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1 El Derecho Contable como ciencia: concepto, fuentes y aplicabilidad. Autor: Gabriela Ulas (Argentina) I La ciencia del Derecho Contable I.I Su objeto de estudio No existe cosa creada por el hombre que haya superado la inmensidad y persistencia en el tiempo que el derecho. Con sólo detenernos a pensar en detalle cada una de nuestras acciones cotidianas, desde que nos levantamos por la mañana hasta que nos acostamos e incluso mientras dormimos, encontraríamos una sucesión ininterrumpida de hechos y actos que le importan al derecho. No se puede escapar de él. Nos rodea como el aire que respiramos.1 Por ello lejos está que podamos considerarlo una creación moderna. El derecho es creación del hombre, producto de su tiempo y reflejo de su cultura. La tradición judeo cristiana nos muestra que apenas apareció el hombre en el universo, ya le fue dada la primera norma que lo limitó a no comer del árbol de la ciencia del bien y del mal. Y aunque consideremos a este pasaje bíblico sólo un mito, no nos es posible escapar de la idea de que en su paso por este mundo, el ser humano estuvo marcado desde su comienzo por las normas dadas por Dios, rey, líder, comunidad o por sí mismo. En síntesis, el derecho es propio del hombre, es su construcción, es el trozo de arcilla que irá modelando en base a su época y su experiencia: el derecho se crea por necesidad natural del hombre y reacciona frente a experiencias históricas concretas. Dicho en otras palabras, en todo ese proceso genético, el derecho se debate entre la permanencia y el cambio, entre lo viejo y lo nuevo, entre lo clásico y lo vanguardista, todas variables diametralmente opuestas que contienen la tensión necesaria del equilibrio. El ser humano tiene características similares, al igual que todos los sistemas por él creados. Cuando ocurre un acontecimiento desestabilizante, el equilibrio de la estructura entra en crisis y el sistema cambia asimilando el hecho nuevo, conjuntamente con un posterior reacomodamiento. El derecho, como creación cognitiva del hombre, se desarrolla respetando esas etapas de la inteligencia que tan bien ha descrito el psicólogo suizo Jean Piaget y que se inicia con la organización de una estructura, una posterior asimilación de un acontecimiento nuevo mientras se acomoda ese suceso dentro de la estructura existente y una última etapa de equilibrio que dará el lugar propicio a una nueva fase de asimilación. Cuando ese cambio en el derecho ocurre, si estudiamos a ese fenómeno a través de una especie de microscopio jurídico, también intervienen dentro de él otras variables. En ese cambio operan, además, las formas del pensamiento definidas por Peter Häberle: realidad, posibilidad y necesidad.2 1 NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2da. edición ampliada y revisada, 1998, p. 1. 2 HÄBERLE, Peter, El Estado constitucional, Biblioteca Jurídica Virtual, UNAM, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=14, fecha de consulta: 29 de septiembre de 2013. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=14 2 Según este destacado jurista, los tres factores inciden directa y intrínsecamente en la modificación, validez y contenido de las normas, pero a su vez, operan a modo de límite. El primer paso lo dará la realidad, para luego verificar las alternativas posibles ante ese proceso de cambio para luego valorar las necesidades. Pero si bien vemos que esta sería una secuencia lógica, también notaremos que una separación tan estricta no podría sostenerse en la práctica. De hecho, estas tres variables que se interrelacionarían en múltiples dimensiones y de manera compleja, implicarían un límite a las normas dadas y éstas mismas son un límite a las tres formas del pensamiento. Habíamos dicho al comienzo que un sistema jurídico lo es en su tiempo y espacio. El lugar que nos rodea y la época en la que nos toca existir son dos dimensiones irrenunciables de nuestra existencia. Dentro de ellas, el ser humano se desarrolla como individuo y como miembro de una comunidad con características que serán propias de él y quienes lo rodean. Esas dos variables serán razón de su realidad, de su cultura y de su derecho. El derecho, como creación del hombre en espacio y tiempo determinados, será una manifestación visible de la realidad de una comunidad, reglando sus actos. Existe un tiempo en el derecho, que es la evolución que se desarrolla en el camino temporal, por eso podemos determinar procesos evolutivos en el derecho al igual que lo podemos hacer con el hombre, es decir, su historia. Pero también existe un espacio en el derecho. El ser humano se desarrolla dentro de un ámbito espacial determinado donde posee el centro de sus intereses y el derecho acompaña con su existencia al hombre y a su grupo. Pero el espacio del derecho tampoco es inmóvil. A lo largo de su historia el ser humano fue ampliando y contrayendo el ámbito espacial del derecho según la realidad que se le fue presentando. Es también por ello que espacio y tiempo son dos elementos claramente diferenciables pero de una interrelación innegable, que determinan el dinamismo y coyuntura de la sociedad y del derecho. En otras palabras, espacio, tiempo y cultura determinan el ethos de una comunidad y de su sistema jurídico. El derecho es un elemento vivo, tanto como la cultura, tanto como el hombre. Es por eso que hoy hablamos de Derecho Contable. Nuestro lugar y tiempo en el derecho, que es aquí y ahora, provocaron que hoy estemos analizando, estudiando y debatiendo sobre una rama que se ocupa de las normas jurídicas implicadas en la contabilidad y sus participantes. La evolución de la comunidad de la cual formamos parte nos dictó, ya hace algún tiempo no muy lejano, que estableciéramos lineamientos para su comprensión y aplicación. Hoy podemos decir que en esta nueva disciplina incluimos las normas que regulan las sociedades, los concursos y quiebras, la actuación de los contadores, y hasta Derecho Informático y Derecho Penal en la parte que compete a la contabilidad y sus hacedores. Claro que hubiese sido deseable que Justiniano lo hubiese colocado en un capítulo de su magnífico Corpus Iuris Civilis, ahorrándonos de esa manera siglos de debate, pero aunque quizás hubiese sido el espacio propicio para su desarrollo, no lo fue en el tiempo. 3 No sólo la juventud del Derecho Contable nos complica su definición. También tenemos las dificultades propias del derecho en su más amplia significación. Volviendo a la primera norma de la humanidad, cuando Dios dijo al hombre “mas de este árbol no comerás”, no sólo fue el primero -según la tradición bíblica- en gestar al derecho sino que también lo comunicó a su creatura predilecta. Y sin lenguaje, no hay comunicación ni derecho. El lenguaje es el medio del que se vale el derecho para manifestarse. El lenguaje es un instrumento rico, completo, pero también de una complejidad muchas veces olvidada y que provoca inconvenientes tanto en la teoría como en la práctica jurídica.3 Tan compleja como el lenguaje mismo, es la búsqueda de una definición de derecho, que se nos impone para encontrar el concepto propio de lo que habremos de llamar Derecho Contable. Otras ramas de la ciencia, principalmente cuando nos referimos a las ciencias exactas, no presentan demasiados inconvenientes en definir su objeto de estudio. Pero el derecho es una ciencia humana, social, y que se inmiscuye en la vida cotidiana de todos, de manera tal, que nadie puede evitar dar un concepto, emitir una opinión o un juicio de valor sobre él. El profesor Carlos Nino, se aventuraba a decir que esta dificultad que encontramos los juristas para definir al derecho, tiene su origen en la estrecha relación existente entre el lenguaje y la realidad,4 hecho que quita certeza sobre los presupuestos,técnicas, etc. y dichas consecuencias deben tenerse muy presente al intentar dar un concepto de cualquier expresión, como es el caso de la palabra que designa nuestra ciencia y además es objeto de estudio. Allí nos encontramos con la primera dificultad: nuestra ciencia es el “derecho” y su objeto de estudio también es el “derecho”. Porque a estas alturas, considerar que el objeto de estudio del derecho es el “conjunto de normas dadas por una sociedad” sería simple, pero incompleto. Ya no se puede dudar de que la jurisprudencia, doctrina, dogmática jurídica, toda una colección de principios y derechos fundamentales explícitos e implícitos, forman parte irrenunciable del mismo. La teoría que vincula el lenguaje y realidad tiene vigencia en el derecho. Esta línea de pensamiento considera que existe un nexo casi metafísico entre el nombre de una determinada cosa y la cosa nombrada, por ello la definición correcta se obtiene intuición intelectual de la naturaleza intrínseca, de la esencia, de lo que se intenta definir y, en consecuencia, será una tarea descriptiva de hechos. Algunos denominan a esta corriente “realismo verbal” y estiman que aún tiene presencia en la jurisprudencia moderna. A esta opinión se opone la concepción convencionalista, mediante la cual se postula que la relación entre lenguaje y realidad ha sido colocada de manera arbitraria y si bien la costumbre ha acordado en nombrar a ciertas cosas de determinada manera, ni la lógica ni factores empíricos determinan el uso vigente del lenguaje. A nivel de la definición de “derecho”, 3 CARRIÓ, Genaro, Notas sobre Derecho y Lenguaje, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 5ta. edición, 2011, p. 17. 4 NINO, Op. Cit. p. 11. 4 debemos darle algún significado a esa palabra si queremos describir los fenómenos denotados por ella y así lograr distinciones conceptuales. Sin dudas, la existencia de estas dos líneas de pensamiento no trajo soluciones. Es que de nada sirve reemplazar la búsqueda de la esencia de la palabra “derecho” por la investigación del uso de esa palabra cuando, en realidad, ella posee problemas más allá de lo filosófico.5 La palabra derecho es ambigua y, además, posee sinonimia accidental. Porque no significa lo mismo decir “el derecho peruano castiga el homicidio”, “tengo derecho a caminar por la calle” que “el derecho se estudia a través de las opiniones doctrinarias”. Simplemente porque no es lo mismo hablar sobre el sistema jurídico de un lugar, de un derecho subjetivo o facultad que del objeto de estudio de la realidad jurídica. También la expresión “derecho” posee vaguedad, es decir, que posee múltiples propiedades en el uso ordinario y además, tiene carga emotiva. Existen palabras que poseen alta carga emotiva: libertad, vida, democracia, son ejemplos de términos con emotividad positiva. Por el contrario oligarquía, dictadura, muerte, son palabras con connotación negativa. Es que es de tal magnitud el uso emotivo que popularmente se le da a dichas palabras, que resulta prácticamente imposible dotarlas de un contenido descriptivo. Por ejemplo, ¿quién se podría resistir a la promesa de alguien a darnos libertad? Y sin embargo una persona sola, caminando libremente sin rumbo predeterminado, bajo el sol agobiante en medio del desierto es más libre que cualquiera de nosotros en este instante, pero a nadie se le ocurriría pensar sobre este individuo en una situación feliz, y sin embargo es perfectamente libre. En este ejemplo se ve claramente cómo el leguaje emotivo puede ser radicalmente diferente al lenguaje descriptivo y sin embargo este último no podría eliminar el contenido emotivo: la próxima vez que escuchemos la palabra “libertad” no se nos representará mentalmente el pobre hombre en medio del desierto sino una paloma, cadenas rotas o cualquier otro simbolismo de contenido favorable. Y “derecho” es una palabra que, como decíamos al comienzo, posee una gran carga emotiva positiva con lo cual la definición se dificulta una vez más, y nos contentamos con darle a esos términos significados descriptivos distintos y, generalmente, aprovechando su valor emotivo al hacerlo. Un ejemplo de ello sería definiendo al derecho como “el conjunto de normas destinado a hacer justicia”, que a primera vista se nos presenta realzado su contenido emotivo positivo pero sabemos que la “justicia” en su concepción aristotélica de dar a cada uno lo suyo, ya la tenemos bastante cuestionada. Y es que a las palabras con contenido emotivo, tendemos a extender o restringir su uso para abarcar o dejar fuera los fenómenos que aprecia o rechaza según se trate de una palabra de contenido favorable o desfavorable. Por todo ello, expondremos seguidamente de qué hablamos cuando hablamos de derecho contable en su contenido, dejando de lado el concepto de derecho tan discutido, y nos abocaremos a su utilidad práctica en nuestros días. I.II Las disciplinas que nutren al derecho contable 5 Ibíd. p. 14. 5 Desde la era moderna que la economía está presente en el derecho. Shakespeare nos ilustraba la vida mercantil de la Venecia del siglo XVI en la cual el comercio era actividad cotidiana y en la que la literalidad del pagaré ya tenía una vigencia y estrictez sacramental. Rodeada por las corrientes del humanismo y del renacimiento, la edad moderna abandonó el estatismo del medioevo y se encaminó hacia el progreso. La invención de la imprenta, el renacer de los clásicos, el pensamiento racional, iniciaron la modernización de la vida que se intensificaría con las nuevas ideas y que culminarían en el desarrollo del capitalismo y la vida burguesa. El descubrimiento del nuevo mundo colaboró con la evolución de la época y marcó el comienzo, de manera incipiente, de lo que hoy conocemos como globalización. Tal fue el cambio radical, que la etapa contemporánea sería un modelo perfeccionado de todos estos aspectos, y el económico, uno de los más representativos. Como la vida del hombre está inmersa en el derecho y lo económico posee un lugar destacado dentro de la sociedad de nuestro tiempo, se comprenden las razones de por qué el derecho y la economía están destinados a concebirse de manera conjunta. La economía tiene una aliada inescindible: la contabilidad y, como consecuencia lógica, también ella gravitará en el campo del derecho, como creación del hombre que es. Toda esta realidad infunde en el derecho un aspecto novedoso: el derecho económico llegó para quedarse y con él, sus múltiples aspectos. El derecho como creación del hombre y como un sistema de convivencia social, se nutre de esta realidad, la desarrolla y la perfecciona. Por ello es que existen varios modos por el cual puede ser considerado. La primera variante implicaría pensarlo de manera global, es decir, razonando que por el derecho económico pasa todo el sistema jurídico. Otra forma sería separarlo en sectores del derecho: derecho penal económico, derecho de la empresa, derecho de los negocios.6 Lo cierto es que doctrinaria y académicamente el derecho económico va adquiriendo más presencia en congresos académicos y en los planes de estudios de las universidades. Pero si bien es cierto que la economía está conectada con el derecho en múltiples formas, ellos se relacionan, a su vez, con una disciplina práctica: contabilidad, y entre las tres disciplinas se conforma un tríptico interdisciplinario. La contabilidad clasifica, registra, presenta e interpreta datos de la realidad referidos a hechos y actos económico-financieros y que sirven para la toma de decisiones en tanto brinda referencias históricas e información predictiva. Es la fotografía económica de la empresa expresada en datos que son mostrados según patrones normalizados de presentación. La palabra “contabilidad” proviene de los términos “contable” “computable”y que significan la calidad que poseen ciertas cosas para ser reducidas a cálculos y cuentas. Por ello cuando se nombra, pensamos en la contabilidad como un sistema que se adopta para llevar la cuenta y razón de las operaciones de una persona, negocio u organización. 6 FAVIER-DUBOIS, Eduardo Mario, El derecho y la contabilidad. Relaciones interdisciplinarias. Buenos Aires, Ed. Universidad de Morón, 2008, p. 28. 6 Es una disciplina esencialmente técnica, pero con un trasfondo cultural, descriptivo y aplicativo, y en el cual el derecho y la economía brindan un innegable andamiaje científico- teórico. Es por eso que algunos especialistas le niegan su carácter de ciencia y explican que, al tratarse de un conjunto de procedimientos para producir algo y que se apoyan en ciencias como la matemática y la economía, hay que definirla como una disciplina técnica. Pero considerar a la contabilidad de esta manera, es sólo tener una visión parcial. De manera básica se define a una disciplina como ciencia, cuando su estudio se lleva a cabo mediante el método científico. En ese caso podríamos asegurar que estamos frente a una verdadera ciencia en la cual sus campos posibles de la investigación contable serían tanto el de sus fundamentos teóricos, propios de los institutos universitarios de investigación contable, y el de sus normas, reglas, pautas y criterios, propios de los organismos de investigación profesionales. Resumiendo, la contabilidad es una ciencia, al igual que lo es la Economía, pero una ciencia técnica y que se nutre en interrelaciona con otras: jurídicas, económicas, tecnológicas. Su objetivo claro es brindar información tanto para el propio sujeto del cual se emite como para los terceros, con lo cual, debería ser útil, clara, completa, esencial, cierta, objetiva y oportuna. El derecho, como dijimos, realiza en la contabilidad su contribución específica. Aporta otra línea de investigación y análisis: es una ciencia del pensamiento, una ciencia social y de la conducta humana que crea un sistema normativo variado que rige la vida social. La contabilidad, es el costado práctico de ese tríptico que antes mencionamos, y que su función es hacer de nexo entre el derecho y la economía. El derecho y la contabilidad presentan un amplio margen de convergencia doctrinaria, pedagógica y operativa: poseen relaciones armónicas y principios comunes, pero también conflictos y dificultades. El paralelismo entre la contabilidad y el derecho lo podemos encontrar en el hecho de que la contabilidad reconoce a los “hechos económicos” capaces de crear, modificar o extinguir riqueza, mientras que el derecho reconoce a los actos y hechos jurídicos susceptibles de crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones. Puede ocurrir que los hechos económicos coincidan con los jurídicos, allí convergen derecho y contabilidad. Pero puede ocurrir que no coincidan. Es el caso de los hechos económicos contabilizados pero sin relevancia jurídica –por ejemplo la transformación de materias primas en mercaderías o el mayor valor de los bienes de cambio que se contabilizan sin efecto jurídico alguno- y de los hechos o actos jurídicos que sí producen efectos legales pero que no tienen reconocimiento contable, como lo sería la celebración de un contrato sin el cumplimiento simultáneo de alguna prestación, que, como lo indica la RT 17 de la Federación Argentina de 7 Consejos Profesionales de Ciencias Económicas de la República Argentina7, no se contabiliza hasta que tenga lugar alguna de las prestaciones, excepción al principio de devengado.8 El derecho contable es precisamente eso: el estudio de las relaciones entre el derecho y la contabilidad. Esas relaciones, son tan complejas como el hombre, su tiempo, su espacio y su cultura, por ello, los enfoques adoptados a la hora de abordarse pueden ser diversos. En una postura tradicional, se puede decir que el derecho contable crea un marco normativo en el cual la contabilidad se desarrolla: subordina las normas contables a las jurídicas, impone deberes contables y establece responsabilidades profesionales. En esta concepción se considera al derecho contable como formando parte del derecho mercantil ubicándolo en el mismo rango del derecho societario, concursal o de los títulos valores. En un sentido más amplio, el derecho contable regula la contabilidad, pero al mismo tiempo ésta funciona como fuente de normas jurídicas o de prácticas legales, integra al derecho y le da contenido a sus formas.9 El derecho contable encuentra su justificación por el hecho de que tanto el derecho como la contabilidad presentan una zona de convergencia, con áreas comunes regidas por ambas y una zona de influencia donde cada ciencia permite interpretar la zona propia de la otra posibilitando un análisis contable del derecho. Dicho de otra manera, el derecho contable es un área interdisciplinaria, una zona de convergencia que otorga una visión diferente respecto de las interpretaciones tradicionales que se formulan en cada una de las dos áreas de estudio y que logra gestar una nueva ciencia con características propias. El derecho contable integra y excede al derecho y a la contabilidad. Contando con este nuevo enfoque, definiremos al derecho contable como “la ciencia cuyo objeto está constituido por las relaciones interdisciplinarias entre el derecho, como ciencia jurídica, y la contabilidad, en sus aspectos científicos y técnicos, comprendiendo tanto las áreas comunes como las recíprocas influencias entre ambas y las nuevas interpretaciones que resultan de su integración, superando asimetrías y dando coherencia a las regulaciones comunes”.10 En términos concretos, el derecho contable posee contenidos epistemológicos, principios, estructura, reglas, métodos, al igual que cualquier otra ciencia. Pero de manera particular, se podrían enumerar varias áreas, pero sólo con carácter enunciativo: - Normas y regulaciones de todo lo relativo a la materia contable, sea que provengan de leyes, decretos o reglamentaciones tanto de organismos públicos como de profesionales. 7 RT 17, art. 2.2. Devengamiento: Los efectos patrimoniales de las transacciones y otros hechos deben reconocerse en los periodos en que ocurren, con independencia del momento en el cual se produjeren los ingresos y egresos de fondos relacionados. 8 FAVIER DUBOIS, Eduardo (p) y FAVIER DUBOIS, Eduardo (h), La contabilidad frente al derecho: relaciones y efectos. In: Derecho contable aplicado. Buenos Aires, Ed. ERREPAR, 2012, p. 9. 9 Loc. Cit. 10 Ibíd. p. 10. 8 - El derecho empresarial y contractual: deberes contables de los comerciantes, rendición de cuentas, los efectos de los contratos en la contabilidad, responsabilidad societaria. - Derecho de concursal, en todo lo atinente la información y registración contable. - En el Derecho procesal en cuanto a lo que comprende la contabilidad como medio de prueba y como método para cuantificar daños. - El Derecho penal y los tipos previstos con elementos contables y responsabilidad de los profesionales. - Las pericias y todo lo que comprende a su práctica y a sus actores. - Sindicatura concursal y societaria. - Derecho tributario. - Nuevas tecnologías aplicadas en la contabilidad y su relevancia jurídica. La lista podría ser mucho más larga, si además, razonáramos que la contabilidad también se encuentra presente en otras áreas del derecho como el bancario, propiedad intelectual –V.gr. valuación de intangibles-, derecho internacional, etc. Es importante, además, destacar la importancia que puede tener la contabilidad y sus efectos en aspectos del derecho de las obligaciones: novación, compensación, para medir los frutos civiles en un determinado negocio y que pueda impactar en materia de bienes ganancialesy en los derechos de los usufructuarios, para cuantificar los daños derivados de un incumplimiento contractual o extracontractual. También la contabilidad puede crear derechos societarios, como lo es el caso de la obligación de pagar dividendos a los socios que surge del balance confeccionado conforme a la ley. La contabilidad y el derecho también se vinculan como consecuencia de su proyección social. El derecho, como creación del hombre desde el propio momento en que se relacionó con otro hombre, no puede escapar de su naturaleza social. Respecto de la contabilidad, en la evolución epistemológica de su concepto, se ha detectado que, hoy por hoy, el profesional de las ciencias contables desempeña un servicio clave en la organización empresaria y social puesto que maneja y comunica información. El experto de nuestro tiempo poco a poco va tornándose en un dirigente que interpreta fenómenos económicos que tiene que registrar sino también los que ocurren en su entorno, en su ámbito de actuación. El rol del contador no se agota en su tarea técnica de registración e información, sino que se transforma en un medio de control y organización útil para la colectividad en su conjunto respondiendo a sus pautas y valores. La información contable es trascendente a la hora de tomar decisiones empresariales, económicas, sociales y políticas. En un tiempo en el cual todos los bienes materiales e inmateriales –hasta el honor- son cuantificados monetariamente, la trascendencia social de la contabilidad y sus actores se hace más que evidente. La función social de la contabilidad también aparece reflejada en su vinculación con el derecho ambiental. El avance del mundo industrial hizo repensar las estrategias de preservación ambiental y de planificación de ciudades y territorios de los estados. El consiguiente aumento demográfico ocurrido en las grandes ciudades provocó la toma de conciencia acerca de la función social de 9 la vivienda, del aprovechamiento de los recursos naturales y del desarrollo económico, todos ellos temas en boca del debate político, empresarial y académico. Estos asuntos son temas de discusión. El estudio sobre las causas, evaluación de consecuencias, formulación de propuestas de solución, son puntos de intersección de numerosas disciplinas entre las cuales encontramos al derecho y a la contabilidad. En ellas encontramos un campo de acción común respecto de este asunto que requiere análisis y pronta respuesta. En el tema ambiental, desde el punto de vista jurídico, si bien todos los años se realizan conferencias sobre medio ambiente y cambio climático, podemos destacar las declaraciones nacidas de la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano ocurrida en Estocolmo en 1972 y la Cumbre de la Tierra en Río de Janeiro de 1992. Esta última redactó una declaración sobre medio ambiente y desarrollo, conocida como “Declaración de Río”.11 Otra fuente normativa respecto de la protección del medio ambiente las tenemos en las cláusulas incorporadas a las constituciones de muchos países, y que colocan al hombre con un derecho subjetivo a tener un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano. Se vienen estableciendo normas de preservación del medio ambiente, deber de realizar informes impacto ambiental, de legitimación constitucional para accionar judicialmente en lo relativo a tales derechos subjetivos, la obligación de reparar el daño ocasionado, etc. La contabilidad también evidencia su costado social cuando se encarga de temas ambientales, principalmente en las vinculaciones con la gestión de la empresa y la problemática contable del medio ambiente. Ejemplos de ello es el estudio que realizan los profesionales sobre la incidencia de la legislación ambiental sobre la estructura de costos y la dificultad que presenta el reconocimiento de activos y pasivos ambientales y la auditoría. La empresa debe estar comprometida con la limpieza, conservación y protección del medio ambiente y cumplir con los indicadores de calidad descriptos por las normas ISO 14000. Ello implica inversión en nuevas tecnologías, también llamadas tecnología limpia, verde o ambiental, y reconocer la incidencia de su uso en la contabilidad empresaria. Desde ya, el ambiente no es económicamente cuantificable, por ello se establecen sistemas de medición de la calidad ambiental, desarrollando parámetros de comparación entre costos y beneficios del desarrollo sostenible. También es importante destacar que se ha reconocido la repercusión en el incremento del valor de las acciones de aquellas empresas que en su proceso productivo desarrollan una protección del medio ambiente más elevada. También el derecho tributario se ha encargado de premiar el uso de tecnologías limpias y de desalentar la falta de inversión en ellas. El derecho ambiental, como podemos ver, brinda al profesional contable la posibilidad de desarrollarse en una especialidad novedosa, de amplia proyección interdisciplinaria y de alto contenido social. El estudio sobre la cuantificación de daños ambientales es un área de trabajo en desarrollo creciente y que necesariamente estará involucrado el derecho. 11 http://www.upv.es/contenidos/CAMUNISO/info/822941normalc.html, fecha de consulta: 13 de octubre de 2013. http://www.upv.es/contenidos/CAMUNISO/info/822941normalc.html 10 II Relaciones entre el derecho y la contabilidad El derecho contable, como hemos dicho, se ocupará de aquellos aspectos que relacionan al derecho y la contabilidad. Ambas ciencias, en el devenir de su actuación, van generando puntos en común, problemas comunes y niveles de lenguaje comunes; es lo que llamaremos “relaciones armónicas”. Pero también contamos con el hecho de que ambas ciencias poseen su propia autonomía científica, académica y normativa, que una de ellas es esencialmente social y la otra esencialmente práctica, con lenguajes diferentes, que ambas poseen sus propios cuerpos de profesionales colegiados y con sus particulares intereses. Por ello también se gestan entre ellas lo que llamaríamos “relaciones inarmónicas”. II.I Relaciones armónicas Las vinculaciones armónicas entre derecho y contabilidad se dan en varios aspectos. En el plano formal, el derecho gesta un orden normativo, valorativo, sancionatorio que determina la vida en sociedad. El derecho también crea principios rectores y derechos fundamentales a los que se someterán el resto de las normas y las decisiones judiciales, ello le otorga un cariz como disciplina del pensamiento, de la conducta pero también de realidad práctica en nuestra vida cotidiana. La contabilidad es también una ciencia práctica, pero también de naturaleza intelectual y de la conducta. Existe una lógica jurídica, pero paralelamente existe una lógica contable que ordena el pensamiento y metodiza la acción. En el plano normativo, el derecho nutre a la contabilidad de sus elementos y ésta los utiliza en su proceso integral. La contabilidad también da herramientas al derecho, como disciplina auxiliar, para la toma de decisiones y para integrar algunos institutos jurídicos. Axiológicamente, si bien ambas ciencias tienen sus propios fines, existen valores que comparten y que, a su modo, pretenden realizar. El primer valor que ambas disciplinas intentan es colaborar con un orden. El orden es uno de los valores jurídicos y la contabilidad brinda su tecnicismo con el fin de alcanzarlo. La contabilidad tiene esencia ordenadora de información, lo cual resulta indispensable en el ámbito empresario y para que el funcionamiento de la organización sea coordinado; el orden, en ese supuesto, resulta un valor sin el cual la actividad empresarial es imposible. El derecho, al mismo tiempo, tiene como premisas lograr la paz social, el orden y la justicia, todos valores puestos a nivel constitucional yque conforman la cima del estado de derecho. La contabilidad comparte esos valores pero en su propio sector: se lanza desde la empresa o el comerciante y se proyecta hacia el resto de la sociedad en cuanto al plano económico de ésta. La seguridad jurídica es un valor ligado a lo dicho recién. El sistema jurídico creado por el hombre con el fin de lograr seguridad jurídica que facilite la convivencia en sociedad. Es un orden dinámico y que se comporta de acuerdo al tiempo y lugar de una comunidad, tal como lo 11 expresamos al comienzo del trabajo. Nuestra base continental romanista, la necesidad de reglar cada espacio de la vida del hombre y la complejización de la vida posmoderna, lograron una proliferación normativa inconmensurable. Por supuesto que esta inflación en la legislación repercute en el quehacer administrativo-contable. En su recurrente consulta al derecho, esta actividad encuentra el obstáculo de disposiciones y reglamentaciones que se complementan, se superponen, se contradicen o colisionan con derechos y principios, generando injusticia e incertidumbre. Los medios informáticos y los sistemas de consulta de normas han traído alguna claridad a este tema, pero no han alcanzado a sortear situaciones de vaguedad normativa como podría ser la aclaración “téngase presente que quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a esta ley”, y que impide saber con certeza cuáles normas relacionadas siguen vigentes o no, quedando cuestionada la seguridad jurídica y con ello perjudicada la interdependencia entre derecho y contabilidad. La certeza es otro valor que persigue el derecho, es una de las caras de la seguridad jurídica y contrapartida de la incertidumbre. La contabilidad es una disciplina que trabaja sobre la certeza de la información. Los balances, números y cuentas, tratan de reflejar de manera razonable de certeza relativa el estado de un patrimonio. Esta relatividad obedece a que también se encuentran entremezcladas causas económicas, jurídicas y técnicas de las que los números y cuentas no pueden sustraerse y que además, están sujetos a criterios de apreciación. Una de las bases del derecho es la razonabilidad como contrapartida de la arbitrariedad. La Corte Suprema de la Nación Argentina tiene dicho en varias oportunidades que la razonabilidad es el fundamento de las distinciones que autoriza el principio de igualdad ante la ley. En la contabilidad también es un principio básico, en tanto que los informes de auditoría aceptan como fundamento de sus juicios de aprobación que los estados patrimoniales reflejen razonablemente el estado de situación patrimonial del ente. El derecho anglosajón también ha utilizado este criterio de razonabilidad. Particularmente en EEUU se utiliza bajo la fórmula “rule of reason” con el fin de adecuar las sanciones de manera razonable al caso en concreto que se presenta. La Resolución Técnica N° 10 (Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas de la República Argentina) hace referencia al valor “significatividad” en materia contable. Allí explica que la información a detallarse no debe omitir ningún elemento de importancia, pero puede excluir elementos que no la posean. Respecto de la tarea auditora, se establece que los dictámenes que certifican estados contables reflejan en sus aspectos significativos un estado patrimonial determinado. En materia jurídica, este principio se encuentra plasmado mediante la locución latina “de minimis non curat praetor” que refiere a que el juez no se ocupa de cosas de poca substancia, valor o significatividad. Esto lo ha adoptado la jurisprudencia penal argentina respecto del delito de bagatela y de la irrelevancia que adquiere hecho al momento de decidir la aplicación de una sanción jurídico penal. 12 El orden público es otro aspecto que domina a ambas ciencias. Por lo pronto, en lo que se refiere a la materia contable, los balances ordinarios importan solamente a los accionistas y administradores, pero hay funciones del balance que exceden al interés particular de quienes son parte de la organización sino que también interesan a todos aquellos que se encuentran o podrían encontrarse en una situación de nexo comercial con la sociedad en cuestión. Mientras tanto, en el derecho, si hablamos de normas de orden público son aquellas que regulan aquellas funciones en interés de los particulares pero también en interés de la sociedad en general, o sea del interés público, por ello son normas cuya derogación no está permitida. Ambas contabilidad y derecho están vinculadas en el plano científico, sea que lo miremos desde el ámbito de la investigación como desde el plano pedagógico. En el aspecto pedagógico, la contabilidad y el derecho se interrelacionan en diversas instancias: - Se tiene dicho que enseñar contabilidad supone también enseñar derecho, ya que los conceptos de ambas disciplinas van estrechamente unidos. Ejemplo de ello, es la incorporación gradual de asignaturas de la carrera de Derecho en las distintas carreras de Ciencias Económicas: en la Universidad de Buenos Aires ya tiene incorporada “Derecho Penal” a su currícula académica como consecuencia de la implicancia que posee la Ley Penal Tributaria en el ámbito de la contabilidad y del profesional contable. Por otra parte, en la carrera de Abogacía de la Universidad de Belgrano, la asignatura “Sociedades Civiles y Comerciales” tiene dedicada toda una unidad llamada “Aspectos contables de las sociedades” destinada a la enseñanza de aspectos contables que el abogado societario no puede dejar de conocer. - Se han incluido asignaturas como “Derecho Económico” y “Derecho Empresario” en la currícula de la carrera de Derecho como materias obligatorias, cuando en años anteriores eran sólo optativas para el alumno. - Existen cursos especiales con el nombre de “Aplicación jurídico-contable” u otros de nombre análogo, cuyo objetivo es brindar apoyo académico a quienes desarrollan la actividad como “contador” como auxiliares de la justicia y que requieren de una formación interdisciplinaria atento a la actuación que deberán tener dentro de un proceso judicial. En Argentina se da la particular situación de que los profesionales en ciencias económicas, poseen amplia participación dentro de la Ley de Sociedades Comerciales y en la Ley de Concursos y Quiebras. La Ley de Sociedades Comerciales de la República Argentina N° 19.550, prevé que la sindicatura societaria puede ser desempeñada tanto por abogado como por un contador público con título habilitante, o por una sociedad civil con responsabilidad solidaria compuesta por estos profesionales. Esta materia, de clara interrelación entre ambas disciplinas, plantea diversos inconvenientes inherentes a su función, más precisamente, en si sus facultades quedan restringidas a un control de las formalidades legales o si también se extienden a un control de la gestión social. Determinar estas funciones, no tiene consecuencias inocuas, 13 porque de la función que esté prevista para estos profesionales surgirá la responsabilidad profesional por su actuación. Otro asunto no menor que trae el ejercicio de la sindicatura societaria en los contadores es determinar la compatibilidad o incompatibilidad entre su actividad de síndico y la de certificar balances como auditor externo. La Resolución Técnica N° 15 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas se fijó de manera complementaria a la Ley de Sociedades. Esta RT 15 establece que el principio de la responsabilidad del síndico societario queda encuadrado dentro del control de legalidad y contable ratificando, además, la perfecta compatibilidad entre las funciones de síndico y de auditor externo de la sociedad. Este marco de actuación profesional, tanto lo determinado por la Ley de Sociedades como de las Resoluciones Técnicas,tienen por finalidad tanto el cumplimiento de objetivos propios de esta actividad, la independencia de criterios y la actuación del síndico dentro de la ética profesional. Por otra parte, la Ley de Concursos y Quiebras N° 24.522, prevé la figura del síndico concursal. Éste llevará a cabo una tarea de mucha responsabilidad, ya que actuará como representante en el concurso y como auxiliar de la justicia. La ley determina que esta función será llevada a cabo por un profesional de ciencias económicas matriculado o por una sociedad conformada por abogados y contadores. Todo esto muestra claramente el campo interdisciplinario que esta función requiere en cuanto a los conocimientos jurídicos y contables. Será deber del síndico, recibir las verificaciones de crédito presentadas por los acreedores, será administrador de los bienes en la quiebra, elaborará los informes individual y general, que servirán al juez del concurso, entre otras destacadas funciones. Será, a la vez, parte en el proceso y auxiliar del juez, con lo cual la interdependencia con el derecho es tan clara que, en la práctica, la mayoría de los síndicos tienen un abogado de confianza para que los asista en el curso del proceso. Como vemos, la contabilidad encuentra en el derecho su marco de referencia legal, y la fuente de conceptos y definiciones cuando se trata de su marco operativo. La contabilidad registra hechos y actos que con reconocidos y regulados por el derecho, pero lógicamente los cambios en la realidad económica conllevan modificaciones en la regulación jurídica. Tal es lo que ocurre con nuevas y renovadas formas de contratación que surgen de la práctica diaria de los negocios, que requieren una actualización jurídica a esas nuevas realidades, sin contar con que el fenómeno de la globalización trajo mayores cambios y una nueva manera de pensar en el derecho. II.II Las Relaciones inarmónicas Cuando hablamos de relaciones inarmónicas, hablamos de conflictos y dificultades que se presentan en esta relación de reciprocidad entre en derecho y la contabilidad de la que, como ya dijimos, ambas ciencias se nutren y retroalimentan. 14 La actividad en conjunto entre contadores y abogados es numerosa y tiende a ampliarse a medida que la vida negocial se complejiza y el cúmulo normativo crece. Contadores y abogados trabajan conjuntamente desde el inicio hasta la muerte de las sociedades, pasando por procesos de fusión, escisión, cesiones de cuotas, transferencias de fondos de comercio, etc. En procesos judiciales actúan conjuntamente cuando se trata de peritajes, valuación de siniestros, procesos laborales y hasta en sucesorios. Todo esto se da en un marco en el cual la contabilidad se apoya en el derecho y el derecho en las áreas prácticas que atañen al ejercicio contable. Si bien, como hemos dicho anteriormente, las vinculaciones entre ambas ciencias suelen ser armónicas dada la gran cantidad de puntos de contacto que comparten, existen también puntos en los cuales aparecen los problemas o conflictos. Uno de ellos es la formación profesional disímil. En los estudios de contabilidad, el derecho y las instituciones jurídicas son temas que el profesional contable deberá aplicar cotidianamente. Por ello en las currículas académicas se encuentran incorporadas muchas asignaturas de derecho, y en las que no están incorporadas, los docentes necesariamente deben integrar los contenidos jurídicos a su propia materia. No ocurre la recíproca en la carrera de derecho. Los abogados tienen muy poca información contable porque se asume que sólo aquellos que tienen vinculación con el asesoramiento empresario la necesitan. Si bien hemos nombrado algunas universidades en donde se han incorporado unidades dentro de asignaturas específicas, sólo a nivel de posgrado se estudia la contabilidad como materia específica. Otra asimetría que se presenta está referida a la comunicación. Si el leguaje se presenta ya con dificultades en la vida cotidiana, mucho más podríamos decir respecto de los inconvenientes que trae en expertos de disciplinas diferentes. El riesgo lo podemos encontrar al emplear términos que se prestan a confusión o a errónea interpretación de lo que se quiere trasmitir, más aún si el receptor proviene de otro campo de la ciencia; en este caso quien procese el mensaje deberá hacerlo dentro de parámetros que le resulten más afines a su profesión. Cada ciencia reduce su lenguaje a su campo y lo hace propio: el científico siempre se ceñirá a su propio vocabulario y expresiones. Más aún si nos estamos involucrando con el derecho, cuya materia prima es, precisamente el lenguaje. El concepto de “patrimonio” es otra fuente de confusión. Usualmente se concibe al patrimonio como el conjunto de bienes y deudas que pertenece a una persona. Jurídicamente lo definimos como el conjunto de bienes que posee una persona susceptible de apreciación pecuniaria, se considera un atributo de la personalidad, es único, necesario e inseparable de la persona, constituye una universalidad de derecho. Pero también el derecho reconoce patrimonios especiales, que parecen negar su carácter de universal, como lo son aquellos que se definen como un conjunto de bienes afectados a fines determinados, siendo ejemplo de ello el caso del fideicomiso. 15 La contabilidad, en cambio, explica el patrimonio en sus dos aspectos, activo y pasivo por un lado, y patrimonio neto por otro, cuando pretende indicar la diferencia entre activo y pasivo a un momento determinado; expresión que no es usual en derecho, aunque en el derecho romano se haya tenido en cuenta la deducción de deudas. Resumiendo, si bien el término patrimonio es coincidente entre contabilidad y derecho, el hecho de que contablemente se considere la palabra “patrimonio neto” esta no es utilizada corrientemente en el derecho. Problemas parecidos ocurren en materia de bienes intangibles, en la cual la definición de una y otra ciencia difiere, amortizaciones, deudas subordinadas, etc. II.III Problemas comunes a ambas disciplinas El mundo contemporáneo ha traído complejización en la vida de los profesionales de las dos ciencias. Desde que ejercen su profesión, los abogados viven la tensión del resultado de un pleito, de los plazos, de la caducidad y perención de instancia, de la incertidumbre, de la seguridad jurídica. Los profesionales de las ciencias contables no escapan a esta presión, dado que toleran los vencimientos impositivos, contables y también los judiciales. Todo esto es consecuencia de una crisis generalizada, del impacto tecnológico sobre nuestras vidas, el devenir de los vaivenes económicos, de la globalización y de la relatividad e inestabilidad en todos los campos del saber. El derecho contable trae una complicación mayor. Es que todo lo referido, a modo de ejemplo, a las ramas financiera y fiscal se manifiesta con una legislación profusa, cambiante, confusa e imprecisa, con lo cual se exige grandes esfuerzo de análisis, estudio de normativa vigente y derogada. Todo ello atenta contra la seguridad jurídica y las certezas en las relaciones subjetivas, situaciones que deben ser solucionadas por contadores y abogados. Capítulo aparte merece el tratamiento del actual fenómeno social, cultural, económico y también jurídico de la globalización. El avance de las comunicaciones nos trajo cercanía entre los pueblos del mundo, un mayor intercambio cultural y económico. Todo ello, correlativamente, genera una reacción de defensa de los intereses regionales y una reorganización de mercados, gestándose, a su vez, un nuevo concepto de interdependencia y nuevas fuentes normativas de integración. Es un hecho, que esta nueva rama del Derecho Internacional, tenga hoy por hoy autonomía propia: el Derecho de la Integración está destinada al estudio y aplicación de regímenes de armonización entre los sistemas jurídicosde los distintos pueblos puestos al servicio del intercambio de bienes y servicios y movilidad de las personas dentro de una región. Existen iniciativas, dentro del ámbito contable, para la creación y aceptación de normas internacionales uniformes que faciliten la información a un número más amplio de usuarios cualquiera sea su radicación. 16 Tal es así, que hay proyectos para generar nuevas fuentes de derecho internacionales. Es el ejemplo de la materia concursal en la cual, si bien el concurso y quiebras transnacional existe en numerosas legislaciones, también hay proyectos para regular la particular situación de la entrada en cesación de pagos de Estados soberanos y su tratamiento ante deudores internacionales. También las organizaciones de profesionales en ciencias económicas han emitido informes sobre los problemas vinculados con el ejercicio profesional como consecuencia de la creciente globalización. Allí se detallan el papel de estas asociaciones, la normativa local y su vinculación con la OMC, el nuevo concepto de regionalismo, la situación del Mercosur, etc.12 Es ésta nuestra nueva fuente de conflictos del derecho y la contabilidad, pero también de nuevos desafíos. III. Dos casos de Derecho Contable En este punto analizaremos dos situaciones típicas de Derecho Contable en la legislación y jurisprudencia argentina. El primero de ellos lo ubicamos dentro del proceso concursal. La ley 24.522 de Concursos y Quiebras de la República Argentina ha establecido dos órganos: el juez y la sindicatura, que lo dota de una doble tecnificación. A la sindicatura concursal, que en Argentina –como dijimos- es función llevada a cabo por contadores, se le atribuye amplias competencias, mientras que el juez queda configurado como el órgano rector13 y quien, en definitiva, tomará las últimas decisiones. El síndico es un órgano del concurso con amplísimas facultades otorgadas por la ley, y según el Dr. Rivera “no constituye un órgano mediante el cual el Estado exterioriza sus potestades y voluntad, sino un sujeto auxiliar de la justicia, cuya actividad en el proceso colectivo se desarrolla con autonomía, sin subordinación jerárquica, y en base a la idoneidad técnica que deriva de su título profesional”14 al tiempo de citar los fundamentos del fallo “Amiano”.15 Respecto de la naturaleza del síndico concursal, no encontramos solución definitiva. En esa sentencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación intentó ponerle al debate. Este fallo “Amiano” versaba sobre la posibilidad de atribuirle responsabilidad al Estado Nacional ante la omisión del síndico de inscribir la inhibición general de bienes ordenada por el juez la Cámara Comercial16. Se había considerado que esa conducta negligente implicaba el incumplimiento de sus deberes de síndico como funcionario auxiliar de la justicia y por ello un 12 Informe N°1 Comisión de Actuación Profesional del Contador Público, Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires, 1999. 13 ETXARANDIO HERRERA, Edorta J., Manual de Derecho Concursal, Madrid, Ed. La Ley – Wolters Kluwer, 2009, p. 285. 14 RIVERA, Julio César; CASADÍO MARTÍNEZ, C.; DI TULLIO, J.; GRAZIABILE, D.; RIBERA, C., Derecho Concursal, Tomo 1, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2010, p. 383. 15 CSJN, “Amiano, Marcelo E. y otro v. Estado Nacional –Ministerio de Justicia – y otros s/proceso de conocimiento”, 04/11/2003, LL 2004-B, 825, cita on line AR/JUR/4099/2003. 16 CNFedContenciosoadministrativo, Sala IV, “Amiano, Marcelo E. y otro c. Ministerio de Justicia y otro”, 10/07/1999. 17 supuesto de funcionamiento irregular del servicio de administración de justicia, debiendo el Estado resarcir por los perjuicios. Parte de la doctrina acompañó la decisión de este tribunal17. Se plateó la necesidad de generar un sistema de responsabilidad mediante el cual el Estado no quede inmune ante supuestos de responsabilidad extracontractual, dado que ello representa un baremo válido del Estado de Derecho vigente en un país, en tanto que resulta apropiado dotar de razonabilidad a la tensión imperante entre dos fuerzas contrapuestas con son los intereses individuales y los de la comunidad de cuya gestión se ocupa el Estado. La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia basándose en la naturaleza jurídica del síndico. Allí se decidió que atento a las facultades que la ley le confiere y ante la posibilidad de equiparar sus funciones u omisiones con las de un órgano estatal, no corresponde atribuirle el carácter de funcionario del Estado sino del proceso concursal en tanto que nos encontramos ante un órgano cuya actuación es personal e independiente de las del deudor y los acreedores, en un proceso cuya iniciación depende exclusivamente de la iniciativa de los particulares, cuestión que –según la doctrina italiana- relativiza el carácter público que al síndico se le pudiera llegar a otorgar. Más adelante explica que el síndico concursal no es un órgano mediante el cual el Estado exterioriza sus potestades y voluntad, sino que es un auxiliar de la justicia cuya actividad en el proceso se desarrolla con autonomía, sin subordinación jerárquica y sustentándose en su idoneidad técnica. Pero si bien la ley le otorga funciones al igual que a los demás auxiliares de la justicia al servicio de un proceso, su mera intervención en éste no amerita que sean considerados funcionarios públicos o delegados del poder estatal por cuyas faltas el Estado deba responder. El Dr. Graziabile al hablar de la función pública, opinó que, si bien puede ser correcto considerar al síndico como órgano concursal, su competencia nace de una norma general siendo la propia ley quien lo instituye como funcionario público.18 Considera, además, que la función del síndico se lleva a cabo en el marco de un proceso judicial, un proceso especialmente determinado por el Estado para reglar la insolvencia sea de forma preventiva o liquidativa. La misma ley establece sus funciones, potestades, limitaciones, pago, nombramiento, exclusión, etc., con lo cual, resulta indubitable que el Estado ha instrumentado esta figura dentro del marco de su política legislativa. Entiende que el rol de funcionario público no surge a priori, pero surge luego de haber razonado lo que consideramos como funcionario público. La doctrina internacional también discute sobre la naturaleza privada o pública del síndico. Quienes pregonan naturaleza privada del cargo se amparan en la función: el síndico debe administrar un patrimonio privado a los fines de un pasivo. Los que opinan que posee cualidad 17 CAPUTI, María Claudia, Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento irregular de los órganos judiciales (el caso “Amiano). En: La Ley 2000-C, 750. 18 GRACIABILE, Darío J., La caracterización del síndico concursal como funcionario público, En: La Ley 2003-D, 1059. 18 pública, lo explican atento a que el síndico está encaminado a defender los intereses públicos implicados en el proceso concursal.19 El Dr. Ramírez pregona una postura ecléctica. Considera que debe atribuírsele a los síndicos una naturaleza mixta, de privada y pública. 20 Otro sector de la doctrina española se pregunta sobre su carácter de auxiliar judicial21. Para ello, en primer término descarta su condición de “representantes” dado que no actúan ni por cuenta del acreedor, ni por cuenta del deudor, ni representan a “esa imprecisa figura de “masa del concurso””. En definitiva, su actuación es heteroeficaz y la representación llega como consecuencia de esa heterogeneidad de sus funciones. La naturaleza de “auxiliar judicial” tampoco conforma al Dr. Cordón Moreno. Descarta esta postura en tanto los síndicos no integran un cuerpo auxiliar judicial, ni ejercen funcionesjudiciales por delegación, aunque su labor tenga eficacia en el procedimiento. Todo ello lo lleva a concluir que se trata de un órgano del concurso creado legalmente con funciones y naturaleza propias, que realiza gestiones dentro del proceso concursal y, sólo por extensión, respecto de los bienes de la masa. Resumiendo, los síndicos son gestores del procedimiento en interés del concurso, aunque en sus aspectos externos se asemejen a los funcionarios judiciales o representantes, pero esencialmente su asimilación a ellos es equivocada.22 De todas maneras, las opiniones de los juristas extranjeros no queda allí. Se escuchan voces acerca de la asimilación de la figura del síndico a la de “legitimación funcional indirecta” (Dr. Tirado Martí) pero con poderes originarios que la ley le otorga, otro que consideran que son gestores legales del patrimonio (Vicente Illescas) hasta los que dicen que es un órgano del procedimiento dotado de autonomía para la realización de funciones y consecución de fines que le atribuye la ley en el concurso (Martínez Jiménez/Sierra Noguero).23 Pero, en realidad, existen dos criterios de sobre la naturaleza del síndico. El primero de ellos -el modelo francés- en el que se pregunta si es representante o sustituto legal del deudor o si lo es del acreedor, frente a otro modelo: el de la concepción unitaria del órgano con pluralidad de funciones, algunas de intervención en los actos del deudor, o de representación de las masas, funciones dictaminadoras, pero todas ellas colaborando de manera experta con el juez.24 Por todo ello, la actual tendencia dogmática alemana dominante opina que el síndico posee, en realidad, un carácter bifronte. En él se reúne un papel pericial o dictaminador, que se manifiesta –a manera de ejemplo- con los informes individual y general, con su otro papel, el de administración y representación de las masas, como parte necesaria en el procedimiento: controla la vida comercial del concursado, suple actividades gestoras y de disposición, fiscaliza el patrimonio, acelera el trámite concursal.25 19 RAMÍREZ, José A., La Quiebra. Derecho Concursal español. Tomo 1, Madrid, Ed. Bosch, 2ª edición puesta al día, 1998, p. 439. 20 RAMÍREZ, Op. Cit., p. 440. 21 CORDÓN MORENO, Op. Cit., p. 377. 22 Ibíd. p. 378. 23 Citados por CORDÓN MORENO, Loc. Cit. 24 ETXARANDIO HERRERA, Op. Cit., p. 290. 25 Ibíd, p. 320. 19 Se han planteado en la jurisprudencia casos en los cuales se ha imputado al síndico concursal como sujeto activo de delitos en ocasión de su función. En sede penal, se han elaborado posturas a favor de la responsabilidad del síndico en los delitos previstos en el Código Penal para los funcionarios públicos. Y tal es así, que se ha entendido que, en lo que atañe a la figura del síndico, se trata de manera indudable de un órgano del Estado “que la ley de quiebras regula la ejecución de la fallida y la designación de un síndico, que no es parte del proceso, no representa a los acreedores ni al fallido, es imparcial y realiza la ejecución de la fallida como órgano del Estado porque a éste le interesa, por un control de la sociedad y de la convivencia, tener un representante para poder reglamentar esta situación, lo cual también tiene relación con el bien jurídico protegido por el art. 256 Código Penal de la República Argentina, que esto también lo han establecido distintos fallos judiciales, así en el caso “Rodríguez Gamallo”, la Sala I de la Cámara Criminal y Correccional, del 5/10/2004; en el caso “Moschella”, la Sala VI de la misma Cámara; y en la causa “Caro, Juan Carlos” la Sala I el 1/12/2003”26. En esta misma causa, el argumento de la fiscalía también versó sobre el hecho de que el síndico tiene su origen a partir de un mandato de ley, que es la concursal, es designado por el juez, posee un régimen de incompatibilidades y es pasible de causales de excusación y recusación tal como sucede con los magistrados y funcionarios. La Cámara de Casación también ha caído en idéntica controversia.27 De los argumentos de los jueces se extrae el dilema que presenta el derecho cuando se habla del síndico concursal como funcionario público. En ellos se aprecian los fundamentos esgrimidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Amiano” a los cuales adhiere uno de los camaristas en cuanto a que el concepto de “funcionario público” que debe primar en sede penal, ha de ser el mismo que le otorgue el derecho administrativo pues debe considerarse al derecho como una unidad con conexiones entre todas sus ramas y no puede pensarse en compartimentos estancos pues brindaría sólo visiones parcializadas. De allí que la Dra. Ledesma expresó: “[…] el Más Alto Tribunal concluyó aseverando que "la naturaleza del vínculo del síndico con el Estado Nacional resulta insuficiente para adjudicarle el rango de funcionario público a los efectos previstos en el art. 1112 Ver Texto, Código Civil. En consecuencia, al juez del concurso, en cuanto órgano estatal, no puede serle imputada responsabilidad por la omisión del síndico... ni el Estado Nacional puede ser responsabilizado por ese hecho, a título de funcionamiento irregular del servicio de administración de justicia". De lo expuesto se colige que el síndico no reviste las características propias de un funcionario público dependiente del Estado, sino que constituye el componente personal que integra un órgano independiente en el marco de un proceso concursal determinado, llevando a cabo las funciones esenciales inherentes a la sindicatura. Por ello, no resulta factible proyectar la responsabilidad que le 26 Párrafo textual de la acusación de la Fiscalía en la Causa N° 2440, Tribunal Oral en lo Criminal N°1, sentencia del 11/07/2007, Buenos Aires, Argentina. 27 Cámara de Casación Penal, “Rodríguez Gamallo s/concusión”, 30/12/2008, Buenos Aires, Argentina. 20 pueda caber por la comisión de actos irregulares en el desempeño de su labor, al Estado Nacional, siendo que quienes poseen la calidad –en sentido estricto- de -como lo aseguró Maffía-"Funcionarios en el proceso concursal, son el juez, el secretario y el fiscal", sin que quepa otorgarles tal cualidad, a quienes actúan como auxiliares de la justicia.” Mientras tanto, el Dr. Riggi, en la misma causa, se inclina por concluir que, si bien es cierto que el derecho debe ser razonado en su conjunto, el Derecho Penal no brinda una definición de funcionario público contradictoria a aquella dada por el derecho administrativo. Pero ello no obsta a que el derecho penal estime que ante determinadas circunstancias asimile a la calidad de “funcionario público” a determinados sujetos que no poseen estrictamente esa calidad y los equipare. Agrega, lo que sucede en otras ramas del derecho ante situaciones similares: “Entendemos que si el concepto cuestionado ha tenido en el ámbito del derecho penal un desarrollo propio, equiparando sujetos al concepto brindado por el derecho administrativo, la mentada unicidad del derecho cede frente a las específicas divergencias que se verifican en las distintas ramas que abordan la cuestión. […] Así lo ha entendido la doctrina, al afirmar que: "...El derecho tributario ha ejercido su 'autonomía' creando otras figuras distintas de las personas físicas y de las personas ideales del derecho común, para atribuirles el carácter de sujetos pasivos. En otras palabras: ha investido a otros 'entes' con el atributo de la 'personalidad tributaria'. Así por ejemplo, la sucesión indivisa, la empresa o explotación unipersonal, el establecimiento permanente, constituyen creaciones específicamente tributarias, a las que, por imperio de la legislación positiva, se les adjudican determinadas obligaciones, aunque no sean reconocidas como ‘personas’ en el ámbito del derecho común..."(Oklander,Juan, "Ley del Impuesto al Valor Agregado. Comentada",1ª ed., Ed. La Ley, Buenos Aires, p. 171). […] Claramente se advierte, en estos casos, que la inexistencia de personalidad jurídica de estos institutos, desde la óptica de las ramas del derecho de las que provienen, no ha sido óbice para que el propio legislador se la reconociera, a los fines específicos del derecho tributario (y penal tributario).” También el Dr. Riggi hizo mención a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, la cual fue firmada por nuestro país y aprobada mediante la ley 26.097, la cual nos ofrece en su artículo 2, la definición de “funcionario público”: “[…] la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (ley 26.097 Ver Texto),al definir el término "funcionario público" lo hace atendiendo a la calidad de la función y no a la pertenencia de una determinada estructura; en efecto en el art. 2.ii. Conceptúa como tal, a toda persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique a la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; y en el inc. iii. a toda persona definida como "funcionario público" en el derecho interno de un Estado Parte.” A éste último argumento, habría que agregar que anteriormente, la República Argentina también ha sido signataria de la Convención Interamericana contra la Corrupción (ley 24.759) y 21 en consecuencia se comprometió a realizar todos los esfuerzos posibles para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción puesto que, como dice su preámbulo, ello fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de la economía, los vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social. En su artículo 1, se encuentra definido el concepto de funcionario público como aquel que ha sido designado o electo para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. Inevitablemente, la discusión continúa aún en la jurisprudencia con los mismos argumentos que la doctrina viene sosteniendo en uno y otro sentido. Tema por demás delicado, si es que estamos argumentando sobre un delito que pueda serle atribuido a un profesional. Es tarea del Derecho Contable seguir con el debate en el cual se encuentran entrelazadas normas penales, concursales y la actividad propia de los contadores. Otro tema de debate de Derecho Contable, también referido a la actuación profesional, lo vemos claro en el sistema tributario argentino. La Ley Penal Tributaria N° 24.769 ha sido materia de controversia y rechazo por parte de diferentes sectores profesionales. Y es que su antecesora, la ley 23771, establecía en su artículo 13: "A los funcionarios públicos, escribanos, contadores públicos o apoderados que a sabiendas dictaminen, informen, den fe o certifiquen actos jurídicos, balances, cuadros contables o documentación para cometer los delitos previstos en esta ley, se les aplicará, además de la pena que les corresponda por su participación criminal en el hecho, la de inhabilitación por el doble de la condena" Como se puede advertir, en la primera oración se realiza una enumeración de profesionales y personas que llevan actividades determinadas como "funcionarios públicos" y "apoderados". Esto fue asunto de controversia en el debate en la Cámara de Senadores del día 7 de febrero de 1990, cuando uno de los legisladores, el Dr. Trilla, manifestó que no votaría a favor de este artículo por considerarlo discriminatorio e innecesario; es para subrayar que parte de sus críticas son precisamente algunos cuestionamientos que aún perduran. Trilla observó que la inclusión de los profesionales que se encontraban enumerados resultaba peyorativo, es más, agregó que dadas las actividades enunciadas en el artículo, podrían además ser perfectamente encuadrables a los abogados; pero consideró que ningún profesional debía estar mencionado allí, ya que además de poseer límites que regulan su actuación, los consejos profesionales que las regulan actúan con rigor ante faltas cometidas por ellos. Fueron duras las críticas de las organizaciones que agrupan a los profesionales que la norma involucraba; era de esperar. Y la doctrina no demoró en hacerse oír en numerosos artículos y debates en congresos organizados por dichas entidades. Aunque algunos autores estuvieron de acuerdo con la selección de profesionales que la norma enumeraba dado que estos son quienes podrían incidir en la configuración de estos delitos.28 En el debate parlamentario existió la idea de implementar una suerte de amnistía general sobre los actos u omisiones previos a la sanción de la ley. La llegada de un conjunto 28 CHIARA DÍAZ, Carlos Alberto, La Ley Penal Tributaria y Previsional 23.771, Buenos Aires, Ed. Rubinzal Culzoni, 1990, p. 132 y 224. Quien modificaría su opinión en su libro sobre la ley 24789. 22 considerable de leyes penales con sus graves sanciones, un sinnúmero de normas provenientes de regímenes normativos provinciales, municipales y nacionales que impedían determinar con exactitud la existencia de superposiciones o contradicciones entre ellas, la existencia de personas fuera del sistema tributario y previsional, y la disconformidad de los profesionales involucrados que vieron cómo sin solución de continuidad se les imponía el sistema represivo penal, lo estaban requiriendo. Pero ello no ocurrió, y todos, sistemas vigentes, eventuales obligados tributarios y profesionales debieron adaptarse de inmediato a esta nueva coyuntura. Con la aparición de la nueva Ley Penal Tributaria N° 24769, el artículo tuvo sus modificaciones: Art 15: "El que a sabiendas, dictaminare, informare, diere fe, autorizare o certificare actos jurídicos, balances, estados contables o documentación para facilitar la comisión de los delitos previstos en esta ley, será pasible, además de las penas correspondientes por su participación criminal en el hecho, de la pena de inhabilitación especial por el doble de tiempo de la condena". Como ha de verse, el entonces artículo 13 sufrió algún otro cambio, más allá de su numeración. Sin lugar a dudas, la modificación de mayor magnitud ha sido la supresión de la enumeración de profesionales y sujetos con determinada actividad. De todas maneras, como veremos, la nueva redacción no ha solucionado algunos problemas. Las críticas de los profesionales y las entidades que los agrupan continuaron; hasta se intensificaron en la medida en que esta norma fue adquiriendo vigencia en los fallos jurisprudenciales de los tribunales. Vemos a raíz de ello, una elevada cantidad de publicaciones, conferencias y discursos abocados al tratamiento de esta norma y sus cuestiones. La autoría, participación, tipo objetivo y subjetivo, fueron asuntos que fueron llenando páginas de libros por nuestra entendida doctrina, cada cual con su pensamiento personal procurando aclarar y mejorar los conceptos de tan discutida norma. Y es que por más que se intentó mejorar la redacción de la misma omitiendo el detalle de la ley 23771, continuaba preocupando el hecho de que los actos enumerados en la nueva ley seguían denotando el actuar de los mismos profesionales nombrados en aquella. Es más, hasta se podría llegar a especular en que la nueva redacción resultaba aún más severa. Ello podría resultar de esta manera dado que la norma anterior expresaba que los actos debían ser utilizados "para cometer" mientras que la actual sólo requiere que baste "para facilitar" la comisión de los delitos previstos.29 El cambio de "para facilitar" en lugar de "para cometer", posibilitaría abarcar un universo mucho mayor de casos posibles, pues parecería que cualquier tipo de acción que hubiese hechosólo un poco más sencilla la comisión de alguno de los delitos previstos en la ley podría subsumirse en el tipo del artículo 15. La norma que referimos realiza un detalle de las conductas típicas: 29 Pautas de Relatoría de las XXXVII Jornadas Tributarias (año 2007) organizadas por el Colegio de Graduados en Ciencias Económicas citando a Hector Villegas en su obra "Tratado de Tributación". 23 - Dictaminar: emitir o formar opinión y juicio sobre alguna disciplina. - Informar: 1. tr. Enterar, dar noticia de algo. U. t. c. prnl. 2. tr. Dicho de una persona o de un organismo: completar un documento con un informe de su competencia.30 - Dar fe: es actuar como fedatario, dando por cierto algo que ha ocurrido en presencia de quien otorga la fe pública.31 - Autorizar: es consentir tácita o expresamente la realización de un acto, que sin ese requisito no sería legalmente válido.32 - Certificar: Labrar un documento en el cual se hace constar que se ha presenciado un hecho, o que es verídica la firma de un documento. Pero este artículo 15 no sólo enumera conductas: también especifica objetos que se relacionarían con aquellos comportamientos llevados a cabo eventualmente. - Actos jurídicos: el Código Civil Argentino nos trae su definición en su artículo 944: actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. - Balance: "en sentido puramente contable, el balance es una lista de saldos de las cuentas de activo y pasivo. Desde el punto de vista del sistema de información, el balance es el resumen de los datos que aparecen en las diferentes cuentas definidas en el plan de cuentas que haya adoptado la empresa. El balance presenta en una fecha determinada todos los activos y pasivos de una empresa, agrupados y totalizados, dando una visión de conjunto de las operaciones realizadas y poniendo de manifiesto la situación de la empresa, cuáles son sus bienes (y derechos) y cuáles sus deudas (y obligaciones)."33 Otra definición de balance la encontramos en la RG 12/86 IGJ cuando consigna que el balance general muestra la naturaleza y cantidad de los recursos económicos de la sociedad en un momento determinado, los derechos de los acreedores y la participación de los accionistas sobre dichos recursos. - Estados contables: "son instrumentos de diagnóstico, análisis y previsión económico financiera"34. Los estados contables están comprendidos por: El balance general, también llamado "Estado de Situación Patrimonial". El estado de resultados o cuadro demostrativo de ganancias o pérdidas: es un análisis de todos los ingresos y egresos, ordinarios y extraordinarios necesarios para exponer la rentabilidad de la empresa en un período determinado. El estado de evolución del patrimonio neto: es un complemento del anterior y en el cual se expone el capital social y todos los cambios producidos en cada uno de los rubros integrantes del patrimonio. 30 Diccionario de la Real Academia Española: http://www.rae.es 31 VILLEGAS, Héctor, Régimen Penal Tributario Argentino, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1993, p. 169. 32 Ibid, p. 22. 33 SEPÚLVEDA, Pedro H., ¿Qué debo saber de finanzas para crear mi propia empresa?, Barcelona, Ed. Marcombo Boixareu Editores, 1992, p. 28 - 29. 34 Loc. Cit. 24 Notas complementarias (por ejemplo aquellas explicatorias de bienes de disponibilidad restringida) y cuadros anexos (por ejemplo "bienes de uso"). Estado de Flujo de Efectivo - Estado de valoración del capital corriente. - Documentación: en líneas generales algunos autores han considerado a la expresión "documentación" desde el punto de vista de la realidad societaria y por ello consideran que este término representa "inventarios, memorias, informes, actas y cuentas de ganancias y pérdidas, vinculadas todas ellas con la actividad cumplida por los directorios y asambleas de la empresa y las decisiones que los mismos adopten".35 Sin embargo, otros han querido dar otra definición más extensiva; entonces "documento" se presenta definido como "toda declaración de voluntad, corporizada por escrito, de tal manera que permite conocer directamente al que la emitió, destinada a probar hechos jurídico-tributarios relevantes y apropiada para ella".36 Si lo analizamos objetivamente, el realizar un dictamen, un informe, diere fe, etc., utilizando los objetos que la norma describe (documentos, balances, estados contables) estaría describiendo conductas estereotipadas, más precisamente, actuando de acuerdo al rol que le compete en la sociedad37 y que son acordes al título académico que habilita a estos profesionales. En resumen, estas actividades tienen las características de ser comportamientos, prácticas neutrales, con lo cual esta norma posee un doble inconveniente. El primero de ellos se centra en el ámbito profesional podría restringido y paralizado. Los profesionales estarían temerosos por la posible conducta defraudatoria que podría adoptar su cliente con posterioridad a certificar, informar, dar fe, etc., alguno de los documentos que describe la norma, y quedar su conducta encuadrada dentro del tipo penal. El otro inconveniente proviene del razonamiento contrario. Como razonar que esta sería una norma que veda la prohibición de regreso –y con mucha razón-, ella puede caer en desuetudo por su eventual inaplicabilidad y con ello quedar sin punición algunas conductas reprobables. VI Conclusiones Luego de haber llegado a la culminación de este trabajo, el cual se ha elaborado a manera de resumen, podemos definir las relaciones intersectoriales que se pueden encontrar entre el derecho y la contabilidad tanto en su estudio científico como en el ámbito de su aplicación práctica. 35 CHIARA DÍAZ, Carlos Alberto, La Ley Penal Tributaria y Previsional 23.771, Buenos Aires, Ed. Rubinzal Culzoni, 1990, p. 225. 36 DÍAZ, Vicente Oscar, La responsabilidad penal de los asesores y consultores fiscales a la luz de la legislación penal tributaria, Buenos Aires, Doctrina Tributaria, Ed Errepar, mayo de 2004, p. 441. 37 POLAINO ORTS, Miguel, Delitos tributarios e imputación objetiva. Reflexiones al hilo del art. 15 de la Ley Penal Tributaria Argentina. En: URRESTI, Esteban J. y COMES, Fabiana (directores), El delito fiscal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, p. 384. 25 En primer lugar, podemos afirmar que, el derecho y la contabilidad poseen su propia objetividad –el primero es un sistema de normas y la segunda también es un conjunto de reglas y técnicas- y ambos conforman disciplinas científicas especializadas pues poseen principios doctrinarios y metodología específicos. Esa particular especialización genera, en cada una de ellas, espacios de injerencia relacionados con la vida económica y en temas relativos a los contratos, la actividad empresaria y su organización y control, que crean problemas y conflictos intersectoriales. El estudio de estos espacios de injerencia y la elaboración de soluciones útiles a dichos problemas es tarea conjunta de los profesionales del derecho y de la contabilidad. Esto mismo, más el aprovechamiento de los operadores de uno y otro sector de la ciencia, colaborará con el desarrollo de dichas disciplinas. Las dos ciencias encuentran apoyo recíproco dado que el derecho fundamenta la estructura del ordenamiento contable y la contabilidad registra las operaciones instrumentando de esa manera la prueba e interpretación de relaciones contractuales y situaciones empresarias relevantes para el derecho. Es por ello que interpretar al derecho desde la luz de la economía, como lo hace el denominado “análisis económico del derecho” es parcial, porque la realidad de la vida posmoderna
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