Desobediencia y resistencia a la autoridad 2020

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 
 
Dr. Julio Ortiz1. 
 
 La protección penal. Administración Pública, Función Pública y servicio 
Público. La protección penal del título se extiende tanto a las funciones administrativas 
propiamente dichas, cuanto a las otras funciones del Estado (legislativo y judicial); por 
lo tanto, el concepto penal de Administración Pública es aquí algo muy lato: es el 
gobierno del Estado integrado con todos los poderes que lo componen, con los servicios 
que son inherentes a esos poderes o que el Estado atrajo a su esfera por razones 
prácticas, pero en cumplimiento de finalidades públicas. 2 
 El correcto desempeño de la función pública constituye un requisito 
indispensable en el desarrollo del sistema democrático. En el preámbulo de la 
Convención Interamericana contra la corrupción se considera que la corrupción socava 
la legitimidad de las instituciones públicas, y que la democracia representativa exige 
combatir toda forma de corrupción en el ejericio de las funciones públicas. 
 La variedad de delitos que se agrupan en este Titulo exige que deba definirse en 
forma particular el bien jurídico que ataca cada conducta delictiva. Sin perjuicio de lo 
cual, debe remarcarse que el concepto de administración pública que interesa al 
Derecho penal no se limita a la esfera administrativa del gobierno sino que abarca, 
además, a sus órganos legislativo y judicial, no sólo en sus funciones específicas sino 
también en la típica función administrativa de todos ellos. Las conductas que se 
tipifican en este Título son las que afectan al normal, ordenado y legal 
desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, en todas las ramas de sus tres 
poderes, a lo que agrega el interés en el decoro o prestigio de la administración pública. 
 
ATENTADO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD. 
 
 ATENTADO CONTRA LA AUTORIDAD. 
 El bien jurídico tutelado lo que inmediatamente menoscaba el delito es la 
libertad de determinación del oficial público, su libertad de decisión en el ejercicio de la 
 
1 Abogado; Doctorando; Magister en Criminología y Sociología jurídico penal por la Universidad de 
Barcelona; Especialista en Criminalidad Económica por la Universidad de Castilla la Mancha –en 
convenio con Facultad de Derecho de Mar del Plata-; Especialista en Derecho penal –Universidad 
Nacional de Mar del Plata-, Postgrados: a.- IV curso intensivo de postgrado en derecho penal; VI Curso 
intensivo de Postgrado en Derecho Penal. 
2 CREUS – BUOMPADRE “Derecho Penal. Parte Especial”, pág. 227. 
función: la acción del agente se vuelca sobre el funcionario público para anonadar la 
determinación de su voluntad y sustituirla por la de él; lo que quiere el agente es vaciar 
el contenido del acto funcional de las direcciones intencionales del funcionario para 
llenarlo de las suyas. Dice D’Alessio que el normal desenvolvimiento de la 
administración pública exige que los funcionarios que la integran puedan actuar con 
libertad al momento de ejecutar sus decisiones. 
 Sujeto activo 
 Puede ser cualquiera. 
 Sujeto pasivo. 
 Debe ser un funcionario público en el ejercicio de sus funciones o la persona que 
le prestare asistencia a su requerimiento o en virtud de un deber legal en ese ejercicio. 
Este deber legal de asistencia le incumbe a quien no teniendo competencia para 
proceder en el caso, tiene ese deber o le ha sido especialmente impuesto en razón de sus 
funciones por una ley material. 
 Si la persona interviniese a favor del funcionario, pero sin que éste se lo haya 
solicitado o sin estar legalmente obligada a hacerlo, y contra ella atentase el sujeto 
activo, no se configuraría este delito. 
 
 Acción típica desde el punto de vista objetivo, la acción consiste en emplear 
intimidación o fuerza, y, desde el punto de vista subjetivo, en hacerlo para exigir una 
determinada actividad o una determinada omisión de carácter funcional (la acción no es 
la de atentar, como erróneamente se ha sostenido). 
 D’Alessio señala que la acción típica consiste en emplear intimidación o fuerza 
contra un agente público o contra la persona que le prestare asistencia a su 
requerimiento o en virtud de un deber legal. 
 El Atentado es posible hasta tanto el sujeto pasivo ponga en ejecución su 
decisión de realizar u omitir el acto funcional, porque de haberlo hecho se estará ante un 
caso de resistencia. 
 La jurisprudencia sostiene que para que exista atentado a la autoridad es 
menester que el acto funcional no haya sido iniciado, ya que la contemporaneidad entre 
la violencia y el acto del funcionario es el rasgo más firme que distingue la resistencia 
del atentado. 
 El artículo emplea la expresión fuerza en el sentido de violencia física que se 
despliega directa o indirectamente sobre el sujeto pasivo, en tanto que la intimidación 
tiene el sentido de coerción moral. 
 No es indispensable que la violencia implique un despliegue muscular del 
agente; también lo es la provocada con procedimientos que no requieran la conjunción 
temporal de la actividad física del autor con el agravio corporal al funcionario (p. ej. la 
realizada por medio de aparatos mecánicos predispuestos para impedir su actividad). 
 En cuanto a la intimidación, su contenido es el común que varias veces hemos 
explicado: toda actividad del agente destinada a influir psíquicamente en la víctima para 
doblegar su voluntad, amenazando con dañar bienes jurídicos que le son propios o de 
terceros. 
 La doctrina insiste en que la amenaza tiene que ser grave, seria e inminente; 
debiéndose agregar que la inminencia no se refiere tanto a la inmediatez cuanto a la 
eventual certeza –por parte del sujeto activo- de la realización del mal, cuya causación 
se le presenta como dominada por el agente, en un futuro “no remoto”. 
 El mal amenazado no tiene por qué ser intrínsecamente injusto: basta con que lo 
sea con relación “al fin que se pretende obtener”. 
 La fuerza sobre las cosas puede quedar incluida como medio típico cuando se 
resuelve en una intimidación sobre el funcionario o en una violencia sobre su persona 
(matarle su caballo para que no siga su camino ejemplo de la jurisprudencia alemana, 
citado por Manzini), pero no en otros supuestos porque la enunciación es taxativa, 
quedando excluido de la tipicidad cualquiera no mencionado. 
 Tanto la fuerza como la intimidación deben ser empleadas para sustituir la libre 
determinación del funcionario público. 
 Elemento Subjetivo el tipo contiene un particular elemento subjetivo volitivo: el 
autor debe emplear la intimidación o la fuerza para exigir al funcionario público la 
ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones. Lo que se debe tratar de 
imponer es un acto propio de la función; quedan fuera de la tipicidad los casos en que 
el agente pretenda del funcionario un hacer o un omitir que nada tenga que ver con su 
función; el acto pretendido, pues, debe ser de competencia del funcionario; además, 
tiene que tratarse de un acto de autoridad, no de simple gestión (impedir a un 
funcionario que lleve a cabo una “conferencia de prensa” no es atentado, pero sí 
impedirle que publique la ley que tiene que publicar), el acto funcional pretendido 
puede ser lícito o ilícito, siempre y cuando este último sea un acto que, aunque 
sustancialmente ilícito, pertenezca a la competencia del funcionario; si el acto ilícito 
requerido es un delito, el autor del atentado puede responder como autor o como autor 
mediato de él. 
 
 Consumación y tentativa se trata de un delito instantáneo que se consuma con la 
utilización de los medios típicos para la finalidad prevista por la ley; es un delito de 
peligro, que no exige que la actividad del agente se corone con el logro de dicha 
finalidad, sin embargo, la consumación requiere que la fuerza o la intimidación hayan 
recaído efectivamente sobre el funcionario, lo cual, por otraparte, indica que no es 
admisible la tentativa: los actos anteriores a esa incidencia no pasarán de ser actos 
preparatorios. 
 
 Confluencia de figuras. Cuando el autor del atentado impone al funcionario la 
comisión de un delito, tiene que responder por éste, funcionando en concurso real con el 
atentado. 
 
 Justificación la doctrina habla del derecho de resistencia contra el acto de 
autoridad ilegítima, y es posible pensar en supuestos de legítima defensa en esos casos; 
otras justificantes –como puede ser el estado de necesidad- pueden operar aun respecto 
de la actividad legítima del funcionario. 
 
 Culpabilidad es un delito doloso que exige en el autor el conocimiento de la 
calidad del sujeto pasivo y del carácter funcional del acto que procura imponer por 
medio de la intimidación o la fuerza. El error de hecho puede o el error iuris puede 
excluir la culpabilidad. El elemento subjetivo que opera en el tipo sólo permite la 
consideración del dolo directo como típico. 
 
FIGURAS AGRAVADAS DE ATENTADO. 
 
 Art. 238: La prisión será de seis meses a dos años: 
 1º Si el hecho se cometiere a mano armada; 
 2º Si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas; 
 3º Si el culpable fuere funcionario público; 
 4º Si el delincuente pusiere manos en la autoridad. 
 En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación 
especial por doble tiempo del de la condena. 
 Comisión a mano armada (inc. 1). 
 Empleo de arma. La mayor intensidad de la pena en el atentado o en la 
resistencia a mano armada toma en cuenta el poder intimidante del medio utilizado, pero 
indudablemente confluye aquí la consideración del mayor peligro que corre el sujeto 
pasivo, lo cual indica que no es arma a los fines de la calificante el arma simulada, que, 
si bien puede influir con un mayor grado de intimidación, carece de posibilidades de 
aumentar aquel peligro, como también que el tipo agravado requiere que el arma haya 
sido utilizada como medio de intimidación, aunque para ello no sea imprescindible 
emplearla directamente contra el sujeto pasivo (abocándosela, esgrimiéndola contra él) 
y mucho menos acometerlo con ella, siendo suficiente con que el agente la ponga de 
manifiesto o exhibida de tal modo que aquél vea representado en ella el mayor peligro. 
 De lo dicho se infiere, además, que si bien las armas propias y las equiparadas a 
ellas pueden comprenderse sin esfuerzo en la agravante, no ocurre lo mismo con las 
impropias, respecto de las cuales sólo podrán considerarse aquí las que, por su carácter, 
puedan representar el aumento del poder intimidatorio y constituir un peligro para la 
integridad de la víctima (emplear una guadaña cae en la agravante, pero no parece que 
ocurra lo mismo si el agente esgrime una ligera fusta en contra del funcionario). 
 
 Comisión por una reunión de más de tres personas (inc. 2º) 
 Pluralidad de agentes la pluralidad de agentes facilita más la vulneración del 
bien jurídico protegido. 
 La doctrina entiende en que el agravamiento atiende al mayor poder intimidante 
del modo de cometer el hecho. Se exige la comisión por un grupo de cuatro o más 
personas que, actuando como tal, presente en el lugar y tiempo del hecho, 
preordenadamente o no, emplee intimidación o fuerza contra el funcionario o su 
asistente con la finalidad prevista por el art. 237. Si bien no es necesario el acuerdo 
previo, en todos debe estar presente el elemento subjetivo indispensable para que se 
configure la agravante: obrar con el objetivo común de atentar. 
 
 El funcionario público como autor (inc. 3º) 
 La Administración se ve doblemente ofendida: por la lesión propia del delito y 
por la lesión del deber de respetar los procedimientos de aquélla que tiene el 
funcionario. De esta motivación se infiere una doble consecuencia dogmática: bastando 
la calidad de funcionario para que se dé la agravante, no es necesario que el agente, al 
atentar actúe en el ejercicio de sus funciones, o sea, no es necesario que el acto que trata 
de imponer o la omisión que trata de lograr se refieran a sus propias funciones. 
 
 Poner manos en la autoridad (inc. 4º) 
 Toma en cuenta tanto el mayor peligro físico que corre la víctima como “la 
mayor significación ofensiva del hecho para la autoridad”. Tiene que ser un contacto 
físico directo, sin mediación instrumental (en este segundo caso la calificante podría 
conducir al uso de armas). 
 Para la doctrina mayoritaria, la agravante atiende a la mayor significación 
ofensiva del hecho para la autoridad y a un mayor peligro para el sujeto pasivo. La 
acción típica consistiría en ejecutar actos de fuerza sobre la persona del sujeto pasivo, 
siempre que el autor no obre a mano armada. Ej: aplicarle golpes, empujones o 
sujetarlo. 
 El problema es que una de las acciones típicas del atentado simple es emplear 
fuerza, por lo que prácticamente cualquier ejercicio de fuerza física contra el 
funcionario implicará “poner manos”. En efecto, si bien la expresión es metafórica, 
“poner manos” debe ser entendido como el actuar con fuerza sobre el cuerpo del otro. 
 Molinario sostiene –creemos que con razón- que el problema es irresoluble: 
siempre que el autor emplee violencia en contra del sujeto pasivo se dará el tipo 
calificado, lo que dejará sin contenido a la figura básica. En consecuencia entiende que, 
además de inaplicable, la figura es violatoria del non bis in idem. 
 En opinión de Buompadre la delimitación entre el tipo básico y el agravado 
reside en la “intensidad” del acto de fuerza, independientemente de que haya habido 
contacto físico entre el agresor y el sujeto pasivo. Todo acto de fuerza, con o sin 
contacto físico, de especial intensidad, desplaza el hecho a la figura agravada. 
 
RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD. 
 Será reprimido con prisión de quince dias a un año, el que resistiere o 
desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a 
la persona que le prestare asistencia o requerimiento de aquél o en virtud de una 
obligación legal. 
 Delitos contemplados. 
 En una misma disposición y con la misma pena, se comprenden la resistencia 
contra la autoridad y la desobediencia a la autoridad. Son dos figuras delictivas que, 
aunque emparentadas, presentan rasgos distintivos. Por ello habían sido previstas 
separadamente por el decreto-ley 17.567. 
 Consideraciones sobre el bien jurídico. 
 El bien jurídico en cuestión es la libertad de acción de la autoridad pública. Se 
lesiona el orden de la administración pública atacando el libre ejercicio de la actividad 
funcional, cuando se resisten o desobedecen las órdenes impartidas por las autoridades. 
 
 Resistencia. 
 La protección legal. La resistencia lesiona el orden de la Administración, 
atacando la libre acción del funcionario público. 
 Sujetos autor puede ser cualquier persona, tanto puede serlo el destinatario del 
acto funcional como un tercero, cualquiera puede impedir o entorpecer el acto 
funcional, aunque no lo afecte a él. 
 Sujeto pasivo puede serlo tanto el funcionario público en su actual ejercicio, 
como el particular que la ley reputa funcionario público. 
 Acción típica Es resistir a un funcionario público en el ejercicio de sus 
funciones, o a la persona que le prestare asistencia a su requerimiento o en virtud de un 
deber legal. La resistencia consiste en emplear intimidación o fuerza para oponerse el 
cumplimiento de la orden impartida por la autoridad. Se impide o se traba el ejercicio 
legítimo de la función cuando el funcionario ya está actuando, lo que requiere la 
existencia de una disposición ejecutable contra alguien. Antes de que el funcionario 
tome una resolución y la comience a ejecutar, sólo es posible el atentado. Por último, la 
oposición debe ser un acto de competencia material y territorial del sujeto pasivo, que 
sea legal y no abusivo. 
 Son requisitosesenciales de la resistencia la existencia de una decisión funcional 
que haya originado una orden ejecutable contra alguien y el actual ejercicio de la 
actividad de un funcionario público encaminada al cumplimiento de dicha orden. La 
resistencia importa siempre una oposición activa al desarrollo actual del acto funcional 
por parte del agente, por lo cual la acción típica sólo es posible durante el desarrollo de 
él, pero no antes de su comienzo ni cuando ya ha cesado. 
 La utilización de una expresión genérica como la de resistir permite referir los 
medios de la acción con relativa mayor amplitud y no reducirlos estrictamente a los de 
fuerza e intimidación. 
 
 Aspecto subjetivo está constituido por la finalidad de impedir u obstaculizar la 
ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de la función; tiene que emplearse 
como medio el despliegue de resistencia para lograrlo. Si bien la fórmula vigente no lo 
enuncia expresamente como un elemento subjetivo, la exigencia no puede ser distinta en 
ella. 
 Si bien la ley extiende la posibilidad de la acción al empleo de la fuerza o 
intimidación sobre un tercero ajeno a la Administración, que colabora con el 
funcionario, de cualquier modo aquélla tiene que estar dirigida contra la persona del 
funcionario, en su carácter de tal, o contra el tercero en cuanto presta ayuda a dicho 
funcionario y como reacción contra la actividad funcional de aquél. Finalidades distintas 
pueden llegar a excluir la tipicidad, aunque la conducta del agente repercuta sobre el 
acto funcional. Esto demuestra que la ley requiere que la conducta se dirija contra el 
auto de autoridad, no bastando que se lo haga contra un acto funcional que no tenga ese 
carácter. 
 
 Consumación y tentativa el delito se consuma con el empleo de los medios con 
los que se realizan las actividades de resistencia contra el funcionario público o el 
tercero que le presta ayuda, con la finalidad de oponérseles, aunque no se haya 
alcanzado a impedir o trabar el acto funcional. Lo cual demuestra que es difícil admitir 
la tentativa. 
 
 Justificación en materia de justificación muy difícilmente se podrá pensar en 
una hipótesis de legítima defensa, puesto que el acto funcional tiene que ser legítimo; 
pero si pueden caber justificaciones. 
 
 Culpabilidad el delito sólo es compatible con el dolo directo. El error iuris sobre 
tales circunstancias puede llegar a excluir la culpabilidad. 
 
Desobediencia 
 El mismo artículo 239 castiga ahora al que “desobedeciere a un funcionario 
público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia 
a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal”. 
 Señala Tazza que la desobediencia importa tanto como no cumplir el deber de 
realizar, u omitir algo que había obligación de hacer por haberlo ordenado quien podía 
legalmente, en este caso, un funcionario público. Su presupuesto es una orden impartida 
por un funcionario y dirigida a una persona determinada. 
 Cuando existe un destinatario determinado y una orden concreta de una 
autoridad judicial, el hecho es constitutivo del delito de desobediencia. 
 
 Tipo objetivo. 
 Sujeto activo: 
 Sólo puede serlo el destinatario de la orden, quien debe ser, obviamente, una 
persona física, pese a lo cual es habitual que se libren órdenes dirigidas a personas 
jurídicas “bajo apercibimiento de lo previsto por el art. 239 del CP”, o con alguna 
fórmual similar: Donna sostiene que se trata de un delito de propia mano, toda vez que 
sólo puede ser autor quien esté en condiciones de llevar a cabo por sí la acción 
prohibida. 
 Sujeto pasivo. 
 Será el funcionario público o el particular que le prestare asistencia a 
requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal. 
 Situación típica. 
 Estamos en presencia de un tipo omisivo impropio, que requiere la existencia de 
un mandato emitido por la autoridad, esto es una orden que ha impartido legítimamente 
un funcionario público o la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o 
en virtud de una obligación legal. 
 Omisión. 
 La desobediencia consiste, precisamente, en no acatar esa orden que ha 
impartido legítimamente un funcionario público o la persona que le prestare asistencia a 
requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal. 
 “Orden” implica un mandamiento, verbal o escrito, dado directamente –aunque 
no sea en presencia- por un funcionario público a una o más personas para que hagan o 
no hagan algo. Sin orden ni destinatario no hay desobediencia posible. 
 Posibilidad de realizar la conducta debida. 
 La orden impartida por la autoridad debe ser posible cumplimiento para que se 
configure el delito. 
 No obstante mediar una orden concreta y escrita, no incurre en el delito de 
desobediencia a la autoridad quien incumple órdenes relativas a intereses personales de 
índole patrimonial, puesto que el acatamiento que la ley penal impone es el de las 
normas dadas por la autoridad en función de tales, pero con repercusiones 
administrativas, no el de las que constituyan obligaciones de carácter personal con 
repercusiones de estricto derecho civil. Además, se ha sostenido que el cumplimiento de 
esos intereses personales debe perseguirse por los medios específicamente previstos por 
la ley al efecto, dado que de otro modo vendría a sancionarse penalmente el mero 
incumplimiento de un pago. 
 Tipo subjetivo. 
 Al igual que la resistencia, se trata de un delito doloso, en que el autor, a nivel 
cognoscitivo, debe saber que está desobedeciendo una orden legítima impartida por la 
autoridad pública; y en el aspecto volitivo, debe obrar con esa específica finalidad de no 
acatar la orden. 
 Consumación y tentativa. 
 Estamos ante un delito de actividad, que se consuma con el acto material de 
hacer caso omiso de la orden funcional impartida legítimamente. La tentativa no es 
admisible.