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Torturas Por Gabriel Bombini y Javier Di Iorio Art. 144 ter: “1º. Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.- Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos.- 2º. Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el artículo 91, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.- 3º. Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente.”.- Antecedentes Históricos y/o Legislativos y/o Proyectos.- La tortura ha tenido distintas manifestaciones a lo largo de la historia de la humanidad1. Ha sido vinculada como neto instrumento de adoctrinamiento social e imposición ideológica, como medio de sometimiento colectivo demostrativo de poderío colonial y de conquista2, o ha funcionado a modo de eje central del procedimiento penal, sea como medio para obtener elementos de prueba o bien como modalidad punitiva en sí misma3.- 1 La proyección sobre el caso argentino, ver el trabajo de Ricardo Rodriguez Molas, ‘Historia de la Tortura y el orden represivo en la Argentina’, Buenos Aires, EUBA, 1985. Para el caso español ver la excelente obra de Francisco Tomás y Valiente, ‘La tortura en España’, Barcelona, Ariel, 1994. 2 Válgase por caso mencionar respectivamente los horrores padecidos por millones de personas en los campos de concentración y exterminio del nacionalsocialismo en el siglo pasado, en los diversos centros clandestinos de detención que fueron instalados en la última dictadura cívico-militar en nuestro país, o la empresa colonizadora puesta en marcha sobre los nativos en el continente americano, por las potencias europeas a partir del siglo XV, con la instalación de su brutal sistema esclavista.- 3 Al respecto, en una interesante reconstrucción de sus objetivos a lo largo de la historia, señala Langbein que primero se utilizó para conseguir pruebas para obtener un veredicto de culpa conforme a los criterios “legales” de la época; luego solamente se la podía utilizar frente a la existencia previa de prueba circunstancial que generaba la posibilidad de obtener un mandato de tortura judicial, o también se la utilizaba sobre condenados por crímenes capitales o de alta traición para obtener datos para impedir ataques contra el Estado. (‘Torture and the Law of Proof: Europe and England in the Ancien 1 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio Particularmente nos interesa profundizar ésta última noción, podríamos decir jurídica, que resulta asociada al uso monopólico de las violencias públicas por parte del Estado4, cuya delimitación precisa ha resultado tradicionalmente compleja y ambigua5, pero que en todo caso se vincula a las prácticas institucionales ilegales6. Resulta franco aclarar primariamente que una pretensión reconstructiva histórica que intente ser completa y agotadora del tema ameritaría el proveimiento de un trabajo exclusivo sobre el tópico, por lo que sólo nos limitaremos en este segmento a enunciar ciertos sucesos o períodos que desde nuestra perspectiva merecen destacarse.- Así, debe mencionarse que inicialmente esta técnica comenzó siendo estatalmente permitida, legalizada y reglamentada, para recabar confesiones. Nos referimos, a un sentido procesal de esta práctica, es decir, a la llamada tortura judicial7.- Su origen se remonta a las prácticas de los pueblos antiguos, a los sistemas jurídicos greco- romanos8. En el derecho griego era admitida, junto con los juicios de dios, como medio de realización probatoria ordinaria, especialmente para los testigos y tendiente a la averiguación de la verdad, aplicándose primero a los esclavos -que no eran dignos de declarar-, aunque incluyó a los hombres libres luego9. Por su parte en la Roma pre-cristiana, comenzó como una práctica privada (quaestion) también sólo aplicable a aquel grupo carente de derechos, hasta ampliar sus receptores -a Regime’, University of Chicago Press, 1977). 4 Conf. Max Weber, ‘Economía y Sociedad. Esbozo de sociología comprensiva’, México, Fce, 2003. 5 Conf. Eligio Resta, ‘La certeza y la esperanza. Ensayo sobre el derecho y la violencia’. Barcelona, Paidós, 1995. 6 Señala Carlos Mahiques, que la acepción comúnmente admitida en la historia del derecho incluye a la tortura no entre las penas, sino como un medio de investigación utilizado en los procedimientos penales (en ‘La noción jurídica de tortura’, Educa, 2003. Pág. 19). En esta inteligencia, también deriva la primera acepción dada a la palabra en la actualidad por la Real Academia Española, entendida como un “Grave dolor físico o psicológico infligido a alguien, con métodos y utensilios diversos, con el fin de obtener de él una confesión, o como medio de castigo.” (RAE, vigésima segunda edición).- 7 En la actualidad el empleo de la tortura continúa siendo monopolizado por los poderes estatales, siendo ésta la nota relevante del concepto que se terminará de delinear. Pero ese control, salvo excepciones puntuales, ya no se ejerce desde una órbita legalizada a la luz de las reglas procedimentales sino por el contrario, se concreta de forma abusiva, ilegítima y clandestina; aunque las finalidades también siguen cercanas a las necesidades de la ‘administración de justicia’ y vinculadas a los sectores más desfavorecidos u oprimidos. En conclusión, en nuestros tiempos, sea por motivos probatorios, de averiguación de la verdad, o como medio para imponer y mantener el orden en los establecimientos destinados a la prisionización, la tortura encuentra plena vigencia habiendo mutado su objeto de persecución a otras esferas de la sociedad.- 8 Remarca Mahiques, obra citada, pág. 31, que suele decirse que, a diferencia del derecho continental europeo, el sistema anglosajón no conoció la tortura, al menos en el ámbito procesal en que se manifestó en aquellos ordenamientos. Aunque esa conclusión, refiere el autor no estiba en razones de humanidad, sino en un tema exclusivamente relacionado al diverso procedimiento por el cual se daba formación a la convicción judicial necesaria para emitir sus fallos.- 9 Maier Julio, Derecho Procesal Penal Argentino, 1b, Hammurabi, 1989, pág. 32.- 2 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio partir de la época del Imperio- y alcanzar a todo ciudadano acusado de la comisión de delitos ubicables en el laxo concepto de lesa majestad10.- Su etapa de máximo apogeo se sitúo en la baja edad media, puntualmente en los siglos XII a XVIII, con la instauración del modelo Inquisitivo. Con la implantación de este modo de enjuiciamiento, la tortura fue situada en la cúspide probatoria, poniéndose el acento en una visión de efectividad, y reemplazando el preconcebido fundamento de su empleo que giraba en torno a la calidad del sujeto pasivo o del delito. La confesión se transformó en el fin mismo del procedimiento (“el precio de la victoria”) y los tormentos en la herramienta por excelencia, previéndose la regulación específica de los “instrumentos”, incluso como garantía del imputado para evitar su aplicación indiscriminada y moderar sus efectos físicos11.- Puntualmente, señala Diego Zysman12 diversos hitos en la literatura y la normativa epocal. Por un lado, destaca entre las primeras obrasjurídicas que abordaron el tema exhaustivamente a aquélla conocida como Tratactus de tormentis13, aparecida en el siglo XIII. Por otro, argumenta que han sido no sólo la Constitutio Criminalis Bambergensis, la Carolina o las Ordenanzas Francesas de 1539 y 1670, las que receptaron la tortura sino antes en el derecho español, fueron contempladas por el Fuero Juzgo –que había conservado las normas sobre tortura de la monarquía visigoda- y las Siete Partidas -por medio de las cuales se efectuó la recepción del derecho romano Justiniano y de la doctrina de los glosadores- destinando éstas últimas el título XXX “De los tormentos” a su consagración. 10 Rafecas Daniel Eduardo, “La tortura y otras prácticas ilegales a detenidos”, edit. Del Puerto, 2010. Ha explicado Maier, obra citada, pág. 45/46, que el método era tan conocido como discutido entre los romanos, pero no por una cuestión de humanidad, sino desde el punto de vista de su idoneidad. Asimismo, destaca positivamente el sistema de prueba sustentado por el derecho romano, en tanto desaparece el sentido subjetivo, mítico, como medio por el que la divinidad mostraba la razón de uno de los contendientes, y el combate judicial; para dar paso al conocimiento objetivo, histórico, al sentido de prueba como reconstrucción histórica de un acontecimiento por los rastros que había dejado en el mundo.- 11 Maier, obra citada, págs. 57 y 63. Asimismo, ver la exposición en cuanto a los presupuestos históricos políticos que posibilitaron el nuevo régimen, que sin dudas resultan determinantes de la estructura del procedimiento y la ideología en que se asienta, y lo relativo a la valoración de la prueba (“sistema de pruebas legales”) que tornó en la mayoría de los casos, decisivamente necesaria una confesión del imputado para poder fundar una condena. Esto es, a decir de Mahiques “La confesión, “la reina de las pruebas”, justificaba el recuso de la institucionalización de la tortura...”, pues el reemplazo de las pruebas irracionales por el de las pruebas legales reveló rápidamente sus debilidades, la imposibilidad de sustentar una condena sobre presunciones, y la confesión arrancada por tortura quedaba como último recurso para fundarla (autor y obra citada, págs. 55/56). Sobre la evolución histórica de las ideas sobre la prueba y el papel del tormento hasta su progresiva supresión, ver el clásico Tratado de la prueba en materia criminal de Karl Mittermaier, publicado traducido al español en 1979 por editorial Hammurabi en Buenos Aires. 12 Sociología del Castigo, Buenos Aires: Editorial Didot: pág. 79. 13 Zysman, cit.: págs.. 82 y 83, se refiere a diversos autores como por ejemplo Antonio Quevedo y Hoyos, Gandino, Bartolo, Baldo y Marsilis, Gambiglione, Clarus, Matteu I Sanz, Menoccio, Damhouder y Farinaccious.. 3 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio Esta receptación tuvo su necesaria proyección en el ámbito de conquista colonial. Así, es que entonces, en Latinoamérica, las colonias europeas recibieron las influencias de la metrópoli también en lo atinente a las formas procedimentales de juzgamiento penal, procedentemente principalmente de los cuerpos normativos antes aludidos. Por tanto, la justicia eclesiástica se desplegó como una muestra más de la imposición cultural14.- Sin perjuicio de ello, ya en tiempo ulterior con el soplido de los aires independentistas y en particular en nuestro país, la prohibición de estos tratos logró ser receptada ya en el mismo texto original de la Constitución Nacional de 1853. Así, embebida en las ideas liberales contemporáneas de la época15, representadas por figuras de la talla de Cesare Beccaria16, Pietro Verri17 o Jeremy Bentham18, se incorpora expresamente en su artículo 18 la clausula de abolición “de toda especie de tormento y los azotes”. No obstante ya con anterioridad, fruto de las ideas independentistas, la Asamblea del año 1813 había erradicado formalmente la esclavitud, prohibido la tortura en el proceso penal y mandado a inutilizar sus instrumentos.- Mucho más adelante en el tiempo, y a pesar del sostenimiento en el tiempo de las prácticas de tortura, no puede dejar de mencionarse como lamentable hito histórico nacional, el período autoritario que sobrevino hacia finales de marzo del año 1976 en el país19. Sin dudas, el más cruel, irracional y feroz despliegue estatal de fuerza que tuvo lugar en nuestra historia moderna, acaeció con la última dictadura cívico militar. La doctrina de la lucha contra el enemigo que se pretendió 14 Rafecas señala que la intensidad del modelo punitivo desplegado preponderantemente por la Iglesia en Latinoamérica no logró alcanzar el grado que tuvo en España, ello atento que solo ejercía sus efectos sobre los bautizados (quienes eran un escaso porcentaje del total de la población), como así también, debido a las grandes distancias territoriales, a las fuertes tensiones políticas con el poder delegado, y a los escasos recursos (obra citada, pág. 28).- 15 Tradicionalmente se señala que la abolición de la tortura judicial, al menos desde el plano formal, fue producto de las ideas iluministas que se comenzaron a desplegar desde el siglo XVIII en Europa como replica a las políticas imperantes de la época. Frente a su visión censuradora comprensiva de todos los ámbitos de la sociedad, no podía el derecho penal ni sus procedimientos permanecer inmutables a los postulados de aquel movimiento que encontraba su principal basamento en la razón humana. Señala Maier: “…ya en el siglo XVIII habían surgido las primeras voces críticas en contra del sistema de persecución penal, indignadas por el procedimiento más odioso que ella utilizó para cumplir sus fines: la tortura.” (autor y obra citada, págs. 105/112). Para un pormenorizado desarrollo del ‘proceso abolicionista’, desde una postura crítica a la argumentación tradicional y remarcando las dificultades de singularizar los factores que habrían contribuido a su manifestación, ver Mahiques Carlos, en la obra citada, Primera Parte, Sección 2, titulo 2.- 16 Ver Tratado de los delitos y de las penas. México, Porrúa, 1992, traducción al español del original en Italiano Dei Delitti e delle Pene, Milán, 1764. 17 Se alude a Verri, como uno de los más vivaces opositores en sus conocidas “Observaciones sobre la Tortura”. 18 Ver Tratado de las pruebas judiciales, Buenos Aires, EJEA, 1971, traducido del francés por Manuel Ossorio Florit, de la Obra Traité des preuve judiciares, Paris, 1823. 19 Sobre el particular, y con referencias a períodos previos y posteriores, ver la completa investigación llevada adelante por Pablo Gabriel Salinas “La Aplicación de la Tortura en la República Argentina. Realidad Social y Regulación Jurídica” Buenos Aires: Editores del Puerto. 4 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio infiltrar como justificante, bajo el ropaje de la seguridad nacional, y los embates criminales sistemáticos al amparo de la clandestinidad, fueron las premisas básicas de los asaltantes de la democracia en pos de la eliminación de todo aquel rotulado con el mote de subversivo20.- La maquinaria represiva (policial y militar) del Estado puesta al servicio de aquellas ideas, en el contexto de lo que fue autodenominada la guerra contra la subversión, esgrimiendo la preservación de esa seguridad nacional como escudo, en el marco de su denominado “Proceso de Reorganización Nacional”, llevo a miles de personas a ser dispuestas en centros destinados a la detención y tortura, con un futuro incierto que se debatía a exclusivo decisionismo de sus captores, bajo condiciones de humillación en las cuales el desaparecido era despojado de todo rasgo inherente a la calidad de persona21.- Con el retorno de la vida republicana, los reclamos populares de verdad, castigo y justicia por los crímenes cometidosse alzaron al unísono en la sociedad. De ese proceso de democratización comenzado en el año 1983, se destaca la creación de la CONADEP (Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas) y la publicación de su informe “Nunca Más”, así como las reformas legislativas experimentadas y el principio de los juzgamientos a las Juntas Militares en 1985 que culminó con la condena de la mayoría de sus integrantes, siguiendo un infausto derrotero decorado por leyes de impunidad finalmente invalidadas, lo que permitió la reapertura y actual encauzamiento del juzgamiento de infinitud de gravísimos hechos ocurridos en aquél contexto22.- 20 Conf. Emilio García Méndez, Autoritarismo y Control Social. Buenos Aires: Hammurabi, 1983. 21 Como dijo la Cámara Federal al fallar en la sentencia que puso fin al Juicio a las Juntas Militares (causa nº 13/1985, del 9 de diciembre de 1985), la que confirmó extensamente el plan sistemático de exterminio: “…el tormento fue, en la enorme mayoría de los casos, la forma indiscriminadamente aplicada para interrogar a los secuestrados. No existe constancia en autos de algún centro de cautiverio donde no se aplicaran medios de tortura y, en casi todos, la uniformidad de sistemas aparece manifiesta. Sólo pueden señalarse pequeñas variantes de tácticas o de modos, pero al pasaje de corriente eléctrica, los golpes y la asfixia, se repiten en casi la totalidad de los casos investigados, cualquiera sea la fuerza de la que dependía el centro o su ubicación geográfica...”.- 22 Esta etapa de incipiente reorganización democrática fue parcial y momentáneamente suspendida por las llamadas leyes de Punto Final y Obediencia Debida, y más tarde por los indultos presidenciales que pretendieron la pacificación nacional. Las “leyes de impunidad” fueron derogadas por ley nº 25.779, aunque la Corte Suprema de Justicia ya se había expedido declarando su inconstitucionalidad, habilitando la reapertura de los juicios (Conf. CSJN, Fallos, 328:2056).- 5 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio En lo que atañe a los antecedentes legislativos de la tipificación penal en tratamiento en el derecho interno nacional, fue recién con la ley nº 14.61623 que se reprime este delito por intermedio de la introducción del art. 144 tercero al catálogo de fondo.- Pero fue mediante la ley nº 23.09724, inspirada en aquel espíritu parlamentario sancionatorio de las atrocidades cometidas en un pasado reciente, que se introdujeron importantes modificaciones en el capítulo: a) se agravó la penalidad prevista en el anterior art. 144 ter, reformulando a la par los términos de su redacción y previendo una definición de lo que se debía entenderse por “tortura” – inc. 3º-, y b) se incorporaron al Código Penal dos nuevas figuras: i) las omisiones funcionales punibles conexas aquella (art. 144 quater, CP) y ii) la permisión o facilitación negligente de la misma (art. 144 quinque, CP), que serán abordadas en lo venidero.- Bien Jurídico.- Sin dejar de lado lo expuesto en ocasión de abordar el tema en su vinculación con el art. 144 bis incs. 2º y 3º del C.P., vale adicionar que es claro que en estos casos en donde la dignidad de la persona sufre su mayor arrebato, al punto de alcanzar el aniquilamiento de todo rasgo de humanidad que la cualifique25.- Debemos recordar que se trata de un delito de naturaleza pluriofensiva, involucrando también la libertad en su sentido más extenso y amplio, comprendiendo la integridad psíquica y moral de la persona, la vida, la dignidad humana, el honor26, e incluso de manera secundaria la corrección en el 23 Sancionada el 30/09/1958. Su texto reprimía con una pena inferior a la actual y refería a la aplicación de “tormentos”. Estipulaba: "Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere, a los presos que guarde, cualquier especie de tormento". Asimismo, se elevaba el máximo hasta los quince años si la víctima fuese un perseguido político o si resultare la muerte de la persona torturada. Señala Rafecas que en la actualidad las nociones de tortura y tormentos, otrora sinónimos, se han ido separando conceptualmente de su antiguo alcance que se limitaba a la obtención de la confesión en el marco de un procedo judicial (obra citada, pág. 86).- 24 Sancionada el 28/09/1984, y publicada en B.O. el 29/10/1984.- 25 En este sentido el “Protocolo de Estambul” (‘Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes’, adoptado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos), menciona que la tortura destruye deliberadamente no sólo el bienestar físico y emocional de la persona sino también, en ciertos casos, la dignidad y la voluntad de comunidades enteras, atacando la misma base de nuestra existencia y de nuestras esperanzas de un futuro mejor. Refiere Edgardo Donna que la tortura “… es el desconocimiento de la otra persona como tal…”, verificándose una situación extrema en donde el dilema es seguir o no siendo un ser humano (autor citado, “Derecho Penal Parte Especial”, T II-A, Rubinzal Culzoni, 2001, pág. 185).- 26 Conf. Rivera Beiras, Iñaki, La impunidad de la tortura y las obligaciones de los Estados en el marco internacional y estatal en Torturas y Abuso de Poder, Anthropos, Barcelona, 2006 : pág. 47, siguiendo en el punto a De la Cuesta Arizmendi, Jose Luis, El delito de Tortura. Concepto, Bien Jurídico y Estructura típica del art. 204 bis del Código 6 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio http://es.wikipedia.org/wiki/Oficina_del_Alto_Comisionado_de_las_Naciones_Unidas_para_los_Derechos_Humanos http://es.wikipedia.org/wiki/Oficina_del_Alto_Comisionado_de_las_Naciones_Unidas_para_los_Derechos_Humanos desempeño de los funcionarios estatales. La desproporción de la posición ocupada por quien la aplica y aquel que la recibe es patente.- Por ello, la prohibición absoluta de la tortura pertenece hoy en día al dominio del jus cogens internacional, es inalienable y constituye una norma imperativa del derecho internacional consuetudinario, postulándose que tal obligación no debe suspenderse siquiera en las circunstancias más difíciles que puede atravesar un estado27.- Sujeto Activo.- El funcionario público como autor imprescindible .- En primer lugar, el tipo penal se construye sobre la figura del funcionario público como autor esencial del delito, con el alcance genérico que le ha sido dado a esa calidad hasta aquí (art. 77, CP). Además de ello, siguiendo la línea desarrollada para las figuras anteriores, se necesitará que el agente revista facultades generales para la privación de la libertad28, siendo que se construyen en este segmento similares discusiones doctrinarias que las señaladas en las figuras precedentes.- Como veremos más adelante, el sujeto pasivo de la tortura debe encontrarse privado de su libertad, aunque no sea necesario para conseguir la autoría criminal que el mismo agente que la impone haya también procedido a su detención (sea esta legal o ilegal), ni tampoco que aquel se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario.- De esta pauta es de donde deriva el carácter imprescindible de la intervención de la autoridad pública para la existencia de la figura misma.- Penal. Barcelona: Bosch : págs. 25 y 26. 27 Convención Interamericana contra la Tortura, art. 2, párr. 2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7. Es reiterada la jurisprudencia de la CIDH en ese sentido, descartando justificaciones de cualquier tipo, tales como: guerras o amenazas de guerra, la llamada lucha contra el terrorismo, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflictos internos, situaciones de suspensión de garantías constitucionalese inestabilidad política interna o calamidades públicas). Entre otros, lo ha sostenido en los casos “Penal Miguel Castro Castro”, párr. 271; “Baldeón García”, sentencia de 6 de abril de 2006, párr. 117; y “García Asto y Ramírez Rojas”, sentencia de 25 de noviembre de 2005, párr. 222. El artículo 2.2 de la Convención Interamericana contra la Tortura no admite interpretación restrictiva ni limites situacionales, sólo una visión de ese tenor es compatible con una valoración global del sistema interamericano de derechos humanos. Mahiques indica que la interdicción de la tortura es de aquellos derechos inderogables, esto es cuya prohibición no es posible suspender, para lo cual señala la imposibilidad de alegar ningún motivo, como puede ser la calidad de la persona (en virtud de la calidad del delito cometido, o su condición de detenido o alienado), del lugar donde sea ejercida (bajo la pretensión del menor nivel de desarrollo) o de las circunstancias excepcionales del estado (autor y obra citada, págs. 207).- 28 Rafecas, obra citada, pág. 109. Para Creus como la ley no distingue y tampoco funciona aquí la exigencia de que se trate de un funcionario que ‘guarde personas privadas de libertad’, cualquiera que detente aquella calidad, fuere cual fuere la repartición a que pertenezca (siempre que a ésta le esté asignada competencia para privar de libertad) puede ser autor (Creus Carlos, Derecho Penal Parte Especial, pág. 307). En contra Buompadre, Estrella-Godoy Lemos, quienes postulan un criterio amplio del concepto.- 7 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio El particular autor contingente: Condiciones de su responsabilidad .- En segundo término, acorde con los antecedentes vividos durante el gobierno de facto saliente, el legislador del año 84’ añadió al primer párrafo del artículo en cuestión, un agregado que pretendió la atribución de responsabilidad penal por hechos de tortura a los particulares que los impusieren29. La expresión sumada en el segundo párrafo del nuevo primer inciso: “Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos”, ha dado lugar a disímiles variantes interpretativas.- Debe aclararse de antemano que tal mutación no implicó la transformación de la figura en un delito común, en tanto como fuera anticipado, el accionar privado deberá presentar una necesaria conexión con la actividad funcional30.- Es decir, que para la imputación de los graves actos violentos al particular será menester identificarse una ligazón con la autoridad: sea porque obró bajo su dirección, aquiescencia o consentimiento, o porque de cualquier otro modo le haya posibilitado o facilitado las condiciones para el despliegue de la tortura.- 29 Tal decisión del estado argentino en materia de política criminal, resulta conciliadora con la postura sentada por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Tanto la carta sobre torturas adoptada en el marco de la ONU (art. 1º, alude a la instigación, consentimiento o aquiescencia del funcionario público) como en el ámbito de la OEA (art. 3º, también refiere a maniobras instigadoras), propician un concepto de autor que considera a los particulares, aunque siempre se requerirá la participación -en un sentido genérico del término- de funcionarios estatales.- 30 Es que la intervención del Estado resulta la esencia del delito, su razón de ser. Menciona Rafecas que los hechos cometidos por particulares desvinculados de toda función estatal no constituyen tortura. El autor se apoya en una lectura considerativa de la semántica del término, de las razones históricas y en la ‘ratio legis’ del delito –fundada en abusos funcionales-, como así también, atendiendo a la anterior fórmula legal según el texto de la ley nº 14.616 (autor y obra citada, pág. 110). En la misma dirección, la Sala 1ª del Tribunal de Casación de la Pcia. de Buenos Aires, en Causa N° 33.747, “Andrada Gustavo Marcelo s/ recurso de Casación”, en fecha 13/10/2011, al establecer “…la tortura es un delito especial que sólo puede ser cometida por un funcionario público o por un particular que actúa bajo su amparo. De tal modo que los actos de los particulares desconectados de la actividad funcional, no constituyen tortura… En otras palabras, no es posible desligar a los extraneus de la actividad desplegada por el agente estatal.”; y continúa explicando, “El Código Penal, es tributario en este tema de los textos convencionales y de su génesis histórica por la cual, la tortura no es compatible con un delito común. Su utilización en un contexto institucional recaía sobre personas privadas de la libertad por funcionarios del Estado que, abusando de su calidad y de sus atribuciones, infligía los tormentos sobre las mismas, buscando generalmente alguna declaración autoincriminatoria, delatoria o como simple forma de castigo.”. Buompadre si bien admite la posibilidad de intervención del particular cuando se verifica su vinculación con una relación funcional, lo califica como un supuesto de “delicta comunia” (obra citada, pág. 553). Concordante con fundamento en la Convención contra la Tortura, se pronuncia Jose Luis De la Cuesta, ob. cit: 33..- 8 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio En otros términos, la tortura del particular31 tiene que ser infligida a quien puede ser víctima del delito según lo especificado en el párrafo primero de la norma, en tanto se encuentre privada de su libertad por un funcionario público (sea de conformidad o apartándose de las previsiones legales)32.- Sujeto Pasivo.- Será una persona privada, legítima o ilegítimamente, de su libertad33.- Pero únicamente cuando la privación del individuo tenga como base una relación funcional podrá ser sujeto pasivo del delito, conexidad que podrá apuntalarse por haber procedido la autoridad a su restricción locomotiva dentro (vgr. cuando es aplicada a un interno de una penitenciaría) o fuera del marco permitido por la ley (caso de las detenciones ilegales, encuadrables en los términos de los arts. 144 bis inc. 1º o algún supuesto del art. 143 mencionados)34.- 31 En contra, se ha pronunciado alguna jurisprudencia aislada (TOC nº 3 de Mar del Plata “V.O.V. s/ robo con armas, tortura y tenencia ilegal de arma de fuego”, del 22/4/2011), pretendiendo extender la interpretación legal hacia un caso en padecimientos propinados en el marco de un delito contra la propiedad, lo que ha sido objeto de severas y fundadas críticas (conf. Laino, Nicolas, ¿Los particulares como sujetos activos del tipo penal de tortura? en La Ley, año 15, nº5, junio de 2008; y Kierszenbaum, Mariano, “La autoría y la participación en un delito especial. A propósito de la autoría y la participación en el tipo penal de ‘torturas’ en Autoría, Infracción de deber y delitos de lesa humanidad, Buenos Aires: Ad hoc), por afectar el principio de legalidad. 32 La norma responsabiliza al particular cuando “ejecute los hechos descriptos”, es decir las torturas, y no cuando su comportamiento corresponda con otro despliegue conductual. En este sentido, explica Creus, tomando como base la estructura redactiva, que la integración del párrafo al mismo inciso y con expresa remisión al párr. 1º, “…ata la punibilidad del particular a todas las características que el delito asume en dicho párrafo…” (autor y obra citada, pág. 308).- 33 Buompadre, obra citada, pág. 551, precisa que el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, este o no privada de su libertad, partiendo de la interpretación del texto de la Convención contra la Tortura y otros Tratos y Penas crueles, Inhumanos y Degradantes incorporado a la CN; pero aclara que se trata de una modificación sólo en apariencia pues la mecánica de la tortura impone necesariamente la privación de la libertad de la persona.- 34 Creus, Donna, Rafecas. Así lo entendió laSala II de Casación de la Provincia de Buenos Aires “…En efecto, en el delito de imposición de torturas previsto en el art. 144 tercero inc. 1º del Código Penal, según la ley 23.097, aún cuando la ejecución de la conducta quede a cargo de particulares, el sujeto pasivo debe ser una persona detenida legítima o ilegítimamente por la autoridad, cuya privación de la libertad tenga origen en una relación funcional sin que pueda entenderse que la disposición se refiera también a las personas secuestradas por los mismos particulares pues lo contrario importaría una indebida extensión de la punibilidad establecida en el tipo objetivo, en tanto la segunda parte de ese inciso remite a los hechos descriptos en el párrafo primero… Si el legislador hubiera querido independizar al particular de la conducta típica relacionada con la condición del sujeto pasivo, habría adoptado una metodología distinta mediante la conformación de un tipo independiente…De manera que, no resultando la privación ilegal de la libertad de un acto de la autoridad, sino que tuvo su origen en la comisión de un robo, estimo que por este motivo también debe considerarse erróneamente aplicado el art. 144 tercero inc. 1º del C.P.” (sent. del 10/02/2004, causa nº 10.323). En contra Núñez y Estrella-Godoy Lemos, quienes admiten que la privación libertaria también puede ser practicada por un particular, y respecto de estos puede reputarse la legalidad o ilegalidad de su actuar. En el primer caso sostienen, la legitimidad derivaría de las facultades excepcionales en que los códigos de procedimientos habilitan a la restricción locomotiva.- 9 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio Como está estructurado el artículo, y más allá de lo que se dirá, cuando la limitación libertaria fuera ejecutada por el mismo particular, el supuesto de hecho deberá encuadrar en las figuras comunes, básicas o agravadas según sus particularidades (CP, arts. 141, 142, 142 bis), adicionándoles el concurso con los resultados lesivos ocasionados a partir de los tipos penales respectivos.- Tipo Objetivo.- Definición y alcance del término “tortura” : núcleo del tipo.- El núcleo del tipo penal lo constituye la imposición de cualquier clase de tortura. Entiéndase: aquellos actos que supongan un grave sufrimiento (psíquico o físico) a una persona privada de su libertad, sea legítima o ilegítimamente, ejecutados de manera intencional por agentes estatales o por particulares que obren bajo su amparo, sin que deba atenderse a la motivación que se persiga con ellos.- De tal modo, esta concepción a nuestro parecer comprende tres elementos basilares: a) la intensidad del padecimiento infligido, b) la intervención funcional (directa o indirecta) en el hecho que le sirve de sostén, y c) la irrelevancia en la indagación de las finalidades específicas de los intervinientes.- Asimismo, creemos que resulta receptivo de la real esencia de la noción, que deviene compatible con las consideraciones actuales en función de la adopción de un criterio amplio en el ámbito internacional de los Derechos Humanos, valorando como criterio diferenciador el grado del sufrimiento infligido a la víctima35.- 35 La definición acuñada resulta compatible a los propósitos de los instrumentos internaciones de Derechos Humanos, de su jurisprudencia, y de las propuestas doctrinarias sobre el tema. Iniciando un recorrido tripartito en la evolución del concepto de tortura y apremios ilegales, que incluye las opiniones doctrinarias en cada etapa, luego de la sanción de las leyes nº 14.616, 23.097 y de la reforma constitucional de año 1994, Buompadre sostiene que el art. 144 ter -inc. 3º- actualmente ha sido implícitamente derogado por la incorporación de la Convención Contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanas y Degradantes, con rango constitucional a partir del art. 75.22, CN modificada en el año 1994, primando su concepto por sobre la ley nacional (en igual sentido, Donna, obra citada, pág. 194). El fundamento radica en la interpretación de sus arts. 1° y 2°, perspectiva desde la cual el apremio ilegal surge definido del art. 16-1 en tanto: “… actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artículo 1°…”; siendo la diferencia entre ambas modalidades, no solo la intensidad, sino también la finalidad perseguida por el autor –que no podrá ser de aquellas reservadas exclusivamente para la tortura- (Buompadre, Jorge E, ‘Derecho Penal Parte Especial’, Edit. Mave, T I, págs. 543 y ssgtes.).- 10 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio El legislador argentino ha pretendido ensayar una definición en la nueva redacción del artículo 144 ter, C.P., no obstante son los instrumentos internacionales de Derechos Humanos36 que se abocan al tema de manera especializada37, los que brindan una orientación complementaria para la delimitación adecuada y definitiva del concepto. Así, vale mencionar en forma particular: a) La Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes de la ONU38, que en su art. 1º, prevé: “A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.”.- b) La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de la OEA39, que en su artículo 2º, estipula: “Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, 36 No puede dejar de mencionarse las referencias del Estatuto de la Roma, en el artículo 7. 2.e. en cuanto estipula que: “…Por ‘tortura’ se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas…”, lo que ha permitido caracterizarlo como un crimen internacional (véase al respecto, Natalia Barbero, Análisis dogmático- jurídico de la tortura. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2011). 37 Similar interpretación hace Edgardo Donna (autor y obra citada, pág. 195).- 38 El instrumento fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución nº 39/46, el 10 de diciembre de 1984, entrando en vigor el 26 de junio de 1987 -de conformidad con su artículo 27-. Fue incorporado por nuestro país mediante ley nº 23.338 (del 26/02/87), detentando jerarquía constitucional a partir de la reforma del año 1994 (art. 75 inc. 22). Resulta su texto similar al de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Resol. 3452 –XXX- de la Asamblea General de Naciones Unidas, del 9 de diciembre de 1975). También pueden mencionarse como instrumentos del derecho internacional que hacen referencia a la prohibición de la tortura la “Convención para la Prevención y la sanción del delito de Genocidio”de 1948, las “Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos” aprobadas por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en 1977, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros. En el ámbito del derecho internacional Humanitario, la protección de todas las víctimas de la guerra es recogida mediante los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, con más los Protocolos de 1977 adicionales a estos, que fijan normas para el desarrollo de los conflictos armados internacionales e internos declarados, en particular, sobre el trato a las personas que no toman parte o que han dejado de tomar parte en las hostilidades, incluidos los heridos, los capturados y los civiles.- 39 Fue adoptada el 09/12/85 y entró en vigencia el 28/02/87 -conforme a las previsiones de su art. 22-, cuenta con jerarquía constitucional luego de la última reforma de la Carta Magna. Este concepto fue adoptado por la Corte Interamericana en el caso “Bueno Alves vs. Argentina” (sentencia de 11 de mayo de 2007, párrafo 78) para definir la Tortura en los términos del art. 5.2 de la Convención Americana.- 11 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio http://www.derechoshumanos.net/normativa/normas/onu/torturas/1979-Declaracion-Proteccion-contra-tortura-y-otros-tratos-crueles-inhumanos-o-degradantes.htm http://www.derechoshumanos.net/normativa/normas/onu/torturas/1979-Declaracion-Proteccion-contra-tortura-y-otros-tratos-crueles-inhumanos-o-degradantes.htm como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.”.- Ambos Instrumentos poseen adicionalmente una definición por exclusión en el sentido de que no serán alcanzados aquellos sufrimientos que sean producto exclusivo de sanciones legítimas, siempre que no lleguen a constituir torturas.- El primero reza: “No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.”. El segundo prescribe: “No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.” 40.- Esta determinación resulta enormemente compleja, dada la ambigüedad de la violencia legítima que señalábamos previamente de la mano de Eligio Resta, pero en ningún caso puede entenderse como un salvoconducto para vaciar de contenido de la tipicidad de las figuras del capítulo; debiendo propiciarse en todo caso una interpretación restrictiva de las cláusulas aludidas. Debe remarcarse como fuera adelantado, que la modificación llevada a cabo mediante la ley nº 23.097, exteriorizada con la incorporación del nuevo inciso tercero del art. 144 ter, C.P., ha pretendido alcanzar una definición sobre el tópico al establecer: “Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente.”.- 40 Debe destacarse que si bien los conceptos internacionales transcriptos presentan una enumeración de los móviles que pueden influir al autor de la tortura a ejecutarla, este listado no es taxativo. En este sentido, presentan al cierre de su derrotero las expresiones “…o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación…” y “…con cualquier otro fin...”, respectivamente para cada instrumento. A ello se adiciona lo dispuesto en el art. 2º de la Convención adoptada en el seno de la ONU, en tanto reza que “El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.”. Repárese además que el segundo texto, a diferencia del primero, no califica a los dolores por su intensidad o gravedad, lo que es compatible con el párrafo final del primer artículo al redactar “…Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.”. Una pormenorizada descripción dogmática y jurisprudencial del alcance de los conceptos de tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes en el ámbito del art. 3º de la Convención Europea de Derechos Humanos, en ‘La Noción jurídica de la Tortura’ de Mahiques Carlos.- 12 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio Conviene coincidirse en que la noción doméstica aparece meritoria en tanto, de conformidad a la tesitura amplia sentada en el ámbito internacional, se abstiene de mencionar la exigencia de finalidades que guíen al autor.- Ello no ensombrece las justificadas críticas, tanto por adolecer de una deficiente técnica redactiva, como por continuar manteniendo la expresión “tormentos”, vocablo que históricamente es asociado a una acepción, en la actualidad superada, comprensiva de aquellos comportamientos intencionales de imposición con fines de prueba.- La gravedad del sufrimiento aplicado y su valoración judicial .- Debe ponerse de resalto que, ni las cartas internacionales ni nuestra ley penal interna otorgan parámetros diferenciadores de los otros malos tratos, esto es en lo que respecta a su afectación mínima al bien jurídico para poder ingresar al terreno de la tortura, lo que se patentiza en las dificultades a la hora de encajar un sustrato fáctico determinado en el tipo penal correspondiente41.- Sin perjuicio de la defectuosa escritura que caracteriza la definición intentada en la parte final del primer párrafo de artículo en cuestión, lo cierto es que la figura demanda que los sufrimientos impuestos (sean físicos o psíquicos) revistan una cierta intensidad. Éste es el baremo delimitativo que lo diferenciará de las otras figuras penales estudiadas42.- La aguda gravedad que debe revestir el sufrimiento aplicado ha sido introducida como un elemento constitutivo de la tipicidad en su aspecto objetivo, que deberá ser confirmado para la 41 En este sentido, señala Rafecas que ni la Comisión ni la Corte Interamericana han avanzado a definir el nuevo umbral mínimo de la tortura, remarcando que solo se han expedido en casos en los que ninguna duda queda que la constituyen por brutales y aberrantes (obra citada, pág. 90, nota nº 12).- 42 En igual sentido, lo sostiene gran parte de los autores nacionales, Rafecas, Creus, Soler, Estrella-Godoy Lemos, Núñez, Marín, Buompadre (con matices). Sobre el punto Rafecas, afirma que la frase debe ser entendida en el sentido que abarca tanto graves sufrimientos, físicos como psíquicos; y remarca sobre la dirección interpretativa de la frase legal: “No se trata de un cartabón distinto entre el sufrimiento físico y el psíquico, sino una aclaración de que estos últimos también deben ser necesariamente graves para poder considerarse tortura…” (obra citada, pág. 120). Tal el criterio seguido por la Sala II, Tribunal de Casación Provincia de Buenos Aires, causa nº 46.813, “D.S., V.R. y otro, s/ Recurso de casación”, 16/08/2012. También en el fallo 94.455 de la S.C.B.A. en autos "L, C.A s/ imposición de torturas" del 1º de octubre de 2008. Así el Tribunal provincial al expedirse en el caso en el cual se condenó a agentes del servicio penitenciario Bonaerense por aplicar golpes a detenidos en la UP XV de Batán, se refirió al criterio distintivode la Tortura de otros tratos degradantes, utilizado por la Casación (considerando el parámetro que toma en cuenta la agudización o intensidad del sufrimiento), indicando que no se vislumbra violación a los principios constitucionales de legalidad y división de poderes por el sólo hecho de que esa decisión deba emanar del arbitrio judicial, adicionando que el citado artículo 144 ter pueda verse por ello como un tipo penal abierto en el que la materia de prohibición no esté expresada con suficiente precisión (ref. al contenido y alcance del concepto de tortura) (del voto del Dr. Negri). Asimismo, añadió que tampoco tales garantías resultan violadas en tanto la propia ley penal con frecuencia emplea términos de cierta vaguedad, así alude a “negligencia” en el art. 84, “abuso” en el art. 119 (del voto del Dr. Hitters).- 13 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio debida imputación penal de la conducta43. Entiéndase que muchas veces hablaremos de una acreditación en términos probabilísticos, o de idoneidad de los medios empleados para el caso concreto (considerando vgr. condiciones de lugar y tiempo, sujetos pasivo y activo), en tanto se trata de un concepto de neto corte subjetivo, relativo, extremadamente difícil de calcular, y que no necesariamente está vinculado a la determinación e identificación del medio empleado44.- La medida del ultraje deberá ser graduada caso a caso por el juzgador, conclusión a la que se podrá arribar partiendo de una consideración igualitaria de las personas, complementada por una especial valoración de sus rasgos individuales45. Si resulta dificultoso adoptar una definición del acto en sí, más compleja emerge la tarea de subsunción judicial en concreto de un suceso determinado, el que siempre deberá ser analizado prudencial y objetivamente - 43 No resultan óbice las afirmaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe 35/96, Caso 10.832 “Luis Lizardo Cabrera” (República Dominicana, 7 de abril de 1998), en tanto ha sostenido que la Convención “no funda como criterio para definir la tortura la intensidad o grado de sufrimiento físico o mental experimentado por la víctima”, y a la par establece distintos criterios para calificarla (vale decir: a) debe tratarse de un acto intencional o de un método; b) debe infligir a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales; c) debe tener un propósito; d) debe ser perpetrado por un funcionario público o por una persona privada a instancias del primero), ello en tanto en última instancia reconoce que “La Comisión considera que tanto la Convención Americana como la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, le confieren cierta latitud para evaluar si, en vista de su gravedad o intensidad, un hecho o práctica constituye tortura o pena o trato inhumano o degradante. La Comisión considera que la calificación debe hacerse caso a caso, tomando en cuenta las peculiaridades del mismo, la duración del sufrimiento, los efectos físicos y mentales sobre cada víctima específica y las circunstancias personales de la víctima…” (párrafos 82 y 83).- 44 Donna menciona un fallo del ST de Entre Ríos en el cual sentó como doctrina que basta verificar que se han aplicado sobre las victima actos crueles e inhumanos objetivamente idóneos para probarle sufrimientos graves (autor y obra citada, pág. 193). También vale adicionar lo resuelto por la Sala II del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires (en fecha 09/12/2008, autos caratulados “G., R.R. s/ Rec. de Casación”), al mencionar “…por mas que no se haya podido acreditar con certeza en la sentencia la existencia de un proceso asfíctico ni el pasaje de corriente eléctrica, de todos modos no quedan dudas de que la víctima, con independencia del método empleado por los agresores, padeció un sufrimiento de similar entidad, puesto en evidencia por la persistencia, el carácter y la gravedad de las lesiones, principalmente aquellas constatadas en los testículos…”.- 45 Las sesiones de aplicación de corriente eléctrica, el llamado ‘submarino’ en sus distintas versiones (seco o húmedo), los golpes de puño, o con palos, cadenas, alambres o látigos, son de las formas normalmente admitidas en la jurisprudencia nacional. Explica Rafecas, que cuando el sufrimiento irrogado aparezca como un hecho aberrante a los ojos de la comunidad internacional no se lo podrá encuadrar sino en los lineamientos de la noción de tormentos, debiendo cotejarse a la luz de los principios constitucionales y de la interpretación efectuada por la comunidad internacional (autor y obra citada, pág. 151). La CIDH ha aludido a estas circunstancias específicas valorativas de cada caso como constitutivos de lo que llama “factores endógenos y exógenos”, que deberán demostrarse. Los primeros se referirían a las características del trato, tales como la duración, el método utilizado o el modo en que fueron infligidos los padecimientos, así como los efectos físicos y mentales que éstos tienden a causar. Los segundos, remiten a las condiciones de la persona que padece dichos sufrimientos, entre ellos: la edad, el sexo, el estado de salud, así como toda otra circunstancia personal (Casos “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), párr. 74, y “Loayza Tamayo”, sentencia de 17 de septiembre de 1997, entre otros). Según la Corte Europea, el nivel mínimo aflictivo “depende de todas las circunstancias del caso, tales como la duración del tratamiento, sus efectos físicos o mentales y, en algunos casos, el sexo, edad y estado de salud de la víctima” (Cfr. TEDH, “Irlanda c. El Reino Unido”, cit., párrafo 162, citado por Bueno Gonzalo, en “El concepto de Tortura, y de otros tratos crueles, inhumanos y degradantes en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, publicado en Revista Virtual Pensamiento Penal, Edición nº 46).- 14 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio La permanente actualización de los estándares internacionales que demarcan el delito al ritmo de su mutación social resulta clave en esta empresa46, y los instrumentos empleados en el acto como también su extensión cualitativa y cuantitativa, serán un dato revelador para la subsunción. En la labor no puede olvidarse de la escala intensiva ascendente que se pusiera de manifiesto al tratar las anteriores formas penales vinculadas a los malos tratos.- A todo evento, la cuestión no deviene en un tema que pueda minimizarse atendiendo a la notoria diferencia en la penalidad con que en abstracto se conminan los tipos penales involucrados47.- Presupuesto del tipo: estado de detención de la víctima .- Como fue anticipado, la exigencia de este estatus de cautiverio (legal o ilegal), con origen en una fuente funcional, se erige en recaudo para colmar la tipicidad objetiva, debiendo remitirse a otras figuras penales comunes en el caso de no ser completado este extremo48.- Es la relación estado-individuo49 el elemento que caracteriza -y ha caracterizado en su acepción moderna- la tortura, lo que se desprende del reclamo expreso del legislador, tanto cuando el acto violento sea ejecutado por un funcionario, como si el despliegue es ejercitado por un particular.- La propia letra de la ley se encarga de establecer el vínculo entre víctima y victimario (estatal). Bastará con que se detente un poder de hecho sobre el torturado, que se verifique una relación de disposición aunque más no sea sólo fáctica y por un período necesario para imponer los sufrimientos.- Modalidades y tipología de la Tortura.- 46 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Cantoral Benavides c. Perú” (serie C, Nº 69, 2000, párr. 99); y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en caso “Selmouni vs. France” (dem. Nº 25803/94, 1999, párr. 101).En este sentido, el Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Juan E. Méndez (ONU, Consejo de Derechos Humanos 22º período de sesiones), pone el énfasis en las prácticas abusivas en entornos de atención de la salud concluyendo que responden adecuadamente a la definición de tortura, y coincide con los principales elementos que integran dicha definición. Señala Mahiques en referencia al art. 3º CEDH, que el nivel de gravedad de cada calificación no es inmutable, y varía según las circunstancias y el contexto, por ello su escala de conflictividad es considera móvil. Remarca que aquella asignación jurídica pueda variar en el tiempo y aún en un mismo asunto, ejemplificando con lo ocurrido en el ámbito europeo en los casos “Irlanda vs. Reino Unido” y “Herczegfalvy contra Austria” (autor y obra citada, págs. 226/227).- 47 Repárese en que la figura del art. 144 ter, CP, conmina con la misma sanción punitiva que para el ilícito previsto en el art. 79 del CP. A decir de Soler “…la severidad de las nuevas escalas responde a una política criminal acorde con el espíritu que inspiró a las autoridades constitucionales electas en 1983…”.- 48 Donna, Rafecas, Creus.- 49 Buompadre, obra citada, pág. 554.- 15 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio Delineados los semblantes básicos de la definición medular de la figura, debe advertirse que las modalidades que logran adquirir los actos son múltiples y variadas, las que, claro está, pueden darse de manera combinada.- Se indicó que pueden ser cometidos tanto mediante acciones u omisiones –comisión por omisión- e involucrar el empleo de distintos utensilios, instrumentos o sustancias (toxicas o químicas)50.- Asimismo, como se dijo, puede manifestarse en términos de afectación física51 o psíquica52 de la persona, aunque cabe desde ya inquirirse si es posible ubicar algún caso concreto de tortura en el 50 Tal el caso de las exposiciones químicas a la sal, pimienta picante, o gasolina en heridas o cavidades orgánicas, o la tortura farmacológica con dosis tóxicas de sedantes, neurolépticos, paralizantes.- 51 Las golpizas, quemaduras, abusos sexuales, colgamientos, aplastamientos, sujeciones, cortes, descargas eléctricas, sumersiones, asfixias, son de forma genérica y amén de las variantes que pueden experimentar, las más comunes aflicciones. El Registro Nacional de Casos de Tortura y/o Malos Tratos, en su informe final del 2012, identificó además los siguientes tipos de agresiones físicas, que nos interesan añadir por ser modalidades específicas y obtenidas del levantamiento de datos en establecimiento penitenciarios nacionales: Ducha/manguera de agua fría: es la práctica de meter a las personas sometidas bajo la ducha de agua fría o bien mojarlos con una manguera, se trata de un tipo de tortura que generalmente acompaña a los golpes y golpizas, y es utilizado para borrar las marcas de los golpes en los cuerpos de las víctimas; pero también es empleado como un modo de ocasionar sufrimiento por el frío o la presión del agua. Plaf- plaf: se trata de golpes simultáneos con las dos manos en ambos oídos. Pata-pata: son golpes en la planta del pie generalmente con palos. Puente chino: se obliga a pasar a la víctima entre dos hileras de penitenciarios que propinan golpes simultáneamente. Pila/pirámide: se obliga a varias personas a apilarse unas arriba de otras, generalmente estando desnudas, hasta que quienes están abajo sufren ahogos por el aplastamiento. También puso de resalto que entre los tipos de tortura y/o malos tratos ocupan el primer lugar las agresiones físicas, destacando como los tres primeros contextos más frecuentes, los siguientes en este orden: a) durante riñas o motines b) denuncia o reclamo, y c) requisa de pabellón. Se señala que la causa principal es sumamente significativa en tanto constituye una circunstancia típica sobre la cual el discurso penitenciario intenta justificar el uso de la fuerza frente a la “alteración del orden”, indicando que la casuística demuestra que resultan acciones violentas de un carácter reactivo pero extemporáneo y desmedido. Resulta atrayente la conclusión sobre el punto, al decir: “En conjunto, la lectura de las tres categorías principales nos demuestra un cambio en la modalidad del despliegue de la violencia penitenciaria que implica cambios correlativos en los modos de gobierno penitenciario de las poblaciones presas. Así se va pasando de un modelo de presión violenta institucionalizada rutinaria a un modelo de violencia reactiva, un cambio que es correlativo de un sometimiento activo y violento a otro de “dejar hacer” (promoviendo la violencia entre las personas detenidas) y desplegar la violencia penitenciaria como represalia y escarmiento. Como indicaciones de esta transformación puede constatarse un aumento en las muertes violentas y las variaciones en las modalidades de aplicación de regímenes de aislamiento” (informe citado, pág. 43).- 52 Las falsas ejecuciones a las que se somete a la víctima, obligarlo a presenciar actos de tortura de otras personas, las traiciones forzadas, la agudización de la sensación de desvalimiento, la exposición a situaciones ambiguas o mensajes contradictorios, forzamiento a violación de tabúes o a la realización de prácticas contra la propia religión, la desorientación sensorial, o a dañar a otras personas mediante tortura o cualquier otro maltrato, son fieles exponentes de esta clase. La “tortura mental” es la que se deriva del permanente temor de padecer graves sufrimientos ante una inminente amenaza, ello de acuerdo a las circunstancias de la privación en las que se lo mantiene a la persona. Sobre el punto ha mencionado la CIDH: “…crear una situación amenazadora o amenazar a un individuo con torturarlo puede constituir, en algunas circunstancias, al menos, tratamiento inhumano.” (caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala”), y en idéntica dirección, “…Se ha conformado un régimen jurídico internacional de prohibición absoluta de todas las formas de tortura, tanto física como psicológica, y respecto a esta última, se ha reconocido que las amenazas y el peligro real de someter a una persona a lesiones físicas produce, en determinadas circunstancias, una angustia moral de tal grado que puede ser considerada “tortura psicológica”. (Caso “Maritza Urrutia vs. Guatemala”, sent. del 27 de noviembre de 2003, Serie C Nº 103, párr. 92).- 16 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio http://es.wikipedia.org/wiki/Descarga_el%C3%A9ctrica que aún luciendo un perjuicio eminentemente corporal no conlleve obligadamente una connotación nociva en el psiquismo de la víctima53.- Piénsese, en el marco del derrotero propuesto sobre el variado universo aflictivo multidimensional de la tortura, que sus efectos generadores podrán extenderse de forma directa sobre el destinatario, pero también mediante su aplicación a un tercero con un vínculo parental a éste o incluso meramente ocasional54.- Para que un acto pueda calificar en el concepto, no necesariamente debe extenderse en el tiempo ni requiere de una multiplicidad de conductas concatenadas en la sesión. Sino que, válidamente podrá consistir en un accionar fugaz que aisladamente lo configure –choques eléctricos (“picana eléctrica”) o la llamada “tortura dental”-.- No obstante, lógicamente podrá configurarse sobre la base de su prolongación y/o reiteración sistemática, aún cuando los actos individualmente considerados o en breves periodos no tengan entidad suficiente55.- 53 En este sentido, el “Protocolo de Estambul” (‘Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes’) alude a la existencia de una mera “diferenciación artificial” al pretender distinguir entreefectos que se provocan sobre uno u otro aspecto (Cap. IV, punto G).- 54 En este caso, la tortura se despliega sobre un doble sujeto pasivo. Es la llamada “tortura oblicua”, definida por Rafecas, siguiendo a Maier, como aquella en la que el autor impone efectivamente graves sufrimiento físicos a una persona detenida, con el fin de producir en otra también necesariamente privada de su libertad, una mortificación psíquica insoportable, con el objeto de forzarla a hacer algo a lo que se resiste, o por cualquier otro móvil (autor y obra citada, pág. 123). Revelador en este sentido, resulta uno de los testimonios vertidos en la Causa nº 13/84 que juzgó a las juntas militares: “…Así, da cuenta Iris Etelvina Pereira de Avellaneda que oía los apremios a que estaba siendo sometido su hijo Floreal, de catorce años de edad, en otro ámbito de la misma dependencia policial en que se encontraban. Cuenta que oyó el ruego que el menor le hacía para que la madre pusiera fin al castigo contando lo que sabía de la fuga del padre, dato éste que, en definitiva, era lo único que interesaba a los aprehensores. Los tormentos oídos por la madre fueron luego comprobados con el hallazgo del cadáver de su hijo en las costas uruguayas del Río de la Plata…A algunas víctimas se las torturó junto a otras…”.- 55 Así las diversas formas de “torturas de posición”, consistentes todas ellas en atar o sujetar a la víctima en posiciones antinaturales (retorcidas o hiperextendidas, vgr. el llamado “chanchito”, sujeción de pies y manos a la espalda), las “torturas de suspensión”, en sus múltiples variantes, o el aislamiento. No puede dejar de mencionarse la denominada “tortura ubicua”, que es la que se deriva del efecto acumulativo de las condiciones inhumanas de cautiverio generalizadas y sistemáticas (como lo son el tabicamiento, supresión de la identidad, engrillamiento, supresión de toda forma de comunicación humana, aislamiento en espacios reducidos, padecimientos de connotación sexual, etc.) impuestas deliberadamente al detenido, y que conducen a la despersonalización del sujeto pasivo (Rafecas, obra citada, págs. 128 y ssgtes.). El caso testigo nacional por excelencia sin dudas lo constituirá la permanencia en Centros Clandestinos de Detención (CCD) en el contexto de la última dictadura cívico-militar, lo que de por sí, atento las condiciones de cautiverio que se predisponían, constituían tormentos en los términos de la ley vigente por entonces. Este criterio, que ha sido seguido por la mayoría de los tribunales de enjuiciamiento, permitió mejores posibilidades probatorias principalmente a nivel de la responsabilidad penal de los autores. En este sentido, se expidió el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de La Plata, en causa Nº 5.812.677 “Von Wernich”, del 2 de noviembre de 2007: “…Es así que las condiciones en que se produjo la estadía de las víctimas de autos en los centros clandestinos contienen claramente todos los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito previsto en el artículo 144 tercero del Código Penal…”. En el mismo sentido, la cámara federal que juzgó a las juntas militares (causa nº 13/84), al sentenciar: “…durante el secuestro, se imponía a los cautivos condiciones inhumanas de vida, que comprendían a muchos el déficit casi total de alimentación, el alojamiento en lugares insalubres, en los que no podían sustraerse de percibir los lamentos o ruidos 17 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio Sólo resta advertir que la inexistencia de lesiones o marcas visibles en la víctima no se elevará como condición indispensable para la ordenación a las características del delito, de hecho en las torturas que se materializan por secuelas de índole moral no será factible hallar rasgos en el cuerpo aparentes.- Ámbito espacial y Momento de la tortura.- No existen limitaciones en cuanto al ámbito espacial en que pueden tener lugar las torturas. La única precaución estará determinada en la circunstancia de que la persona se encuentre detenida, en el sentido que fuera tratado previamente, al momento de padecerlas.- Siendo así, las conductas típicas se podrán cometer en el mismo lugar donde la persona sea mantenida privada de la libertad durante el período del sometimiento, legal o ilegal, contexto en el cual no puede omitirse el permanente riesgo de violencia física que caracteriza la rutinaria vida intramuros en nuestro país tanto con victimarios de la propia población carcelaria56 como por parte de personal penitenciario o policial57.- Ello no implica necesariamente la perpetración en el interior de una construcción edilicia, sea pública o privada. Siquiera sería ilógico descartar la eventualidad que tenga realización a la que se producían al torturarse a otros cautivos y el permanente anuncio, a través de hechos y de palabras de que se encontraban absolutamente desprotegidos y exclusivamente a merced de sus secuestradores…se desprende el total estado de indefensión en que se hallaban pues, principalmente de hecho aunque también de palabra, se le hacía conocer que se encontraban absolutamente desprotegidos y sometidos a la exclusiva voluntad de los secuestradores. Ya desde el momento mismo de la aprehensión quedaba claro que nadie iba a acudir en su ayuda. Pero a ello se agregaba el encapuchamiento inmediato; el traslado en el baúl o en el piso de un auto, o en un camión, maniatados; la llegada a un lugar desconocido donde casi siempre recibían de inmediato los golpes o la tortura; el alojamiento en "cuchas", boxes, "tubos", sobre un jergón o directamente en el suelo; el descubrimiento de que había otras personas en igual situación que llevaban largo tiempo así; la incógnita sobre cuál sería el desenlace y cuánto duraría; las amenazas de toda índole; la escasa y mala comida; la precariedad cuando no la ausencia de medios para satisfacer las necesidades fisiológicas; la falta de higiene y de atención médica; los quejidos; el desprecio y mal trato de los guardias; y todas las demás vivencias que fueron relatadas con detalle en el curso de la audiencia. También a ello se sumaba, a veces, la angustia de quien había sido secuestrado con algún familiar y que sufría ambos padecimientos simultáneamente. Todo ello debía seguramente crear en la víctima una sensación de pánico cuya magnitud no es fácil comprender ni imaginar, pero que, en sí, constituye también un horroroso tormento…” (capitulo XIII).- 56 El Informe provisional del Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Juan E. Méndez, presentado de conformidad con la resolución 67/161 de la Asamblea (Sexagésimo octavo período de sesiones, tema 69 a), del programa provisional, A/68/150), párrafo 48, recuerda que la violencia entre reclusos puede equivaler a tortura u otros malos tratos si el Estado no actúa con la debida diligencia para prevenirla.- 57 El informe anual 2012 del Registro Nacional de Casos de Tortura y/o Malos Tratos ya mencionado refleja desde un completo análisis estadístico, valorando como parámetros de cotejo no solo una óptica cuantitativa de hechos acaecidos, sino considerativa de las lesiones causadas, y cantidad de personas intervinientes como agresores, tanto en el ámbito bonaerense como federal (ver en detalladamente en http://gespydhiigg.sociales.uba.ar/rnct/informes-anuales/).- 18 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio http://gespydhiigg.sociales.uba.ar/rnct/informes-anuales/ intemperie (como ser, en descampados o caminos alejados del ejido urbano)58, o incluso a bordo de cualquier medio y tipo de transporte.- En cuanto a la oportunidad en que se podrán suministrar, parece ocioso indicar que bien serán admitidas desde el mismo origen del impedimento libertario, también durante trasladosiniciales o ulteriores de la persona.- Tipo Subjetivo.- La aplicación de los actos que funden la tortura deberá ser intencional. Habrá que analizar caso a caso, pero en principio resulta bastante con la verificación de, por lo menos, un dolo eventual en el agente; aunque algunos autores postulan sólo la admisión de dolo directo59.- En este carril, para descartar si en definitiva existió la posibilidad de que el autor no haya podido actuar sin representarse necesariamente el resultado lesivo causado y que no obstante haya decidido continuar adelante con la ejecución, el análisis de las circunstancias de comisión será primordial60.- Ya se indicó al abordar el concepto de torturas, que el mismo se encuentra alejado a otras exigencias subjetivas distintas del dolo, y que las finalidades o motivaciones que persiguió el agente resultan irrelevantes a los fines de la verificación de este aspecto del tipo.- Consumación y Tentativa.- 58 Así, la plataforma fáctica que le tocó juzgar al Tribunal en lo Criminal nº 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca, Expediente nro. 885/10, del 13 de abril 2011, encontrando responsables del delito de Torturas a dos agentes policiales que en horas de la madrugada en un camino vecinal, cuando cazadores furtivos se encontraban realizando esa actividad (sin autorización, e ingresando clandestinamente a los campos aledaños para recoger sus presas), cuando patrullaban la zona rural, procedieron a su detención de manera violenta y degradante. Estimó el Tribunal “…los mecanismos empleados por los imputados como técnica de tortura resultaron los idóneos para conseguir el máximo sufrimiento de las víctimas, tal como lo refirieran M. R. y L. S. quienes resultaron contestes al sostener que en un momento pensaron "que los mataban", lo cual fue coincidente con lo vertido por J. V. R., quien al escuchar los disparos y ver los bultos en el suelo pensó que los habían matado…” (ver en www.iestudiospenales.com.ar).- 59 Para Donna y Buompadre sólo es posible admitir el dolo directo en el agente, parten de considerar en este segmento las finalidades mencionadas por la Convención contra la Tortura de la ONU (art. 1º) y la expresión “intencionalmente” en su texto. El primer autor afirma la existencia de cuatro “formas de acción” dentro del tipo objetivo de la figura, las que coinciden con las finalidades esbozadas por el artículo citado, lo que explica la necesidad de exigir aquel dolo en el plano subjetivo.- 60 En ciertos supuestos, por el tipo de mecanismo, instrumento, o modalidades seleccionadas para la aplicación de la sesión no cabrán dudas sobre la existencia de un dolo directo de parte del agente. En otros el agente no podrá negar que el resultado no fue admitido con su proceder –dolo eventual- (vgr. cuando por la reiteración o duración genere un grave sufrimiento al sujeto pasivo, recordando en este caso las graduaciones ascendentes de la intensidad de cada modalidad que fueran señaladas).- 19 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio El delito presenta las siguientes características: es de resultado, de consumación instantánea, y de carácter permanente. Ello determina que se consume en el mismo momento en que se provoquen los graves sufrimientos en la víctima, y que se extienda en ese estado hasta tanto se agoten esos efectos.- Desde este punto de vista, es que el delito en cuestión admite su tentativa61, más allá de la obligación estatal derivada del artículo 4 de la Convención. Barbero (ob. cit.: 267), invoca como ejemplos aquellos en que el autor monta un sistema de tortura y el hecho se ve frustrado por razones ajenas a su voluntad, o aquel en el cual comienza a realizar actos de ejecución y pese al propósito de torturar que lo animaba no llegó a producir dolores físicos o psíquicos de la intensidad que requiere el tipo, por circunstancias ajenas a su voluntad.- Autoría y Participación.- Conforme a lo que ha sido expuesto hasta aquí, el agente que priva de la libertad a la víctima de la tortura puede o no coincidir con aquel que la aplica. En el caso en que se junte en la misma persona el individuo ejecutor de ambos actos, el reproche deberá ajustarse mediante las normas del concurso real (art. 55 CP).- También pueden ser impuestos, y generalmente así lo será, por una pluralidad de personas que se predispongan mediante un reparto previo de las funciones esenciales destinadas en la sumatoria a ese fin criminal. Su intervención en esa diagramación previa con aquel designio será coautoría aunque no se logre acreditar la actividad concreta que cada uno realizó62. A su vez ese grupo, podrá estar compuesto por funcionarios y particulares, que como vimos, con las condiciones expuestas, también pueden ser autores63.- En este marco, la responsabilidad penal no necesariamente deberá implicar la ejecución de propia mano de la conducta típica, ej. la aplicación de los golpes o el pasaje de corriente eléctrica, sino que podrá ser reprochable también la actitud consistente en realizar otras conductas imprescindibles (activas u omisivas) para el designio delictivo colectivo pre-ordenado, tanto cuando 61 Donna, Buompadre, Núñez.- 62 Tal lo resuelto por la Sala II del Tribunal de Casación, en fecha 09/12/2008, autos caratulados “G., R.R. s/ Rec. de Casación”, que, partiendo de la presencia de la víctima por espacio de más de dos horas junto a cuatro policías en una oficina de servicio de calle, momento hasta el cual no presentaba lesiones, sostuvo que resulta coautor de este delito cuando a pesar de que “…No se ha podido determinar con exactitud cuál fue la concretamente la actividad desempeñada por cada uno de los funcionarios en el interior de la oficina de servicio de calle, se sabe que todos actuaron movidos por un plan común de torturar a la víctima y que cada uno de ellos cumplió una función específica conforme ese plan...” (votos de los Dres. Celesia y Mahiques).- 63 Se recomienda profundizar la cuestión con el análisis del trabajo de Kierszembaum, ya citado. 20 Art. 144 ter – Gabriel Bombini - Javier Di Iorio la calidad del aporte sea propio del ámbito en el que tiene lugar la tortura, como cuando sea ajenos a esfera corporativa64. Incluso la cooperación podría consistir en la mera omisión de su deber funcional65.- En esta senda de análisis, debe indicarse que la infracción penal podrá ser cometida mediante comisión por omisión, siendo encuadrable aún el funcionario que exteriorice pasividad frente al conocimiento de un acto típico practicado por otro, cuando se encuentre en ejercicio de su cargo, siempre que por sus facultades inherentes al mismo asuma funciones de custodia y protección de la integridad física de detenidos o presos. Este supuesto estará supeditado a su grado jerárquico, en correlato con la posición -en mayor o menor medida- de garantía para con la intangibilidad del bien 64 El caso del médico que está presente en la escena del crimen controlando los signos vitales del torturado y los efectos de los tormentos para evitar su muerte, o el que lo reanima para que estos continúen, o el del capellán que luego de su aplicación aparece para ‘aconsejarlo’ que brinde datos para evitarla nuevamente. Esta última referencia, conforme lo resuelto por el Tribunal Oral Federal nº 1, de La Plata, in re “Christian Federico Von Wernich” (causa Nº 5.812.677, sent. del 2 de noviembre de 2007), al sostener “…No tiene en ese sentido ninguna importancia lo dicho por la defensa en cuanto a que Von Wernich llegaba “después” de la tortura. Era precisamente esa la tarea asignada en el grupo que integraba. En efecto, es tan torturador el que enchufa el cable en la pared como el que enciende la radio para que no se escuchen los gritos, el que pasa la picana por los genitales de la víctima, o el que llega después a “aconsejarle” que hable para
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