Incitación al incumplimiento obligaciones militares (art 209 bis)

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DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO.- 
 
 
 I.- INCITACIÓN AL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES 
MILITARES. 
 
 A través de la ley 26.394 se ha incorporado al Código Penal el artículo 
209 bis, que dispone lo siguiente: 
 Art. 209 bis: “En igual pena incurrirá quien en tiempo de conflicto 
armado incite públicamente a la sustracción al servicio militar legalmente 
impuesto o asumido. Si el autor fuese un militar, el máximo de la pena se 
elevará a diez (10) años”.- 
 En cierto modo la reforma reedita una vieja y antigua disposición que se 
había incorporado al Código Penal por obra de la ley 18.953 del año 1971, y 
que se había mantenido en el Código Penal del año 1976 (ley 21.338) durante 
la dictadura militar en Argentina1. El mencionado delito sancionaba la 
incitación a un ciudadano a no cumplir con las obligaciones legalmente 
establecidas, concernientes al servicio militar de conscripción. 
 Recordamos que a su vez la ley que imponía en argentina el Servicio 
militar obligatorio (ley 17.531), establecía una serie de penalidades vinculadas 
a dicha actividad. No obstante, la misma fue derogada en lo que respecta al 
servicio de conscripción, que era aquel a que debían someterse 
obligatoriamente todos los ciudadanos argentinos o por opción en tiempos de 
paz. 
 a). Tipo objetivo. Características.- 
 A diferencia del texto derogado, el nuevo articulado sólo contempla la 
incitación al cumplimiento del servicio militar legalmente impuesto en tiempos 
de guerra, es decir, aquel que deriva de la convocatoria impuesta por el art. 21 
 
1 A nuestro juicio la ubicación sistemática de esta ilicitud es defectuosa, ya que a tenor del 
contenido de este tipo legal debería figurar –eventualmente- entre los delitos contra la seguridad 
de la Nación (Título 9 del Código penal), pues las incriminaciones agrupadas en este último 
título tienden a la protección de la seguridad exterior del Estado. Es más, la referencia 
circunstancial al tiempo de guerra nos indicaría que tal vez existiría una mayor posibilidad de 
afectación al bien jurídico seguridad de la Nación dado que en tales condiciones se podría ver 
menoscabada su protección ante la posibilidad de una menor cantidad de ciudadanos 
reclutados para armarse en defensa de la patria por la actuación pública del sujeto activo. 
 
de la Constitución Nacional y que comprende a todos aquellos que son 
convocados por disposición del Poder Ejecutivo Nacional, incluso aquellos en 
condición de reserva; y a aquel que es asumido voluntariamente por quien 
pretende ingresar en tales condiciones2.- 
 La acción típica consiste en incitar, es decir, estimular o inducir en el 
sentido de hacer nacer una decisión, propósito o idea en el sujeto pasivo para 
dejar de cumplir con el servicio militar que le haya sido impuesto o que haya 
asumido voluntariamente. 
 No se requiere tanto como una instigación a la que alude el art. 209 del 
mismo texto punitivo, bastando sólo la incitación a la sustracción de tales 
propósitos militares. 
 La acción típica debe estar dirigida, objetiva y subjetivamente, a que el 
inducido se sustraiga del cumplimiento de tales obligaciones o de su decisión. 
 De todos modos no cualquier incitación es delictiva, sino aquella que se 
realiza públicamente, es decir, la que llega a un número indeterminado de 
personas. La incitación privada a que alguien en particular incumpla con tales 
obligaciones resulta impune según el texto del nuevo articulado. 
 No nos parece muy adecuada la expresión “sustracción”, ya que el 
Código Penal la emplea habitualmente para otra clase de sucesos. Tal vez 
hubiese sido mejor expresar que la conducta típica debería dirigirse al 
incumplimiento de tales procederes, ya que en definitiva así debe ser 
interpretada. 
 En síntesis, el autor dirige su conducta para que otros incumplan, no 
acaten, o sencillamente no decidan en el sentido de asumir las obligaciones 
propias de un servicio militar obligatorio o voluntario. 
 La actividad típica puede estar dirigida tanto a quienes tienen que 
asumir sus obligaciones (convocados), como para quienes ya están 
incorporados en tal condición a fin de que infrinjan sus deberes militares. 
 El autor de este delito puede ser cualquier persona, pero si reviste la 
calidad de militar en los términos del art. 77 del Código Penal, la pena se 
elevará en su máximo hasta los 10 años de prisión. 
 
2 Pueden ostentar dicha condición todos aquellos que en el marco de la ley 20.318 (arts. 4 y 9° 
no derogados), y la ley 24.429 pueden ser llamados a prestar esta clase de servicios, sea en el 
Servicio Militar Voluntario (SMV), como Reserva o en el Servicio Social Sustitutorio (SSS).- 
 
 Se trata de un delito de peligro abstracto con relación al bien jurídico 
tutelado, y su previsión se justificaría en la eventual impunidad y atipicidad de 
la conducta inducida, ya que en la actualidad el incumplimiento de tales 
obligaciones no constituye delito alguno. 
 Constituye una figura de mera actividad que se consuma cuando la 
incitación se hace pública por voluntad del propio agente comisivo, y no 
requiere de la producción de ningún otro resultado, y menos aún de que el 
incitado se sustraiga al cumplimiento de sus obligaciones. 
 Es un delito que se sanciona “por la sola incitación”, que, aunque la ley 
no lo disponga, se desprende indudablemente de su contenido. Hubiese sido 
de mejor técnica incluir dicho giro idiomático a fin de respetar la estructura 
típica de los otros delitos incluidos dentro del mismo Título. 
 La publicidad no configura una condición objetiva de punibilidad sino 
un elemento objetivo del tipo penal, por lo cual se requiere que subjetivamente 
el autor quiera hacer pública la incitación3. 
 Con respecto a la penalidad aquí establecida es la misma que contiene 
el art. 209 del Código Penal, aunque hay que destacar las dificultades que ello 
conlleva, ya que la instigación pública a cometer delitos tiene contemplada 
una sanción entre dos y seis años de prisión según la gravedad del delito 
instigado, y aquí nos encontramos que en realidad no se instiga o incita a la 
comisión de delito alguno, sino a una conducta atípica. 
 Con todo ello, al momento de graduar la penalidad los parámetros 
quedarían limitados exclusivamente a las pautas contenidas en los arts. 40 y 
41 del Código Penal. 
 La disposición en análisis se complementa con un elemento 
circunstancial de tiempo, ya que se puede cometer este delito únicamente en 
tiempos de conflicto armado, es decir, en estado de guerra internacional. 
 Desde el punto de vista de la estructura gramatical del tipo penal 
hubiese sido conveniente respetar el modismo establecido por el legislador a lo 
largo de todo el Código Penal, utilizando la expresión “incitare” en vez de 
incite. 
 
3 No será típica la incitación privada que se hace pública por causas ajenas a la voluntad del 
agente comisivo, como sucedería por ejemplo si la misma se diera a publicidad por haber sido 
grabada o filmada previamente sin conocimiento de su autor. 
 
 b). Tipo subjetivo.- 
 En orden a la perspectiva del tipo subjetivo configura un tipo penal 
doloso que, en razón a la intención que conlleva solo puede ser cometido con 
dolo directo. El dolo comprende el conocimiento y la voluntad de realizar actos 
constitutivos de convencimiento a terceros indeterminados para que incumpla 
con sus obligaciones militares que debe asumir.