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1 EL CONTRATO DE SEGURO 2 EL CONTRATO DE SEGURO 3 CONTRATO DE SEGURO e-póliza Reformas a la Ley General de Seguros 2018 Ecuador Víctor M. Carrión Varas Dr. Jurisprudencia EL CONTRATO DE SEGURO 4 I ASPECTOS LEGALES DEL SEGURO. El contrato de seguro es mercantil y como tal su actividad se rige por el Derecho Mercantil estructurado en el Código de Comercio. La normativa y control de las empresas aseguradoras está regulada por el Libro III 1 del Código Orgánico Monetario y Financiero que ha codificado la Ley General de Seguros2. En razón de la materia puede estar regulado además por la legislación civil o especial. Antes de iniciar la evolución histórica del Seguro Privado y ante el vertiginoso cambio de la legislación nacional de la última década, que exigiría indicar en estas líneas el día y la hora en que el autor terminó de consignar la normativa vigente, habida cuenta de las reformas reglamentarias expedidas por la Superintendencia de Compañías Valores y Seguros el 27 de febrero de 2018, cuando este libro ya estaba en quema de imprenta y fue necesario rescatarlo del horno para consignarlas. Es por ello que comienzo por precisar la evolución normativa de la Ley de la materia, hasta sus últimas reformas contenidas en el Código de Comercio de 20193 LA CODIFICACION DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS. En el año 2006, el Congreso Nacional a la vista de las reformas legales que permanentemente modifican la normativa del Seguro Privado, codificó4 la Ley General de Seguros y en su explicación introductoria consignó lo siguiente: 1Estructura del Código Orgánico Monetario y Financiero que contiene las disposiciones correspondientes al Sistema Monetario y Financiero en los Títulos I, II y III que constituyen el LIBRO I; la Ley de Mercado de Valores con sus reformas incorporadas como LIBRO II; y la Ley General de Seguros con sus reformas incorporadas como LIBRO III. Registro Oficial-2do. Suplemento- 12 de septiembre de 2014. 2 Disposición General Décima Octava que incorpora a la Ley General de Seguros al Libro III del Código Orgánico Monetario y Financiero. 3 Código de Comercio.- Expedido por la Asamblea Nacional el 9 de mayo de 2019, según fue publicado en el Registro Oficial Suplemento del 29 de mayo de 2019. 4 CODIFICACIÓN 10, Registro Oficial 403 del 23 de noviembre de 2006. EL CONTRATO DE SEGURO 5 “La Comisión de Legislación y Codificación del H. Congreso Nacional de conformidad con lo dispuesto en el Art. 160 de la Constitución Política de la República, realiza la presente Codificación de la Ley General de Seguros, considerando las disposiciones de la Constitución Política de la República; leyes reformatorias y derogatorias expresas y tácitas; Ley para la Transformación Económica del Ecuador; Ley de Contratación Pública; Ley Reformatoria a la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado; Código de Procedimiento Penal; Ley General de Instituciones del Sistema Financiero; Ley de Régimen Tributario Interno; y, Resolución No. 211-98-T.C. del Tribunal Constitucional. Debe agregarse la última codificación de la Ley en el Libro III del Código Orgánico Monetario y Financiero. Hecha esta precisión, pasamos a reseñar brevemente, la evolución histórica del Seguro Privado y la influencia de la legislación comparada con la del Ecuador. a.- ORÍGENES DEL DERECHO MERCANTIL.- El Derecho mercantil es un conjunto de normas cuya modalidad forma parte de la estructura legal del Estado a las que está sometido el comerciante asegurador, entre otros que han tomado esta actividad como habitual.5 El Código de Comercio como norma del Estado se nutre supletoriamente del Código Civil6, pero estas normas han sufrido una lógica evolución histórica paralela al origen del Estado ecuatoriano que tuvo su fuente primaria en la legislación de España y ésta se originó de la normativa continental europea del Derecho escrito mediterráneo y latino. La fuente remota del Derecho Mercantil fue la necesidad de los pueblos del Mar Mediterráneo de unificar sus normas para comerciar por el medio originario de la actividad mercantil, el marítimo. Estas actividades de la historia remota de la humanidad, fueron normadas por pactos entre mercaderes que fueron tomando uso generalizado para luego ser codificadas en normas escritas, 5Código de Comercio, ARTS. 2 y 3. 6 Código de Comercio, ART. 5 EL CONTRATO DE SEGURO 6 posteriormente de uso generalizado en la Europa continental, a la que nos estamos refiriendo. El autor Agustín Vicente y Gella7 al hacer una breve reseña sobre el tema, al referirse mediante conjeturas a débiles vestigios del Derecho Mercantil en la Edad Antigua, menciona la actividad mercantil entre Egipto y pueblos de la India, también vinculados con pueblos griegos, siendo la recopilación más remota las denominadas leyes Rhodias8, provenientes de la isla de Rodas que básicamente reglamentaron la avería gruesa, institución propia del Derecho Marítimo que luego tendría gran incidencia en los orígenes del Derecho de Seguro contemporáneo. El Derecho Romano no estructuró sus normas en lo mercantil, puesto que rigió a su imperio con las normas civiles del ius gentium que afectó a la regulación de las relaciones comerciales. Ya en la Edad Media, destacamos las normas del Consulado del Mar de cuya autoría se disputan Pisa, Génova, Marsella y Barcelona. Pero sin duda esta última es la que logró mayor difusión y aplicación para el Derecho moderno. El Derecho napoleónico marcó el origen de las normas mercantiles continentales en Europa y su aplicación en España, configuran la fuente histórica del Derecho Mercantil ecuatoriano. El Código de Napoleón fue expedido en 1807 y entró en vigencia el 1 de enero de 18089. Este código tuvo gran influencia en el Derecho continental europeo y americano, cuyas normas escritas se aplicaron a los diferentes códigos europeos, incluido el español de 1829 con vigencia el 1 de enero de l830.10 7Agustín Vicente y Gella, INTRODUCCIÓN AL DERECHO MERCANTIL COMPARADO, segunda edición, EDITORA NACIONAL, Méjico D.F. 1970.- 8Digesto, XIV, II, De lege Rhodia de iactu. Digestorvm es una obra jurídica publicada en el año 533 d.C. por el emperador bizantino Justiniano I. 9Georges Ripert, Tratado Elemental de Derecho Comercial, Ediciones Jurídicas LABOR, 1988 Argentina, Pág. 33 10 Agustín Vicente y Gella, obra citada. Pág. 29.- EL CONTRATO DE SEGURO 7 Estas disposiciones legales del Derecho Comparado constituyen el referente histórico del Seguro Privado ecuatoriano. b.- ASPECTOS LEGALES DEL SEGURO ECUATORIANO. El Código de Comercio actual proviene del promulgado por la Convención Ambateña de l878 11 que establecía el Libro V de procedimiento mercantil en lo judicial; y que fuera mutilado por el actual Código que rige desde 1906, expedido por Decreto Supremo de 30 de julio de 190612, que es la norma que rige la actividad mercantil hasta la fecha con sus reformas y codificaciones a través de más de un siglo. La actividad del seguro privado se estructuró por la iniciativa privada inicialmente de empresas extranjeras, como “The North British & Mercantil” que desarrolló su actividad en el país desde l876. La primera empresa de seguros constituida en el Ecuador fue la “Compañía Ecuatoriana Contra Incendios”13 fundada en l876, siendo su funcionamiento libre de control hasta el 18 de noviembre de l909, fecha en que se expidió el Decreto Legislativo N° 110514 conteniendo normas elementales para la actividad aseguradora. El Código de Comercio expedidopor el General Eloy Alfaro Delgado, mediante Decreto Supremo del 30 de julio de l906, incluye hasta la fecha la actividad aseguradora privada, que fuera reformada por el D.S. 1147 publicado en el Registro Oficial N°123 del 7 de diciembre de l963. 11 Convención reunida en Ambato, Ecuador en l878 en Asamblea Constituyente para sancionar la Constitución de la República del Ecuador de ese año. Federico Trabucco, Constituciones de la República del Ecuador. Universidad Central, Editorial Universitaria. Quito 1975.- 12Constitución y Leyes del Ecuador, Editorial “Fray Jodoco Ricke”- Quito, Ecuador, 30 de junio de l960 13Luis Larrea Benalcázar, Análisis de la Legislación relativa al Seguro Privado Ecuatoriano, Revista Seguros AEDS, N° 11, diciembre 1990. Pág.28. Los datos consignados constituyen una referencia histórica. 14 Presidencia del General Eloy Alfaro Delgado. EL CONTRATO DE SEGURO 8 En diciembre de 1933, bajo el mandato del Encargado del Poder Ejecutivo señor Abelardo Montalvo, se expidió la ley que asignó a la Superintendencia de Bancos cierto control a la actividad aseguradora, siendo esta ley el fundamento para que el Ministerio de Hacienda dicte el 9 de diciembre de l933 el primer reglamento en materia de Seguros; habiéndose reformado dicha ley mediante decreto supremo publicado en el Registro Oficial N° 97 del 24 de enero de l936, con la peculiaridad de asignar la actividad aseguradora de importaciones en el país, a empresas aseguradoras establecidas en el Ecuador; iniciándose el control formal de la actividad mediante la Ley de Inspección y Control de Seguros 15 del 13 de Enero de l938, publicada en el Registro Oficial N° 65 de esa fecha. Acápite aparte merece en este estudio, la Ley del Seguro Social Obligatorio expedida mediante Decreto del 8 de octubre de 193516 fecha de nacimiento legal del Seguro Social obligatorio ecuatoriano. En materia de Derecho de Seguro privado, las reformas a destacar son las siguientes. 1. El Decreto Supremo N° 1147 publicado en el R.O. 123 del 7 de diciembre de l.963 reformatorio del Título XVII, Libro Segundo, del Código de Comercio en materia del Contrato de Seguro, en actual vigencia. 2. Libro III del Código Orgánico Monetario y Financiero que incorporó la Ley General de Seguros N° 74 publicada en el R.O. 290 del 3 de abril de 1.998.17 3. La Ley Orgánica de Salud Integral y Medicina Prepagada18, publicada en el R.O. No. 863 del 17 de Octubre de 2016. Esta nueva normativa, 15 Alfredo Reyes Rodríguez, La Superintendencia de Bancos: Historia y su Importancia en el control y vigilancia del Sistema Financiero del Ecuador, Revista Seguros AEDS, N° 12, diciembre 1991. Pág.45. 16 Miguel Angel Cevallos Hidrobo, La Seguridad Social en el Ecuador, Editorial Universitaria – Quito Ecuador, 1964. Pág. 30.- 17 CODIGO ORGÁNICO M0NETARIO Y FINANCIERO, DISPOSICIÓN TRANSITORIA DECIMA OCTAVA.- 18LEY ORGANICA QUE REGULA A LAS COMPAÑÍAS QUE FINANCIEN SERVICIOS DE ATENCIÓN INTEGRAL DE SALUD PREPAGADA Y A LAS DE SEGUROS QUE OFERTEN COBERTURA DE SEGUROS DE ASISTENCIA MEDICA.- EL CONTRATO DE SEGURO 9 no se pronuncia en cuanto a la ubicación de la cobertura de salud integral y medicina prepagada, como seguro de daños o de personas, como el D.S. 1147 lo hace en cuanto al seguro de vida y al seguro de daños. Es claro el concepto en cuanto a la vida humana cuya valoración es intangible y lo que busca el asegurado en este tipo de seguro personal, es suplir su ausencia en el evento de su muerte dejando a sus beneficiarios una suma asegurada que cubra sus necesidades futuras. En cuanto al seguro de salud integral y medicina prepagada, si existe una cuantificación del daño económico en el patrimonio del afiliado o asegurado, lo que se traduce en gastos de atención médica, medicinas, honorarios médicos y exámenes de laboratorio e imágenes, por ello esta cobertura forma parte del ámbito de seguro de daños. Las empresas que otorgan la cobertura de seguros de salud y medicina prepagada, no pueden financiar a terceros ni dedicarse a actividad financiera alguna, como erradamente lo infiere el contenido y la denominación de la “Ley Orgánica que regula a las compañías que FINANCIEN servicios de atención integral de Salud Prepagada y a las de Seguros que oferten cobertura de Seguros de Asistencia Médica”19. Por ello el Art. 400 del Código Orgánico Monetario y Financiero en adelante también referido como COMyF, señala: COMyF.- Art. 400.- OBJETO SOCIAL.- El objeto social de las entidades del sector financiero privado estará determinado en su estatuto social, en el que se establecerá el tipo de entidad y las actividades a las que se van a dedicar. El objeto social será específico al tipo de entidad reconocida en este Código y no podrá contener actividades distintas a la actividad financiera. COMENTARIO: Una entidad que no pertenece al sector financiero privado no puede financiar a terceros ni a sus propios afiliados por prohibición legal del Art. 400 del referido Código Orgánico. 19 Registro Oficial Suplemento N° 863, 17 de octubre 2016.- EL CONTRATO DE SEGURO 10 4. Los analistas de la actividad aseguradora consideraban acertadamente que el Seguro Privado no correspondía a lo financiero, actividad destinada al ámbito bancario controlado por la Superintendencia de Bancos, entidad que ejerció el control de la actividad aseguradora no obstante a estar destinada fundamentalmente a la vigilancia, auditoría, intervención, control y supervisión de las actividades financieras que ejercen las entidades públicas y privadas del Sistema Financiero Nacional. Con la reforma de la Libro III del Código Orgánico Monetario y Financiero (Ley General de Seguros), se debió ubicar a la actividad aseguradora desarrollada por compañías anónimas mercantiles en el ámbito comercial que legalmente le corresponde, bajo control de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, entidad destinada a ejercer la vigilancia, auditoría, intervención, control y supervisión del mercado de valores, del régimen de seguros y de las personas jurídicas de derecho privado no financiero, según ahora consta en el Art. 78 de dicho código orgánico. Dichas reformas no son claras en cuanto al sector al que pertenece la actividad aseguradora, por cuanto hoy está regulado por dicho Código Orgánico de carácter monetario y financiero, pero bajo control de sus actos de comercio bajo la Superintendencia del ramo. Sin embargo, la misma ley se contradice en el Art. 14, al ubicar al Seguro Privado y su actividad, bajo las políticas y regulaciones generales de la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, con amplias facultades, contrastando con las atribuciones en materia societaria y administrativa que de acuerdo al Art. 78 ibidem se reserva para la Superintendencia de Compañías Valores y Seguros, y mantiene ubicada a la actividad aseguradora privada en el régimen legal financiero y monetario. EL CONTRATO DE SEGURO 11 En ratificación al ámbito de control mercantil de la Superintendencia en mención, el Art. 42 de Libro III del COMyF20, le asigna la calidad de autoridad administrativa decisoria en las controversias y reclamos del asegurado y beneficiario con las empresas aseguradoras controladas en lo societario por el referido ente de control. Durante el control ejercido por la Superintendencia de Bancos y Seguros, la actividad aseguradora se desarrolló con niveles de eficiencia y productividad contando con la estructuración de reglamentos y resoluciones de control que aún hoy siguen vigentes. Esperamos que la Superintendencia de Compañías,Valores y Seguros tome la posta igualando y optimizando la actividad que impulsó la Superintendencia de Bancos por más de ochenta años en el Ecuador. 5. La Ley Orgánica Reformatoria de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial21, que establece el Sistema Público para el Pago de Accidentes de Tránsito –SPPAT- que sustituye al SOAT como seguro obligatorio para personas sujetas a transporte y para vehículos. 6. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública22 en varias disposiciones relativas a los seguros de fianzas. 7. El Libro III del Código Orgánico Monetario y Financiero publicado en el R.O. 2S 332 del 12 de septiembre de 2014 que codificó la Ley General de Seguros. 8. La Ley Orgánica que regula a las compañías que financien servicios de atención integral de Salud Prepagada y a las de Seguros que oferten cobertura de Seguros de Asistencia Médica, en adelante la 20Disposición General Décima Octava que incorpora a la Ley General de Seguros al Libro III del Código Orgánico Monetario y Financiero. 21 Registro Oficial Suplemento N° 415, 29 de marzo de 2011.- 22 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial Suplemento N°395 de 4 de agosto de 2008.- EL CONTRATO DE SEGURO 12 “Ley Orgánica de Salud Integral Prepagada”, publicada en el R.O. Suplemento del 17 de octubre de 2016. 9. El régimen especial de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas publicada mediante el Registro Oficial Suplemento N° 138 del 31 de julio del 2007 y sus reformas; que incluye coberturas al Seguro Social Campesino. 10. Ley de Seguridad Social de la Policía Nacional, publicada mediante la Ley 90 en el Registro Oficial N°707 del 01 de junio del 1995 y sus reformas. 11. Los reglamentos, decretos y resoluciones administrativas, incluyendo el Reglamento de Seguros y respecto de los reclamos de la actividad aseguradora privada. c.- FUENTES DE LA CODIFICACION DE LA LEY GENERAL DE SEGUROS. 1. Constitución Política de la República del Ecuador; 2. Ley No. 74, publicada en el Registro Oficial No. 290 de 3 de abril de 1998; 3. Fe de Erratas, publicada en el Registro Oficial No. 329 de 1 de junio de 1998; 4. Resolución 211-98-T.C., publicada en el Registro Oficial No. 7, 19 de agosto de 1998; 5. Ley No. 98-12, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 20 de 7 de septiembre de 1998; 6. Ley No. 2000-4, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 34 de 13 de marzo de 2000; 7. Ley No. 2000-10, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 48 de 31 de marzo del 2000; 8. Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, codificación publicada en el Registro Oficial No. 250, de fecha 23 de enero del 2001; y, 9. Ley No. 2001-55, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 465 de 30 de noviembre del 2001. EL CONTRATO DE SEGURO 13 10. Disposiciones Transitorias incluidas por el Código Orgánico Monetario y Financiero, publicado en el Segundo Suplemento del Registro Oficial N°332 del 12 de septiembre de 2014. 11. El Código de Comercio publicado en el Registro Oficial Suplemento N°497 del 29 de mayo de 2019. d.- APORTES DEL USO Y COSTUMBRE AL CONTRATO DE SEGURO. El Common Law inglés proviene de normas propias de la costumbre mercantil que fueron admitidas por los tribunales ordinarios del reino para declarar una sentencia en base a precedentes judiciales, constituyendo un derecho consuetudinario aplicable a la actividad aseguradora en las controversias y fallos de Gran Bretaña, Estados Unidos y demás países anglosajones, sin perjuicio de la existencia y aplicación de normas escritas para regular instituciones como las sociedades por acciones, la quiebra, los efectos de comercio, el seguro y el transporte.23 Ya mencionamos la Avería Gruesa en estos antecedentes, en ello se da el desplazamiento y por lo tanto la división compartida del riesgo de pérdida, sobre las personas que tienen interés directo en la expedición marítima. Los daños se distribuyen entre todos los interesados en la expedición, el dueño de la nave y los dueños de las mercaderías transportadas en la misma. 24 Agregamos también el Abandono del buque. 23Georges Ripert, obra citada. Pág. 59.- 24Ma. Concepción Hill Prados, Los Clubs de Protección e Indemnización en el campo del Seguro Marítimo, J.M. Bosch Editor S.A. – Barcelona 1992. Págs. 22 y 23.- En el siglo XVIII como respuesta al monopolio de dos compañías de seguros que dominaban el mercado londinense que provocó la espontánea unión de armadores de buques para crear un fondo común o mutual para solventar personalmente los riesgos, en cuanto al valor de sus buques y potenciales pérdidas o siniestros, tomando en cuenta el tonelaje de los mismos, bajo un régimen de solidaridad, dando así nacimiento a los P&I Clubs. EL CONTRATO DE SEGURO 14 Surge así un seguro de distinta naturaleza a nuestro seguro privado, que es el seguro a mutuo que da origen a las mutuales de seguros, en el que las partes interesadas, aúnan sus recursos de prevención para prevenir riesgos futuros sin la participación de terceros. Ejemplo de ello es el Seguro Social Obligatorio que ampara por mandato legal a personas afiliadas y su familia, de eventuales riesgos mediante fondos provenientes de recursos propios de los asegurados, asumiendo así la cobertura del riesgo asegurado, con su propio patrimonio acumulado en la mutual Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social IESS. En materia de Seguridad Social, cito al Dr. Miguel Angel Cevallos Hidrobo, y resumo que es el sistema legal obligatorio de prevención de riesgos laborales que incluye la cobertura del trabajador en su restablecimiento para la capacidad laboral a consecuencia de salud y accidente, procurando además los medios de existencia necesarios en caso de cesación e interrupción de la actividad laboral por enfermedad, accidente, invalidez temporal o permanente, cesantía, de vejez o muerte.25 La diferencia con nuestro seguro privado o a prima fija, radica en que en esta modalidad privada las partes interesadas se aseguran de los riesgos personales o patrimoniales mediante un tercero que es la empresa aseguradora, trasladando así el riesgo, cuya cobertura la asegura y reasegura dicho tercero asegurador y reasegurador. En cuanto a la transferencia de riesgos, las empresas de seguro pueden asumir el riesgo por sí o pueden asumirlos en forma compartida mediante cesión a una o más entidades aseguradoras a través del coaseguro pactado. En materia de reaseguro, las empresas de seguros están obligadas a trasladar dicho riesgo asegurado, ante terceros reaseguradores en un porcentaje de acuerdo al Art. s/n del numeral décimo de la disposición reformatoria Décima Sexta del Código Orgánico Monetario y Financiero que amplía el Art. 22 del Libro III26 del referido código. 25Miguel Angel Cevallos Hidrobo, obra citada. Pág. 41.- 26Disposición General Décima Octava que incorpora a la Ley General de Seguros al Libro III del Código Orgánico Monetario y Financiero. EL CONTRATO DE SEGURO 15 El mercado reasegurador de mayor trascendencia es el inglés, que está integrado por aseguradores independientes cuyo núcleo más importante es el conocido como el Lloyd’s de Londres y las empresas aseguradoras o “Insurance market” compuesto por empresas privadas y los mencionados P&I Clubs que amparan las responsabilidades de los armadores en cuanto a la operación marítima. Las transacciones que se llevan a efecto en este mercado tienen efectos en el mundo del mercado asegurador y reasegurador, esto último enrelación a nuestro estudio. Los “underwriters” se reúnen en la City de Londres y pactan coberturas firmando los porcentajes de las mismas, en riesgos cedidos por las empresas aseguradoras en busca de su reaseguro. Existen mercados aseguradores y reaseguradores similares en otras partes como Estados Unidos, Países Escandinavos, Japón, Grecia y otros, pero sin duda es el mercado inglés el que tiene mayor relevancia comercial. II Contrato de seguro y su diferencia con los juegos de azar. 1.- FUENTE.- El Contrato de Seguro por sí mismo constituye una fuente generadora de derechos y su dinámica de cobertura de riesgos ha servido para desarrollar la legislación ecuatoriana y universal en la materia. Las empresas aseguradoras están facultadas a otorgar a terceros asegurados las coberturas que el organismo de control, la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros le autoriza a contratar. En más de una ocasión, nuevas obras de transcendencia y magnitud a desarrollarse en el país, han generado la necesidad que tales autorizaciones se otorguen para que las empresas de seguro puedan contratar esos riesgos, bajo nuevas coberturas. Es preciso destacar que se tiene un concepto errado en el vulgo en cuanto a la importancia de este contrato y su vigencia. Se considera que el seguro sólo sirve en caso de siniestro, olvidando que la cesión del riesgo EL CONTRATO DE SEGURO 16 que hace el asegurado a la empresa aseguradora, constituye una liberación de los efectos del riesgo que hace su titular público o privado al tercero, empresa aseguradora. De esta forma en el evento de un riesgo catastrófico o no, total o parcial, el patrimonio del asegurado ya no sufrirá otra mella que la necesidad de reparar la pérdida o daño sufrido, pero ya no a costa de su patrimonio sino a costa de la empresa aseguradora, dando como resultado la inmunidad patrimonial del titular del interés asegurado. Como lo dice el mejicano Joaquín Rodríguez el contrato de seguro “es un producto de la cultura”.27 El avance cultural y tecnológico del mundo mediante el uso generalizado y ahora indispensable del internet, mantiene a los pueblos al tanto y en todo instante, al día en los avances tecnológicos, dando origen al comercio electrónico universal, incrementando los intereses económicos y financieros de los usuarios. Este avance requiere que los recursos personales y materiales, se encuentres libres de todo tipo de riesgos que afecten la persona y los recursos patrimoniales de las organizaciones empresariales y estatales de un país. El riesgo corresponde a todo interés sobre el bienestar personal y material, y trasladar las consecuencias económicas de un evento posible y a la vez incierto, que puede ocurrir en cualquier momento, afectando al individuo y a su patrimonio, lo que requiere de una cobertura de seguro para atenuar y solventar los efectos de un siniestro que afecte a tales recursos. El seguro se constituye en un aspecto vital de las relaciones socio- jurídico-económicas. El incremento de toda actividad económica de un país está sometido a la imperiosa necesidad de contratar un seguro de personas y de daños, porque el seguro garantiza contra pérdidas de vidas y de patrimonio, que, de no estar debidamente amparadas, lleva al negocio o al Estado según sea el sujeto del interés económico, a una 27 Hernán Fabio López B., Comentarios al Contrato de Seguro, Editorial Temis- Bogotá, Colombia 1982. Pág.3.- EL CONTRATO DE SEGURO 17 eventual bancarrota. El resarcimiento del daño mediante la indemnización asegurada, hace posible reanudar prontamente la actividad, o cuando menos, reparar el vacío económico que la muerte de una persona genera.28 El seguro de personas y el seguro de daños materiales cuentan con coberturas que cubren la necesidad de disponer de recursos emergentes al ocurrir un siniestro que afecte a la vida de las personas o a su patrimonio. Surge así el seguro de vida, el seguro social y el seguro de bienes materiales o de daños. Erróneamente se manifiesta que un seguro sin siniestro es una plata desperdiciada susceptible de ahorro, lo cual convierte a quienes piensan de esa manera en alquimistas y adivinos del futuro. Puesto que siendo posible la ocurrencia del riesgo, el asegurado no puede anticipar la fecha de su ocurrencia, lo que torna incierta la posibilidad del siniestro. En contrapartida, el incremento de coberturas en todas las actividades de un país, reduce el costo de las primas, con el consiguiente beneficio para los asegurados. A mayor “primaje” menor costo del seguro, una ecuación elemental porque el asegurador debe manejarse con la herramienta de la estadística mediante un estudio de riesgos potenciales en un período económico para hacer acopio de recursos que le permitan pagar las potenciales indemnizaciones de siniestros ante los riesgos asegurados. Este aspecto eminentemente técnico del seguro, lo aproxima erróneamente a lo aleatorio de la apuesta. Cuando una persona desea obtener un premio mediante la suerte, compra un boleto de lotería y apuesta a ganárselo. Surge entonces una circunstancia aleatoria en la apuesta. En este albur existe el deseo de enriquecimiento a costa de un premio ofrecido a un costo ínfimo en razón a la suma o bien a obtener con la rifa o el juego. El individuo apuesta generando un riesgo económico de perder su dinero. En el contrato de seguros, el asegurado cede el riesgo al asegurador y desde la fecha de la emisión de la póliza y de su plena vigencia, ese riesgo 28Hernán Fabio López B., obra citada. Pág.3 EL CONTRATO DE SEGURO 18 recae sobre la empresa aseguradora y en el evento de un siniestro, ésta deberá pagar una indemnización pactada en el contrato no existiendo el elemento aleatorio, porque desde el primer momento de la cobertura, la cesión del riesgo ha operado, no hay un eventual enriquecimiento en el beneficiario de la póliza, sino el pago de la indemnización ante la contingencia del siniestro, devengando la prima pagada por el asegurado, con la cesión del riesgo asumido por la aseguradora, para reponer el eventual daño patrimonial causado por el siniestro. El Art. 32 del D.S. 1147 señala que, respecto del asegurado, los seguros de daños son contratos de simple indemnización, y en ningún caso pueden constituir para él fuente de enriquecimiento. Existen tratadistas que consideran al seguro como aleatorio pues está sujeto a la contingencia del siniestro. Lo erróneo es considerarlo una apuesta para recibir un premio en calidad de enriquecimiento azaroso, y esto lo asimilan a la obligación de recibir una indemnización, por estar sometido a la existencia de la condición de la ocurrencia de un hecho dañoso y porque opera en todos sus efectos al momento del siniestro, evento incierto en cuanto a su ocurrencia. Es posible que una empresa pueda sufrir un asalto, por lo que se ve obligada a contratar un sistema de seguridad con alarmas electrónicas y guardias personales. Desde el momento en que la compañía de seguridad inicia sus actividades, otorga la seguridad a su cliente. No podemos pretender que porque no hay asaltos no hay necesidad de pagar ese sistema de seguridad, y que al no hacerlo estamos ahorrando su costo. Mediante el seguro, el asegurado obtiene la protección de la aseguradora que asume el riesgo desde el momento de la vigencia de la cobertura contratada, obligándose a pagar la indemnización pactada, a la ocurrencia del riesgo previsto en el contrato. Existe pues una contraprestación efectiva desde el momento mismo de la cobertura transada por las partes, sometida a la contingencia de la ocurrencia de un siniestro generador del pago de una indemnización a la quese obliga la aseguradora, bajo el límite de no constituir un enriquecimiento y por lo tanto sometido al costo efectivo de los daños o de la cobertura de seguro de vida pactado. EL CONTRATO DE SEGURO 19 La apuesta constituye en un juego de dispendio de recursos. El seguro es el costo generado por la prevención y obligación de pago de un tercero asegurador de pagar la indemnización pactada, por lo que no existe convenio aleatorio en el seguro. 2.- NORMAS EN MATERIA DE SEGURO PRIVADO El reglamento a la Ley General de Seguros, fue expedido por el Decreto Ejecutivo N° 1510 publicado en el Registro Oficial N° 342 del 18 de junio de 1998, que dadas las reformas a la Ley General de Seguros 29 contenidas en las disposiciones reformatorias y derogatorias del Código Orgánico Monetario y Financiero, particularmente, la disposición Décima Sexta reformatoria de la Ley General de Seguros, la aplicación del citado reglamento queda supeditado a dichas reformas, en materia de capital pagado mínimo legal para la constitución de las compañías que conforman el sistema de seguros, que el citado Código reforma el Art. 14 del actual Libro III30 del mismo. a) Empresas de seguros, de USD 8’000.000,oo.- b) Empresas de reaseguros, y de seguros y reaseguros de USD 13’000.000,oo.- El capital pagado deberá ser aportado en dinero y la Junta de Política y Regulación Monetaria, en cualquier momento, podrá incrementar los requisitos mínimos de capital, lo que origina inseguridad jurídica para el empresario asegurador y reasegurador en cuanto a este crucial tema del capital empresarial. De acuerdo al Art. s/n a continuación del Art. 14 del COMyF31, los recursos para el aumento del capital pagado provendrán exclusivamente de: 29Disposición General Décima Octava que incorpora a la Ley General de Seguros al Libro III del Código Orgánico Monetario y Financiero –COMyF-. 30Disposición General Décima Octava que incorpora a la Ley General de Seguros al Libro III del Código Orgánico Monetario y Financiero. 31Disposición General Décima Octava que incorpora a la Ley General de Seguros al Libro III del Código Orgánico Monetario y Financiero. EL CONTRATO DE SEGURO 20 a) Aportes en dinero que no podrán provenir de préstamos u otro tipo de financiamiento directo o indirecto que hayan sido concedidos por la propia compañía; b) Del excedente de la reserva legal; c) De las utilidades acumuladas; y, d) De la capitalización de cuentas de reserva, siempre que estuvieren destinadas a este fin. La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros verificará la legalidad del pago de dicho capital, su procedencia y aplicación de los fondos y de establecer lo contrario dejará insubsistente dicho aumento de capital. Art. 22.- Las compañías de seguros y reaseguros deberán mantener, en todo tiempo, los requerimientos de solvencia generales o por ramos que regule la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, considerado lo siguiente: a) Régimen de reservas técnicas; b) Sistema de administración de riesgos; c) Patrimonio técnico; y, d) Inversiones obligatorias. Los requerimientos de solvencia serán revisados por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera. El Art. 14 del Código Orgánico Monetario y Financiero, determina entre otras extensas funciones, los siguientes referentes al ámbito del seguro: 1. Formular y dirigir la política de seguros y vigilar su aplicación. 2. Regular mediante normas la implementación de la política de seguros y vigilar su aplicación. 3. Regular mediante normas las actividades de seguros. 4. Regular la creación, constitución, organización, operación y liquidación de las entidades de seguros. 5. Conocer sobre los resultados del control efectuado por las superintendencias, Banco Central y sobre los informes que presente la Corporación de Seguros de Depósito, Fondo de Liquidez y Fondo de Seguros Privados, en el ámbito de sus competencias. 6. Presentar al Presidente de la República propuestas de modificación de la legislación de seguros. 7. Proteger la integridad y estabilidad del régimen de seguros. EL CONTRATO DE SEGURO 21 8. Emitir el marco regulatorio de gestión, solvencia y prudencia al que deben sujetarse las entidades de seguros, en línea con los objetivos macroeconómicos. 9. Establecer los niveles de reservas de liquidez incluyendo la doméstica, de patrimonio, de patrimonio técnico y las ponderaciones por riesgo de los activos, su composición, forma de cálculo y modificaciones, a los que deben someterse las entidades de seguros. 10. Determinar los requerimientos aplicables a las entidades de seguros, en consistencia con los objetivos de política económica. 11. Regular el crecimiento de las entidades de seguros para reducir la vulnerabilidad económica. 12. Establecer moratorias para la constitución de nuevas empresas de seguros. 13. Establecer los cargos por los servicios que presten las entidades de seguros. 14. Regular los niveles máximos de remuneración y otros beneficios económicos, sociales y compensaciones de los administradores de las entidades de seguros, considerando la rentabilidad, el riesgo, activos y el capital de la entidad en comparación con el resto del sistema. 15. Dictar las normas que regulan los seguros y reaseguros. 16. Regular la gestión de moneda electrónica.32 17. Determinar las operaciones del Fondo de Liquidez de Seguros Privados. 18. Autorizar a las entidades de seguros, nuevas actividades que, sin estar prohibidas, sean necesarias para el cumplimiento de los objetivos de la política de seguros, de acuerdo con las regulaciones que se dicte para el efecto. 19. Requerir la suspensión de la aplicación de normas emitidas por los organismos de control. 20. Establecer unidades de cuenta. 21. Conocer los informes que presenten en el ámbito de sus competencias el Fondo de Seguros Privados, sobre las entidades de seguros. 22. Regular los requisitos mínimos para ejercer el cargo de administradores. 23. Aprobar anualmente los estados financieros del Fondo de Seguros Privados. 24. Expedir las normas de carácter general para el pago de la cobertura del Fondo de Seguros Privados. EL CONTRATO DE SEGURO 22 25. Determinar los porcentajes y destino en los que se dividirá la contribución sobre las primas netas de seguros directos establecida en la ley al momento de contratar las pólizas de seguros privados. 26. Dictar las normas de transparencia y divulgación de información para todas las entidades del sistema de seguros. 27. Requerir de los auditores externos y calificadoras de riesgo la información necesaria. 28. Determinar el valor de la cobertura que se pague con cargo al Fondo de Seguros Privado. 29. Ejercer las demás funciones que le asigne la Ley. Lo pertinente a la facultad reguladora del seguro privado comercial en materia reglamentaria, está bajo el ámbito actividad monetaria y financiera según las funciones que le corresponden a la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera. 3.- CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO En términos generales, el contrato de seguro es de personas y de bienes patrimoniales o también llamado seguro general de daños. En cuanto a las personas, en el caso de ejercer actividades laborales sus patronos están en la obligación legal de afiliarlas al sistema de seguridad social. Además de forma voluntaria pueden asegurar el riesgo de vida ante empresas de seguro privado, existiendo interés asegurable en la propia vida, en la de las personas bajo su cuidado, y en aquellas cuya muerte pueda aparejarle un perjuicio económico aunque ésta no sea susceptible de una evaluación exacta.33 Existen empresas de cobertura de salud prepagada,que curiosamente no estuvieron bajo el régimen legal del contrato de seguro en general, lo cual generó en muchos casos desatenciones y abusos al usuario de ese servicio por falta de control eficiente del Estado, habiéndose expedido el 17 de octubre de 2016 para llenar ese vacío legal, la Ley Orgánica de Salud Integral Prepagada que derogó la Ley que regulaba el funcionamiento de las empresas privadas de salud y medicina prepagada, 33 Art. 65.- Legislación sobre contrato de Seguro; D.S. 1147 – R.O. 123 del 7 de diciembre de 1963.- EL CONTRATO DE SEGURO 23 publicada en el R.O. 12 del 26 de agosto de l988 y todas sus reformas posteriores 34 . Esta reciente ley crea una norma que sale de los parámetros característicos del contrato de seguro en general y linda con la legislación de servicios al consumidor, cuya vigencia impone el replanteamiento de los reaseguros de tales coberturas, por cuanto implica para las aseguradoras un claro agravamiento del estado de riesgo y por ende una ampliación del respectivo reaseguro, y evidente elevación de costos en las respectivas primas de la póliza o precio del contrato de cobertura. En cuanto a bienes patrimoniales, existe la cobertura de daños, que ampara todo interés económico que una persona tenga en que no se produzca un siniestro, según el Art. 27 de la Legislación del Contrato de Seguro del D.S. 1147. El seguro general de daños se encuentra en el citado D.S. 1147, reformatorio del Título XVII Libro Segundo del Código de Comercio y el seguro marítimo en cuanto a los riesgos y daños del transporte marítimo, está reglado por el Título V Libro Tercero del mismo código. 4.- CLASIFICACIÓN DEL SEGURO DE ACUERDO AL SUJETO Y OBJETO ASEGURADO.- El D.S. 1147 en su Sección III a propósito del objeto del seguro consigna los riesgos asegurables bajo límites legales y contractuales, con determinación de los riesgos cubiertos y los excluidos. En base a ellos y para una clara determinación de tales riesgos, el Dr. José Alvear Ycaza, citando al tratadista chileno Baeza Pinto, clarifica este aserto mediante cuatro grupos de ramas de seguros con objetos asegurables semejantes y con sus diferentes modalidades.35 Grupo I.- Conjunto de ramos de seguros en que el objeto del interés asegurado es una cosa: Comprende los ramos de Incendio, Transporte, Robo, Vehículos, Casco y Maquinaria. 34Disposición Derogatoria de la Ley Orgánica de Salud Integral Prepagada, R.O.Suplemento N° 863 del 17 de octubre de 2016.- 35José Alvear Ycaza, Análisis, Comentarios y Sugerencias sobre algunos aspectos del Derecho de Seguros en el Ecuador, Amazonas C.A. de Seguros 1981. Cita a Sergio Baeza Pinto, El Seguro. Págs.28 y 29. EL CONTRATO DE SEGURO 24 Grupo II.- Conjunto de ramos de seguros en que el objeto del interés asegurado es un derecho: Comprende los ramos de Fianza, Crédito a la Exportación e Interno, y Pérdida de Utilidades o Lucro Cesante. Grupo III.- Conjunto de ramos de seguros en que el objeto del interés asegurado es el patrimonio: Comprende los ramos de Responsabilidad Civil, Accidentes de Trabajo y Accidentes de Tránsito. Grupo IV.- Conjunto de ramos de seguros en que el sujeto asegurado es la persona: Comprende los ramos de Vida incluyendo Incapacidad permanente o temporal, Accidentes Personales; y, Salud y Medicina Prepagada, esta última tiene su tratamiento en el ámbito de seguro de daños. II EL CONTRATO La Póliza Electrónica 1.- INTRODUCCIÓN DE LA NATURALEZA MERCANTIL DEL CONTRATO DE SEGURO PRIVADO.- i.- ACTO DE COMERCIO.- De acuerdo al Art. 8 del Código de Comercio, es acto de comercio para todos los efectos legales, el contrato de seguro36 DEFINICIÓN, PRUEBA CONTRACTUAL, NATURALEZA, OFERTA Y TRATATIVAS EN EL CONTRATO DE SEGURO. i.- Nuestra Legislación del Contrato de Seguro –D.S. 1147- en su Art. 1 define al contrato de seguro: 36 CÓDIGO DE COMERCIO Art. 8, literal k. EL CONTRATO DE SEGURO 25 D.S. 1147.- Art. 1.- El seguro es un contrato mediante el cual una de las partes, el asegurador, se obliga a cambio del pago de una prima, a indemnizar a la otra parte, dentro de los límites convenidos, de una pérdida o un daño producido por un acontecimiento incierto, o a pagar un capital o una renta, si ocurre la eventualidad prevista en el contrato. Esta definición pese a que data de los inicios de los años sesenta del siglo pasado, ha sobrevivido en cuanto a su vigencia a las diferentes consideraciones doctrinarias producto de la evolución del negocio asegurador que ha ido incrementando las coberturas y añadiendo nuevas estipulaciones a los seguros tradicionales como la del seguro de riesgos de incendio, casco y maquinaria, responsabilidad civil, seguro de daños en general; y de vida y accidentes personales. Se han incorporado en el Ecuador a través de los años, entre otros, los seguros de equipo electrónico, fianza, cumplimiento de contrato, salud y medicina prepagada, crédito, responsabilidad civil por accidentes de tránsito; e inclusive la reforma a la modalidad tradicional de la póliza que ahora debe ser pactada mediante póliza electrónica según lo exige la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros mediante la Resolución N° 2018-007.37 Destaco como lo fundamental de esta definición del citado Art. 1, la contraprestación ante el pago de una prima o precio del seguro que debe ser cumplida por el asegurado, que, ante el evento de una pérdida o daño producido por un acontecimiento incierto, obliga a la contraparte en la persona de la aseguradora a pagar un capital o una renta, si ocurre la eventualidad prevista en el contrato. La indemnización ofrecida ante el evento de ocurrencia del siniestro no constituye premio, motivo de enriquecimiento ni financiamiento alguno. Simplemente es el cumplimiento de la contraprestación pactada por el pago de la prima o precio del seguro contratado. Es por ello que en materia del seguro no se puede hablar de financiamiento sino de cumplimiento de la contraprestación pactada en 37 Resolución N° SCVS-INS-2018-007 del 27 de febrero de 2018, numeral 3.1. del Art. 3, Sección IUV.- SOBRE LA SUSCRIPCIÓN DE LA PÓLIZA, vigente desde su publicación en la página web de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros https://portal.supercias.gob.ec https://portal.supercias.gob.ec/ EL CONTRATO DE SEGURO 26 el contrato mediante pago de la indemnización convenida con antelación a la ocurrencia del siniestro, surgido de una eventualidad prevista en el contrato. ii. PRUEBA CONTRACTUAL, LA PÓLIZA ELECTRÓNICA.- La Resolución 2018-0007 dictada el 27 de febrero de 2018 obliga a utilizar la póliza electrónica al suscribir el contrato de seguro de conformidad al Artículo 3 de dicha resolución de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros: RESOLUCIÓN 2018-0007.- ART. 3, numeral 3.1.- Una vez suscrita la póliza las empresas de seguros están en la obligación de proveer una copia de la póliza correspondiente, incluyendo las condiciones generales y particulares que la conformen, debiendo entregarla inmediatamente por correo electrónico a la dirección que para los efectos provea el asegurado. Si el asegurado requiere su respaldo en físico, deberá proveerse en el plazo máximo de cinco (5) días. iii. NATURALEZA DEL CONTRATO DE SEGURO PRIVADO El contrato de seguro privado ecuatoriano presenta como características de ser condicional, solemne, bilateral, oneroso - conmutativo y de ejecución sucesiva; con la salvedad de constar en el Art. 2190 del Código Civil como aleatorio. 1.- Al abordar este acápite es precisoindicar que el citado Art. 2190 incluye al contrato de seguros como aleatorio. Esta cita legal ha permitido que partes interesadas lo comparen con la apuesta, confundiendo la naturaleza propia de la actividad aseguradora, cuando no tiene en su esencia natural, el carácter de aleatorio. El necesario uso de los resultados de la estadística que cumpla exigencias de homogeneidad y representatividad aún por mandato legal del Art. 25 del Libro III del COMyF38 es efectivo y útil para el ejecutivo asegurador. Su entorno administrativo puede prever el índice de siniestralidad lo más aproximado posible a un ejercicio económico, para determinar las tarifas 38 Libro III del Código Orgánico Monetario y Financiero.- EL CONTRATO DE SEGURO 27 de primas del inmediato año de producción, fruto de “serios estudios con cálculos matemáticos muy complicados, que siguen las leyes de los grandes números, con las cuales no hay lugar a errores de significación que puedan alterar los resultados previstos.”39 Estas observaciones descartarían la característica de aleatorio del contrato de seguro privado, por no participar en su ejecución y cumplimiento el azaren relación a la existencia de posibilidades de incertidumbre que en la práctica profesional del Seguro, son calculables, de tal forma que el riesgo potencial puede ser estadísticamente atenuado, no impidiendo su producción, sino repartiendo sus consecuencias económicas que lo han de afrontar las aseguradoras, mediante la cesión de la cobertura asumida en el contrato, mediante el coaseguro y el reaseguro. 2.-CONTRATO CONDICIONAL.- El contrato de seguro es condicional puesto que la condición pactada que obliga la indemnización es el siniestro como eventualidad prevista en el contrato señalada en el Art. 1 del D.S. 1147 consistente en la ocurrencia del riesgo asegurado según el Art. 5 ibidem. Estas estipulaciones contractuales concuerdan con la obligación de pagar la indemnización que recae sobre la aseguradora dependiendo de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no según el Art. 1489 del Código Civil, al señalar el concepto legal de las obligaciones condicionales: CODIGO CIVIL.- Art. 1489.- Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. En el caso del contrato de seguro, la condición es positiva, casual y suspensiva, como lo señala el mismo código: CODIGO CIVIL.- Art. 1490.- ……La positiva consiste en que acontezca una cosa. …. El Art. 1 del D.S. 1147 determina que el seguro es una obligación bajo condición de la ocurrencia de un hecho dentro de los límites convenidos, de una pérdida o un daño producidos por un 39 Dr. Eduardo Peña Triviño, Manual de Derecho de Seguros, 4ta. Edición EDINO Julio 2012. Pág. 18.- EL CONTRATO DE SEGURO 28 acontecimiento incierto, o a pagar un capital una renta, si ocurre la eventualidad prevista en el contrato. CODIGO CIVIL.- Art. 1491.- La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la contraria a las leyes de la naturaleza física, y moralmente imposible, la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público. Es por ello que el Art. 11 del D.S. 1147 excluye al dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del asegurado, y los califica de inasegurables. Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles. CODIGO CIVIL.- Art. 1493.- Se llama condición …….. casual, la que depende de la voluntad de un tercero, o de un acaso, …….. El contrato de seguro en su generalidad, no puede depender de la voluntad propia del asegurado sino de un acontecimiento incierto. CÓDIGO CIVIL.- Art. 1495.- La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; …… El seguro establece la obligación del asegurador de pagar una indemnización en todo o en parte, según la extensión del siniestro, al momento de la ocurrencia del riesgo asegurado, de acuerdo a lo señalado en el Art. 2, numeral 7° y Art. 5, ambos del citado decreto, en concordancia al Art. 42 del libro III del COMyF40, quedando suspendido el derecho del asegurado a cobrar la indemnización sujeto a la ocurrencia del siniestro dentro de los límites convenidos en la póliza. 3.- CONTRATO CONSENSUAL.- Antes de la vigencia del actual Código de Comercio, la existencia del seguro, estaba perfeccionada y probada mediante la existencia de la póliza que es un documento de naturaleza privada sometido a aprobación del competente empleado, la 40Libro III del Código Orgánico Monetario y Financiero. EL CONTRATO DE SEGURO 29 Superintendencia de Compañías Valores y Seguros, y emitido bajo puntuales requisitos legales según lo que ordenaba el Art. 6 del D.S. 1147, sin los cuales carecía de validez jurídica para las partes y ante terceros. Actualmente el Código de Comercio en el primer inciso del Art. 696 determina que el contrato de seguro es consensual, es decir, se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, con lo que se torna esencial la prueba de la existencia o no de dicho consentimiento para efectos de determinar el ámbito de la cobertura contratada. Actualmente la póliza debe ser emitida con la misma aprobación de la Entidad de Control, esto es la Superintendencia de Seguros antes citada. Además, la cobertura del seguro está sometida a diversas condiciones pactadas por las partes mediante endosos de ampliación o de exclusión, que regulan el costo de la prima acorde a dichas coberturas, acorde a la naturaleza consensual del contrato de seguro, según lo dispone el citado Art. 696 del Código de Comercio que señala: CÓDIGO DE COMERCIO.- Art. 696.- El contrato de seguro es consensual, es decir, se perfecciona con el solo consentimiento de las partes. Los elementos esenciales y las estipulaciones del contrato se podrán acreditar por cualquier medio de prueba regulado por la legislación pertinente, excepto la prueba testimonial. Bajo ningún concepto podrá alegarse como aceptación tácita del asegurado, su falta de pronunciamiento. Tendrá también mérito probatorio la nota de cobertura u otro documento emitido por el asegurador para señalar las condiciones del seguro. El asegurador debe mantener un registro de la aceptación del tomador o solicitante por el plazo de prescripción de las obligaciones que surjan de la relación contractual. EL CONTRATO DE SEGURO 30 En cuanto a la emisión de la póliza, el Art. 25 del Libro III del COMyF41 señala: LIBRO III. COMyF.- Art. 25.- La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros determinará las cláusulas que obligatoriamente contendrán las pólizas, así como las cláusulas prohibidas, las cuales carecerán de efectos y se tendrán por no escritas en caso de existir. Las tarifas de primas y notas técnicas requerirán de autorización previa de la Superintendencia. Copias de las pólizas, tarifas y notas serán remitidas a la Superintendencia, por lo menos treinta días antes de su utilización, para fines de verificación, control y sanción. COMENTARIO: Esta parte de la norma, ratifica el hecho que la actividad aseguradora se encuentra bajo el control de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, siendo esta actividad una actividad exclusiva para las empresas que se encuentren autorizadas por dicha entidad de control, no siendo válidos en Ecuador los seguros pactados fuera de dicho control. Acoto que, en esta normativa, se ha deslizado un error en cuanto a lo temporal. La facultad de sanción del ente de controles en cuanto a los actos ejecutados por la empresa aseguradora, y no por lo que va a ejecutar mediante la determinación del contenido de las pólizas, tarifas y notas, que deben ser remitidas por lo menos treinta días antes de su utilización, para fines de verificación y control. Pero el término “sanción” es erróneo puesto que tales pólizas, tarifas y notal no pueden ser materia de sanción puesto que aún no se han utilizado, siendo lo apropiado utilizar el término “aprobación”. Las pólizas deberán sujetarse mínimo a las siguientes condiciones: a) Responder a normas de igualdad y equidad entre las partes contratantes; COMENTARIO: Esto corresponde al carácter conmutativo del contrato, por el cual debe existir correspondencia entre el seguro pactado y la prima pagada efectivamente. Recordando que el Art. 32 del D.S. 1147 41 Libro III del Código Orgánico Monetario y Financiero. EL CONTRATO DE SEGURO 31 señala que, en el caso de seguro de daños, estos son contratos de simple indemnización, y en ningún caso pueden constituir para el asegurado, fuente de enriquecimiento. La indemnización según se haya estipulado en la póliza, puede abarcar el daño emergente y el lucro cesante, pero éste último debe ser objeto de un acuerdo expreso. b) Ceñir su contenido a la legislación sobre contrato de seguro constante en el Código de Comercio, el Decreto Supremo 1147, publicado en el Registro Oficial 123 del 7 de diciembre de l963 a la presente Ley y a las demás disposiciones que fueren aplicables; COMENTARIO: Esta norma del Código de Comercio han podido ser aplicadas en la actividad aseguradora y en sus eventuales controversias sin mayores dudas de interpretación. Siendo la actividad aseguradora tan dinámica, han demandado su actualización a la vista de nuevas coberturas que han surgido gracias al aporte del mercando asegurador, fruto de coberturas como las Fianzas, la Salud Integral y Medicina Prepagada, Cumplimiento de Contratos en obras públicas y privadas; e inclusive los seguros de vida que otorgan empresas extranjeras. Mención aparte merece el seguro a mutuo de automóviles, bajo el sistema de seguro mutual FONSAT/SPPAT42 cuyas cuotas de participación de cobertura se pagan con la matrícula anual de los vehículos que circulan en el Ecuador. c) Encontrarse redactada de manera clara, de modo que sea de fácil comprensión para el asegurado; d) Los caracteres tipográficos deben ser fácilmente legibles; e) Figurar las coberturas básicas y las exclusiones con caracteres destacados en la póliza; COMENTARIO: El anterior Art. 25 de la Ley General de Seguros, hoy del Libro III del Código Orgánico Monetario y Financiero, señalaba hasta el tamaño tipográfico preciso de la letra y en controversias se llegó a discutir esa minucia. Ha bastado con indicar que los caracteres de la redacción 42 Régimen –mutual- del Fondo de Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito –FONSAT- / Sistema Público para Pago de Accidentes de Tránsito y Seguridad Vial – Ley Orgánica de Transporte Terrestre y Seguridad Vial – R.O. Suplemento 398 de 07.Agosto.2014.- EL CONTRATO DE SEGURO 32 de la póliza deben ser de fácil comprensión, fácilmente legibles y de forma destacada, para su mejor lectura y entendimiento, como lo señala ahora. f) Incluir el listado de los documentos básicos necesarios para la reclamación de un siniestro; g) Incluir una cláusula en la que conste la opción de las partes de someter a decisión arbitral o mediación las diferencias que se originen en el contrato o póliza de seguros; y, COMENTARIO: El Art. 42 del ya citado libro III del COMyF43 contiene lo que en la práctica legal conocemos como “el reclamo administrativo” que hace referencia a la obligación de pagar el seguro contratado o la parte correspondiente a la pérdida “debidamente comprobada” a la que corresponden la necesidad que el asegurado o beneficiario del contrato, conozca qué documentos se necesitarán para comprobar debidamente la pérdida, “acompañando los documentos determinados en la póliza”. h) Señalar la moneda en la que se pagarán las primas y siniestros. La cotización al valor de venta de la moneda extranjera serán las vigentes a la fecha efectiva de pago de las primas y de las indemnizaciones. La moneda de curso legal en Ecuador es el dólar de los Estados Unidos de América. Jurisprudencia de antigua data obligaba a precisar el país al que corresponde la moneda dólar, habida cuenta que existen un sinnúmero de países que tienen como moneda nacional el dólar, agregando su gentilicio como dólar canadiense, australiano, etc. Actualmente basta con indicar que la moneda local es el dólar para evitar dicha suspicacia de antaño. La disposición general quinta de la Ley 2000-4 publicada en el R.O.-S 34 del 13 de marzo de 2000, dispuso que toda obligación que surja de la aplicación de contratos, convenios o pactos, sea estos financieros, comerciales, laborales o de otra índole, que se celebren a partir del 11 de enero del 2000, podrá ser pagada en dólares de los Estados Unidos de América. Si el cómputo estuviere en sucres, se establecerá la cantidad necesaria para adquirir la misma cantidad de dólares que se hubiesen podido adquirir con la paridad de 25.000 sucres por cada dólar, según 43 Libro III del Código Orgánico Monetario y Financiero. EL CONTRATO DE SEGURO 33 reforma de Ley 2000-10 publicada en el R.O.-S 48 del 31 de marzo del 2000. El Art. 94 del Código Orgánico Monetario y Financiero, señala que todas las transacciones, operaciones monetarias, financieras y sus registros contables, realizados en la República del Ecuador, se expresarán en dólares de los Estados Unidos de América, de conformidad al referido código. También la moneda electrónica es medio de pago y el Banco Central del Ecuador era la única entidad autorizada para proveer y gestionar la moneda metálica nacional o electrónica en la República del Ecuador, equivalente y convertible a dólares de los Estados Unidos de América, de acuerdo con las disposiciones del mismo código. Sin embargo la Ley de Reactivación Económica44 encargó el manejo de la moneda electrónica a la Banca privada, habiéndose dictado la Resolución N° 435-2018-M la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera del 3 de enero de 2018 que acoge dicha reforma legal, estableciéndose como plazo para realizar el cierre y desactivación de las cuentas de dinero electrónico emitidas por intermedio del Banco Central del Ecuador, el 16 de abril de 2018. Si la póliza se ha pactado en moneda extranjera distinta al dólar, se estipularán las condiciones al tipo de cambio vigente a la fecha efectiva de pago de las primas y de las indemnizaciones. i) Cuando las condiciones generales de las pólizas o de sus cláusulas especiales difieran de las normas establecidas en la legislación sobre el contrato de seguros, prevalecerán estas últimas sobre aquellas. COMENTARIO: Nuestro Código Civil en su Art. 7 numeral 18 señala que: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.” El mismo código señala en el Art. 1561 el principio “pacta sunt servanda” – lo pactado obliga - que constituye fundamento de la contratación privada, esta norma señala: 44 Ley Orgánica para la Reactivación Económica, Fortalecimiento de la Dolarización y Modernización de la Gestión Financiera, R.O. 150, Segundo Suplemento, de 29-12-2017. EL CONTRATO DE SEGURO 34 “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.La autonomía de la voluntad faculta a los ciudadanos dentro del margen de la Ley, a contratar un seguro autorizado por la entidad de Control, pero con específicas coberturas o sus exclusiones no necesariamente detalladas en un catálogo legal. Pero podrá interpretarse con este acápite del Art. 25, que una cláusula especial que incorpore un tipo determinado de cobertura o límites de cobertura, que se entienda subjetivamente que difiere de las normas establecidas en la legislación, será desatendida prevaleciendo la norma de la ley sobre el contrato y no el pacto legítimo de las partes. Esta prohibición podrá originar controversias de interpretación contractual, dejando a la apreciación subjetiva por encima del texto literal del contrato so pretexto del rigor legal. Las tarifas de primas se sujetarán a los siguientes principios: 1. Ser el resultado de la utilización de información estadística que cumpla exigencias de homogeneidad y representatividad; o, 2. Ser el resultado de reaseguradores de reconocida solvencia técnica y financiera. COMENTARIO: Al respecto el jurista Dr. Eduardo Peña Triviño, señala45: “La institución del margen de solvencia es del todo conveniente para la institución aseguradora, porque contribuye a la solidez de las empresas y a la seguridad de los asegurados.” Esta norma obliga a las empresas aseguradoras y reaseguradoras a mantenerse solventes acorde a las obligaciones contraídas con los asegurados y reasegurados, mediante esta alternativa que brinda la técnica de la estadística que permite a un asegurador establecer al inicio de su año comercial, fijar rangos de tarifas para sus primas de acuerdo al desenvolvimiento del mercado devengado anteriormente; y en caso de no ser adecuados dichos rangos, recurrir al coaseguro pactado y,o al reaseguro para suplir los márgenes de riesgo desprovistos de tal acopio de reservas, a fin de 45Eduardo Peña Triviño, Manual de Derecho de Seguros. Cuarta edición. EDINO 2012, Guayaquil. Pág. 377.- EL CONTRATO DE SEGURO 35 mantenerse solventes para aceptar las obligaciones que demandarán en el respectivo ejercicio las pólizas a emitirse y las primas a establecerse como precio de tales coberturas.” Al respecto el Art. 2546 determina: En todo contrato de seguro se entienden incorporadas las normas de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor. Se tendrá por no escrita toda cláusula que se oponga a las leyes, en perjuicio del asegurado, o a las prohibiciones que determine la Superintendencia conforme al inciso primero de este artículo. COMENTARIO: Es lamentable que este inciso del Art. 25 del libro III del COMyF47, presenta una grave contradicción con el Art. 42 de la misma que a propósito del llamado “reclamo administrativo” que luego de establecer las normas del reclamo administrativo indica: Todos los reclamos de asegurados contra aseguradores se sujetarán a las normas precedentes. No les es aplicable, en consecuencia, el procedimiento regulado por la Ley Orgánica de Defensa al Consumidor. Al margen de la evidente contradicción, esta disposición del inciso final del mismo Art. 25, deja brechas. a) No responde a normas de igualdad y equidad entre las partes contratantes. b) Descarta y se opone al control de la Superintendencia que ejerce como autoridad en las relaciones de las partes. Siendo esta la razón legal y fundamental de la falta de sindéresis jurídica de incorporar a la Ley Orgánica de Defensa al Consumidor en un asunto técnico-jurídico propio del negocio asegurador. c) El contrato de seguro no es una mercadería ni un servicio que se adquiere de un proveedor, es un contrato regulado por ley expresa y sometido a un control específico de una Entidad pública que regula, autoriza y sanciona a las aseguradoras. 46Disposición reformatoria Décima sexta del Código Orgánico Monetario y Financiero. 47 Libro III del Código Orgánico Monetario y Financiero. EL CONTRATO DE SEGURO 36 He conocido casos en que de manera simultánea un asegurado ha comparecido ante la Corte de Justicia, ante la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, y ante la Defensoría del Pueblo por el mismo reclamo de seguros. Mermando así los recursos del Estado por atender una misma petición conocida en otro Despacho y abusando del ejercicio del derecho a la queja sin poder obtener resultado alguno en detrimento a la economía de recursos administrativos y procesales del Estado. La aplicación de las normas de defensa del consumidor no es aplicable al contrato de seguro, pese a que la nueva legislación incluye tales normas sin observar que la economía de recursos debe observarse de manera especial y expresa cuando se involucra a lo estatal en las controversias de las partes. La Legislación sobre el Contrato de Seguro – D.S. 1147- ya citada, en su Art. 7 señala: Art. 7.- Toda póliza debe contener los siguientes datos: a) El nombre y domicilio del asegurador; b) Los nombres y domicilio del solicitante, asegurado y beneficiario; c) La calidad en que actúa el solicitante del seguro; d) La identificación precisa de la persona o caso con respecto a la cual se contrata el seguro; e) La vigencia del contrato, con indicación de fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras; f) El monto asegurado o el modo de precisarlo; g) La prima o el modo de calcularla; h) La naturaleza de los riesgos tomados a su cargo por el asegurador; i) La fecha en que se celebra el contrato y la firma de los contratantes; j) Las demás cláusulas que deben figurar en la póliza de acuerdo con las disposiciones legales. EL CONTRATO DE SEGURO 37 Los anexos deben indicar la identidad precisa de la póliza a la cual corresponden y las renovaciones, además, el período de ampliación de la vigencia del contrato original. Este artículo 7 del D.S. 1147 es propio de la naturaleza dinámica del contrato, que previa aprobación de la Superintendencia de control podrán emitir las aseguradoras los respectivos documentos que incluyan formas de aseguramiento no tradicionales que paulatinamente van innovando el mercado asegurador. 4.- CONTRATO BILATERAL.- Esta característica del contrato, exige que las partes contratantes sean recíprocas en sus deberes y obligaciones del pacto comercial, siendo las relevantes, el pago de la prima y mantener el estado de riesgo declarado por parte del asegurado y pagar la indemnización por parte del asegurador. 5.- CONTRATO ONEROSO – CONMUTATIVO.- El contrato de seguro es oneroso por cuanto genera un negocio comercial con utilidad para ambas partes. En cuanto al asegurado, desde la vigencia de la póliza el riesgo de la pérdida de vida humana o pérdida patrimonial en lo material es trasladado al asegurador; y éste último tiene como utilidad el cobro de la prima pactada, por asumir dichos riesgos. El evento de ocurrencia del siniestro genera la obligación del asegurador de pagar la indemnización pactada en el contrato. El evento dañoso que configura el siniestro en los términos de la póliza debe ser incierto en cuanto al tiempo de su ocurrencia, constituyendo el contrato en una prevención activa durante la vigencia del seguro. El Código Civil al respecto señala en el Art. 1457: CODIGO CIVIL Art.1457.- El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer o a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia de ganancia o pérdida, se llama aleatorio. Esta contraprestación que obliga a las partes, configura su característica de oneroso y como tal es conmutativo, porque de acuerdo al jurista EL CONTRATO DE SEGURO38 colombiano Dr. Hernán Fabio López existe “una equivalencia entre las recíprocas prestaciones, pues la obligación de un contratante se mira como equivalente a la del otro; los aleatorios en cambio, son aquellos donde la prestación a cargo de uno de los contratantes no guarda relación alguna con la del otro, desde el punto de vista de su equivalencia, por estar sometida esa prestación a la ocurrencia incierta de un hecho futuro que, de llegar a presentarse, evidenciaría enorme desproporción.”48 La nueva Ley Orgánica de Salud y Medicina Prepagada, presenta al respecto dos elementos que deben observarse que omiten la característica de la cobertura contratada como conmutativa, por las siguientes razones. La denominación de la ley como LEY ORGANICA QUE REGULA A LAS COMPAÑÍAS QUE FINANCIENSERVICIOS DE ATENCIÓN INTEGRAL DE SALUD PREPAGADA Y A LAS DE SEGUROS QUE OFERTEN COBERTURA DE SEGUROS DE ASISTENCIA MEDICA, induce a error porque los afiliados y asegurados no contratan el financiamiento de tales servicios sino la cobertura en el evento de sufrir el beneficiario de una dolencia de salud y requieran asistencia médica para curarse. Mediante dicha cobertura contratada, una vez liquidado el evento o siniestro suscitado bajo los parámetros y condiciones propias del contrato de seguro, la empresa que presta tales servicios procede a pagar por cuenta de la cobertura contratada al proveedor del servicio médico, de las medicinas o de los exámenes necesarios para las curaciones necesarias; y ello no constituye un crédito o financiamiento ya que una vez liquidado y finiquitado el siniestro, el afiliado o beneficiario no debe pagar valor alguno a la empresa que asumió dicha cobertura, según quedó expresado en 4.IV supra. Resulta por lo tanto evidente el carácter conmutativo en esta cobertura, que surge de la equivalencia económica entre el contrato pactado previamente y el pago o reembolso de los gastos médicos causados por el evento o siniestro en la salud del afiliado o 48 Hernán Fabio López B., obra citada. Pág. 17.- EL CONTRATO DE SEGURO 39 beneficiario de determinado plan de seguro de salud y medicina prepagada. Además, reitero que el contrato de seguro es un contrato de simple indemnización y en la obligación del pago de la indemnización, no existe la contingencia de ganancia o pérdida del asegurado, puesto que esta contingencia es el hecho incierto para el asegurado de que su patrimonio sufra un daño a consecuencia del siniestro, surgiendo así el seguro como una prevención a evitar tales consecuencias dañosas mediante el pago de la indemnización del seguro, no existiendo ganancia o pérdida en la obligación asumida por el asegurador, puesto que al momento de otorgar el seguro éste debe hacer acopio de reservas para los riesgos en curso. Por lo tanto no cabe que fruto de los límites de cobertura de salud y medicina prepagada, los propietarios, administradores o representantes legales de la empresa no sujeta a quiebra ni a cierre de operaciones, que otorga el servicio de cobertura en cada caso y que oferten coberturas de asistencia médica, sean corresponsables en lo civil, administrativo o solidariamente responsables de los perjuicios del pago de las multas por faltas administrativas como lo señalan los Arts. 37 y 55 de la Ley Orgánica de Salud y Medicina Prepagada: L.O. DE SALUD Y MEDICINA PREPAGADA.- Artículo 37.- Corresponsabilidad civil y administrativa.- Las compañías que financien servicios de atención integral de salud prepagada y las de seguros que oferten cobertura de seguros de asistencia médica, serán responsables subsidiarias, en los ámbitos civil y administrativo, declarada dicha responsabilidad por juez o autoridad competente, respecto de los perjuicios que se originen por deficiencias de calidad en la prestación de los servicios de salud contratados bajo la modalidad cerrada, y en la parte que corresponda dela modalidad mixta, conforme con lo dispuesto en esta Ley. Art. 55.- Responsabilidad solidaria.- Los propietarios, administradores o representantes legales de las compañías que financien servicios de atención integral de salud prepagada y de seguros que oferten cobertura de seguros de asistencia médica, serán solidariamente responsables del pago de las multas por faltas administrativas. En cuanto a que “financien” u “oferten” el ámbito de la normativa analizada comprende los servicios de salud y medicina prepagada y ambos artículos se ubican en el ámbito del seguro de responsabilidad civil, originándose por lo tanto agravación del estado de riesgo contratado, ya que dicha responsabilidad civil no EL CONTRATO DE SEGURO 40 siendo parte del contrato correspondiente al ámbito de dicha ley de salud y medicina prepagada, dará origen a una cobertura adicional regida por el Art. 50 del D.S. 114749, que señala: D.S. 1147.- Art. 50.- En los seguros de responsabilidad civil, el asegurador debe satisfacer, dentro de los límites fijados en el contrato, las indemnizaciones pecuniarias que, de acuerdo con las leyes, resulte obligado a pagar el asegurado, como civilmente responsable de los daños causados a terceros, por hechos previstos en el contrato. En virtud de lo señalado en los Arts. 37 y 55 de la Ley Orgánica de Salud y Medicina Prepagada, aquellas empresas que presten servicios en general, u oferten en cuanto a su calidad de aseguradoras; deberán incluir en el costo de la cobertura de salud y medicina prepagada, el costo de un seguro de responsabilidad civil, que deviene en un encarecimiento de tales coberturas. Se debe considerar que las empresas del estado que otorguen u oferten coberturas de salud o medicina prepagada, están incursas en las circunstancias señaladas en los citados Arts. 37 y 55 de la mencionada ley orgánica. 5.- CONTRATO DE EJECUCIÓN SUCESIVA. Las obligaciones recíprocas de las partes desde el momento del inicio de su vigencia se mantienen como cargas sobre la parte obligada a mantenerlas durante el rigor contractual. El asegurado que pactó el pago de la prima a plazo, además de mantener el estado de riesgo declarado al tomar el seguro, debe mantener sus pagos al día ya que, de constituirse en mora, el asegurador puede dar por terminada la cobertura por falta de pago de todo o en parte de la prima pactada, según los pagos que haya realizado el asegurado. 6.-LA PÓLIZA DE SEGURO DE FIANZA COMO CONTRATO ACCESORIO.- En general el contrato de seguro es una relación autónoma entre el asegurado y su aseguradora, designándose un beneficiario que puede ser el mismo asegurado o una tercera persona designada de manera nominal o de manera general como es el caso de los herederos del asegurado, o en específicos casos del seguro de responsabilidad civil. 49D.S. 1147 publicado en el R.O. 123 del 7.XII.1963, reformatorio del Código de Comercio en materia de Seguros. EL CONTRATO DE SEGURO 41 En particular y como excepción a lo general, en el seguro de fianza surge lo accesorio como elemento propio del contrato de fianza y no como elemento característico del seguro privado. Como parte de la dinámica de los diversos tipos de cobertura de seguros, surgió en Ecuador a finales del siglo XX la necesidad de otorgar de parte de los aseguradores pólizas de fianza. Mediante un aval bancario emitido por la Banca autorizada se otorgaban garantías para afianzar las obligaciones principales de los deudores que para mayor seguridad de tales acreencias. Esta fianza bancaria conlleva que el límite crediticio del sujeto afianzado debe reducirse considerando la emisión del aval, vía cartas de crédito bancario o avales semejantes. El seguro de fianza evita que el afianzado vea reducida su capacidad
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