado de la administración, en cuanto que en él, el 
Estado renuncie a la aplicación de las normas que le son propias, para aplicar, en 
ciertos contratos, exclusivamente normas del derecho privado. Al respecto señala 
el tratadista venezolano: 
La Administración, por tanto, si bien preponderantemente regulada por el derecho 
administrativo, en la actualidad está sometida, tanto al derecho público como al 
derecho privado, y su actividad, regida por ambas ramas del derecho, será siempre 
una actividad administrativa. No hay, en realidad, actividad privada de la 
Administración: así como no existen actos privados de la Administración. La 
actividad de la Administración y en general, de todos los sujetos de derecho 
administrativo, está sometida a un régimen preponderante de derecho 
administrativo o preponderante de derecho privado, pero ello no autoriza a concluir 
que, en el primer supuesto, la actividad sea administrativa y en segundo, sea 
privada18. 
Es claro pues que el Estado puede celebrar contratos y que tales contratos están, 
según los conceptos de los tratadistas citados, sometidos en forma principal a las 
normas del derecho administrativo, sin que por ello pierdan las características 
propias de la figura contractual, que evidentemente pertenecen al ámbito del 
derecho privado, pues de él provienen. Pero ni la preponderancia de las normas 
del derecho público desnaturaliza la figura convirtiéndola en cosa distinta del 
mismo contrato del derecho civil, ni la utilización necesaria de ciertas condiciones 
y normas del derecho privado hacen desaparecer la posibilidad de que el Estado 
celebre un tipo especial de contratos denominados contratos administrativos o 
contratos estatales; a través de los cuales pacta con los particulares la realización 
de ciertas tareas que le resultan necesarias para el cumplimiento de sus fines. 
Por ello, las distintas teorías que aceptan o rechazan la existencia del contrato 
administrativo han de tomarse desde un contexto histórico, para analizar, desde 
ese punto de vista, la evolución que ha tenido, en 
18 BREWER-CARÍAS, Allan Randolph, Estudios de derecho administrativo, Bogotá, Ediciones 
Rosaristas, 1986, p. 78. 
la doctrina y en la legislación, el tema de los contratos que celebra el Estado con los 
particulares, y la discusión sobre la existencia del contrato administrativo como 
figura autónoma del derecho no resulta ni válida, ni necesaria, pues es bien sabido 
que el contrato es la misma figura del derecho civil, a la que se le agregan 
disposiciones, condiciones y términos de cada una de las ramas del derecho, según 
se hable de un contrato comercial, laboral o administrativo19. Finalmente, tampoco 
parecería necesaria la distinción entre contratos administrativos y contratos de 
derecho privado de la administración, en cuanto que, como advierten los 
tratadistas citados, la utilización de ciertas cláusulas o prerrogativas 
o bien su omisión no alteran la naturaleza de la figura contractual. Así por 
ejemplo, la circunstancia de que ciertos organismos o personas, como es el caso de 
las cámaras de comercio, en cuanto se refiere al Registro Público de Comercio o al 
Registro Único de Contratistas y las empresas de servicios públicos domiciliarios, 
entidades que claramente desarrollan funciones de carácter administrativo, 
celebren sus contratos con arreglo a las normas del derecho privado, no quiere 
decir que tales contratos no sean asimismo administrativos, pues se celebran para 
el cumplimiento de una función administrativa. En tal circunstancia, no sería 
descabellado pensar que en situaciones excepcionales pueda aplicarse a tales 
contratos principios del derecho público para preservar, también por vía de 
excepción, la función administrativa a ellos encomendada. 
1.2.1. La obligación administrativa 
Siendo el contrato un acuerdo de voluntades que genera, modifica o extingue 
obligaciones, resulta necesario indagar si las que contrae el Estado difieren de las 
obligaciones generales de las demás personas jurídicas de derecho privado y, en 
suma, si el Estado es capaz de contraer 
19 «Ante todo, como lo ha puntualizado Dromi, debe quedar claro que la mayoría 
de las figuras jurídicas son comunes a las distintas ramas del derecho. Por ello, el 
contrato, tal como lo afirma E. García de Enterría, es una institución general a todo 
el derecho , por lo que no es una figura propia de una rama jurídica especifica [...] 
El hecho histórico de que el contrato, como institución, haya tenido su origen 
sustantivo en el derecho privado y que allí haya encontrado su aplicación y 
regulación más depurada, no puede conducir a la conclusión de que sea figura 
exclusiva del derecho civil, y de que a las instituciones contractuales similares que 
tienen vida en otros ámbitos jurídicos, haya que construirles, a toda costa, una 
sustantividad propia». BREWER-CARÍAS, ob. cit., p. 78. 
obligaciones, o bien, si sus relaciones jurídico-patrimoniales con particulares o con 
otros entes estatales resulta ser de naturaleza distinta. 
El tratadista español Fernando Garrido Falla, al admitir la existencia de 
obligaciones administrativas, plantea la existencia de dos peculiaridades: «1) 
Peculiaridad de las fuentes de las obligaciones jurídico - administrativas. 2) Peculiaridad 
del régimen de las obligaciones administrativas pecuniarias»20. En cuanto a las primeras, 
Garrido Falla es partidario de la clasificación clásica en la que aparecen el contrato, 
el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito y la ley. Sin embargo, plantea la exclusión 
del delito como fuente de obligaciones administrativas, y señala que desde el 
punto de vista del derecho administrativo, las obligaciones pueden surgir:«1) De 
la ley. 2) De la voluntad concertada de las partes (contratos). 3) De la voluntad del 
acreedor (cuasicontratos)»21. 
Es evidente que en el nacimiento de las obligaciones administrativas, la ley 
tiene fundamental importancia, por cuanto no solamente la mayor parte de tales 
obligaciones tiene origen directo en una autorización legal, sino que 
indirectamente está presente en todas y cada una de ellas por efectos de la 
atribución legal de competencia a los funcionarios públicos o simplemente por la 
ausencia de ella como factor de responsabilidad estatal. Los delitos y cuasidelitos, 
aun cuando no generan directamente obligaciones, por cuanto en materia 
administrativa nos referimos siempre a personas jurídicas, no es menos cierto que 
la responsabilidad estatal se genera por acción u omisión de los agentes o, en 
general, por los daños antijurídicos que le sean imputables. Ahora bien, la misma 
acción de repetición del Estado en contra de los servidores públicos por 
obligaciones surgidas de hechos dolosos o culposos de éstos, nos está señalando la 
existencia de la obligación administrativa previa del Estado para con el 
administrado. 
Por otra parte, el enriquecimiento sin causa y la gestión de negocios constituyen 
también un hecho generador de la obligación administrativa, situación que tiene 
plena aceptación en nuestro derecho, primero en favor del particular, en cuanto a 
la acción para obtener el pago de lo no 
20 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de derecho administrativo, volumen II, Parte General. 
Conclusion, 10ª ed., Madrid, Tecnos, 1992. 
21 Ibid. 
debido, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, 
como parte de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y además en la 
reiterada jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que ordena 
el reconocimiento de aquellas obligaciones surgidas de relaciones supuestamente 
contractuales adelantadas sin el cumplimiento pleno de los procedimientos legales 
o el hecho administrativo irregular, mediante el cual el particular se obliga para 
con el Estado, mientras éste no lo hace legalmente por la omisión de los requisitos 
legales, caso en el cual nos encontraríamos ante el reconocimiento del 
cuasicontrato,22 o bien del surgimiento de una obligación por la actuación unilateral 
o por fuera del acuerdo de voluntades. De la misma manera, en el caso de las 
obligaciones a favor del Estado aparece esta situación en todos aquellos casos en 
que el particular se sirve de los bienes o servicios del Estado, sin que medie una 
relación contractual válida, situación en la cual el Estado puede también hacer uso 
de la acción in rem verso. Este último caso sería, por ejemplo, el del contratista que 
ocupa inmuebles del Estado durante la ejecución del contrato sin que ello esté 
pactado en esa forma, o se sirve de equipos u otros bienes del Estado en su propio 
beneficio sin que medie una relación contractual o legal que así lo autorice. 
Es claro que la obligación administrativa tiene como fundamental diferencia 
con las obligaciones civiles, el sometimiento del gasto público a la preexistencia de 
la apropiación presupuestal y, asimismo, cuando el Estado debe incorporar a su 
presupuesto sumas de dinero por concepto de rentas o cualquier otro tipo de 
acreencia, debe existir la correspondiente aplicación presupuestal. 
Adicionalmente, las disposiciones generales sobre presupuesto impiden en 
Colombia y en muchos otros países la posibilidad de embargo de los bienes y 
rentas públicos, aun cuando éstas cuenten con respaldo presupuestal y tengan su 
origen en la ley o el contrato. 
A todo lo anterior habría que añadir que el Estado, en cuanto persona jurídica, 
resulta capaz de contraer obligaciones, tanto en el carácter de acreedor como en el 
de deudor, pero la forma de hacer efectivas tales obligaciones variará de acuerdo 
con el origen de las mismas. Así, en el 
22 «Por definición, el contrato es un acuerdo de voluntades; ahora bien, este acuerdo existe o no existe; no se concibe 
que pueda cuasi existir». JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, tomo II, volumen I, Buenos Aires, Ediciones 
Jurídicas Europa América - Bosch & Cía Editores, 1951. 
caso del Estado acreedor, podrá hacer uso de la jurisdicción coactiva o de la 
jurisdicción contenciosa para hacer efectivas las obligaciones, y en el caso del 
Estado deudor, deberá ser demandado ante la jurisdicción ordinaria si se trata del 
cumplimiento de sentencias o de actos administrativos, así como de títulos de 
contenido crediticio y ante la jurisdicción contenciosa en las acciones de 
cumplimiento y ejecución derivadas de contratos23. 
Las obligaciones administrativas generadas en la ley tienen su origen 
principalmente en la actuación unilateral del Estado, es decir, en cuanto éste hace 
uso de sus facultades impositivas, sancionatorias o expropiatorias, por ejemplo. De 
la misma manera, toda actuación administrativa genera la posibilidad de 
responsabilidad extrancontractual del Estado, 
23 Las disposiciones sobre el cumplimiento de actos, sentencias y obligaciones a 
favor y en contra del Estado están contenidas en las siguientes normas del Código 
Contencioso Administrativo, entre otras: 
«ART. 68. Prestaran mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una 
obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos: 
1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o 
de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, 
en los casos previstos en la ley. 
2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que imponga a favor del tesoro 
nacional, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación 
de pagar una suma líquida de dinero. 
3. Las liquidaciones de impuestos contenidas en las providencias ejecutoriadas que practiquen los 
respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan 
quedado en firme, en aquellos tributos en los que su presentación sea obligatoria. 
4. Los contratos, las pólizas de seguros y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de 
entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del 
contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. 
5. Las demás garantías que a favor de entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se 
integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación. 
 
7. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor. 
ART. 79. Las entidades públicas podrán hacer efectivos los créditos a su favor en todos los casos a que se 
refieren las disposiciones anteriores por jurisdicción coactiva y los particulares por medio de la jurisdicción 
ordinaria. 
ART. 177. EFECTIVIDAD DE LAS CONDENAS CONTRA ENTIDADES PÚBLICAS. Cuando se condene a la Nación, a una entidad 
territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará 
inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio 
público frente a la entidad condenada. 
[...] Tales condenas, además serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho meses después de su 
ejecutoria. Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante 
los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de ese término». 
con lo cual nos encontramos ante la posibilidad de la existencia de obligaciones 
administrativas generadas por actos o hechos unilaterales del Estado, y finalmente 
los acuerdos de voluntades generan obligaciones en las que, como en los demás 
casos, el Estado aparece con el carácter de deudor y de acreedor. 
1.3. Teorías que niegan y aceptan la existenciadel contrato 
administrativo 
No obstante todo lo expresado antes, existen controversias que se han originado 
doctrinalmente en cuanto al tema de la existencia y posibilidad del contrato 
administrativo, las cuales pueden sintetizarse en los conceptos que expresa el 
profesor Miguel S. Marienhoff en su Tratado de Derecho Administrativo24, 
relacionados con los distintos argumentos que la doctrina ha elaborado para negar 
la existencia del contrato administrativo y su posición contraria a tales 
argumentos, posiciones que por lo demás comparten autores como Fernando 
Garrido Falla o Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, entre 
otros, según los cita el primero de los nombrados25. Así enunciaremos estas teorías 
con la reiteración de que se trata de un ejercicio de carácter académico, por lo 
menos en nuestro derecho, en el cual no existe discusión sobre la realidad del 
contrato administrativo: 
1.3.1. Teoría de la desigualdad de las partes 
Según esta teoría, no es posible la existencia de un contrato en el que el interés 
público del Estado se supedite al interés privado del particular. Además, la 
desigualdad de las partes hace imposible la equivalencia jurídica de las voluntades 
que intervienen. Por ello sólo se admiten estos actos jurídicos bilaterales cuando el 
Estado se despoja de sus prerrogativas y contrata como los particulares. 
A esta teoría negativa, argumenta el tratadista argentino que los contratos 
administrativos se realizan no para satisfacer el interés privado sino, por el 
contrario, para la satisfacción de intereses públicos, o sea que el Estado acude a la 
figura contractual no con el propósito de lograr 
24 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, tomo III – A, Contratos 
Administrativos-Teoría General, 3ª ed., actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1983. 
25 GARRIDO FALLA, Tratado de derecho administrativo, volumen II, ob. cit., p. 43 ss. 
el desarrollo económico de los particulares, sino con el de cumplir con los fines 
que le son propios. Por ello, añadimos nosotros, el Estado celebra contratos con 
particulares, por regla general, mediante procesos de selección objetiva, que le 
garanticen la obtención de la mejor oferta, mientras que cuando celebra contratos 
con otras entidades del Estado (contratos interadministrativos) no están presentes 
tales procedimientos. Por lo demás, el proceso de selección previo a la celebración 
de cualquier contrato, no está nunca determinado por la obtención del beneficio de 
la otra parte sino de quien busca celebrar el contrato. Es decir que cada una de las 
partes busca su propio beneficio y no el ajeno, aun cuando el resultado lógico del 
acuerdo resulte ser el beneficio mutuo de las partes que intervienen y aun cuando 
además en el caso concreto de la situación colombiana, la ley obligue al Estado a 
garantizar la utilidad del contratista particular26. Dicho en otras palabras, quien 
contrata no es un dispensador de bienes y servicios sino alguien que tiene 
necesidad de ellos; una vez celebrado el contrato deberá, a cambio de los bienes y 
servicios que precisa, satisfacer otras necesidades de la otra parte del contrato, las 
cuales, generalmente, se traducen en obligaciones dinerarias. 
Señala además Marienhoff que muy excepcionalmente el contrato 
administrativo se celebra para la satisfacción del interés privado del cocontratante 
particular y trae como ejemplo la concesión de uso del dominio público, que 
equivale en nuestro derecho a la concesión de bienes de uso público. Sobre este 
tema debemos consignar nuestra respetuosa discrepancia en el sentido de que la 
concesión de bienes de uso público27 es simplemente una labor de intervención del 
Estado en la racionalización del uso de un bien que pertenece a la comunidad y 
sobre 
26 LEY 80 de 1993, artículo 3º, «...además de la obtención de utilidades, cuya protección garantiza el 
Estado...» 
27 «BIENES DE USO PÚBLICO. Aquellos cuya utilización, por lo común transitoria, y sin apropiación alguna ni 
consumo, pertenecen a todos, sean vecinos o forasteros, nacionales o extranjeros, salvo precepto expreso en 
contra. Los ordenamientos positivos proceden por enumeración. Suelen ser tales los caminos, calles, plazas y 
paseos, los canales, ríos, torrentes, fuentes y aguas públicas, los puertos y puentes y las obras públicas de 
servicio general, ya sean del Estado, de las provincias o del municipio». CABANELLAS, Guillermo, 
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo I, 21ª ed., Buenos Aires, Heliasta, 1989, p. 482. Ver CONSEJO 
DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: Alier Eduardo 
Hernández Henríquez, 16 de febrero de 2001, radicación Nº 16596. Y también CONSEJO DE ESTADO, Sala 
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Bogotá D. C., 22 de febrero de 2001. Consejero ponente: 
Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Proceso Nº 18503. 
el cual el Estado ejerce el dominio28. La situación con este tipo de concesiones es la 
contraria; no pueden negarse al particular, mientras éste cumpla con los requisitos 
de ley para acceder a ella, pues se trata de bienes de uso público que se encuentran 
al servicio de la propia comunidad y de sus miembros individualmente mientras 
no perjudiquen el interés colectivo. 
Ahora bien, en la práctica no existe tampoco igualdad jurídica en el contrato de 
trabajo, ni siquiera en los contratos civiles y mercantiles, por cuanto no existe entre 
las partes igualdad económica, y tal situación condiciona también el criterio clásico 
de la autonomía de la voluntad. En otras palabras, la práctica nos enseña que en el 
derecho civil, comercial 
o laboral, por lo menos una de las partes no contrata con quien quiere y como 
quiere sino con quien puede y como puede. En los contratos que celebra el Estado, 
en los que se incorporan las llamadas cláusulas exorbitantes, las aparentes 
desigualdades están atemperadas por las normas que regulan la protección del 
administrado, según las cuales, cada actuación exorbitante de la administración 
tiene una reglamentación específica y un preciso mecanismo de defensa. En los 
contratos de derecho privado, por el contrario, la exorbitancia la da el poder 
económico, y contra él no hay defensa alguna, pues la mayor parte de la veces las 
cláusulas mismas del contrato impiden al débil el ejercicio o la protección de sus 
derechos contractuales. 
Paradójicamente, vemos en la práctica diaria cómo las cláusulas que antaño 
distinguían a los contratos administrativos de los que celebraban los particulares, 
como por ejemplo las cláusulas unilaterales de sanción, se trasladan 
impúdicamente al derecho privado, y aparecen, allí sí, verdaderamente 
exorbitantes, pues en este ámbito no existirá el mecanismo de defensa que significa 
en el derecho público el que la administración sólo pueda hacer uso de su poder 
mediante un procedimiento previamente establecido y con una competencia 
eminentemente reglada. 
28 «La Nación es titular de los bienes de uso público por ministerio de la ley y 
mandato de la Constitución. Ese derecho real institucional no se ubica dentro de la 
propiedad privada respaldada en el artículo 58 de la Constitución, sino que es otra 
forma de propiedad, un dominio público fundamentado en el artículo 63 de la 
Carta, el cual establece que „los bienes de uso público... son inalienables, 
imprescriptibles e inembargables‟» (CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-572, 9 de 
diciembre de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero). 
1.3.2. Teoría de la inexistencia de actos administrativos bilaterales 
Según esta posición, la voluntad del administrado sólo influye en la eficacia del 
acto pero no en su existencia y validez, tal como señalan los tratadistas italianos 
citados antes. Esta argumentación subestima la intervención del administrado en 
la formación del acto administrativo, ya que según Marienhoff29, los actos 
administrativos bilaterales tienen plena existencia y en muchos de ellosla 
presencia, la intervención y, en suma, la voluntad del administrado son 
indispensables para su formación. («Todo contrato es sustancial y esencialmente un 
acto administrativo bilateral. Esto es trascendente pues de ello resulta que las reglas 
fundamentales que constituyen el régimen de los actos administrativos son, en principio, 
aplicables a los contratos administrativos».)30 Por otra parte, quienes sostienen esta 
teoría cuestionan la intervención del particular en la formación del contrato 
administrativo, pero aceptan la existencia de los llamados contratos de derecho 
privado de la administración, en cuya formación interviene el particular en la 
misma forma que en la del contrato administrativo propiamente dicho. 
Claramente la jurisprudencia y la doctrina han superado esta interpretación al 
considerar que el contrato administrativo no es en absoluto un acto administrativo 
de carácter bilateral, pues ninguna de las características del acto administrativo se 
hacen presentes en el contrato y el contrato además carece de las propiedades que 
se predican del acto administrativo. 
29 «Acto administrativo «unilateral» es aquel cuya emanación y contenido se 
deben a una sola voluntad: la de la Administración Pública, que puede expresarse 
a través de un órgano burocrático o de uno colegiado (individual o plural, 
respectivamente). Trátase de la voluntad de un solo sujeto de derecho. 
Acto administrativo «bilateral» es aquel cuya emanación y contenido se deben a dos voluntades coincidentes 
sobre lo que una parte reconoce a la otra y recíprocamente: de la Administración Pública y del administrado; 
voluntades que asimismo pueden hallar expresión a través de órganos individuales o colegiados. Trátase de la 
voluntad de dos sujetos de derecho, cada uno de los cuales, como digo, pueden ser de estructura individual o 
colegiada. 
Lo unilateral o bilateral de un acto administrativo no depende del número de personas coautoras del mismo: 
depende del número de sujetos de derecho que intervienen en la emanación del acto. Un solo sujeto de derecho 
puede estar formado por muchas personas: es el caso de los órganos colegiados. Si así no fuere a todo acto o 
decisión de una administración colegiada (Consejo, Concejo, Dirección, Comisión, Junta, etc.) habría que 
considerarlo bilateral o plurilateral, lo que implicaría un error, pues cada una de esas administraciones, si bien de 
estructura colegiada, constituye un solo sujeto». MARIENHOFF, ob. cit., tomo II, p. 233-234. 
30 Ibid., p. 235. 
1.3.3. Teoría según la cual el objeto del contrato administrativo generalmente se encuentra 
fuera del comercio 
Esta afirmación parte de la base, errónea, de que todos los contratos 
administrativos se refieren a la concesión de bienes de uso público, pero tales 
contratos en el mundo moderno son casi que excepcionales y la gran mayoría de 
contratos administrativos se refieren a operaciones de carácter comercial, 
vinculadas al ejercicio de la función estatal. Ahora bien, contratos como la 
concesión de obra pública, que vinculan un bien de uso público sobre el cual el 
Estado impone limitaciones de carácter económico en su utilización, no introducen 
el bien de uso público en el comercio y sin embargo permiten la utilización 
comercial que de él haga el particular contratista. Sobre el tema Marienhoff señala 
que tales bienes están fuera del comercio para el derecho privado, pero que no lo 
están para el derecho público. Por lo demás, en el contrato de concesión de obra 
pública, la finalidad del Estado es el cumplimiento, a través del particular 
contratista, de uno de sus fines, como es la prestación del servicio o la satisfacción 
de la necesidad que se logra con la obra pública, y allí el sistema de concesión no 
viene a ser cosa distinta de una mecánica de pago. 
1.3.4. Teoría según la cual la administración no puede enajenar por vía contractual 
las facultades y prerrogativas de que dispone 
Pues ello equivaldría a una «abdicación de sus calidades de órgano esencial de la 
estructura del Estado». Es claro que la actividad contractual de la administración, en 
los llamados contratos administrativos strictu sensu, no apareja la derogatoria de 
sus calidades, pues la existencia de las cláusulas exorbitantes al derecho común así 
lo atestiguan. La administración contrata y ejerce dentro del contrato todas 
aquellas manifestaciones de su imperium que no desnaturalicen el contrato 
celebrado. 
Como conclusión del tema resulta ilustrativa la opinión de Garrido Falla, 
citando a García de Enterría: «[...] todos los ataques de fondo que se han hecho contra el 
contrato administrativo termina por ser, a lo más, un mero intento de reivindicación 
terminológica. Así lo ha observado agudamente García de Enterría: „He aquí que el 
aparatoso ataque se resuelve llanamente en una logomaquia: llamemos a la figura si se 
quiere contreto, en lugar de contrato, como Don Miguel de Unamuno llamó nívola a una 
novela que incumplía los cánones clásicos, con lo que evitaba la crítica que en nombre de 
éstos pudiera hacérsele. Porque la cuestión debe analizarse en su propio fondo, y su fondo es 
éste: si en efecto las reglas particulares aplicables a los llamados contratos administrativos 
son reglas comprensibles perfectamente en el seno del contrato 
o no; si se cumplen o no verdaderas reglas exorbitantes del Derecho Privado, y , si además, 
esta particularidad de efectos juega orgánicamente –y no por simple excepción casuística– 
según una dialéctica propia. Desde esta perspectiva, que es la obligada, la figura del 
contrato administrativo es inconmovible‟» (Dos regulaciones orgánicas de la 
contratación administrativa, en Revista de Administración Pública, Nº 10, 1953, pp. 
271 y 272)31. 
La circunstancia de que aparentemente el Estado deba despojarse de ciertas 
prerrogativas para la celebración de los llamados contratos de derecho privado de 
la administración, no tiene tampoco relevancia alguna, pues en primer lugar el 
Estado realmente no se despoja de tales prerrogativas sino que simplemente se 
abstiene de usarlas, y en segundo lugar, se trata simplemente de una situación que 
no afecta al contrato mismo, pues bien cierto es que no todas las legislaciones 
aceptan los llamados contratos de derecho privado de la administración, y las que 
lo aceptan no tienen un criterio uniforme para ello, lo cual se demuestra 
simplemente con el hecho de que los contratos de derecho privado de la 
administración no son siempre los mismos en las distintas legislaciones que los 
aceptan. Por otra parte, las llamadas prerrogativas del Estado respecto de los 
particulares no son tampoco situaciones que puedan considerarse de la esencia de 
la figura del ente de derecho público; son simplemente prerrogativas que la ley le 
otorga para el cumplimiento de sus fines, de acuerdo con el desarrollo 
socioeconomico del Estado mismo, y así como la ley se las otorga, puede 
suprimírselas o bien reglamentar su uso, indicando en qué forma y en qué caso 
pueden ser aplicadas. 
1.4. Criterios tradicionales para distinguir los contratos administrativos 
de los demás tipos de contratos 
Superada la etapa de discusión sobre la posibilidad de los contratos 
administrativos y aun sobre su existencia, la doctrina se encuentra con el problema 
de establecer qué circunstancias determinan si el contrato es o no administrativo, o 
bien, cuándo existe verdaderamente un contrato administrativo, cuándo uno de 
derecho privado de la administración, o bien si, como mencionamos antes, esta 
última distinción es superflua. 
31 GARRIDO FALLA, ob. cit., p. 44. 
Aun cuando, como advierte Garrido Falla, se trata de una polémica 
rigurosamente bizantina, veamos los criterios que se han utilizado para 
determinar la naturaleza del contrato: 
1.4.1. Criterio según el cual es administrativo el contrato cuando está sometido a una 
jurisdicción especial, distinta de la ordinaria 
La sujeción de las controversias contractuales a lajurisdicción especial contencioso 
administrativa es posterior a los contratos celebrados por el Estado32. Esta sola 
circunstancia histórica debía resultar suficiente para estimar que la adscripción a 
una jurisdicción determinada no constituye razón suficiente para definir el 
contrato administrativo; es decir que los contratos no pueden catalogarse como 
administrativos por estar sometidos a esta jurisdicción, sino que, por el contrario, 
lo están en algunas legislaciones por la circunstancia de ser administrativos33. 
Ahora bien, el Dr. Jorge Vélez García sostiene que el derecho administrativo, tal 
como lo concebimos y estudiamos, es una creación francesa, en la medida en que 
su existencia y su esencia misma «radica, desde el punto de vista funcional, en la 
creación y puesta en marcha de una jurisdicción especial que conoce y resuelve las 
controversias entre la administración y los administrados»34 . Es decir que en tal sentido 
resultaba obvio que los países que siguen la orientación francesa en esta materia 
sometieran los contratos celebrados por el Estado a esta jurisdicción especializada 
(aun cuando muchos de ellos no lo hicieron sino luego de varios años de reconocer 
la existencia del contrato administrativo). Ello no quiere significar que en aquellos 
países donde no existe una jurisdicción especial contencioso 
32 La competencia para conocer de las controversias relativas a contratos 
administrativos celebrados por la Nación o por un establecimiento público 
descentralizado del orden nacional cuya cuantía excediese de cien mil pesos, fue 
atribuida al Consejo de Estado en el numeral 1 del artículo 30 del Decreto 528 de 
1964. Asimismo, el artículo 32, literal b, numeral 1, señaló la competencia en única 
instancia a los tribunales administrativos para las controversias surgidas de los contratos 
celebrados por los departamentos, los municipios, las intendencias, las comisarias y los establecimientos públicos 
que no sean del orden nacional, cuya cuantía fuese inferior a treinta mil pesos, y en el literal c del numeral segundo 
atribuyó la misma competencia en primera instancia cuando su valor excediese de treinta mil pesos. 
33 «En efecto, la existencia de una jurisdicción judicial especial no puede 
establecer la naturaleza jurídica de un contrato, a lo que se añade la consideración 
de que tal jurisdicción especial corresponde porque el contrato es administrativo 
–condición anterior y prevalente– y no a la inversa». (ESCOLA, Héctor Jorge, El 
interés público como fundamento del derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1989, p.159). 
34 VÉLEZ GARCÍA, Jorge, Los dos sistemas del derecho administrativo. Ensayo de Derecho Público 
Comparado, Santafé de Bogotá, Institución Universitaria Sergio Arboleda, Fondo de Publicaciones, 1984. 
administrativa no pueda hablarse de la existencia de contratos administrativos o 
no se dé la posibilidad de que el Estado celebre contratos, y en tales estados, por 
simple sustracción de materia, los contratos administrativos estarán sometidos a la 
jurisdicción ordinaria, o sea, a la única jurisdicción existente. Ahora bien, la simple 
consagración de excepciones en la celebración de contratos en muchas 
legislaciones, entre otras la colombiana, en la que se señala, por ejemplo, que 
determinado contrato se rige por las normas del derecho privado y está sometido a 
la jurisdicción ordinaria, o que los contratos de determinado organismo o persona 
de derecho público lo están, significa también que el sometimiento a la jurisdicción 
contenciosa no puede ser un factor eficaz para determinar si un contrato es 
administrativo o no lo es. 
1.4.2. Criterio según el cual es administrativo el contrato que incluye cláusulas 
exorbitantes 
Aquí puede hacerse la misma consideración anterior, en el sentido de que los 
contratos incluyen cláusulas exorbitantes por la circunstancia de ser 
administrativos. Sin embargo, no debe olvidarse que la inclusión de este tipo de 
cláusulas constituye un criterio de distinción de tales contratos, en el sentido de 
que sólo tienen justificación jurídica en los contratos administrativos, ya que 
resultan extrañas al derecho privado. La existencia de cláusulas exorbitantes 
resulta ser una consecuencia de que el contrato esté sometido en forma 
preponderante, como advierte Brewer-Carías, a las normas del derecho público. 
En este sentido, Escola considera que aun cuando este criterio cuenta con muchos 
adeptos, principalmente el Consejo de Estado francés, también es objeto de críticas 
y objeciones por cuanto «no es posible negar que existen verdaderos contratos 
administrativos en los que no se puede señalar la presencia de cláusulas exorbitantes, lo 
que no les quita su carácter de tales; en segundo término, no es menos cierto que en esta 
posición doctrinal no se explica cuál es la razón por la cual la administración tiene 
prerrogativas especiales o exorbitantes en los contratos administrativos, mientras que no 
las posee, o por lo menos no las utiliza en los contratos de derecho privado»35. Es claro que 
aun cuando nuestra legislación no acepte expresamente la existencia de contratos 
de derecho privado de la administración, la posición del tratadista citado sigue 
siendo válida, en cuanto que algunos países sí aceptan esa situación, sin que ello 
cambie 
35 ESCOLA, El interés público como fundamento del derecho administrativo, ob. cit., p. 160. 
su apreciación acerca de los contratos administrativos. Por otra parte, debe 
reconocerse, en beneficio de quienes defienden la teoría de la posibilidad de los 
contratos de derecho privado de la administración, que la existencia de empresas 
del Estado no sometidas a las normas de la Ley 80 de 1993 plantea en Colombia la 
posibilidad de su existencia. 
1.4.3. Criterio según el cual el contrato administrativo es el celebrado por entidades de 
derecho público 
Desde el punto de vista general, es éste el criterio de distinción más cercano a la 
realidad, por cuanto en la mayor parte de las legislaciones sólo las entidades de 
derecho público pueden celebrar contratos administrativos, sin olvidar que 
también estas entidades pueden celebrar contratos de derecho privado. Sin 
embargo, los defensores de este criterio no entran a considerar la posibilidad de 
que aquellos particulares que desempeñan funciones públicas (ver, por ejemplo, 
los casos de descentralización por colaboración) celebren contratos administrativos 
en ejercicio de la función pública que desempeñan o si bien, tales contratos no se 
considerarán administrativos por el hecho de haber sido celebrados por particula-
res aun desempeñando funciones de carácter público. En tales casos, como vimos 
antes, existe un verdadero contrato administrativo, en cuanto el contrato cumple 
con el requisito de desarrollar una función administrativa, y aun cuando tal 
contrato no esté sometido a las disposiciones del derecho público, pues tal 
situación dependerá de la legislación particular de cada país. Ahora bien, hacia el 
futuro, esta circunstancia deberá estudiarse con más detenimiento por el hecho de 
que cada vez con mayor frecuencia aparecen organizaciones de carácter particular 
encargadas de desarrollar con dedicación exclusiva funciones que antes estaban en 
cabeza del Estado. Si aceptamos que la jurisdicción aplicable no es la determinante 
de la naturaleza del contrato, deberemos aceptar que los contratos administrativos 
puedan indistintamente someterse a disposiciones de derecho privado o de 
derecho público, sin que ello lleve a aceptar la posición que últimamente ha 
asumido el Consejo de Estado en el sentido de que las normas aplicables en la 
celebración y ejecución del contrato no determinan las normas aplicables en los 
procesos que se deriven de tales contratos, pues tal concepto introduce una 
enrome inseguridad jurídica entre las partes que, al celebrar el contrato, buscan 
tener además el conocimiento claro de las normas que se aplicarán en todos los 
momentos del mismo, aun