Delitos contra el orden público - Instigación pública

Vista previa del material en texto

DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO.- 
 
 
 I.- EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO. 
 El Título VIII del Código Penal se refiere a los delitos contra el orden 
público, según la actual terminología que emplea el texto punitivo. 
 Esta denominación fue la adoptada originalmente por el Código Penal 
de 1921, pero las leyes 17.567 y 21.338, siguiendo el Proyecto Soler de 1960, 
transitoriamente adoptaron el “nomen iuris” de “Delitos contra la Tranquilidad 
Pública”. 
 Es importante hacer aquí una observación primordial, que consiste en 
que todos los delitos en mayor o menor medida tienen el efecto colateral de 
turbar directa o indirectamente la tranquilidad pública, o sea, esa capacidad 
para determinar una alarma social en una comunidad determinada. No 
obstante, no es exactamente ello lo que se protege con esta categoría especial 
de ilicitudes. Puede afirmarse que hay delitos que lesionan directamente la paz 
pública, ya que dañan la tranquilidad en sí misma aislada de todo otro 
contenido, importando esas conductas verdaderas amenazas de otros delitos. 
 No se trata de delitos que protejan bienes jurídicos elementales o 
primarios, sino más bien tienen estas figuras un aspecto contravencional, 
constituyendo muchas de ellas verdaderos actos preparatorios de otros delitos 
que quedarían impunes por su equivocidad1.- 
 Los delitos aquí contenidos entonces se presentan como hechos que 
llevan en sí una marcada peligrosidad por la probable comisión de otros 
delitos que de ésas conductas pueden derivarse. 
 El legislador penal se anticipa a la producción de tales eventos, 
recurriendo de este modo a la sanción de comportamientos que por lo general 
son de carácter formal e instantáneo, con el fin de prevenir la futura comisión 
de los ilícitos que pueden nacer a raíz de aquellas actividades, aun cuando no 
tengan un resultado material concreto. 
 Se pone de manifiesto que lo que se intenta proteger en este Título no es 
la Seguridad Pública, ya tutelada por el Título VII del Código Penal, sino el 
 
1 Soler, Sebastián, ob. cit, pag. 631. 
pacífico acontecer de la vida en sociedad libre de cualquier riesgo derivado de 
conductas que puedan generar a su vez, la comisión de otros hechos ilícitos de 
cierta gravedad o magnitud. 
 
 
 CAPÍTULO 1: Instigación a cometer delitos.- 
 
II.- LA INSTIGACION A COMETER DELITOS. 
 La primera figura que en nuestro Código Penal aparece dentro de estas 
especialidades, es la del delito de instigación a cometer delitos (art. 209 Código 
Penal).- 
 
a). El tipo penal. Nociones.- 
 La conducta ilícita descripta en el art. 209 del Código Penal dice lo 
siguiente: 
 Art. 209: “El que públicamente instigare a cometer un delito 
determinado, contra una persona o institución, será reprimido, por la sola 
instigación, con prisión de dos a seis años, según la gravedad del delito y las 
demás circunstancias establecidas en el art. 41”.- 
 Como vemos, el delito consiste en instigar públicamente a otra persona 
a cometer un delito contra otra o contra una institución, reprimiéndose el 
hecho por la sola circunstancia de haberlo instigado en dicha forma. 
 Es evidente que esta incriminación representa una excepción del 
principio general consagrado por el art. 45 del Código Penal, según el cual 
quien hubiere determinado directamente a otro a cometer un delito, no es 
punible si dicha instigación no es aceptada, ya que por lo menos se requiere 
que el delito instigado se hubiere consumado o al menos tentado. 
 Se podría decir entonces, que la diferencia entre esta forma especial y la 
instigación determinada del art. 45 de la Parte General del Código Penal, 
radica –además de la publicidad característica del tipo-, en que en la 
determinación del art. 45 del Código Penal “debe mediar una relación más 
estrecha entre inductor e inducido, derivado del contexto exigido por la norma, 
esto es: determinar directamente. Por ello, si la instigación es a una persona 
en particular, aunque fuera en público, no es típica del art. 209 sino que se 
rige por las reglas generales”2.- 
 
 b). La acción típica. 
 Tal como señaláramos anteriormente, a acción punible consiste en 
“instigar” públicamente. Es posible afirmar que tal conducta implica una 
acción sobre la psiquis de otra persona para incitarla a cumplir determinados 
actos, haciendo surgir o reforzando motivos de impulso, o bien, debilitando 
motivos inhibitorios. 
 Instigar es una forma de “determinar” a otro (ver art. 45 del Código 
Penal). En consecuencia, se puede determinar a otros mediante consejos, 
incitación u otra clase de medios, con lo que la determinación es un resultado 
al que se llega mediante la instigación. 
La instigación debe estar dotada de la fuerza convictiva suficiente como 
para influir decisivamente en la psiquis ajena, propendiendo a la realización 
de un hecho ilícito por parte de un tercero, quien lo comete guiado por la 
orientación e influencia determinante del instigador. 
Se trata en consecuencia, de una anticipación legislativa a la conducta de 
quien puede poner en peligro otro bien jurídico mediante el acto de la 
instigación cuando ésta se formaliza públicamente, de modo que exista la 
posibilidad de que alguien la recepte y obre en consecuencia a la luz del 
mandato así recibido por el autor. 
 
c). Características. 
La acción ilícita así prevista (instigación), conforme la redacción original 
del art. 209 del Código Penal debe ser cometida “públicamente”, ya sea por 
medio de la prensa escrita u otros medios masivos de difusión, o por el lugar 
donde se produce, sea este un lugar público o abierto al público y en 
presencia de varias personas, o en el transcurso de una reunión que por el 
lugar en que se desarrolla no puede calificarse de privada. 
 
2 Cilleruelo, Alejandro, “Instigación pública a cometer delitos: una visión crítica”, en Revista de 
Derecho Penal, Autoría y Participación (1), 2005-1, pag. 312, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 
2005, pag. 317. 
Consideramos que este requisito de la publicidad, propio de este delito, 
no constituye una circunstancia objetiva de punibilidad sino que se trata de 
un elemento constitutivo de la figura y por lo tal debe ser abarcado por el 
aspecto subjetivo del autor de tal conducta. 
La segunda de las características pertinentes a este ilícito está 
constituida por la indeterminación de las personas hacia las cuales se dirige la 
instigación. 
Efectivamente, para que exista el delito de instigación pública, la 
conducta ilícita por parte del sujeto activo debe dirigirse a un número 
indeterminado de personas que acceden a la profusión de aquella acción 
delictiva, sin que sea relevante su cantidad, sino precisamente que lo decisivo 
es la generalidad de aquellos a quienes se dirige la instigación. O sea debe 
dirigirse a todos, o a cualquiera, pero no a uno o a muchos en particular. 
En tal sentido se encamina al público en general, y tiene por finalidad 
mover a la ejecución de un delito determinado. 
El texto del art. 209 del Código Penal Argentino exige necesariamente 
que el delito instigado lo sea “contra una persona o institución”, lo que 
restringe en cierta medida el amplio espectro delictivo que se le otorga en el 
derecho italiano. 
 Por tanto, para que el hecho sea típico en los términos legales, 
únicamente podrán ser objeto de instigación pública aquellos delitos en los 
que el sujeto pasivo sea una persona o una institución, quedando fuera de tal 
incriminación aquellas conductas ilícitas en las cuales no se pudiera 
determinar el ofendido por el delito o cuando el hecho afecte intereses 
colectivos. 
 
d). La determinación del delito instigado.- 
La ley argentina exige para que se den las circunstancias típicas 
previstas en esta forma delictiva que lo instigado sea un delito determinado, 
contra una persona oinstitución. 
Ello significa en primer término, que a lo que se debe instigar es a la 
comisión de un delito, esto es una acción típica, antijurídica y culpable, 
quedando excluidos los casos de instigación a hechos que en sí mismos no 
están comprendidos por el ordenamiento punitivo. De adverso no se exige 
tanto como para que dicho delito se encuentre únicamente dentro del Código 
Penal, pudiendo el hecho ilícito estar previsto como tal en leyes especiales o en 
los Tratados Internacionales. 
Se requiere que el delito sea “determinado”, vale decir que no se trate de 
una generalización que pueda abarcar figuras delictivas abstractas, sino que 
en realidad debe referirse a un “hecho determinado”, por otra parte futuro, 
sancionado por el legislador nacional como un delito penal en los términos que 
le hemos asignado. 
A su vez debe estar concretada hacia o en perjuicio de una “persona o 
institución”, quedando excluidas del tipo penal aquellas instigaciones que no 
tienen un destinatario identificable o que se refieren a una probable 
colectividad de afectados. 
Resulta bien claro entonces, que para que exista un delito de estas 
características, a lo que se debe instigar es a la comisión de un hecho concreto 
y perfectamente determinado que sea constitutivo de un ilícito penal, y que el 
titular del bien tutelado sea un sujeto debidamente identificado o identificable 
o una institución3 en el sentido de persona jurídica u organización de 
personas con características independientes de cada uno de sus miembros.- 
 
 e). Consumación y concurso de normas penales. 
 No hay duda que la existencia y penalidad de este delito se producen 
“por la sola instigación”, es decir, por el solo hecho de actuar de tal modo 
aunque el resultado pretendido no se produzca. 
El problema radica en establecer la consecuencia jurídica para el 
supuesto en que la instigación pública haya tenido éxito y alguno de los 
instigados haya cometido el delito propuesto por el autor de esta conducta. 
 
1). Concurso aparente resuelto en favor de la aplicación exclusiva 
del art. 209 del texto penal.- 
Existe una primera corriente que considera que el delito se produce por 
la sola instigación, y en tal entendimiento sólo resultaría aplicable la 
 
3 Queda incluido el Estado como forma de institución. Cfr. Laje Anaya, Justo, “Comentarios al 
Código Penal – Parte Especial”, Vol. IV, Ed. Depalma, 1982, pag. 11, con cita de Soler, IV, 596.- 
disposición prevista por el art. 209 del Código Penal independientemente de lo 
que suceda con posterioridad al hecho así cometido. 
 
2). Concurso aparente resuelto en favor de la aplicación del delito 
instigado.- 
En una segunda corriente dentro de la cual se ubica Soler, se entiende 
que se aplica el art. 209 del Código Penal en tanto el hecho instigado no se 
hubiere ejecutado, puesto que en tal caso, el autor de la instigación debe ser 
penado por las reglas de la participación y ser considerado como un instigador 
directo del hecho principal (art. 45 del Código Penal). Soler4, sostiene que en el 
supuesto de ejecución del delito instigado ha de aplicarse solamente la pena 
que corresponde a éste último, en virtud de una relación de subsidiariedad 
táctica. La punibilidad y aplicación de la figura del art. 209 del Código Penal 
resulta únicamente posible cuando el hecho instigado no se hubiere cometido, 
es decir, cuando se trate de una instigación que no tuvo éxito o, en palabras 
del mismo autor, “siempre que el delito no se ejecute”5. 
 
3). Tesis del concurso real de delitos. 
En esta posición se enrolan autores como Gómez, quien considera que 
cuando como consecuencia directa de la instigación, por el influjo de la misma 
alguien comete el delito instigado, el autor será responsable por la instigación 
y por su participación en el delito cometido, corriente doctrinal que prevalece 
en Italia6, en el sentido de que si la instigación es aceptada, el instigador 
responde también por el delito instigado o cometido, cometiendo dos delitos en 
forma independiente (concurso real). 
 
4). Tesis del concurso ideal de delitos.- 
 Una cuarta alternativa relacionada con la anterior considera que en 
tales supuestos existe un doble encuadramiento típico, pero que al autor cabe 
 
4 Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, T° IV, pag. 599, Bs. As, Ed. Tea, 1976. 
5 Soler, Sebastián, ob. cit, pag. 639. 
6 Ver por todos, “Zerboglio, “Delitti contro l’ordine pubblico”, en “Trattato di Diritto Penale”, 
coord. Por Eugenio Florián, Milano 1935, pag. 26 y sgtes.; asimismo, Vannini, “Manuale di 
Diritto Penale”, p. e., pag. 133, Milano 1954, y Ranieri, “Il concorso di piú persone in un reato”, 
pag. 269, Milano, 1949. 
responsabilizar por un solo único hecho, en cuyo caso es de aplicación el 
concurso ideal de delitos7, ya que se trata de una misma unidad delictiva. 
 Coincidimos con ello. Entendemos que deberían aplicarse las reglas del 
concurso ideal para el supuesto en que el delito instigado se hubiere cometido 
o al menos tentado, pues ello se compadece con una penalidad adecuada y 
proporcionada al hecho punible. Y de no producirse el delito principal -más 
allá de las objeciones que el monto de la pena nos sugiere- la pena asignada 
sería la contenida en el art. 209, cuya graduación se vería conducida por la 
gravedad del delito instigado y las demás circunstancias previstas por el art. 
41 del Código Penal. 
 
 f). La penalidad. 
 Como hemos visto, la penalidad que trae prevista esta disposición penal 
se encuentra enlazada con el razonamiento que pueda otorgársele a la posible 
concurrencia del hecho al cual se instiga su comisión. 
 Y no deja de llamar la atención la referencia a “las demás 
circunstancias establecidas en el art. 41 del Código Penal”, pues ellas deben 
aplicarse en todos los casos de comisión delictiva teniendo en cuenta la 
naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla, la 
extensión del daño causado, la edad, educación, costumbre y demás motivos 
que pudieron haber determinado al autor a delinquir, entre otras pautas de 
graduación penal. 
 Sucede que habiendo advertido el legislador las consecuencias ilógicas 
que ello podría acarrear y a las que nos hemos referido anteriormente, 
presumió que estableciendo expresamente los parámetros punitivos de las 
reglas generales de determinación concreta de la penalidad a aplicar, podrían 
morigerarse los efectos no deseados de tales desigualdades, pretendiendo 
otorgar al juzgador un herramienta legal para reducir la pena a imponer en 
tales supuestos. 
 
 g). Tipo subjetivo. 
 
7 Cfr. Laje Anaya, “Comentarios al Código Penal”, Parte Especial, Vol V, pag. 12 y 13, con cita 
de Gómez, Eusebio “Leyes Penales Anotadas”, III, 406, in fine y Varela, “Penalidad del instigador 
público”, en Cuadernos del Instituto Der. Penal nro. 71, Córdoba, 1963, pag. 134 y 135. 
 Nos encontramos en presencia de un delito doloso. El dolo debe abarcar 
el conocimiento de las circunstancias descriptivas del tipo objetivo, teniendo 
conciencia de que se está realizando una acción de instigación; que la misma 
se formaliza a través de un medio público de comunicación o se realiza a un 
número indeterminado de personas; y que la misma se orienta o dirige contra 
una persona o institución determinada o al menos determinable8. 
 Pensamos que en razón a la inexistencia de cualquier otro requisito 
subjetivo, la forma punitiva admite lo que se denomina en doctrina como dolo 
eventual, que estará constituido cuando el autor dude acerca de la producción 
en el caso de alguna de aquellas circunstancias, y no obstante su voluntad se 
dirija a la aceptación del resultado representado como probable. 
 En virtud de la estructura de la configuración típica de este delitodel 
art. 209 del Código Penal la modalidad culposa no es admisible, por lo que 
aquellas expresiones públicas realizadas por el autor sin voluntad ni 
representación de que ello pudiera constituir una verdadera instigación, no 
serán punibles bajo esta forma delictiva. 
 
 
 
Bibliografía: 
 
1).- La citada precedentemente en estas notas. 
2).- http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37806.pdf 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
8 Edgardo Donna, con cita de Aguirre Obarrio manifiesta que el dolo abarca la finalidad del 
autor de ser escuchado; la de influir sobre la mente de los presentes, y que alguien recoja esa 
idea y que pase a la acción. Ver Donna, Edgardo, ob. cit., pag. 207, citando a Molinario – 
Aguirre Obarrio, “Los Delitos”, T° III, p. 181.- 
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37806.pdf