Frederick Schauer - Pensar como un abogado_ Una nueva introducción al razonamiento jurídico-Marcial Pons (2013)

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Colección 
Filosofía y Derecho 
José Juan Moreso Mateas 
Jordj Ferrer Beltrán Adrian 
Sgarbi (dirs.) 
PENSAR COMO UN ABOGADO
Una nueva introducción al razonamiento jurídico
FREDERICK SCHAUER
PENSAR COMO UN ABOGADO
Una nueva introducción 
al razonamiento jurídico
Traducción al castellano de 
Tobías J. Schleider
Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2013
Pensar como un abogado.indb 5 16/1/13 13:43:21
La colección Filosofía y Derecho publica aquellos trabajos que han superado una eva-luación anónima realizada 
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la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo 
públicos. 
© Frederick Schauer 
© Título original: Thinking like a Law er, Harvard University Press, 2009. Esta traducción se 
publica de acuerdo con Harvard University Press. 
© MARCIAL PONS 
EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A. 
San Sotero, 6 - 28037 MADRID 
'Ir 91304 33 03 
www.marcialpons .es 
ISBN: 978-84--15664-1566
Depósito legal: M. 436-2013 
Fotocomposición: MILÉSIMA ARTES GRA ICAS, S.L. 
Impresión: Elecé, Industria Grá ica, S. L. 
Polígono El Nogal 
Río Tiétar 24, 2811 O Algete (Madrid) 
MADRID, 2013 
Para Bobbie 
ÍNDICE
PREFACIO ............................................................................................... 13
CAPÍTULO I. INTRODUCCIóN: ¿ExISTE EL RAzONAMIEN-
TO jURÍDICO? .................................................................................. 17
CAPÍTULO II. REGLAS, EN EL DEREChO y EN TODAS PAR-
TES ....................................................................................................... 29
1. SOBRE LAS REGLAS EN GENERAL ....................................... 29
2. EL NúCLEO y EL CONTORNO ................................................. 35
3. LA GENERALIDAD DE LAS REGLAS ..................................... 39
4. LA FORMALIDAD DEL DERECHO .......................................... 44
CAPÍTULO III. LA PRáCTICA y LOS PROBLEMAS DE LOS 
PRECEDENTES ................................................................................. 51
1. PRECEDENTES EN DOS DIRECCIONES ................................. 51
2. PRECEDENTES: CONCEPTOS BáSICOS ................................ 53
3. UNA IDEA ExTRAñA ................................................................ 56
4. SOBRE LA IDENTIFICACIóN DE UN PRECEDENTE ........... 59
5. SOBRE FUNDAMENTOS y Dicta ........................................... 69
6. SOBRE LA FUERzA DE LOS PRECEDENTES: NULIDADES, 
DISTINCIONES y OTRAS FORMAS DE ANULACIóN ............. 71
CAPÍTULO IV. AUTORIDAD y FUENTES CON AUTORIDAD ...... 77
Pág.
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10 íNDICE
Pág.
1. LA IDEA DE AUTORIDAD ......................................................... 77
2. SOBRE LA AUTORIDAD vINCULANTE y LA LLAMADA 
«AUTORIDAD PERSUASIvA» .................................................. 83
3. POR QUé LA AUTORIDAD REAL NO NECESITA SER «vIN­
CULANTE» .................................................................................. 90
4. ¿PUEDEN ExISTIR LAS FUENTES CON AUTORIDAD PRO­
HIBIDAS? ..................................................................................... 91
5. ¿CóMO ES QUE LAS FUENTES CON AUTORIDAD DEvIE­
NEN AUTORITATIvAS? ............................................................. 94
CAPÍTULO V. EL USO y EL ABUSO DE LAS ANALOGÍAS ......... 99
1. SOBRE LA DISTINCIóN ENTRE EL PRECEDENTE y LA
ANALOGíA .................................................................................. 99
2. SOBRE LA DETERMINACIóN DE LA SEMEJANzA ............. 105
3. EL DESAFíO ESCéPTICO .......................................................... 110
4. LA ANALOGíA y LA vELOCIDAD DE LOS CAMBIOS EN
EL DERECHO............................................................................... 113
CAPÍTULO VI. LA IDEA DE common law ................................. 117
1. ALGO DE HISTORIA y UNA COMPARACIóN ....................... 117
2. SOBRE LA NATURALEzA DEL common laW ..................... 122
3. ¿CóMO CAMBIA EL common laW? ..................................... 125
4. ¿ES DERECHO EL common laW? .......................................... 129
5. UN vIAJE BREvE POR EL REINO DE LA EQUIDAD ............ 131
CAPÍTULO VII. EL DESAFÍO DEL REALISMO jURÍDICO ...... 137
1. ¿LAS REGLAS y LOS PRECEDENTES RESUELvEN LOS
CASOS? ........................................................................................ 137
2. ¿LIMITA LA JURISPRUDENCIA AUN SI NO DETERMINA? .... 146
3. UNA AFIRMACIóN EMPíRICA ................................................. 150
4. EL REALISMO y EL ROL DEL ABOGADO ............................. 153
5. LOS critical legal stuDies y EL REALISMO CON UN 
TRAJE MODERNO ...................................................................... 155
CAPÍTULO VIII. LA INTERPRETACIóN DE LAS LEyES ......... 159
1. INTERPRETACIóN DE LEyES EN UN ESTADO REGULA­
DOR ............................................................................................... 159
2. EL ROL DEL TExTO ................................................................... 162
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íNDICE 11
Pág.
3. CUANDO EL TExTO NO OFRECE UNA RESPUESTA ........... 168
4. CUANDO EL TExTO OFRECE UNA MALA RESPUESTA ..... 172
5. LOS CáNONES DE LA CONSTRUCCIóN DE LAS LEyES..... 176
CAPÍTULO Ix. EL VOTO DEL jUEz .............................................. 179
1. LAS CAUSAS y LAS CONSECUENCIAS DE LOS vOTOS
DE LOS JUECES .......................................................................... 179
2. OFRECIENDO RAzONES .......................................................... 183
3. UNA vEz MáS FUNDAMENTOS y Dicta ............................. 188
4. LA FRECUENCIA DECRECIENTE DE LOS vOTOS ............... 191
CAPÍTULO x. CREANDO DEREChO CON REGLAS y PAU-
TAS ....................................................................................................... 195
1. LA DISTINCIóN BáSICA ........................................................... 195
2. REGLAS, PAUTAS y LA CUESTIóN DE LA DISCRECIONA­
LIDAD ........................................................................................... 197
3. ESTABILIDAD y FLExIBILIDAD ............................................. 201
4. REGLAS y PAUTAS EN LOS vOTOS DE LOS JUECES ......... 202
5. SOBRE LA RELACIóN ENTRE LA AMPLITUD y LA vA­
GUEDAD ...................................................................................... 206
CAPÍTULO xI. DEREChO y hEChOS .......................................... 209
1. SOBRE LA IDEA DE UN HECHO .............................................. 209
2. DETERMINANDO LOS HECHOS EN EL JUICIO: EL DERE­
CHO DE LAS PRUEBAS y SUS CRíTICOS .............................. 211
3. LOS HECHOS y EL PROCESO DE APELACIóN .................... 217
CAPÍTULO xII. LA CARGA DE LA PRUEBA y SUS PARIEN-
TES ....................................................................................................... 223
1. LA CARGA DE LA PRUEBA ......................................................223
2. PRESUNCIONES ......................................................................... 228
3. LA DEFERENCIA y LA ATRIBUCIóN DE LA RESPONSABI­
LIDAD DE LA TOMA DE DECISIONES ................................... 233
BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 239
ÍNDICE ANALÍTICO ............................................................................. 259
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PREFACIO
Este libro trata sobre pensar y razonar. Más específicamente, sobre las 
maneras de pensar y razonar y los métodos argumentativos de los abogados 
y los jueces, que pueden o no ser diferentes de las maneras de pensar y 
razonar y de los métodos argumentativos de las personas comunes. El que 
los abogados piensan, razonan y argumentan distinto de la gente común es 
una pregunta, no un axioma. No obstante, ciertas técnicas de razonamiento 
se consideran características de la toma de decisiones en el derecho. El foco 
de este libro se posa sobre esas técnicas. En parte, su objetivo es ofrecer 
una contribución académica seria al pensamiento sobre varias cuestiones 
vinculadas con el razonamiento jurídico. Pero, más que nada, busca introdu­
cir a los estudiantes de primer año, y aun a los potenciales, en la naturaleza 
del pensamiento jurídico. En la facultad de derecho típica, en especial en 
los Estados Unidos, los docentes creen que enseñan pensamiento y razo­
namiento jurídicos por ósmosis, o intersticialidad, en el proceso de instruir 
sobre materias sustantivas como derecho de daños, contratos, derecho pe­
nal, derechos reales, procedimiento civil y derecho constitucional. Pero en 
realidad se enseña mucho menos sobre el pensamiento y el razonamiento 
jurídicos que lo que los profesores usualmente creen. y aun si se enseñara 
en alguna medida, podría ser necesario hacerlo de manera unificada, aparte 
de las cuestiones particulares, explicando y analizando mucho de lo que los 
estudiantes de derecho supuestamente deberían captar a partir de la ense­
ñanza usual, indirecta, del razonamiento jurídico. Del mismo modo, aunque 
muchos profesores de derecho creen que es importante que los estudiantes 
conozcan algo acerca de los principales representantes, temas y ejemplos 
del canon del razonamiento jurídico, muchas de estas cuestiones se pierden 
por las grietas de las facultades de derecho modernas. Así, otra vez, surge 
una buena razón para presentarlas de manera unificada. Este libro busca 
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14 FREDERICK SCHAUER
satisfacer estas necesidades y, al mismo tiempo, ofrecer a los abogados y es­
tudiantes de derecho algo en lo cual pensar —y estar o no de acuerdo— con 
relación a la mayoría de los temas que aborda.
Aunque increíble, es cierto que algunos de los aportes más significati­
vos para la comprensión profunda del derecho han sido orientados hacia los 
estudiantes que acaban de iniciar la carrera. La conferencia tan perdurable 
la senda del derecho, de Oliver Wendell HolMes, fue escrita originalmente 
para la dedicatoria de un edificio de la Facultad de Derecho de la Univer­
sidad de Boston. Probablemente, allí el público estaba integrado en su ma­
yoría por estudiantes de derecho. the Bramble Bush, de Karl llewelyn, se 
concibió como una guía de estudio del derecho para alumnos de primer año. 
an introduction to legal reasoning, de Edward levi, tuvo pretensiones si­
milares. H. L. A. Hart estableció explícitamente que su libro El Concepto 
de Derecho estaba destinado a estudiantes de grado. Pero a pesar de estar di­
rigidos en gran medida a principiantes, cada uno de esos trabajos, y muchos 
otros parecidos a ellos, han causado un impacto tan profundo en el estudio 
escolástico del derecho que los académicos aún los leen, y escriben y discu­
ten a su respecto, aun cuando sus estudiantes siguen aprendiendo de ellos.
Sería presuntuoso comparar este libro con aquellos, pero mis objetivos 
son similares. En varios temas no solo pretendo describir, sino también ex­
plicar y analizar, las cuestiones. Con esto, espero que se llegue a una mejor 
comprensión, o al menos a un desacuerdo fructífero. En general, tengo la in­
tención de realizar una presentación comprensible de los aspectos formales 
del pensamiento jurídico y, de este modo, ir al menos levemente en contra 
del núcleo de gran parte del pensamiento jurídico norteamericano de los si­
glos xx y xxi. Puede parecer que mi perspectiva desprecia en alguna medida 
el elemento creativo del pensamiento jurídico. Pero al enfatizar los aspectos 
del razonamiento jurídico que son en cierto modo formales, en cierto modo 
contrarios a hacer siempre lo correcto en el caso particular y en cierto modo 
comprometidos con el hecho de tomar el carácter del derecho positivo con 
seriedad, este libro busca presentar una imagen del pensamiento jurídico 
que refleje de manera adecuada las realidades de la abogacía y la judicatura. 
A la vez, espera ofrecer una explicación de la contribución incomparable del 
derecho a la toma de decisiones en la sociedad.
Algunos de los temas que abordaré —reglas, precedentes, autoridad, 
interpretación y ofrecimiento de razones, por ejemplo— son los que estuve 
pensando durante muchos años. Pero este libro no es una colección de ar­
tículos publicados con anterioridad, y ha sido escrito desde cero, de manera 
que se mantenga como un todo coherente. Ciertos temas y ejemplos se repe­
tirán ocasionalmente, asumiendo que los libros suelen leerse por partes y no 
de principio a fin. Pero cada oración y párrafo de este libro ha sido escrito 
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PREFACIO 15
exclusivamente para él, teniendo en miras sus metas específicas. Otras cues­
tiones —sentencias y obiter dictum, derecho y hecho, analogía, presuncio­
nes y realismo jurídico, por ejemplo— han sido tratadas por mí en trabajos 
anteriores, pero esta me ha parecido la ocasión correcta tanto para decir más 
al respecto como para reconocer la manera en la cual son elementos necesa­
rios de un estudio completo del razonamiento jurídico.
Aunque sería imposible agradecer a todos aquellos de quienes me he be­
neficiado a través de los años al discutir los diversos temas del razonamiento 
jurídico, así como a quienes, con sus comentarios a manuscritos previos, me 
han ayudado de manera inconmensurable, me resulta importante expresarles 
mi gratitud de manera colectiva. Algunas de las ideas plasmadas en este libro 
podrían atribuirse adecuadamente a otros, de manera que ya no soy capaz 
de desentrañar. Otras son mejores, simplemente, porque han sido pulidas a 
través de los años por los comentarios de amigos y críticos generosos. No 
obstante, con respecto a este libro, reconocer la ayuda inmediata de otros es 
más un placer que una obligación. Larry alexander, amigo y colaborador, 
me ha brindado comentarios por escrito muy útiles respecto de todo el ma­
nuscrito, como lo hizo también un revisor anónimo de la Harvard University 
Press. El capítulo I se derivó de una conferencia acerca de «La psicología 
del juzgar» en la Universidad de virginia, y una versión ulterior constituyó 
la base de una conferencia en el Uehiro Centre for Practical Ethics en la 
Universidad de Oxford. El capítulo II fue presentado en la conferencia de 
«Defeasibility in Law», organizada en Oxford por Jordi ferrer y Richard 
tur. El capítulo III se benefició de los comentarios desafiantes de Brian Bix, 
Jody Kraus y Bill swadlinG. swadlinG también colaboró de manera consi­
derable con sus comentarios al capítulo V. El capítulo IV, que se benefició 
enormemente con los comentarios de Adrian verMeule, fue presentado y 
discutido en el Faculty of Law Seminar del University College London, 
en el Public Law Workshop de la Escuela de Derecho de la Universidad de 
Harvard, en el Cambridge University Forum of Legal and Political Philoso­
phy y en la notable institución del Oxford Jurisprudence Discussion Group, 
cuya audienciaestuvo particularmente comprometida y fue muy incisiva. 
Dos miembros de ese grupo, Jorge oliveira y Noam Gur, también me brin­
daron comentarios por escrito, que fueron de mucha ayuda, sobre ese capí­
tulo, que en parte fue publicado, con una forma muy distinta, en el Virginia 
Law Review. El mencionado Brian Bix, cuyos conocimientos jurídicos son 
tan enciclopédicos como profundos, también me hizo comentarios valiosos 
sobre el capítulo vII, al igual que la concurrencia de la Legal Research 
Conference and Lecture, que se celebra anualmente en la Universidad de 
Oxford. Finalmente, Bobby spellMan me desafió, como es característico en 
ella, con sus comentarios acerca de los capítulos I a vII, y fue la fuente de 
valiosas discusiones en casi todos los temas del libro. Ella es responsable no 
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16 FREDERICK SCHAUER
solo de algunas de las palabras que están en él sino, quizás de manera más 
importante, de muchas que no lo están.
Gran parte de este libro fue escrito mientras tuve el destacable privile­
gio de servir como Profesor visitante George Eastman en la Universidad 
de Oxford, donde también fui honrado como Fellow del Balliol College. 
Oxford y Balliol me brindaron un enorme apoyo, tangible e intangible. Tam­
bién, un entorno académico amigable y multidisciplinario y un grupo único 
de juristas cuyo interés colectivo en la teoría del derecho y el razonamiento 
jurídico no tiene parangón en el mundo entero. Este libro es infinitamente 
mejor gracias a su apoyo y su interés.
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CAPíTULO I
INTRODUCCIóN: 
¿ExISTE EL RAzONAMIENTO jURÍDICO?
Las facultades de derecho de todo el mundo afirman que enseñan a sus es­
tudiantes cómo «pensar como un abogado». Afirman que estudiar derecho no 
se trata, en lo fundamental, de aprender un cúmulo de leyes, porque el derecho 
tiene muchas más reglas de las que se pueden enseñar en tres años de educa­
ción jurídica. Además, muchas de las normas jurídicas que podrían aprenderse 
en la facultad habrán cambiado en el momento en que los alumnos se iniciaran 
en la práctica jurídica. La educación jurídica tampoco consiste en enseñar 
cómo comportarse en la sala de audiencias de un tribunal, o cómo redactar un 
testamento, porque muchas de esas habilidades se aprenden mejor en la prác­
tica que en la universidad. Ahora bien, es cierto que tanto el conocimiento de 
algunas normas jurídicas como la incorporación de ciertas habilidades para la 
práctica jurídica son importantes para el éxito en el ejercicio de la profesión. y 
también es cierto que algunos de estos conocimientos se adquieren, de manera 
útil, en la facultad de derecho. Pero se dice que lo que realmente distingue 
a los abogados de otras clases de personas es su capacidad de desplegar un 
talento para argumentar y tomar decisiones que con frecuencia se describe 
como razonamiento jurídico. Así que, aun cuando las facultades de derecho 
enseñan algunas normas jurídicas y algunas habilidades profesionales prácti­
cas, las propias facultades sostienen que su misión primordial es entrenar a los 
estudiantes en las artes de la argumentación jurídica, de la toma de decisiones 
jurídicas y del razonamiento jurídico: para pensar como un abogado 1.
1 En la película de 1973 The Paper Chase [N. del T.: Vida de un estudiante], el famoso pro­
fesor Kingsfield ofrece una ilustración dramática de esa afirmación tradicional, proclamando en 
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18 FREDERICK SCHAUER
Pero ¿hay una manera de razonar que es particularmente jurídica? 
¿Existe algo que pueda ser considerado pensar como un abogado? Por su­
puesto, algunos abogados piensan y razonan mejor que otros, pero lo mismo 
puede decirse de los médicos, los contables, los políticos, los soldados y los 
trabajadores sociales. y muchos abogados piensan de manera más analítica, 
o más precisa, o más rigurosa que mucha gente común, pero también lo 
hacen muchos economistas, científicos y agentes financieros. Por ende, la 
pretensión de las facultades de derecho de enseñar razonamiento jurídico 
tiene que referirse a algo distinto que solo enseñar a sus estudiantes a pensar 
de manera más efectiva, racional o rigurosa. y, en efecto, esto es así. Las 
facultades de derecho aspiran a enseñar a sus estudiantes cómo pensar de 
manera diferente; diferente de la gente común, y de los miembros de otras 
profesiones. Lord Coke sostuvo hace tanto tiempo como 1628 que en el 
derecho había una razón «artificial»: 2 una distinción entre la simple raciona­
lidad y los métodos especiales del derecho y, particularmente, de los jueces. 
Por supuesto, Lord Coke podría haber estado equivocado. Quizás estaba 
errado al suponer que el razonamiento jurídico es diferente, y quizás el ra­
zonamiento jurídico sea solo razonamiento. Algunas veces bueno, algunas 
malo y la mayoría de las veces en un nivel intermedio pero, no obstante, 
siempre mero razonamiento. Ahora bien, Lord Coke también podría haber 
estado en lo cierto. Después de todo, la idea de que el razonamiento jurídico 
es diferente del ordinario, aun de aquel muy bueno, ha sido la creencia tra­
dicional de la mayoría de los abogados, de los jueces y de las facultades de 
derecho por mucho tiempo. Así, aunque la creencia tradicional en la natura­
leza particular del razonamiento jurídico podría ser errada, llega a nosotros 
desde una fuente lo suficientemente distinguida como para que descartemos 
de un plumazo la idea de que hay un razonamiento jurídico.
El que deba existir algo particular en el razonamiento jurídico no surge 
de manera inexorable de la existencia del derecho como una profesión par­
ticular, por cuanto está lejos de ser obvio que aquellos que abrazan cierta 
vocación especializada deban necesariamente pensar y razonar de manera 
distinta de aquellos que no la han abrazado. Los electricistas saben cosas 
que los carpinteros no, y estos saben cosas que ignoran los fontaneros. Pero 
sería extraño hablar de que se piensa como un carpintero o como un fon­
tanero. De hecho, podría ser igual de extraño hablar sobre que se piensa 
como abogado. Aunque las facultades de derecho no consideran que eso es 
extraño, ni tampoco los abogados y los jueces. Las facultades de derecho, 
y los abogados y jueces que en ellas se forman, suponen que los abogados 
su clase de contratos que «ustedes se enseñan derecho a sí mismos. yo entreno sus mentes. Llegan 
aquí con un cráneo lleno de papilla y, si sobreviven, se irán pensando como abogados». 
2 coKe (pronunciado como «cook»), 1628. Para un desarrollo moderno, véase fried, 1981.
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INTRODUCCIóN: ¿ExISTE EL RAzONAMIENTO JURíDICO? 19
se caracterizan por algo más que saber cosas que ignoran quienes no son 
abogados. El conocimiento del derecho es importante, como las habilidades 
para litigar y redactar contratos, pero la explicación tradicional de qué es lo 
que hace particulares a los abogados es que ellos poseen algo diferente de 
lo anterior.
Sin embargo, eso que los abogados tienen además de sus habilidades 
técnicas y su conocimiento del derecho no es tan fácil de identificar. Es re­
lativamente fácil decir qué es no pensar como un abogado. Resulta mucho 
más difícil decir qué es hacer eso, y esa dificultad puede haber dado lugar, 
en parte, a los numerosos planteamientos escépticos contra la particularidad 
del razonamiento jurídico. Los realistas jurídicos (acerca de quienes se dirá 
mucho más en el capítulo vII) como Jerome franK y (en menor medida) 
Karl llewellyn, insisten en que los abogados y los jueces no enfrentan los 
problemas de manera significativamente distinta a los de otros sujetos en­
cargados de definir políticas o tomar decisiones en el ámbito público. Mu­
chos de los autores de derecho político que estudian la toma de decisiones 
de la Corte Suprema norteamericana suelen hacer afirmaciones semejantes, 
sosteniendo que las ideologías, actitudes, ideaspolíticas y preferencias en 
cuestiones de estrategias públicas por parte de los jueces juegan un papel 
mayor en la toma de decisiones de la Corte que cualesquiera de los méto­
dos tradicionales de razonamiento jurídico 3. Los psicólogos que estudian 
los procesos de razonamiento de abogados y jueces se enfocan menos en los 
métodos supuestamente característicos de razonamiento jurídico que en los 
defectos de razonamiento que aquejan a los decisores, sean o no abogados 4. 
Posiciones escépticas o deflacionarias con respecto al razonamiento jurídico 
han existido desde hace mucho tiempo, tanto como la crítica ácida de la pro­
fesión jurídica por parte de Jeremy BentHaM («Juez y Cía.», la llamó) en la 
primera parte del siglo xix 5. Los abogados y los jueces podrán ser abogados 
y jueces, y por eso los desafíos a los planteamientos tradicionales en torno al 
razonamiento jurídico se les aplican, pero también son seres humanos, con 
más o menos los mismos talentos y deficiencias que el resto. Se dice, enton­
ces, que el hecho de que los abogados y los jueces sean seres humanos ex­
plica mucho más acerca de los métodos de razonamiento jurídico y judicial 
que lo que pudieran haber aprendido en la facultad de derecho, adquirido en 
la práctica jurídica o captado al ejercer su magistratura.
En general, quienes asumen una postura escéptica frente al razonamiento 
jurídico no creen que los abogados y los jueces estén mintiendo. Sin embar­
3 véanse, e.g., BauM, 1997; Brenner y spaetH, 1995; epstein y KniGHt, 1988; seGal y 
spaetH, 2002; spaetH y seGal, 1999; BauM, 1988.
4 véanse, e.g., GutHrie, racHlinsKi y wistricH, 2001; siMon, 2004; spellMan, 2007.
5 BentHaM, 1843b.
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20 FREDERICK SCHAUER
go, sí consideran que lo que los abogados y los jueces creen estar haciendo 
—su punto de vista interno acerca de sus propias actividades— con frecuen­
cia enmascara una realidad más profunda. En ella, las elecciones referidas 
a las políticas y varios otros atributos no jurídicos juegan un rol mucho más 
extenso en la explicación de los argumentos y conclusiones jurídicas que 
lo que aun los propios participantes de la práctica creen o comprenden. En 
la medida en que esta visión más escéptica refleje de manera adecuada la 
realidad, el razonamiento jurídico será menos particular y, en consecuencia, 
menos importante de lo que habíamos creído. Pero si, en cambio, la posición 
tradicional es, a grandes rasgos, sostenible, y si los abogados y los jueces, 
aun reconociendo que su manera de razonar comparte muchos elementos 
con la del resto de los seres humanos, posee métodos de pensamiento que 
son característicamente jurídicos, será importante explorar cuáles podrían 
ser esos métodos y características especiales. Por ende, una manera de abor­
dar la supuesta particularidad del razonamiento jurídico es considerando 
cuánto del razonamiento de los abogados y los jueces puede explicarse por 
su entrenamiento y sus roles especializados, por un lado y, por el otro, cuán­
to puede explicarse simplemente por el hecho de que son seres humanos 6.
La afirmación de que existe algo como el razonamiento jurídico es, en­
tonces, la hipótesis (controvertida) de que los abogados tienen métodos di­
ferentes a los de otras personas para enfrentar problemas y tomar decisiones. 
Pero ¿cuáles son esos métodos? A veces, la gente sostiene que la habilidad 
especial del abogado es una facilidad para manejarse con los hechos y las 
pruebas, sumada a la capacidad conexa para entender el contexto general 
de un evento, una disputa o una decisión particulares 7. Pero aunque estas 
habilidades son importantes para ser un buen abogado, no está tan claro que 
los abogados exitosos las posean o las necesiten en mayor medida que los 
detectives, los historiadores, los psiquiatras y los antropólogos exitosos. Del 
mismo modo, otros han pretendido caracterizar al razonamiento jurídico en 
términos de una capacidad privilegiada para ver el otro lado de un argu­
mento 8 o, algo conectado con lo anterior, para ser empático con los demás y 
ponerse en su lugar 9. Pero estos son atributos que también esperamos ver en 
buenos pensadores y buena gente de todo tipo. Aún más: ni el tan pregonado 
talento jurídico para razonar por analogía 10 difícilmente puede considerarse 
exclusivo de los abogados y los jueces, porque el uso de analogías de ma­
nera efectiva puede ser, tranquilamente, el criterio para distinguir a expertos 
6 véase scHauer, 2009.
7 véase, e.g., Burton, 2005; Bandstra, 2005; Minow y spelMan, 1990.
8 véase sHerry, 2007.
9 véase Bartlett, 1990.
10 E.g., levi, 1949; sunstein, 1996; weinreB, 2005.
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INTRODUCCIóN: ¿ExISTE EL RAzONAMIENTO JURíDICO? 21
de novatos en casi cualquier campo 11. Así es que sí, podemos querer que 
los abogados y los jueces sean inteligentes, empáticos, analíticos, rigurosos, 
precisos, carentes de prejuicios y sensibles frente a los hechos y sus matices, 
entre otras cosas, pero porque estos son también los rasgos que pretendemos 
ver en nuestros políticos, trabajadores sociales, médicos y agentes financie­
ros. Todavía no está claro qué habilidades o características, si es que hay 
alguna, se supone que tienen los abogados a diferencia de otras personas.
Los capítulos de este libro están dedicados a explorar las formas variadas 
de razonamiento que se han asociado, tradicionalmente y en especial, con el 
sistema jurídico. Entre ellas, la toma de decisiones a partir de reglas, el tra­
tamiento de ciertas fuentes como autoritativas, el respeto por los precedentes 
aun cuando parecieran derivar consecuencias inadecuadas, el dar relevancia a 
la carga de la prueba y el acostumbrarse a las cuestiones jurisdiccionales, esto 
es, entender que una cosa es que un resultado sea correcto y otra advertir que 
algunas instituciones pueden tener el poder suficiente para llegar a ese resulta­
do y otras no. Pero no deberíamos plantearnos desde el comienzo expectativas 
irreales respecto de la pretensión de que el razonamiento jurídico es especial. 
En primer lugar, el derecho no puede ser visto de manera plausible como 
un sistema cerrado, del modo en que podría serlo un juego como el ajedrez. 
Todas las jugadas de una partida de ajedrez pueden fundarse en las reglas del 
ajedrez, pero no todos los pasos de un argumento jurídico o una toma de deci­
sión en el ámbito del derecho pueden fundarse en normas jurídicas 12. No solo 
la ley depende necesariamente de numerosas habilidades además de aquellas 
entendidas explícitamente como jurídicas, sino que está inevitable y especial­
mente conectada a la complejidad impredecible de la condición humana. Po­
demos, como máximo, predecir el futuro de manera imperfecta, y carecemos 
de certeza para saber qué haremos una vez que llegue. Como el mundo sigue 
arrojándonos lo inesperado, el derecho se verá forzado, en repetidas ocasio­
nes, a salirse de las reglas vigentes para servir a la sociedad en la que existe. 
El derecho bien podría contener dentro de su arsenal de argumentación y toma 
de decisiones los recursos que se necesitan para adaptarse a un mundo cam­
biante. Pero si ese fuese el caso, es aún menos probable que la imagen de un 
sistema totalmente cerrado en el cual las reglas jurídicas vigentes —y, quizás, 
aun las prácticas vigentes de argumentación jurídica— sea adecuada para ilus­
trar lo que hace el derecho y cómo lo hace.
No solo sucede que el derecho no es un sistema cerrado, sino que sus 
métodos característicos de razonamiento, si es que existen, tampoco son 
11 véase, e.g., forBus, 2001; HolyoaK, 2005.
12 Un conocido argumento contrario a la idea de que el derecho puede ser visto como un 
sistema deductivo cerrado se desarrolla en Hart, 1958.
Pensar como un abogado.indb 21 16/1/13 13:43:22
22 FREDERICK SCHAUER
completamente propios del derecho. Quizás exista muy poco solapamiento 
entre el estonio y el inglés, o entre la crítica literaria y el cálculomultiva­
riable. Pero no es plausible negar que aun las formas más características de 
razonamiento jurídico se pueden encontrar fuera del sistema jurídico. Es 
verdad que, con frecuencia, los abogados y los jueces argumentan y toman 
decisiones basándose en los preceptos de las normas positivas. Pero también 
lo hacen los burócratas, los banqueros y lo hacemos cada uno de nosotros 
cuando respetamos el límite de velocidad que está escrito en un cartel. El sis­
tema jurídico también parece particularmente preocupado por los preceden­
tes: con hacer lo mismo que se ha hecho antes solo porque se ha hecho antes. 
Pero esta manera de pensar, una vez más, difícilmente puede considerarse 
exclusiva del derecho, como es bien sabido por los padres cuando deben 
lidiar con el argumento de un hijo menor que sostiene que debe permitírse­
le hacer algo a cierta edad solo porque a uno de sus hermanos mayores le 
fue permitido cuando tenía la misma edad. y aunque el derecho es también 
una institución caracterizada por el razonamiento basado en la autoridad 
—tomando a la fuente de una regla más que a las razones subyacentes a ella 
como justificación para seguirla— esto tampoco es difícil de hallar fuera del 
sistema jurídico. La familia es, una vez más, un buen ejemplo. Cualquier 
padre que haya gritado, con desesperación, «¡Porque así lo digo yo!» a un 
hijo testarudo, reconocerá que esa apelación a la autoridad y no a las razones 
tiene su lugar en toda la extensión de la existencia humana.
Pero aunque todos los métodos característicos de razonamiento jurídico 
se encuentran con frecuencia fuera del derecho, podría todavía ser posible 
que esas formas de razonamiento y toma de decisiones estén particularmente 
concentradas dentro del sistema jurídico. Porque por más difundidas que estén 
estas formas de razonamiento en las decisiones que tomamos a lo largo de 
nuestras vidas, es importante recordar que son extrañas, de un modo especial. 
Esta rareza particular consiste en que todas y cada una de las características 
principales del razonamiento jurídico y la argumentación jurídica pueden con­
cebirse como un camino hacia la obtención de una decisión distinta de la mejor 
que, todas las cosas consideradas, se tomaría en la materia bajo estudio. Con 
frecuencia, cuando obedecemos un límite de velocidad, nos encontramos con­
duciendo a una velocidad que no es la que consideraríamos mejor, tomando 
en cuenta el tránsito, las condiciones del camino y nuestras habilidades para la 
conducción. En consecuencia, obedecer un límite de velocidad es hacer algo 
que no consideramos lo mejor. Del mismo modo, tomar una decisión solo por­
que la misma ha sido tomada antes —seguir precedentes— resulta interesante, 
sobre todo, cuando de otro modo habríamos tomado una decisión diferente. El 
padre que otorga al hijo menor los mismos privilegios, a la misma edad, que al 
mayor, se deja arrastrar por la fuerza del precedente solo cuando tiene motivos 
para creer que debería tratar a sus dos hijos de manera diferente, por lo que 
Pensar como un abogado.indb 22 16/1/13 13:43:22
INTRODUCCIóN: ¿ExISTE EL RAzONAMIENTO JURíDICO? 23
ser constreñido por el precedente es, otra vez, un desvío de la decisión que, de 
otro modo, le habría parecido correcta. y decimos que obedecemos o segui-
mos a la autoridad solo si lo que hacemos porque la autoridad lo exige no es 
lo mismo que habríamos hecho si hubiéramos podido decidir qué era lo mejor 
sobre la base de nuestro propio criterio. El soldado que cumple una orden bien 
podría actuar distinto si se le permitiera tomar su propia decisión, sin guías ni 
prescripciones, así como el estudiante o el hijo obedientes son aquellos que 
relegan sus propios deseos para hacer algo distinto a lo que estos les dictan.
Una vez que entendemos que estas formas comunes de razonamiento 
y de toma de decisiones tienen, no obstante, su peculiaridad —pues con 
frecuencia conducen a resultados diferentes comparados con aquellos a los 
cuales habrían arribado los decisores en otras circunstancias—, podemos 
entender también que la presencia sustancial de estas formas de razona­
miento en el sistema jurídico —más sustancial, proporcionalmente, que en 
la totalidad de las decisiones que tomamos en nuestras vidas— puede fundar 
una afirmación plausible acerca de que existe algo como el razonamiento 
jurídico. Si estas formas de razonamiento de algún modo contraintuitivas 
—que con frecuencia conducen a resultados para el caso distintos que aque­
llos que parecerían mejores en otras circunstancias, todas las cosas consi­
deradas— son preponderantes en el derecho pero de alguna manera excep­
cionales en todos los demás ámbitos, entonces estaríamos en condiciones de 
concluir en que existe algo que podemos llamar «pensar como un abogado». 
y que, en concordancia con esto, existe algo que es de importancia vital que 
abogados y jueces sepan cómo hacer correctamente, y que las facultades de 
derecho deben enseñar a sus estudiantes. Una vez más: esta matriz de méto­
dos de razonamiento no es exclusiva del sistema jurídico, y estos no son los 
únicos métodos que usa el derecho. Las formas del razonamiento jurídico 
se encuentran por todas partes y los métodos que podríamos llamar «ordi­
narios» de razonamiento también ocupan un gran lugar en los argumentos 
y las tomas de decisiones jurídicas. Pero si resulta ser que, en efecto, hay 
métodos de razonamiento que pueden encontrarse por todas partes pero que 
están particularmente concentrados y son preeminentes en los argumentos y 
las tomas de decisiones jurídicas, la afirmación de que existe algo llamado 
razonamiento jurídico estará, finalmente, justificada.
Los métodos aparentemente contraintuitivos del derecho no son solo 
una peculiaridad histórica. Por el contrario, son una función de la generali-
dad inherente al derecho. Aunque las disputas, judiciales y extrajudiciales, 
involucran a personas particulares con problemas particulares inmersos en 
controversias particulares, el derecho tiende a tratar a los particulares que 
confronta como miembros de grandes categorías. En lugar de intentar el 
logro de la mejor solución para cada controversia de una manera contextual 
y particularista, la meta del derecho es, con frecuencia, asegurarse de que el 
Pensar como un abogado.indb 23 16/1/13 13:43:22
24 FREDERICK SCHAUER
resultado para todos o, al menos, la mayoría de los particulares pertenecien­
tes a cierta categoría es el correcto. Una vez más, Lord Coke nos ilumina 
al respecto: «vale más decir que el Derecho causa un daño (afectando solo 
a un particular) antes que una molestia que podría perjudicar a muchos» 13. 
En otras palabras, para Coke es mejor llegar a un resultado equivocado en 
una controversia particular que adoptar una regla que conduciría al que en 
apariencia sería el resultado correcto para este caso, pero a costa de conducir 
a resultados incorrectos en muchos otros.
La lección de Coke puede apreciarse en el ritual tradicional del diálogo 
socrático 14 que tiene lugar entre el estudiante y el profesor en el primer año 
de la carrera de abogacía. Después de haber conseguido, finalmente, que el 
estudiante recite de manera precisa los hechos de cierto caso judicial, se le 
pregunta sobre cuál le parece que sería la solución correcta para el caso. Por 
lo general, el estudiante responde diciendo cuál sería para él la solución más 
equitativa o justa entre las posiciones enfrentadas de las partes en conflicto. 
En este punto se le solicita al estudiante que diga la regla o el principio que da 
apoyo a esa solución, y aquí comienza a desplegarse el patrón característico 
de la indagación socrática. Mediante una serie, debidamente estructurada y 
planeada, de ejemplos hipotéticos, el profesor desafía la regla propuesta ini­
cialmente por el alumno, con el objetivo de demostrar que la regla que daría 
lugar a un resultado justo, equitativo o eficiente en el caso bajo estudio gene­
raría un resultado menos justo, equitativo o de otromodo menos satisfactorio 
en otros casos. y al llevar a la víctima de turno a través de esta serie de aplica­
ciones incómodas de la regla que escogió en primer lugar, el profesor intenta 
que todos los estudiantes de su clase comprendan, como sostuvo Coke, que la 
mejor norma jurídica puede ser, a veces, aquella que dé lugar a un resultado 
injusto en un caso particular, pero resultados mejores en un gran número de 
casos, a pesar de la solución que apareje para el caso bajo estudio.
Esta forma de indagación socrática no se limita a las aulas de la facul­
tad de derecho, y es conocido que esa es la forma que suelen adoptan los 
13 Citado en stoner, 1992: 25.
14 Existe una conexión somera entre los métodos de enseñanza, basados en preguntas, que 
empleó sócrates en los diálogos platónicos y el tipo de cuestionarios que han tenido lugar tradi­
cionalmente en las aulas de las facultades de derecho. Más allá de la enorme ventaja que mantiene 
platón con el resto de nosotros en cuanto a su capacidad de escribir las respuestas así como las 
preguntas, la meta de sócrates era extraer de sus interlocutores un conocimiento latente, no 
especializado, más que inculcarles una habilidad especial de la que carecían. Ahora bien, podría 
ser que la capacidad para razonar enfocándose no solo en un caso o una disputa dada esté latente 
en prácticamente todos, pero si está tan latente como para que extraerlo de la mayoría de las per­
sonas requiera un escuadrón de profesores de derecho y tres años de facultad, no hay diferencia 
entre los modelos de educación jurídica que podríamos denominar «de la inculcación» y «de la 
extracción». En ambos casos, el fin de la educación jurídica es desarrollar en el estudiante una 
capacidad de hacer realmente algo que no podía hacer antes.
Pensar como un abogado.indb 24 16/1/13 13:43:22
INTRODUCCIóN: ¿ExISTE EL RAzONAMIENTO JURíDICO? 25
interrogatorios en los argumentos de las apelaciones. Como los tribunales 
de apelación consideran que sus decisiones, con frecuencia, darán lugar a 
reglas que controlarán otras situaciones fácticas futuras, y que sus opiniones 
servirán como precedentes en casos subsecuentes, los jueces de apelación 
suelen preocuparse tanto por los efectos de sus decisiones en los casos futu­
ros como por encontrar la mejor solución para el caso actual. Como conse­
cuencia, los abogados que actúan ante esos tribunales con frecuencia se ven 
involucrados en una argumentación oral acerca de cómo influirá la regla o 
la solución que pretenden en diversas situaciones hipotéticas. Idéntico que 
en el aula de la facultad, los jueces proponen escenarios hipotéticos a los 
abogados que argumentan ante ellos por la creencia de que la solución, que 
a primera vista parece ser la correcta en la controversia particular, terminará 
siendo la solución para ese caso solo si puede ser justificada de un modo tal 
que no produzca resultados incorrectos en muchos casos posibles futuros.
Con la pretensión de demostrar al estudiante desafortunado o al abogado 
luchador que la mejor solución jurídica puede ser diferente que la que se­
ría mejor para la controversia actual, la interrogación socrática prototípica 
corporiza el deseo generalizado del derecho de arribar a un resultado distin­
to del que es óptimamente justo o maximalmente acertado, todas las cosas 
consideradas, en el caso particular. En United States v. Locke 15, por ejemplo, 
la Corte Suprema lidió con un caso en el cual se replanteó una reclamación 
por la titularidad de un terreno que había sido iniciado el 31 de diciembre de 
1982. La reclamación fue rechazada por el Departamento de Tierras porque 
la regla relevante exigía que esas demandas fuesen presentadas «antes del 
31 de diciembre» de cada año. Aunque parecía obvio para la Corte y, virtual­
mente, para cualquiera, que la letra de la norma estaba errada, y que lo que el 
Congreso quiso decir en realidad era «antes del 31 de diciembre, inclusive», 
el juez Thurgood MarsHall y otros cinco jueces concluyeron en que los 
defectos y virtudes de la reclamación particular de Locke eran menos impor­
tantes que la pregunta más amplia de si la Corte Suprema debía involucrarse 
en la reescritura de errores, aun obvios, de las leyes federales, especialmente 
las que tenían que ver con los plazos de presentación de demandas. Aquí 
y en todas partes, al derecho suele interesarle el alcance completo de las 
aplicaciones de las reglas generales y los principios. En consecuencia, suele 
perseguir ese interés con el coste de prestarle menos importancia que los de­
cisores no jurídicos a los errores o las injusticias respecto del caso particular. 
Cuando se describe el Imperio de la Ley, como se ha hecho tradicionalmen­
te, en contraste con el de los hombres, la idea es que el Imperio de la Ley 
es un principio receloso de los juicios individuales y renuente en apoyarse 
15 471 U.S. 84 (1985).
Pensar como un abogado.indb 25 16/1/13 13:43:22
26 FREDERICK SCHAUER
de manera demasiado fuerte en los juicios no dirigidos y los caprichos de 
los individuos. Así es que aunque a veces podría parecer injusto tomar a la 
existencia de una regla o un precedente claros como factores determinantes 
de una solución que el propio juez considera incorrecta, inclusive siguiendo 
una regla o precedente que el juez percibe como incorrectos, eso es lo que, 
tradicionalmente, el derecho espera que hagan quienes toman decisiones en 
su ámbito 16.
Es importante entender que el sostenimiento de la idea de que existe una 
forma de razonamiento en ciertos aspectos distinguible que podemos llamar 
«razonamiento jurídico» es, a fin de cuentas, una afirmación empírica. La 
mayoría de la gente puede describir un unicornio, pero nuestra capacidad 
para hacerlo no es inconsistente con el hecho crucial de que no existen uni­
cornios reales en el mundo. Del mismo modo, la mayoría de nosotros po­
demos señalar ejemplos de heroísmo genuino, el que implica un verdadero 
sacrificio, pero aun al hacerlo reconocemos que ese comportamiento es ex­
tremadamente inusual. Así, la lección que puede extraerse de estos ejemplos 
es que nuestra capacidad para describir el razonamiento jurídico, e inclusive 
para señalar ejemplos reales de su uso, dice mucho menos que lo que co­
múnmente se supone acerca de lo que hacen en realidad los abogados y los 
jueces. Indicar una o unas pocas instancias de una genuina limitación por los 
precedentes, por ejemplo, no dice casi nada acerca de la frecuencia de ese 
apego en el universo de las decisiones jurídicas. E identificar casos reales en 
los cuales las reglas o la autoridad han marcado una diferencia, por sí mismo 
no es prueba suficiente de que las reglas y la autoridad marquen con frecuen­
cia una diferencia. Más aún, si resulta que podemos identificar un número 
importante de ejemplos reales de razonamiento jurídico genuino, la carga de 
la prueba va a recaer sobre aquellos que quieran decir que ese razonamiento 
es raro, o que es por completo o, en gran medida, imaginario. La posición 
escéptica que sostiene que el razonamiento jurídico particular es inusual y 
no el típicamente utilizado en la práctica jurídica real, podría ser sostenible 
en última instancia, pero la premisa de este libro no plantea solo que el razo­
namiento jurídico existe, aun si no es el utilizado por todos los abogados y 
jueces, sino también que su existencia real está lo suficientemente extendida 
como para decir que existe, descriptivamente, algo que podemos caracteri­
zar de manera adecuada como «pensar como un abogado».
Aun si concluyéramos en que existe algo como el razonamiento jurídi­
co, eso no necesariamente es concluir en que el razonamiento jurídico es 
16 Considérese, por ejemplo, la famosa observación del juez Louis Brandei, con respecto a 
que «en la mayor parte de las cuestiones, es más importante el que se resuelvan jurídicamente que 
el que se resuelvan de la manera correcta». Burnet v. Coronado Oil & Gas. Co., 285 U.S. 393, 412 
(1932) (disidencia de Brandeis).Pensar como un abogado.indb 26 16/1/13 13:43:22
INTRODUCCIóN: ¿ExISTE EL RAzONAMIENTO JURíDICO? 27
algo bueno. Más aún, ni siquiera el Imperio de la Ley es algo bueno. Como 
es sabido, platón propuso una sociedad gobernada por reyes-filósofos, y 
difícilmente sea evidente que en esa sociedad los reyes-filósofos, sabios y 
buenos, deban seguir reglas que los aparten de su propio juicio, o que deban 
estar coaccionados por los precedentes para decidir cosas de la manera en la 
que ya han sido decididas en el pasado cuando la decisión anterior se mues­
tra como equivocada, o deban ser obligados a obedecer a una autoridad cuyo 
juicio bien puede estar viciado. En una sociedad gobernada por los sabios y 
los buenos, el razonamiento jurídico parece ser, simplemente, un obstáculo. 
y en esa sociedad, si pudiera existir alguna vez, el Imperio de la Ley sería 
por lo menos superfluo y, muy probablemente, pernicioso.
Es evidente que nosotros no vivimos en la utopía de platón 17, y que por 
eso entendemos que los valores del razonamiento jurídico y del Imperio de 
la Ley pueden servir a fines importantes al limitar las acciones de los líderes 
ante la falta de la sabiduría benigna de los reyes-filósofos hipotéticos de 
platón. Pero, aun si abandonamos la utopía de Platón y nos ubicamos en 
el mundo real, con líderes reales y sus defectos reales, subsiste el mismo 
dilema. El razonamiento jurídico en particular y el Imperio de la Ley en 
general serán, con frecuencia, un impedimento para las políticas sabias y 
la discrecionalidad sólida de los líderes, si bien no perfectos, iluminados 18. 
Este libro no se ocupa de cuándo y dónde el Imperio de la Ley puede servir 
a intereses incorrectos, o simplemente se halla tan preocupado por evitar 
abusos cometidos por la discrecionalidad individual que impide la discre­
cionalidad fundada. Evaluar al derecho y juzgar al Imperio de la Ley es un 
trabajo que lleva una vida, y no solo de una única persona. El objetivo mu­
cho más modesto de este libro es, entonces, identificar, describir, analizar y, 
en ocasiones, evaluar los métodos característicos de razonamiento jurídico. 
Determinar, finalmente, si y cuándo esos métodos valen la pena, una pre­
gunta cuya respuesta está lejos de ser evidente, se dejará para otra ocasión.
17 y que platón tampoco vivió en ella, como bien reconoció.
18 véase Horwitz, 1997.
Pensar como un abogado.indb 27 16/1/13 13:43:22
CAPÍTULOII 
REGLAS, EN EL DERECHO 
Y EN TODAS PARTES 
l. SOBRE LAS REGLAS EN GENERAL
El razonar con reglas quizás sea la imagen más común que se tiene de lo
que hacen los abogados y los jueces . Una concepción popular muy extendi­
da supone que los abogados fundamentan sus casos mediante la apelación a 
reglas abstrusas , incomprensibles para el común de la gente, y que los jueces 
toman sus decisiones después de consultar libros repletos de esas reglas . Se 
cree que una vez que encuentra la regla correcta, el juez procede a aplicarla 
mecánicamente al caso que juzga, y ese es el fin del asunto. 
Los juristas más refinados suelen burlarse de esta imagen, que coloca 
a los operadores jurídicos muy lejos de sus prácticas reales . Y esto por un
cúmulo de razones , no solo porque la
· 
mayoría de las controversias que in­
volucran una aplicación directa de las reglas existeptes no llegará nunca en 
un tribunal'. Pero a pesar de sus imprecisiones y exageraciones , esta carica­
tura generalizada de lo que los abogados y los jueces hacen capta una parte 
verdaderamente importante del derecho. Los abogados suelen consultar las 
1 Como las aplicaciones directas o fáciles de las reglas jurídicas son raramente litigiosas, los 
casos que llegan a un tribunal son, de manera predominante y desproporcionada, los que son en
algún sentido difíciles. Los casos difíciles que llegan a un tribunal representan, así, una muestra 
parcial de la totalidad de los eventos jurídicos, un fenómeno que por lo común es referido corno 
el efecto de selección. Véase PRIEST y KLEIN, 1984. Nos ocuparemos del efecto de selección y de
sus consecuencias en el apartado siguiente de este capítulo, y lo retornaremos en los capítulos VII 
y VIII. 
30 FREDERICK SCHA UER 
reglas , y los jueces suelen tomar decisiones que implican su seguimiento. 
Puede ser cierto que el derecho no sea nada más que reglas , pero sin duda en 
gran parte se vincula con ellas , desde la Regla Contra la Perpetuidad de la 
Propiedad en derechos reales hasta la «regla del buzón» del derecho de con­
tratos , pasando por las reglas de procedimiento federal e innumerables otras . 
Y como las reglas se entrelazan tanto en lo que el derecho hace y en cómo lo 
hace, dar cuenta de un modo no caricaturizado de lo que son las reglas y de 
cómo funcionan nos alejará bastante del entendimiento del razonamiento , la 
argumentación y la toma de decisiones jurídicas . 
Considérese el caso típico del límite de velocidad, un ejemplo de regla 
nada complicado. El cartel dice «Velocidad máxima 80» y nuestra primera 
reacción es pensar que el límite de velocidad es de 80 kilómetros por hora2• 
Pero ¿por qué 80? Presuntamente, el límite de velocidad se fijó en 80 por­
que una autoridad -quizás el parlamento o , lo que parece más probable, el 
departamento de tránsito, los concejales o la policía estatal- creyó que con­
ducir a más de 80 kilómetros por hora en esta ruta sería inseguro. Todo eso 
está muy bien, y probablemente sea correcto en la mayoría de las circuns­
tancias, pero una característica importante de la señal de tránsito es que está 
allí todo el tiempo. E igualmente importante es que el límite de velocidad se 
aplica prácticamente a todos 3• El límite es de 80 cuando llueve y cuando está 
despejado. Es de 80 cuando hay tránsito pesado y cuando no circula nadie. 
Es de 80 para autos diseñados para acelerar a más de 200 y para. aquellos que 
tiemblan apenas superados los 70. Y aunque 80 es el límite para los conduc­
tores seguros , también lo es para los imprudentes y los inexpertos . El límite 
de 80 está designado para lograr que se conduzca de manera segura, pero en 
algunas circunstancias 80 será demasiado para asegurar ese objetivo, mien­
tras que en otras parecerá innecesariamente bajo. 
Supóngase, entonces, que alguien está conduciendo su automóvil nuevo 
y cuidadosamente mantenido, una mañana de domingo despejada, seca y 
sin tránsito . Y que es un conductor experimentado y cuidadoso. Más aún, 
2 Algunas personas responderán a este ejemplo señalando que cuando el límite de velocidad 
impreso en el cartel es 80, el límite «real» es más alto. Para muchos conductores, quizás para la 
mayoría, <<velocidad máxima 80» significa que deben conducir a no más de lOO, porque saben 
que por lo común la policía no los detendrá a menos que hubieran excedido el límite de velocidad 
por más de 20 kilómetros por hora. La discusión sobre el realismo jurídico en el capítulo VII 
abordará esta cuestión, examinando con más cuidado las consecuencias del hecho de que la prác­
tica oficial con frecuencia diverge con respecto al significado literal de una regla jurídica positiva. 
Esta divergencia da lugar a preguntas importantes y complejas, pero el caso típico del límite de 
velocidad es más s¡;ncillo. La mayoría de los conductores sabe cuál es la flexibilidad aceptada, y 
el significado principal del ejemplo se preserva aun cuando se conozca popularmente que el límite 
de velocidad real es el impreso en el cartel más 10 kilómetros por hora. 
3 No necesitamos preocuparnos ahora de los camiones de bomberos, las ambulancias y los 
coches de policía. 
REGLAS, EN EL DERECHO Y EN TODAS PARTES 3 1 
nunca ha estado involucrado en un accidente ni ha sido multado por una 
violación a las reglas de tránsito . Como se trata de un buen conductor y las 
condiciones son ideales, decide conducir - de una manera completamente 
segura- a 1 10 . Habiendo tomado esa decisión , no obstante, nota en el espe­
jo retróvisor las luces molestas e intermitentes de un coche de policíaque le 
indica que se detenga. Lo siguiente que sucede es que el agente de policía le 
está informando que ha sido determinado que circulaba a 1 1 O kilómetros por 
hora en una zona en donde la velocidad máxima permitida era de 80 . «Ya lo 
sé, pero déjeme explicarle» es su respuesta; «El límite de ochenta kilóme­
tros por hora está establecido para garantizar la seguridad en el tránsito y, en 
verdad, yo estaba conduciendo de manera muy segura. No hay tránsito . El 
cielo está despejado. La autopista está seca. Mi auto se encuentra en buenas 
condiciones . Y nunca he protagonizado un accidente. Puede comprobarlo. 
Los dos sabemos que ochenta es solo un promedio para todos los conducto­
res y todas las condiciones, pero la verdadera meta del límite de velocidad 
es garantizar que se conduzca de manera segura, y no puede negar que yo 
conducía de manera segura» . 
Todos sabemos lo que sucedería después . El agente le mostraría la señal 
de tránsito, si hubiera una cerca, y diría algo como «El límite de velocidad 
en esta ruta es de ochenta. Ochenta significa ochenta, no lo que usted cree 
que es conducir de manera segura» . Y ese sería el final del asunto. El con­
ductor recibiría una multa de tránsito, aun cuando el fin de la regla que fija el 
límite de velocidad fuese que la gente condujera de manera segura y, lo que 
es más importante, la recibiría aun si hubiese conducido de manera segura. 
Este ejemplo puede parecer trivial . Hasta tonto . Sin embargo, ilustra un 
punto central acerca de la propia idea de regla. Cada regla tiene una justi­
ficación subyacente -a veces llamada su razón- que es el fin que se pre­
tende satisfacer con ella 4• Así como el límite de velocidad está típicamente 
diseñado para promover la seguridad en las rutas , también la Regla Contra la 
Perpetuidad de la Propiedad busca limitar a un tiempo razonable el período 
de incertidumbre de la posesión y la disponibilidad de una propiedad. La 
meta de la regla 56 del Código de Procedimientos Civiles Federales -la 
que regula el juicio sumario- es eliminar antes de llegar a juicio aquellos 
casos en los cuales no existe una reclamación jurídicamente seria y susten­
table con pruebas . El fin de la paro! evidence rule" es efectivizar la intención 
de las partes de un contrato de limitar su acuerdo a los términos puestos por 
escrito . Y así. Toda regla tiene una razón o justificación subyacente de este 
4 Para una discusión más extensa sobre el particular, véanse ScHAUER, 199 l a; ALEXANDER y 
SHERWIN, 2001 .
• N. del T.: regla que veda la introducción de pruebas que contradigan o amplíen los térmi­
nos de un contrato celebrado por escrito. 
32 FREDERICK SCHAUER 
tipo y, por eso, toda regla podría ser vista como un intento de satisfacer su 
justificación subyacente. 
Muchas veces , en teoría, la regla podría ser una mera reformulación 
de su justificación subyacente . Por ejemplo , algunos años atrás el Estado 
de Montana eliminó todos los límites de velocidad. En su lugar, exigió 
que cada conductor fuese «razonable y prudente» 5. Pero los conductores 
tienen ideas muy divergentes con respecto a qué es razonable y qué es 
prudente, así como los oficiales de policía y los jueces . Como resultado , 
se dieron variantes múltiples en cuanto a la aplicación de los límites de 
velocidad , lo que resultó en que los conductores no tenían en absoluto 
certeza acerca de cuán velozmente podían circular sin incumplir la ley. 
Esta incertidumbre fue demasiado para la Corte Suprema de Montana, 
que derogó la regla de la conducción «razonable y prudente» por su ex­
cesiva vaguedad. De hecho, aun si la regla no hubiese sido declarada in­
constitucional con respecto a la Constitución de Montana, probablemen­
te la legislatura misma hubiese vuelto a instituir los límites de velocidad 
numéricos y eliminado la regla del conductor «razonable y prudente» . 
En Montana, como en todas partes , la gente entiende que las justificacio­
nes subyacentes, por sí solas , suelen ser demasiado vagas para ser útiles . 
También, demasiado difusas para dar a la gente la clase de guía que 
espera que el derecho le ofrezca . Y, por último, demasiado manipulables 
e interpretables de maneras diversas como para limitar las acciones de 
aquellos que ostentan el ejercicio del poder. Así es que aunque en teoría
una regla que limite la velocidad simplemente podría reformular esas 
razones abstractas - la Conducción Segura, o la Conducción Prudente , 
o la Conducción con Cuidado- , en la práctica las razones abstractas o
justificaciones subyacentes se reducen, por lo común, a reglas concre­
tas . Esas reglas concretas se designan para satisfacer las justificaciones 
subyacentes, pero es la regla misma la que carga con la fuerza de la ley, 
y es la regla misma la que , usualmente, determina la solución jurídica. 
Ese es el motivo por el cual el conductor que conduce eón seguridad es 
multado cuando conduce a 1 10 kilómetros por hora. Este es solo uno ,de 
muchos ejemplos que ilustran la manera en la cual es la manifestación 
concreta de una regla y no la justificación abstracta que subyace a ella la 
que normalmente representa lo que el derecho exige. 
Considérese, para tomar otro ejemplo, la regla un tanto técnica. del de­
recho societario norteamericano que prohíbe a algunos miembros de ciertas 
sociedades comprar y luego vender (o vender y luego comprar) acciones 
5 Mont. Code Ann. 61-8-303 ( 1996), anulado por vaguedad excesiva en S tate v. Stanko, 974 
P.2d 1 132 (1998). Véase KlNG y SUNSTEIN, 1999.
REGLAS, EN EL DERECHO Y EN TODAS PARTES 33 
de su propia empresa dentro de un período de seis meses [regla 16(b) de la 
Securities Exchange Act de 1934] 6• Detrás de esta regla se esconde el fin 
-'-la razón- de evitar que los miembros de sociedades , que presuntamen­
te cuentan con información interna que por lo común no está disponible 
para el'público y es desconocida por aquellos con quienes el miembro de 
la sociedad podría negociar, negocien a partir de esa información privile­
giada. Pero la regla misma no dice nada acerca de la posesión efectiva de 
información privilegiada; en cambio, prohíbe simplemente que cualquier 
funcionario, director o poseedor del diez por ciento o más de las acciones 
de una compañía adquiera acciones y las venda antes de pasados seis meses . 
La creencia que dio lugar a la creación de una regla tan específica fue que 
mediante la prohibición de que ciertos sujetos se involucraran en las llama­
das «transacciones de corto plazo» , la regla dificulta mucho a los miembros 
de las sociedades beneficiarse del conocimiento que obtuvieron por su mero 
carácter de miembros . La regla funciona, entonces , mediante la prohibición 
de las transacciones de corto plazo sin que importe si el sujeto involucrado 
en la transacción efectivamente tiene conocimiento privilegiado, del mismo 
modo que la regla que limita la velocidad prohíbe conducir a una velocidad 
que exceda �1 límite sin que importe si el conductor conduce de hecho de 
manera insegura. El comprador o vendedor a corto plazo que califica como 
miembro de una sociedad bajo la definición precisa del carácter de miembro, 
ha violado la regla y se le exige «restituiD> sus ganancias aun si no tenía en 
modo alguno información privilegiada. Y aunque una persona que negocie 
basada en su información privilegiada sin ser miembro de la empresa como 
la propia ley lo define pueda tener algún inconveniente con relación a otra 
regla 7, debe notarse que no es perseguible mediante esta regla, así como la 
persona que conduce de manera insegura pero por debajo del límite de velo­
cidad no viola la regla que establece ese límite. 
Otro ejemplo más surge de las normas que en muchas jurisdicciones 
prohíben la posesión de herramientas que puedan servir para robar8 • La nor­
ma no está interesada realmente en las herramientas para robar, s ino en los 
robos y en limitar su frecuencia. Pero aunque la regla sirve a la justificación 
subyacente de evitar los robos , haceefectiva esa justificación al prescribir 
algo más específico. La regla prohíbe la posesiór¡: de herramientas que pue­
dan usarse para robar en lugar de otra cosa que podría aumentar el riesgo 
de robo, como el límite de velocidad típico es una regla numéricamente 
6 5 u.s.c. §78p(b) (2000).
7 En particular, la regla § lOb-5 promulgada por la Securities and Exchange Commision., 17 
C.F.R. §240.10b-5 (2007) la cual, entre otras cosas, indica que es ilegal en muchas transaccio­
nes de valores omitir la declaración de un hecho material a otra de las partes involucradas en la 
transacción. 
8 E.g., Conn. Gen. Stat. Ann. 53A-106 (West, 1 999); Cal. Penal Code 466 (West, 1999). 
34 FREDERICK SCHAUER 
explícita y no un mandato de que todo el mundo conduzca con seguridad o 
prudencia, y como la regla de las transacciones a corto plazo prohíbe todas 
las transacciones por ciertos miembros en cierto período temporal y no todas 
las transacciones , o solo aquellas en las cuales un sujeto se valga de infor­
mación privilegiada. 
La lección que debe aprenderse de estos ejemplos es que una de las 
principales características de las reglas - la que las convierte en re­
glas - es que lo que la regla dice realmente importa. Este es el motivo 
por el cual el agente de policía multaría a quien condujo por encima 
del límite de velocidad aun cuando Io hubiera hecho con cuidado y se­
guridad , y el motivo por el cual los funcionarios de las empresas y sus 
accionistas principales son demandables por daños si negocian acciones 
de su empresa dentro de un lapso de seis meses aun cuando no cuen­
ten en absoluto con información privilegiada. Recuérdese la discusión , 
presentada en el capítulo I , en United States v. Locke9 , donde la Corte 
Suprema decidió la regla de que podía demandarse al Departamento de 
Tierras «antes del 3 1 y de diciembre» aun cuando era obvio que el Con­
greso en realidad quiso decir «antes del 3 1 de diciembre , inclusive» . 
Algunos juristas opinaron que la decisión del caso Locke llevaba a un 
extremo absurdo la idea de la importancia de las palabras realmente em­
pleadas en una regla 10 • Quizás sea así, pero el hecho de que seis jueces 
de la Corte Suprema quisieran sustentar al pie de la letra el significado 
literal de la regla de «antes del 3 1 de diciembre» , demuestra la manera 
en la cual una gran parte de la esencia de la regla está vinculada con las 
palabras con las que está escrita. Esto es algo central con respecto a las 
reglas y a su funcionamiento: lo que la regla dice es el factor crucial , 
aun si lo que dice parece incorrecto o inconsistente con la justificación 
subyacente a la propia regla, y aun si seguir lo que la regla dice da lugar 
a una mala solución en alguna ocasión particular. Cuando nos ocupemos 
de la interpretación de las leyes en el capítulo VIII, nos sumergiremos 
con más profundidad en estas cuestiones . Incluida la consideración de 
las circunstancias bajo las cuales lo que una regla dice realmente no es la 
última palabra para interpretar su significado y su aplicación . Pero aun 
cuando lo que dice una regla no es la última palabra, sí es casi siempre 
la primera . Y entender lo que las reglas son y cómo funcionan impÜca 
entender que la regla, como regla escrita, es importante en sí misma, no 
solo una ventana transparente que deja ver la justificación subya�ente . 
9 471 u.s. 84 (1985).
10 PosNER, 1986b; ZEPPos, 1990: 13 14-16. 
REGLAS, EN EL DERECHO Y EN TODAS PARTES
2. EL NÚCLEO Y EL CONTORNO
35 
Aunque gran parte del funcionamiento de las reglas es una función de 
lo que las palabras de la regla dicen, suele ser difícil para los abogados y los 
jueces, y aun más para los estudiantes de derecho, apreciarlo. Esto se debe 
a que mucho de lo que los jueces, abogados y estudiantes hacen tiene lugar 
en el contorno de las reglas y no en su centro. El filósofo inglés del derecho 
H. L. A. HART trazó una distinción famosa entre el centro claro (que llamo 
«núcleo») de una regla y sus contornos debatibles (que bautizó como «pe­
numbra»), y ofreció un ejemplo hipotético que se volvió legendario11• En su 
ejemplo, HART nos pide que imaginemos una regla que prolube el ingreso de 
«vehículos» a un parque público. HART observa que esta regla prohibiría, de 
manera directa, a los automóviles, puesto que los automóviles se consideran 
con claridad vehículos, de acuerdo con el significado ampliamente aceptado 
de la palabra «vehículo». Indudablemente, HART habría llegado a la misma 
conclusión con respecto a camiones, buses y motocicletas, que también son 
ejemplos centrales de «vehículo». Pero HART pregunta qué pasaría con las 
bicicletas, los patines o los automóviles de juguete: ¿también estaría prohi­
bido su ingreso al parque por aquella regla?¿ Y los coches de bebé?¿ Y, en 
esta época, los patinetes o las sillas de ruedas motorizadas? Ya no estamos 
tan seguros. Ya no estamos en el núcleo de la regla, donde las cosas parecen 
bien directas. Nos hemos desplazado hacia el contorno difuso o la penumbra 
de la regla, donde quizás deberíamos fijarnos en el propósito subyacente a la 
regla para ver si alguna aplicación particular que está en ese contorno debe 
o no incluirse en la regla. Si la justificación subyacente de la regla ha sido
promover la seguridad para los peatones, por ejemplo, quizás los coches de 
bebé deberían admitirse en el parque, y las bicicletas y los patines no. Pero 
si, en cambio, la regla ha sido creada para mantener un nivel bajo de ruido, 
quizás no habría razón para excluir a las bicicletas, a los patines ni a los co­
ches de bebé, aunque podría haber buenos fundamentos para dejar fuera del 
parque a los automóviles de juguete impulsados a gasolina o electricidad 12• 
El que las reglas tengan un contorno discutible cuando hay buenos argu­
mentos a favor y en contra de la aplicación de la regla, difícilmente será algo 
11 HART, 1994: 125- 126. El ejemplo apareció primero en H¡,Rr, 1958: 608-15 . Para un aná­
lisis extenso del mismo, véase ScHAUER, 2008a. Regresaremos al ejemplo en el capítulo VIII, 
cuando nos ocupemos de la interpretación de las leyes. 
12 En un debate memorable que tuvo lugar en las páginas del Harvard Law Review, Lon 
FuLLER, autor norteamericano contemporáneo de HART, desafió la idea de que el significado llano 
de las palabras pudiera alguna vez conducir a una solución clara sin consultar el propósito subya­
cente de la regla. FULLER , 1958, en respuesta a HART, 1958 . La relación entre texto y propósito es 
importante y estará entre los temas centrales con Jos que lidiaremos en el capítulo Vlll. 
36 FREDERICK SCHAUER 
novedoso para los abogados. De hecho, esas disputas son una gran parte del 
acervo del abogado. Pero el núcleo claro e indiscutible de una regla suele ser 
despreciado por los abogados y los estudiantes de derecho, porque la,s reglas 
simple o fácilmente aplicables rara vez llegan a los tribunales de apelación. 
Por ese motivo, es difícil que lleguen a cualquier tribunal, o aun a un abo­
gado. Si el conductor de una camioneta familiar que arrastra un remolque, 
en plan de excursión, llega al parque y ve el letrero que reza «No ingresar 
con vehículos», esperaríamos que el caso normal fuese que diera la vuelta 
y estacionara en otra parte, sin dar lugar a controversia alguna. Del mismo 
modo, aunque podrían existir cuestiones difíciles y discutidas aun en los 
contornos de una regla que especifique un tiempo límite preciso, en el curso 
ordinario de las cosas un demandado en un tribunal federal responderá una 
demanda o pedirá una prórroga antes de que expire el plazo de veintiún días 
que establece la regla 12(a)(l)(A)(i) dd Código de Procedimientos Civiles 
Federales. Es muy poco frecuente que estas aplicaciones directas de reglas 
jurídicas aparezcan en libros de casos o en clases de derecho y, por consi­
guiente, mucho de lo que resulta importante de las reglas jurídicas tiende a 
operar de manera invisible para los estudiantes de derecho, para los aboga-
dos y, especialmente,para los jueces 13• 
· 
La distinción entre el núcleo claro y el contorno difuso de una regla 
puede ilustrarse a través de un caso real juzgado por la Corte Suprema de 
los Estados Unidos unos años atrás, que fue sorprendentemente semejante 
al ejemplo hipotético de HART de los vehículos en el parque. En Stewart v. 
Dutra Barge Company 14, el asunto tratado ante la Corte fue si una draga 
enorme llamada Super Scoop era un «navío» en el sentido en que esa palabra 
se usa en el derecho marítimo federal. De hecho, la Super Scoop era la draga 
más grande del mundo en ese momento, e iba a ser usada para excavar el 
Puerto de Boston, como parte del proyecto conocido como Big Dig. Willard 
Stewart, un obrero de la Super Scoop, resultó lesionado durante su trabajo, 
y demandó a los dueños de la draga, sosteniendo que la negligencia de la 
compañía había sido la causa de sus lesiones. Sin embargá, resultó que el 
que Stewart pudiera ganar el juicio dependía de que la Super Scoop fuese ].ln 
«navío». Si lo era, una ley federal conocida como Ley Iones 15 permitiría la 
apertura del juicio y daría bases para sustentar la demanda. Pero si la Super 
Scoop no era un navío, otra ley federal __,Ja Longshore and Harbar Worker 's 
Compensation Act- 16 habilitaría a las personas como Stewart a reclamar 
las indemnizaciones previstas para los trabajadores pero impediría un juicio 
13 Véase ScHAUER, 1985. 
14 545 u.s. 481 (2005).
15 46 U.S.C. App. §688(a)(2000). 
16 33 u.s.c. §902 (2000).
REGLAS, EN EL DERECHO Y EN TODAS PARTES 37 
contra la empresa por negligencia. Así es que el que Stewart tuviera un de­
recho para demandar por negligencia a la compañía naviera dependía de si 
la SuperScoop era un navío. 
Se .trataba de un caso difícil. Aunque la Super Scoop pasó la mayoría del 
tiempo en una misma posiCión mientras dragaba el canal, y aunque su casi 
total falta de autopropulsión obligara a remolcarla de una ubicación a otra, 
contaba con capitán y tripulación, y flotaba, tanto cuando dragaba como mien­
tras era trasladada. En consecuencia, Steward elaboró el argumento plausible 
de que el que la Super Scoop normalmente estuviera flotando, combinado 
con la existencia de un capitán y de su tripulación, la convertían en un navío. 
Por su parte, la compañía naviera ofreció un argumento igualmente plausible. 
Sostuvo que la Super Scoop carecía de autopropulsión y se asemejaba, .en 
apariencia y en función, a una máquina terrestre empleada en la construcción, 
todo lo cual la convertía en algo distinto de un navío. Al final de cuentas, la 
Corte Suprema decidió por unanimidad que la Super Scoop era, en efecto, un 
navío, pero la solución real del caso no nos interesa. Lo que es importante aquí 
es que aunque el caso planteado ante la Corte Suprema era un caso difícil en 
el cual ambas partes plantearon argumentos no triviales, el caso tratado por 
la Corte Suprema podría darnos una falsa imagen de la operación rutinaria e 
indisputada de este conjunto particular de reglas jurídicas. A diferencia de la 
cuestión tratada en el juicio de Willard Stewart con respecto a la SuperScoop, 
la mayoría de las cuestiones -es más: virtualmente todas ellas- acerca de 
si algo es o no es un navío casi nunca llegarán a la Corte Suprema, probable­
mente no lleguen a un Tribunal de Apelaciones y ni siquiera a un mero litigio. 
Si la cuestión era sobre si un crucero para mil pasajeros es un navío, no habría 
un argumento serio para negarlo, y ningún abogado competente argumentaría 
en contra de esto. Podría haber otros buenos argumentos para la discusión 
general, pero es muy poco probable que se recurra a un tribunal para decidir 
la cuestión de si un crucero es un navío. La regla sería aplicada, pero nunca 
entraría a la sala de audiencias de un tribunal. Del mismo modo, si la ribera de 
un puerto estuviera siendo dragada por una excavadora apostada en tierra, que 
no pudiera ingresar en el agua, el estatus de la máquina como cualquier cosa 
menos un navío con toda probabilidad no se habría discutido y, una vez más, 
no habría liegado a plantearse ante un tribunal. ' 
Como los casos genuinamente fáciles y las aplicaciones directas de re­
glas jurídicas se discuten tan poco en los tribunales, el conjunto de disputas 
que sí se ventilan en los tribunales representa una muestra distorsionada de 
los eventos jurídicos. El efecto, conocido como efecto de selección 17, es tal 
17 La bibliografía acerca del efecto de selección en el derecho es extensa, pero el artículo se­
minal al respecto es PRIEST y KLEIN, 1986. Véase, además, PüSNER, 1986a: §21 ; SCHAUER, 1988b.
38 FREDERICK SCHAUER 
que los casos que se ventilan en los tribunales son solo -o casi solo- aque­
llos en los cuales dos partes enfrentadas sostienen posiciones mutuamente 
excluyentes acerca de una cuestión jurídica, y ambas creen que tienen pro­
babilidades razonables de ganar. Si una de las partes creyera que no tiene 
una probabilidad razonable de imponerse en el caso como un todo, o siquie­
ra imponerse en una cuestión particular, no debería, dejando de lado circuns­
tancias extraordinarias 18, discutir en absoluto la .cuestión. Cumpliría con la 
ley, o pagaría lo reclamado, o arreglaría el caso, o se apoyaría en algún otro 
argumento durante el juicio. Los casos y los argumentos que se discuten 
con seriedad en los tribunales, entonces, son aquellos en los cuales las dos 
partes piensan que podrían ganar, y esta situación ocurre, típicamente, solo 
cuando las dos cuentan con argumentos jurídicos plausibles . Con respecto 
a las reglas jurídicas , entonces, las dos partes razonablemente creerán que 
podrían ganar, por lo común, cuando la cuestión relevante se ubica cerca 
de los límites , y no en el núcleo, de la regla pertinente . Por ende, el efecto 
de selección se llama así porque los incentivos del sistema jurídico crean 
un mundo en el cual solo ciertas aplicaciones del derecho o de las reglas 
se seleccionan para discutirlas judicialmente, y aquellas elegidas tienen las 
característica especial de situarse en los contornos de las reglas jurídicas o, 
de un modo más amplio, en los límites del derecho. 
El efecto de selección es el mayor factor para determinar qué discusio­
nes o eventos controlados por el derecho se ventilarán ante los tribunales, 
pero el efecto es aún mayor en la: medida en que ascendemos la escalera 
de las apelaciones. En su Período 200719, por ejemplo, a la Corte Suprema 
de los Estados Unidos , que posee poder casi total para decidir qué casos 
desea tratar, le fueron elevados por las cámaras de apelaciones federales 
y los tribunales superiores de los estados más de nueve mil casos. Pero la 
Corte acordó tratar y decidir, con audiencias , alegatos y votos, solo setenta y 
uno20• En casi todos esos setenta y un casos no existía una respuesta jurídica 
Un excelente resumen de las cuestiones centrales y la bibliografía es LEDERMAN, 1999. Y vale la 
pena mencionar que Karl LLEWELLYN mucho antes observó que los casos judicialmente disputados 
mantienen la misma relación con el conjunto de disputas subyacentes «que la manía homicida o la 
enfermedad del sueño mantienen con nuestra vida normal». LLEWELLYN, 1930b: 58. 
18 Una circunstancia como esa ocurre cuando una parte litiga o amenaza con litigar aun cuando 
sabe que el derecho es contrario a sus intereses, simplemente con el propósito de vencer a un adver­
sario por cansancio o por los gastos que le ocasiona. En teoría, el sistema jurídico posee mecanismos 
para evitarlo -el juicio sumario, por ejemplo- pero en la práctica las partes inician juicios que perde­
rán por razones estratégicas más que lo que la teoría pura del efecto de selección podría predecir. 
19 La Corte Suprema trata y decide casos en Períodos, que comienzan tradicionalmente el 
primer lunes de octubre y culminan cuando la Corte decidió todos los casos que ha aceptado tra­
tar, comúnmente en junio. Cada Período es designado por el año en el cual comienza. Así, a veces 
se habla del <<Período Octubre 2007»