Tenencia y fabricación de material explosivo (art 189 bis inc 1 CP )

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FABRICACION Y TENENCIA DE MATERIAL EXPLOSIVO.- 
 
 
 Analizaremos aquí la redacción que el art. 189 bis del Código Penal 
otorga a diversas conductas reunidas en este Capítulo, y que se vinculan con 
la fabricación y tenencia de material explosivo, tenencia de armas, fabricación 
y acopio de las mismas, y su adulteración o supresión de numeración o 
gravado.- 
 
 
I). FABRICACIÓN Y TENENCIA DE MATERIALES PELIGROSOS. INCISO 
PRIMERO, PÁRRAFO PRIMERO DEL ART. 189 BIS DEL CODIGO PENAL.- 
 
El primer párrafo de este nuevo artículo señala que: 
Art. 189 bis: (1) Primer párrafo. “El que con el fin de contribuir a 
la comisión de delitos contra la seguridad común o causar daños en las 
máquinas o en la elaboración de productos, adquiriere, fabricare, 
suministrare, sustrajere o tuviere en su poder bombas, materiales o 
aparatos capaces de liberar energía nuclear, materiales radiactivos o 
sustancias nucleares, o sus desechos, isótopos radiactivos, materiales 
explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos o biológicamente 
peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su preparación, será 
reprimido con reclusión o prisión de cinco (5) a quince (15) años”. 
Se trata de un delito que intenta preservar el bien jurídico “Seguridad 
Publica”, que como tal abarca la protección integral de un conjunto 
indeterminado de bienes y personas en general, sin específica referencia a un 
sujeto individual sino colectivo e indeterminado. 
El delito así construido tiene como antecedente nacional inmediato la 
ley 20.642 sancionada en el año 1974, que a la vez modificaba el art. 212 del 
Código Penal incorporado como un delito contra el Orden Público en el título 
VIII del catálogo punitivo que provenía de la ley 17.567, trasladando una 
figura similar dentro del ámbito de la Seguridad Pública. 
Luego, sucesivas modificaciones llevaron a la redacción actual. 
 
a). Características de la figura 
Se trata de un delito de acción compleja alternativa, por cuanto las 
acciones típicas –fabricar, suministrar, adquirir, sustraer y tener- pueden 
tener realización singular o conjunta sin que ello afecte la delictuosidad de la 
conducta. Vale decir que la producción de una o más acciones contenidas en 
el tipo no representa automáticamente la reiteración de la acción típica o la 
acumulación de conductas por concurso típico en el sentido del art. 55 del 
Código Penal. 
Por otra parte se advierte la existencia de un elemento subjetivo en el 
tipo, constituido en el caso por la finalidad de “contribuir a la comisión de 
delitos contra la seguridad común” o la de “causar daños en las máquinas o 
en la elaboración de productos”, lo que nos conduce a afirmar por un lado, 
que únicamente el delito puede ser cometido con dolo directo, descartando 
incluso el dolo eventual, y por el otro, que no es exigencia típica la concreción 
de la finalidad emprendida bastando sólo su propósito a los fines de la 
consumación de este ilícito penal1. 
 
1 En igual sentido: Carrera, Daniel “Los delitos contra la seguridad común”, LL 134-1377. 
Nos encontraríamos frente a un delito incompleto de dos actos en el que 
la conducta típica “es el medio para la realización de una segunda conducta 
del autor, siendo el fin último extraño al dolo”2.- 
Se trata también de aquellos delitos denominados de “peligro 
abstracto”, en los cuales no se requiere constatar la efectiva realización de un 
riesgo para el bien jurídico tutelado, bastando solamente su posibilidad de 
afectación que se presume con la producción de las acciones y la acreditación 
de las finalidades enunciadas, más allá de las controversias suscitadas a nivel 
dogmático referidas a la constitucionalidad de figuras construidas sobre la 
base de un peligro presunto3.- 
Por lo demás, y con base en las miras que debe tener el autor al 
momento de la realización típica podríamos afirmar que se trata también de 
actos preparatorios de delitos que atentan contra la seguridad pública, ya que 
el sujeto activo debe querer con ello “contribuir a la comisión de delitos contra 
la seguridad común”, siendo éstos los previstos en los artículos precedentes 
(incendio, inundación, explosión, estrago propiamente dicho, peligro de rotura 
de dique y entorpecimiento de tareas de defensa contra desastres), como así 
también en los subsiguientes que se enmarcan dentro del título VII del Código 
penal (delitos contra los medios de transporte y comunicación, actos de 
piratería, envenenamiento de aguas potables, alimentos y sustancias 
medicinales y otros delitos contra la salud pública). 
 
b). Conductas típicas. 
 
2 Zaffaroni, Eugenio R. “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, III, Ed. Ediar pag. 373 y ss. 
3 Ver Zaffaroni, Eugenio R. “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, III, Ed. Ediar, pag. 258 y ss. 
Las acciones típicas expresadas bajo la modalidad alternativa, consisten 
en la fabricación de tales elementos, es decir, el proceso de creación o 
transformación de sustancias que conviertan al nuevo producto en alguno de 
aquellos prohibidos por la ley; también el suministro, entendido como el acto o 
la conducta de proveer a terceros de tales objetos cualquiera sea el medio o la 
forma empleada, es decir por transferencia de su propiedad o su tenencia o su 
simple entrega. La adquisición representa la contrapartida del suministro, y 
contempla aquellos casos en los cuales es el sujeto activo del delito el que 
incorpora a su patrimonio o toma en su poder o a su favor alguno de tales 
elementos, ya sea por compra directa o indirecta, permuta, o recepción por 
cualquier medio. Sustrae quien quita de la esfera de custodia de su titular o 
tenedor alguno de estos objetos ilegales, sin intención de apoderarse. Es por 
ello que esta acción no coincide totalmente con el apoderamiento ilegítimo, que 
de existir, nos remitiría a un concurso ideal de delitos con la figura del hurto 
prevista por el art. 162 del Código Penal. Finalmente también se prevé la 
sanción de la simple tenencia, es decir quien detenta o mantiene en un ámbito 
propio de custodia alguno de estos objetos prohibidos, por supuesto en la 
medida en que pueda disponer de los mismos por cualquier medio. 
 
c). Objetos prohibidos por el mandato. 
Los objetos de prohibición legal consisten en las bombas, entendidas 
como los continentes de cualquier material, de explosivos con o sin proyectiles 
o gases, que mediante el abrasamiento, percusión u otro medio, estallan con 
detonación4.- 
 
4 Cfr. Núñez, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, T° V, Vol 1, pag. 65. Cita de 
Manzini y Carrera, Daniel.- 
Se comprenden también a aquellos continentes de explosivos o gases 
que pueden estallar por medios mecánicos, de percusión, químicos o térmicos 
que pueden estar formados por las mezclas de las sustancias explosivas5.- 
Las materias o aparatos capaces de liberar energía nuclear son aquellos 
que se usan para producir procesos de conversión o transformación de la 
materia en energía, como el uranio, uranio enriquecido, etc. 
Los materiales explosivos son todos aquellos que sin estar contenidos 
en el concepto de bomba anteriormente señalado, tienen la potencialidad de 
producir detonaciones o estallidos como puede ser la dinamita, las pólvoras 
píricas, y otros elementos contenidos en las definiciones de los respectivos 
decretos reglamentarios. 
Las materias inflamables son las que pueden producir fuego por su 
propia naturaleza, y “son susceptibles de prenderse rápida y violentamente en 
llamas”6, generalmente representadas por el petróleo y sus derivados. 
Las sustancias asfixiantes son aquellas que actúan sobre el sistema 
respiratorio del ser humano, y de su carácter nocivo puede derivar la muerte 
de la persona, debido a la afectaciónrespiratoria o pulmonar. 
Algo similar puede decirse de las sustancias tóxicas, que son aquellas 
que una vez que ingresan al cuerpo humano por cualquier vía, son 
susceptibles de provocar la muerte, como podría ser cualquier clase de 
veneno. 
Como destacable –por otro lado- a nuestro juicio, la reforma introduce 
dentro de los materiales peligrosos cuya fabricación y tenencia se prohíbe, a 
los materiales radiactivos y sus desechos (cuerpos cuyos átomos se 
 
5 Cfr. Donna, Edgardo, “Derecho Penal – Parte Especial”, T° II-C, Ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, 2015, pag. 95. 
6 Creus, Carlos, “Derecho Penal – Parte Especial”, T° II, Ed. Astrea, 1985, pag. 25. 
desintegran espontáneamente y que se miden en “curios”), como asimismo los 
isótopos (forma en que puede presentarse un elemento químico determinado) 
radioactivos (cuando el isótopo es inestable tiende a desintegrarse emitiendo 
radiación nuclear), puesto que su posesión o manipulación en las formas 
legales puede también perfectamente comprometer en grado peligroso la 
materialidad del bien jurídico tutelado por la norma, debiendo ser 
extremadamente prudentes en estos supuestos ya que los mismos son 
utilizados frecuentemente en medicina, y por lo general en la especialidad de 
la medicina nuclear. 
La ley extiende la punibilidad no sólo a aquellas acciones que se 
refieren a esta clase de objetos, sino también a las sustancias o materiales que 
se destinan a su preparación. Esto abarca aquellas sustancias o materiales 
que en sí mismo no son constitutivos de aquella clase de objetos prohibidos, 
pero que sirven combinados con otros para producirlos o fabricarlos; y la de 
los instrumentos que habitualmente se utilizan para su logro. Respecto de 
esto último hay que ser extremadamente cuidadoso, ya que tratándose de 
actos preparatorios de delitos contra la seguridad común, la simple tenencia 
de un destornillador o de cualquier solvente podría llegar a configurar la 
adecuación típica prevista por la ley. 
Por ello es que la acción del sujeto debe ser medida y encuadrada en el 
contexto general del ámbito punitivo que se relaciona con la subjetividad 
reclamada por el tipo penal, y con la posible afectación del bien jurídico 
protegido de acuerdo a las particulares circunstancias que presente el hecho 
así planteado. 
 
d). Consumación y tentativa. 
El momento consumativo de este delito difiere según cuál sea la acción 
atribuida, lo que tendrá influencia también sobre la posibilidad de la tentativa. 
En tal sentido consideramos que las acciones de “fabricar” y de “tener 
en su poder” constituyen delitos de aquellos que se denominan de simple 
actividad o delitos formales en los cuales la acción coincide temporalmente 
con el momento consumativo, por lo que en tales casos el sólo hecho de 
fabricar o de tener es representativo a la vez de la comisión delictiva y de su 
consumación. Por lo tanto en tales supuestos no podrá asegurarse la 
posibilidad de la tentativa. 
En las restantes acciones típicas (suministro, adquisición y sustracción) 
el tipo penal quedará configurado cuando efectivamente se pueda asegurar 
que se ha suministrado, adquirido o sustraído, por lo que las conductas 
previas a dicho momento que impliquen el inicio de ejecución de cada una de 
tales acciones podrá ser considerada como una tentativa de aquellas figuras 
penales. 
 
f). Tipo subjetivo: 
En lo que respecta al tipo subjetivo de este delito, ya hemos dicho que el 
tipo penal presenta un elemento subjetivo de carácter volitivo que lo hace 
incompatible con cualquier otra forma dolosa que no sea el dolo directo. 
La finalidad de alguna de aquellas conductas típicas debe estar 
orientada a la contribución a la comisión de delitos contra la seguridad común 
o a la causación de daños en las máquinas o elaboración de productos. 
La ley habla de “contribución” a la comisión de delitos contra la 
seguridad común, con lo que no necesariamente el autor de este delito debe 
coincidir con el sujeto activo del delito cuya comisión se pretende. Abarca por 
ende, también la intervención como partícipe o cómplice en dicha ilicitud. 
Respecto de la otra finalidad aquí prevista (causar daños en las 
máquinas o elaboración de productos), debemos señalar que no se trata de la 
producción de cualquier daño en una máquina determinada o la afectación a 
la elaboración de cualquier producto. 
Coincidimos con la opinión de Creus7 que requiere que el daño a 
producirse sea llevado a cabo en la elaboración de productos necesarios o 
importantes para una comunidad determinada, ya que si se tiene en cuenta el 
bien jurídico protegido, el daño que se intente debe ser uno que por sus 
alcances amenace a la seguridad común. Lo mismo puede señalarse respecto 
de los daños a las “máquinas”. Deben tratarse de aquellas que se utilizan para 
la producción o distribución de elementos básicos para el funcionamiento 
normal de una sociedad o colectividad de personas.- 
 
g). Penalidad. 
Tratándose de una figura subsidiaria, en cierto modo una forma de acto 
preparatorio de otros delitos contra la seguridad común, la penalidad 
atribuida a esta conducta (5 a 15 años) aparece como desproporcionadamente 
elevada en relación a las ilicitudes finales, lo que podría aparejar ciertos 
problemas constitucionales relacionados con el principio de culpabilidad y 
razonabilidad de los actos de gobierno (arts. 18 y 28 de la Carta Magna).- 
 
7 Creus, Carlos, “Derecho Penal – Parte General”, T° II, Ed. Astrea, 1985, pag. 26. 
En efecto, si alguien tiene en su poder por ejemplo, material inflamable 
para cometer un delito de incendio al día siguiente, y es detenido antes de ello, 
le corresponderá una pena entre 5 y 15 años por la tenencia de ese material a 
la luz de este articulado. Si hubiera seguido el “iter”, y a posteriori, el delito de 
incendio se hubiere cometido, la pena que le correspondería sería entre 3 y 10 
años (figura básica del art. 186 inc. 1° del Código), o también una menor si 
incluso hubiese puesto en peligro efectivo la vida de alguien (figura agravada 
del inc. 4 del art. 186 de dicho texto).- 
El Proyecto de 1960 redactado por Sebastián Soler asignaba a estos 
hechos una pena de 2 a 6 años, lo que le otorgaba mayor racionalidad en tal 
sentido. Más allá de los motivos y la época de su incorporación, lo extraño es 
que en la actualidad se siga manteniendo dicha penalidad a pesar de haber 
sufrido en varias oportunidades, y en este mismo título, capítulo y artículo 
varias modificaciones, sin que lo expuesto fuera advertido.- 
 
 
II). INSTRUCCIONES PARA LA PREPARACIÓN DE MATERIALES 
PELIGROSOS. SEGUNDA PARTE DEL INCISO PRIMERO DEL ART. 189 BIS 
CODIGO PENAL.- 
 
En este apartado que se incluye dentro del primer párrafo del art. 189 
bis del Código Penal, el legislador ha mantenido la antigua redacción que 
contenía el derogado precepto del ordenamiento penal. 
El texto señala que: 
Art. 189 bis (1). Segundo párrafo: “La misma pena se impondrá al 
que, sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisión de delitos 
contra la seguridad común o destinados a causar daños en las 
máquinas o elaboración de productos, diere instrucciones para la 
preparación de sustancias o materiales mencionados en el párrafo 
anterior”. 
En este caso, se sanciona a la persona que “da instrucciones” para que 
otro pueda preparar las sustancias o materiales explosivos, tóxicos, 
radiactivos, etc., que están señalados en el párrafo anterior. 
Se trata pues de una especie de contribución a la comisión de aquel 
delito mediante la transmisión de conocimientos específicos, indicándose las 
reglas o procedimientos necesarios para la obtención de aquellos preparados o 
compuestos, o directamente enseñando la forma en que se debe proceder para 
lograr tal resultado. 
Pero nuevamenteel tipo penal, y concretamente el tipo subjetivo, 
reclama un específico componente que se construye sobre la base de que el 
sujeto activo debe obrar “sabiendo” o “debiendo saber” que con su actividad 
contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad común o que 
contribuye a causar daños en las máquinas o elaboración de productos. 
No existen inconvenientes en asegurar que quien actúa “sabiendo” en 
realidad conoce que con su acción está contribuyendo directamente a la 
comisión de delitos de esta naturaleza. Se trata de un elemento subjetivo de 
carácter cognoscitivo que concretamente en este supuesto indica la presencia 
de un dolo directo, encaminado al propósito previsto por la norma penal. 
Distinta es la situación que se produce con la exigencia del “debiendo 
saber” que al impartir instrucciones o enseñanzas, a la vez se está 
contribuyendo a la finalidad comisiva allí indicada. 
Si la norma requiere que el agente “deba saber” que con su actividad 
contribuye a ello, estaría obligando al sujeto activo a tomar todos los recaudos 
necesarios para evitar su participación en el hecho posterior del tercero. 
Es decir que no basta con que sepa, sino que es su obligación “deber 
saber”, y se lo castiga por no “haber sabido”; esto es, por no haberse dado 
cuenta que estaba contribuyendo a finalidades ilícitas. Y ello se puede concluir 
por no haber adoptado un debido control, o por haber omitido el deber de 
cuidado que le era exigible, lo que sería igual a señalar que se lo castiga por 
haber actuado imprudente o negligentemente, o sea, con culpa. 
Sabido es que los delitos culposos previstos en nuestro catálogo penal 
constituyen un “numerus clausus”, es decir, un círculo cerrado de tipos 
penales que solo pueden ser cometidos con culpa8. 
Esta afirmación nos lleva a descartar la hipótesis inicial consistente en 
sostener que aquí se contempla a quien actúa imprudente o negligentemente 
en tales circunstancias, y que no obstante ha contribuido efectivamente a la 
comisión de delitos contra la seguridad común por parte de un tercero. Se 
suma a esta idea de pensamiento, la identidad de pena para una forma 
netamente dolosa –otorgada por el “sabiendo”-, con una modalidad culposa, ya 
que es evidente del cotejo de las normas penales previstas en el Código, y por 
 
8 No tiene cabida en nuestro derecho una cláusula abierta por la cual se pueda convertir los delitos en culposos si no 
están especialmente previstos con esta modalidad comisiva. Y sabemos también, que cuando el legislador ha 
querido captar un reproche jurídico a una conducta culposa, utiliza la tradicional fórmula de “imprudencia o 
negligencia” agregándole en ciertas oportunidades la impericia o la inobservancia de los reglamentos u ordenanzas 
a cargo del autor. 
 
obvias razones de respeto al principio de culpabilidad, que en todos los casos 
los delitos dolosos son castigados más severamente que los delitos culposos. 
No podría justificarse un razonamiento entonces en tal sentido, porque 
de ser así se lesionarían nuevamente aquellos principios que fueran 
mencionados al comentar el párrafo anterior. 
Por tanto, no cabe duda que el “debiendo saber” implica una modalidad 
comprensiva únicamente de “dolo eventual”.- 
Así las cosas, es dable observar que este tipo penal en dicha modalidad, 
implica una contribución subjetiva y objetiva por parte del sujeto que imparte 
instrucciones a quien está dispuesto a cometer un delito contra la seguridad 
pública o seguridad común. 
Se trata pues de una participación en el hecho de un tercero, regulada 
en forma autónoma. 
Sería entonces en nuestro criterio conveniente, suprimir la expresión 
“debiendo saber” que contiene este apartado del primer párrafo del art. 189 bis 
del Código Penal, a fin de evitar las confusiones que podrían suscitarse en la 
interpretación de la redacción del artículo en cuestión, y en su reemplazo 
elaborar una fórmula que abarque además la posible comisión a título de dolo 
eventual si es que en definitiva es lo que ha querido señalar el legislador con la 
inclusión de este giro idiomático. 
El delito se consuma desde el momento en que se imparten las 
instrucciones. Las mismas pueden manifestarse por cualquier medio, ya sea 
directo (persona a persona) o indirecto (a través de una carta o por vías 
digitales). En razón a ello el delito podrá admitir la tentativa cuando las 
instrucciones se hayan impartido de tal modo, pero no llegan a destino por 
causas ajenas a la voluntad del autor.- 
 
III). LA TENENCIA DE MATERIAL EXPLOSIVO CARENTE DE FINALIDAD 
ESPECÍFICA. TERCER PÁRRAFO DEL INCISO PRIMERO. 
Restaría en este parágrafo solamente referirnos a la situación que se 
produciría con la tenencia de los objetos señalados en el primer párrafo, cuya 
finalidad no ha podido ser acreditada en orden a la contribución de delitos 
contra la seguridad pública, o a la causación de daños en máquinas o 
elaboración de productos. 
La normativa actual se refiere a esta posibilidad en el último apartado 
del primer párrafo del art. 189 bis Código Penal. 
El texto señala que: 
Art. 189 (1) Tercer Párrafo. “La simple tenencia de los materiales 
a los que se refiere el párrafo que antecede, sin la debida autorización, 
o que no pudiere justificarse por razones de uso doméstico o industrial, 
será reprimida con prisión de tres (3) a seis (6) años”. 
Esta norma viene a comprender una adecuación típica de aquellas 
conductas que sobre la base de una tenencia, carecen de la finalidad 
contributiva que requiere la primera parte del articulado. 
No creemos que se trate en puridad de criterio, de una tenencia 
desprovista de finalidad, ya que toda acción humana implica necesariamente 
una finalidad o al menos está dirigida a su consecución; sino de aquella 
tenencia que no se le ha podido acreditar que posee además, alguna de las 
finalidades enunciadas anteriormente. Esto es, que procesalmente no ha 
podido comprobarse que la mera tenencia del material prohibido estuviera 
orientada a la comisión de delitos contra la seguridad común o a causar daños 
en las máquinas o elaboración de productos en el sentido que le hemos dado. 
Existe en este tipo penal una equivoca mención al “párrafo anterior”, 
cuando lo correcto hubiera sido remitirse a los materiales, elementos y 
sustancias señalados en el “primer párrafo” de la norma comentada. De todos 
modos, no creemos que se trate de un error que permita interpretaciones 
encontradas y que eventualmente despenalicen esta forma de tenencia por lo 
antes dicho. Más bien, el espíritu y la intención legislativa queda a salvo a 
favor de la penalización de tales conductas a pesar de la deficiencia señalada. 
Ello se deduce a la vez, del agregado de una causa de justificación 
además de la debida autorización administrativa que exime de la sanción 
penal y que ya existía en el texto anterior, y que hoy se ha incluido como 
razones de “uso doméstico o industrial”. 
De todos modos hubiera sido conveniente ampliar las formas de 
justificación extendiéndola asimismo a otras posibilidades que no se agoten en 
lo doméstico o lo industrial, dado que –como ya se ha dicho- en el caso de los 
isótopos radiactivos o del material capaz de liberar energía nuclear, el 
creciente uso en la medicina especializada justificaría de igual modo su 
tenencia y su utilización. 
Creemos sin embargo, que el manejo de otros criterios justificantes –
incremento o disminución del riesgo o fin de protección de la norma-9 podrían 
superar estos obstáculos que hoy se señalan, ya que estrictamente la tenencia 
de aquel material en el ámbito de la medicina no constituye exactamente un 
uso doméstico ni un uso industrial de tales elementos. 
 
9 Roxin, Claus, “Problemas básicos de Derecho Penal”, p.130 yss. 
Proponemos, nuevamente a fin de despejar cualquierduda al respecto, 
que en este apartado se incluya como causales de justificación no solo 
aquellas que obedezcan a razones de uso doméstico o industrial, sino también 
a “razones de otra índole” que permitan a criterio judicial justificar la posesión 
del material al que se refiere el primer párrafo de este tipo penal contenido en 
el primer punto del art. 189 bis del Código Penal. 
 
 
 
 
 
Bibliografía: 
1). Las obras y trabajos citados en el presente.- 
2).Torres,Sergio–Castelnovo,Mabel. 
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37771.
pdf 
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37771.pdf
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37771.pdf