Teoría de la Penal Clase 1

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Clase 1. Teoría de la Pena. Aula Virtual Derecho Penal. Comisión 04. 
 
Hola a todos y todas. Espero que anden muy bien. 
Uno de los clásicos items con los que comienza la discusión sobre el derecho penal en el ámbito 
académico versa sobre el fundamento y fin de la pena. El interrogante acerca del 
fundamento y los fines de la pena es uno de los temas mas candentes del derecho penal: 
reflexionar sobre el sentido de la pena, implica discutir acerca de si se justifica una determinada 
sanción y, en su caso, que clase y que medida de pena debe aplicarse. 
 
Antes de comenzar la exposición del tema, es necesario ACLARAR con precisión qué se quiere 
decir cuando se habla de la pena. 
Tomemos un ejemplo: 
Pedro, de 20 años de edad, recoge el coche de sus padres del taller y, a causa de un descuido, 
atropella en un paso de peatones al transeúnte Tomás, que resulta herido. 
¿Qué cuestiones jurídicas pueden ser relacionadas con este caso? 
1. Es posible llevar a cabo una investigación de Derecho Civil: ¿Debe Pedro indemnizar 
a Tomás y en caso de respuesta afirmativa, con qué cantidad?. Se trata del 
resarcimiento del herido, de la compensación material por el mal palpable 
empíricamente, por la lesión externa de la víctima. 
2. También se podría realizar una valoración del Derecho Administrativo, del Derecho 
de orden público y en su caso preguntar ¿Ha demostrado Pedro mediante su 
comportamiento que no es apto para la conducción de vehículos? Y en caso ¿debe 
retirársele el permiso de conducción? El Derecho administrativo sancionador tiene 
como meta la eliminación preventiva de una fuente de peligros, es decir, proteger a 
los otros participantes en el tráfico rodado de los peligros que puedan derivarse de la 
conducción de automotores. 
 
Ahora, junto a la demanda civil y al proceso administrativo, queda una investigación jurídico-
penal. ¿Es punible Pedro, y en su caso, de qué modo? 
Pedro ya ha sido condenado en el procedimiento civil a pagar una indemnización, la que no 
supone un mal, sino una compensación a la víctima por el mal causado. 
 
 
La pena, en cambio, no compensa el mal de la víctima sino que produce un nuevo mal; la pena 
es, lo contrario de la indemnización compensatoria civil; es la ordenación querida de un mal. La 
pena importa un MAL. 
 Pero ¿hubiera sido Pedro penado si se hubiese comportado de forma absolutamente 
correcta, es decir, si hubiese cumplido con todos los deberes que le imponían como 
conductor de un auto, siendo que no pudo parar la marcha por una repentina falla de los 
frenos, que no era previsible? . Por supuesto que no, porque lo que convierte en pena a 
un “mal querido” es, en primer lugar, que esté relacionado con un delito. La pena es un 
mal que se tiene que soportar porque a su vez se creó un mal. 
Mediante la pena se causa un mal como reacción a la lesión de una regla jurídica. 
 ¿Hubiera podido ser penado Pedro si la falla de los frenos hubiese sido por culpa del 
taller, por ejemplo de un mecánico que hubiese olvidado, tras repararlos, echar de nuevo 
líquido de frenos?. Seguro que no, puesto que entonces habría habido una transgresión 
de las reglas, pero ésta se encuentra en el ámbito de responsabilidad del taller y no en 
el de Pedro. 
La pena requiere, pues, una transgresión que se pueda imputar a modo de 
reproche al autor. 
 ¿Qué hubiese pasado si Pedro se hubiese lesionado él mismo en el accidente? (por 
ejemplo si se hubiese roto una pierna) ¿Podría exonerarse de su responsabilidad 
alegando ante el juez que él ya ha recibido con ello una pena?. Es lo que se conoce como 
pena natural (una pena natural que se padece como consecuencia del hecho punible). 
Esta pena natural no es un mal querido y por ello, en principio, queda excluido desde el 
primer momento como pena estatal. 
La pena es un mal querido. 
 ¿Podría Pedro alegar, por ejemplo, que sus padres ya le han castigado?. No, porque la 
pena es una pena pública, una pena estatal. 
La pena es pública, estatal. 
 ¿Podría exonerar a Pedro que un policía que acudió al accidente perdió los nervios y le 
abofeteó? ¿Supone esto ya una pena, porque el policía ha actuado como representante 
del Esdado, como portador de la autoridad pública?. En principio NO, porque la pena 
tiene que ser impuesta mediante un procedimiento determinado, formal y con garantías 
de neutralidad. 
 
 3 
La pena se impone mediante un procedimiento previo. 
 
Resumiendo, se puede decir que la pena es un MAL que se causa a una persona en un 
PROCEDIMIENTO público-general, llevado a cabo por el Estado, formal y querido, en 
cuanto se ha producido la lesión de una REGLA JURIDICA, si esta lesión se tiene que 
imputar a esa persona a modo de reproche. 
 
Ahora bien: ¿para qué establece la sociedad organizada en el Estado un conjunto de normas que 
amenazan con la aplicación de una pena la ejecución de determinadas conductas? 
En opinión de ustedes, ¿por qué aplicamos una sanción, una pena, a quién realiza una conducta 
descripta por la norma como merecedora de pena? 
 
Yo he venido leyendo atentamente las respuestas que han dado a la encuesta que subimos a la 
página, así como los aportes a la discusión entre Carlos Nino y Raúl Eugenio Zaffaroni. 
Primero, hay que remarcar que FUNCION del derecho penal y TEORIAS de la pena tienen una 
estrecha relación: toda teoría de la pena es una teoría de la función que debe cumplir 
el derecho penal. 
De manera simplificada, en el pensamiento clásico existen DOS LINEAS DE PENSAMIENTO 
que procuran una respuesta a estas cuestiones: 
a. por un lado, se sostiene que el derecho penal tiene una FUNCION METAFISICA, 
consistente en la realización de un ideal de justicia. 
b. por otro, que el derecho penal tiene una FUNCION SOCIAL, caracterizada por la 
prevención del delito con miras a proteger ciertos intereses sociales (bienes jurídicos). 
La FUNCION del derecho penal está vinculada a las concepciones sobre su LEGITIMIDAD. 
a. si se entiende que es una función legítima del Estado realizar ciertos ideales de justicia, 
el derecho penal será entendido como un instrumento al servicio del valor justicia. 
b. por el contrario, si se entiende que la justicia no da lugar a una función del Estado, se 
recurrirá a otras concepciones del derecho penal, en el que éste será entendido de una 
manera diferente, justificándose el derecho penal como un instrumento socialmente útil. 
El enfrentamiento radical de estos puntos de vista dio lugar, a la “lucha de escuelas” que no es 
otra cosa que una disputa en torno a los principios legitimantes del derecho penal. 
 
 
Mientras la Escuela Clásica mantuvo el criterio legitimante de la justicia a través de las teorías 
absolutas de la pena, la Escuela Positiva proponía como único criterio el de la utilidad, 
expresándolo por medio de las modernas ‘teorías relativas’ de la pena. 
Desde hace dos mil años se ha intentado responder a la pregunta sobre la NATURALEZA de la 
pena con un gran número de puntos de vistas, razón por la cual apenas resulta imaginable que 
puedan existir nuevas respuestas. 
Estas respuestas han sido formuladas como TEORIAS DE LA PENA. 
En realidad, no se trata de teorías, sino de principios o axiomas legitimantes: su objetivo 
es legitimar el derecho penal; justificar mediante explicaciones racionales la imposición de un 
castigo que puede afectar el patrimonio, la libertad o incluso la vida de una persona. 
Por lo tanto, las teorías de la pena no responden a la pregunta ¿qué es la pena? Dado que 
el “ser” de la pena depende de la naturaleza que se le atribuya, sino a otra pregunta ¿bajo qué 
condiciones es legítima la aplicación de una pena?.- 
 
Las teorías se clasifican en teorías absoluta y teorías relativas de la pena. 
Las TEORIAS ABSOLUTAS de la pena, parten de una premisa: la existencia de verdades o 
valores absolutos anteriores al hombre. Se trata con la pena de “que sehaga justicia”. Según 
esta posición, la pena será legítima si es la RETRIBUCION de una lesión cometida culpablemente. 
El fundamento de la pena es, exclusivamente la justicia o la necesidad moral. La utilidad de la 
pena queda totalmente fuera del fundamento jurídico de la misma. Sólo es legítima la pena justa, 
aunque no sea útil. 
Las TEORIAS RELATIVAS de la pena, también llamadas de la prevención, prescinden de 
consideraciones trascendentes para la legitimación del castigo y lo fundamentan en la utilidad 
de la pena. Procuran legitimar la pena mediante la obtención de un determinado fin, o la 
tendencia a obtenerlo. Su criterio legitimante es la utilidad de la pena. La pena y el derecho 
penal se justificaría racionalmente porque es útil para prevenir el delito. 
 
 
 
 
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TEORIA VENTAJAS OBJECIONES 
 
 
ABSOLUTA. 
EXPIACION 
 
RECONCILIACION 
 
. Arrepentimiento libre 
. Redención de la culpa 
 
. si no hay arrepentimiento falla la pena 
. la pena cierra el camino a la sociedad 
 
ABSOLUTA 
RETRIBUCION 
 
 
CASTIGO 
 
. Respeta ppio culpabilidad 
. Necesidad de intervención 
coactiva del Estado 
 
. Traslada a la ética una cuestión social 
. Presupone un ho dotado de libertad 
. Inadmisible pena sin utilidad social 
 
 
PREVENCION 
GENERAL 
INTIMIDATORIA 
(NEGATIVA) 
 
 
DISUASION 
 
 
. avance proceso secularizacion 
. enfoque hacia la sociedad 
 
. Efectos preventivos NO comprobables 
. Racionalidad libre del hombre 
. Utilización de la persona por un fin. 
. Graduación de la pena 
 
PREVENCION 
GENERAL 
INTEGRADORA 
(POSITIVA) 
 
CONCIENCIA 
JURIDICA 
 
. limita terror penal 
 
. Se privilegia al sistema social por 
encima del individuo 
 
PREVENCION 
ESPECIAL 
NEGATIVA 
 
NEUTRALIZAR 
 
. sincera 
 
. lesiona dignidad del ho 
 
PREVENCION 
ESPECIAL 
POSITIVA 
 
RESOCIALIZAR 
 
. centra atención en el ho concreto 
. adecuado Tratados Internacional 
y Ley de Ejecución Penal 
 
. inconstitucional 
. fracaso ideologias “re” 
. no aplicable a infractor ya socializado 
 
DOBLE 
PREVENCION 
 
 
TUTELA 
 
 
. incopora a la víctima en la escena 
 
. misma crítica que la prevención general 
. la pena no es garantía para el imputado 
(preferible la reacción privada para éste) 
 
ABOLICIONISMO 
 
 
ELIMINACION 
. describe adecuadamente el 
funcionamiento del aparato 
punitivo. 
 
. fracasa ante la falta de propuestas 
 
 
 
 
 
TEORIAS ABSOLUTAS DE LA PENA. 
Se diferencia entre la teoría de la expiación y la de la retribución (aunque en ocasiones se 
explican en forma unitaria ambas teorías por la literaturas científicas). 
 
TEORIA DE LA EXPIACION. 
La pena como expiación es la reconciliación del delincuente consigo mismo, con el 
ordenamiento quebrantado, en definitiva con la comunidad. Con la expiación moral “el 
culpable se libera de su culpa, alcanza de nuevo la plena posesión de su dignidad personal”. 
Expiación en ese sentido sólo puede tener éxito de todas formas allí donde el culpable preste 
su libre arrepentimiento, un arrepentimiento que sea visto por la sociedad como redención 
de su culpa. 
A esta teoría se le pueden hacer reproches importantes. 
En primer lugar, puesto que la expiación se produce en lo más recóndito del fondo de la persona, 
aquélla dependerá tan sólo de la disposición psíquica de la persona, la cual no puede 
ser obligada por el Estado mediante una pena. Frente a un autor que no muestre el más mínimo 
sentimiento de culpabilidad, fallaría por tanto la función de la pena. 
Además, hay que tener en cuenta que en la sociedad actual no se reconoce carácter 
exculpatorio a la expiación del delincuente sometido a pena. Precisamente mediante la 
pena de privación de libertad se cierra al autor el camino hacia la sociedad, más que abirsele. A 
quien se impuso una pena, abandona la cárcel, a los ojos de la sociedad, no resulta precisamente 
como una persona redimida. 
Una teoría de la expiación sólo puede ser defendida, desde la base de una concepción metafísica, 
lo que chocaría con problemas de legitimación insuperables en un Estado secularizado y neutral. 
Por ello, y con razón, hoy no se tiene en cuenta la expiación como tarea principal de la pena. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 7 
TEORIA DE LA RETRIBUCION (Kant y Hegel). 
A la teoría de la retribución se le trata como una teoría que asigna a la pena su sentido fuera del 
campo de la realidad social. No se pena para alcanzar una determinada finalidad en el campo de 
lo empíricamente demostrable, sino porque tiene un valor ya de por sí, el que se ocasione un 
sufrimiento a alguien que ha quebrantado el Derecho. 
Se entonces de una teoría absoluta, porque para ella el fin de la pena es independiente, 
desvinculado de su efecto social. 
 
En su contenido esencial, se entiende que la pena es una retribución: mediante la imposición de 
un mal merecidamente se retribuye, equilibra y expía la culpabilidad del autor por el hecho 
cometido. La teoría retributiva justifica la pena como el mal que se impone a quien cometió 
un mal: “ojo por ojo, diente por diente”. Partiendo de la idea de dar a cada uno lo que se 
merece, la pena es un castigo que se impone a quien comete un delito, por el hecho de haberlo 
cometido y con independencia de consideraciones tales como la personalidad, peligrosidad o 
propensión a la resocialización del autor. 
 
Se destaca la conformación que a esta teoría dieron los filósofos KANT y HEGEL. 
Para HEGEL1, la pena es la negación de la negación del derecho. Por lo tanto, en la medida que 
la negación de una negación es una afirmación, con la pena se trata de afirmar el derecho 
que ha sido negado con la realización del delito. El derecho cumple, entonces, un papel 
restaurador o retributivo. El valor absoluto a conseguir con la pena es afirmar la vigencia del 
derecho: se advierte entonces que el fundamento de la pena es de carácter jurídico. Según cual 
sea la intensidad de la negación del derecho, así también será la intensidad de la pena con que 
el derecho será afirmado. 
HEGEL se muestra como defensor incondicional del principio oficialista, el cual señala que la 
persecución penal por regla general no es un asunto privado sino estatal del que tienen que 
ocuparse los funcionarios competentes. “Sei en una sociedad no hay jueces ni leyes, la pena 
tiene siempre la forma de una venganza, que es deficiente en la medida en que supone la acción 
de una voluntad subjetiva; por lo tanto no es adecuada al contenido”. 
 
 
1 George Hegel, Filosofia del Derecho. 
 
 
Si para HEGEL la retribución tiene una fundamentación jurídica, para KANT tiene una 
fundamentación ética: la pena es una retribución por el mal uso de la libertad. 
 
Decía KANT2: sólo la ley del talión puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo, 
pero en el ámito del tribunal, no en un juicio privado. La pena es un imperativo de la justicia. 
Esta posición absolutista de KANT es llevada al extremo en una expresión frecuentemente citada 
en los libros de derecho penal: “aun cuando se disolviera la sociedad civil por unanimidad de 
todos sus miembros (por ejemplo, que el pueblo que habita en una isla decidiese separarse y 
dispersarse por todo el mundo), habría que ejecutar primero al último de los asesinos que se 
encontrase todavía en prisión, para que todo el mundo supiese el valor que tienen sus hechos y 
para que la culpa no aprisionara al pueblo que no ha exigido tal punibilidad: porque entonces se 
le podría considerar como partícipe de este daño público a la justicia. Y si la justicia se extingue, 
ya no tiene valor que el hombre siga viviendo sobre la tierra”. 
En cuanto a la magnitud de la pena, KANT se inclina por el principio de compensación en el 
mismo generó, esto es, por el talión: “¿Qué tipo y qué medida de la pena convierte la justicia 
pública en principio y medida indicativa?No otro que el principio de igualdad (siendo fiel a la 
balanza de la justicia), de no tener más a un lado que al otro”. 
 
VENTAJAS . 
Tiene la ventaja de ser respetuosa del principio de culpabilidad penal, ya que concentra 
su atención en el merecimiento individual que se vincula íntimamente con la idea de reproche., 
por lo que proporciona un baremo para la magnitud de la pena. Es una pena esencialmente 
garantista porque impide la intervención abusiva del Estado: la pena debe corresponder a la 
magnitud de la culpabilidad. 
 
 
 
 
 
 
 
 
2 Immanuel Kant, “La metafísica de las costumbres” 
 
 9 
OBJECIONES: 
.) en primer lugar, en el caso de KANT tenemos que mencionar su punto de partida 
ético. Éste ha llevado a plantear el problema de la pena desde un orden absoluto de verdades 
o valores. Se olvida que una investigación sobre la pena no es un problema metafísico o 
teológico, sino que está dentro de un determinado sistema social del cual el derecho es su 
expresión. 
.) en segundo lugar, la pena como retribución a la culpabilidad del sujeto presupone un 
hombre dotado de libertad absoluta, lo que no es demostrable y no pasa de ser un axioma 
dogmático. 
.) en tercer lugar, la pena entendida como retribución no parece compatible con un Estado 
democrático, dada su inevitable asociación con la idea de venganza, incompatible con la 
dignidad de la persona. Si partimos del presupuesto de que el Estado es un instrumento para el 
logro de determinades finalidades sociales, toda acción del Estado debe cumplir con alguna de 
ellas. NO ES ADMISIBLE UNA ACCION ESTATAL SIN UTILIDAD SOCIAL. En consecuencia, es 
inadmisible el uso de los instrumentos violentos si no estan orientados al logro de una unidad 
social: ES INADMISIBLE LA PENA SIN UTILIDAD. 
 
LAS TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA. 
El programa de las teorías relativas se encuentra ya prácticamente completo en Protágoras, 
donde Platón señala 
“Nadie impone una pena y se dirige contra quienes han cometido un delito 
porque hayan cometido un delito, a no ser quien se quiera vengar de forma 
poca razonable como un animal. Quien en cambio, pretenda penar a otro de 
una forma razonable, no le impondrá la pena por el injusto cometido, puesto 
que él no puede deshacer lo ya hecho sino en razón del futuro, para que no 
vuelva a cometer ni el mismo injusto ni otro parecido”. 
 
Las teorías relativas no se preocupan del fundamento de la pena, sino simplemente contestan la 
pregunta de para qué sirve la pena, cuál es su utilidad. Abandonan en consecuencia, estas 
teorías las consideraciones metafísicas como realización de la justicia o afirmación del derecho 
de las teorías absolutas. El derecho penal se justificaría en razones sociales, políticas y 
jurídicas y, en último término, por su utilidad social. 
 
 
 
DOS son las grandes teorías relativas de la pena: por una parte, la prevención general y por la 
otra, la prevención especial. 
La PREVENCION GENERAL va dirigida a toda la comunidad social para que SE ABSTENGA DE 
DELINQUIR. La PREVENCION ESPECIAL es al actuación sobre el delincuente mismo, ya sea 
enmendándolo para que en el futuro no vuelva a delinquir, o bien neutralizándolo con una 
actuación sobre su persona que le impida desarrollar una actividad delictiva. 
 
PREVENCION GENERAL INTIMIDATORIA O NEGATIVA. 
Aspira a obtener con la pena la disuación de los que no delinquieron y puedan sentirse 
tentados a hacerlo. La criminalización asume una función utilitaria, libre de toda consideración 
ética y, por tanto, su medida debiera ser la necesaria para intimidar a los que puedan sentir la 
tentación de cometer delitos. 
FEUERBACH3: la pena previene en forma general el delito porque es una intimidación o 
coacción psicológica dirigida a todos los ciudadanos que reprimirán su impulso delictivo 
cuando sepan que inevitablemente seguirá la imposición de una pena a su hecho delictivo. 
Para desarrollar su teoría de la pena, FEUERBACH toma en primer lugar elementos de la teoría 
del Estado de Hobbes: en estados naturales sin ley, los hombres tienden a dañarse unos a otros. 
Cada cual se encuentra abandonado a sus fuerzas y nadie está seguro. Por ello, la inteligencia 
del hombre le apremia a fundar un Estado 
 
VENTAJAS. 
.) Esta concepción utilitarista de la pena constituye un avance en el proceso de 
secularización del Estado que comenzaría con la Ilustración. Hay un rechazo en esta 
concepción al retribucionismo por pertenecer al ámbito de la moral y no jurídico. Según esta 
concepción, si la pena ha de imponerse es por su utilidad para el mantenimiento de las 
condiciones de la vida social. Con ella se trata de evitar los hechos futuros, cosa que ni 
siquiera se planteaba la retribución. 
 
 
3 Paul Johann Anselm v. Feurbach (1755-1833), considerado el fundador de la moderna ciencia del 
Derecho penal alemán. 
 
 11 
.) Por otra parte, resulta también destacable que la prevención general mire hacia la sociedad 
y atienda a los efectos que la amenaza penal pueda producir en ella. Este abandono de las 
posiciones metafísicas propias de la retribución, abre para el derecho penal un amplio abanico 
de posibilidades de investigación y de relaciones con otras ciencias que tengan como objeto los 
fenómenos sociales, pues las consecuencias que en la relación social pueda producir la 
amenaza penal habrán de constituirse en pautas de orientación de la política criminal. 
 
OBJECIONES. 
.) Los efectos preventivos generales de la pena no son comprobables empíricamente. Por 
el contrario, existe hoy unanimidad acerca de que sólo una parte de las personas con 
tendencia a la criminalidad cometen el hecho con tanto cálculo que les pueda afectar una 
“intimidación” y en que en estas personas tampoco funciona intimidatoriamente la magnitud 
de la pena con que se amenaza, sino el riesgo de ser atrapados. 
CONCLUSION políticocriminal según ROXIN: no es la agravación de las amenazas penales, como 
se exige una y otra vez (y se sanciona permanentemente) sino una intensificación de la 
persecución penal (refuerzo y mejor entrenamiento de la policía) lo que deparará éxito en la 
prevención general. En cuanto al pensamiento de utilidad en el sentido de eliminar hechos 
futuros, aun sus defensores tienen que reconocer que ciertas penas como tales (la pena de 
muerte) o respecto de ciertos delitos (delitos desde posiciones de poder) no tienen efecto 
preventivo. 
.) Esta teoría permite legitimar la imposición de penas siempre mas graves, porque 
nunca se logra la disuasión, como la prueba la circunstancia de que los crímenes se siguen 
cometiendo. La ilusión de prevención general negativa hace que las agencias políticas eleven 
los mínimos y máximos de las escalas penales, en tanto que las judiciales (atemorizadas ante 
las políticas y de comunicación) impongan penas irracionales a unas pocas personas poco 
hábiles, que resultan cargando con todo el mal social (Zaffaroni). 
La prevención general negativa o intimidatoria parte de una idea bastante próxima a la de la 
retribución: la consideración de una racionalidad absolutamente libre del hombre, una 
racionalidad homogénea en todas las personas. 
 
.) Resulta cuestionable la utilización de una coacción psicológica, el miedo y la utilización de 
la persona como un medio para la consecución de un fin. Son famosas las opiniones de 
 
 
KANT y HEGEL sobre el punto: la violencia del Estado no se puede utilizar para lograr finalidades 
sociales, porque ello implicaría usar a las personas como medios y no como un fin en si mismo, 
o tratarlas como a un perro que se lo asusta con un garrote para que haga o deje de hacer algo. 
Ambos critican fuertemente a la prevención general porque deben enfrentar a una tradición (el 
sistema inquisitorial) que utilizó casos y personas para procurarfinalidades sociales (Binder: está 
crítica es acertada y nos marcará el rumbo de los límites a la prevención general). 
El planteamiento preventivo general tiende a graduar la pena no por el hecho cometido, 
sino conforme al fin sociopolítico de evitar futuras infracciones. Ello puede llevar a una inflación 
de la pena y al terror penal, hacia el autoritarismo y la arbitrariedad. 
 
PREVENCION GENERAL INTEGRADORA O POSITIVA. 
Es un intento superador de las críticas formuladas a la prevención general intimidatoria que es 
calificada como “negativa”. La criminalización se funda en su efecto positivo sobre los no 
criminalizados, pero no para disuadirlos mediante la intimidación, sino como valor simbólico, 
reforzador de su confianza en el sistema social en general. El objetivo es perseguir la 
estabilización de la conciencia del derecho. La prevención general positiva motivaría no a 
través del miedo sino a través del derecho que cumpliría una función comunicativa de los 
valores jurídicos. 
El delito no es un conflicto que lesiona derechos, sino cualquier conducta que lesione la 
confianza en el sistema, aunque no afecte los derechos de nadie. El delito sería una mala 
propaganda para el sistema y la pena sería la forma en que el sistema hace publicidad 
neutralizante. Una persona es criminalizada porque de ese modo se normaliza la opinión 
pública, dado que lo importante es el consenso que sostiene al sistema social. El derecho penal 
se convierte en un mensaje meramente difusor de ideologías (Zaffaroni). 
 
 
 
 
Según JAKOBS la finalidad de la pena es restablecer la vigencia de la norma que se vio 
desautorizada por el delito. JAKOBS: “misión de la pena es el mantenimiento de la norma como 
modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una réplica, que tiene 
 
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lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma”4 . (Se advierte la similitud de 
este planteo y el de Hegel). En la teoría de JAKOBS no es lógicamente admisible que la solución 
de un problema jurídico haga prevalecer al individuo ante la vigencia de la norma. Ésta siempre 
sale vencedora, ya sea porque se aplica una pena, ya sea porque no se aplica (en razón de la 
propia vigencia de la norma que motiva su no aplicación). Pero nunca podría salir vencedor el 
ciudadano (ni el autor del delito, ni la víctima) frente a la ley penal, porque sino se afectaría la 
configuración de la sociedad. 
 
VENTAJA. 
.) Representa un avance respecto de la prevención general negativa: puede entenderse como 
una forma de limitar la tendencia de una prevención general puramente intimidatoria a caer 
en un terror penal, por la vía de una progresiva agravación de la amenaza penal. El 
reconocimiento del derecho penal como un control social formalizado y sujeto a los límites 
del Estado social y democrático de derecho, así como su planteamiento de orientación de 
la política criminal desde las consecuencias, constituyen aspectos valiosos y rescatables. 
 
CRITICA. 
.) Parte de una presunción absoluta: la capacidad motivadora de la norma. Ello presupone 
a la indemostrabilidad empírica, la consideración de una racionalidad absolutamente libre en 
el hombre y la existencia de una sociedad cuyos miembros son racionalmente homogéneos y 
motivables por la norma penal. La prevención general positiva motivaría no a través del miedo 
sino a través del derecho que cumpliría una función comunicativa de los valores jurídicos (Bustos 
Ramirez). 
 
 
 
 
.) Pero la principal crítica viene dada por la posibilidad de ampliar la injerencia del Derecho 
penal en la esfera de la actitud interna del ciudadano. En éste punto, las objeciones ponen 
de manifiesto su incompatibilidad con el Estado social y democrático de derecho, como la 
 
4 JAKOBS, Günther, p. 14. 
 
 
manipulación del hombre. Se critica la utilización del dolor de la persona como símbolo, en razón 
de priorizarse el sistema a la persona. 
.) Las críticas al planteamiento de JAKOBS, se fundan en que el mismo es incompatible con un 
verdadero Estado liberal porque su característica esencial es la prelación moral del individuo 
frente al sistema social. 
 
PREVENCION ESPECIAL. 
El autor que logró universalizar la prevención especial fue von Liszt en su famoso programa de 
la Universidad de Marburgo de 1882. Su fundamento es siempre el mismo: la comisión de un 
delito revela en el autor la amenaza de futuras lesiones del orden jurídico; la pena debe servir 
para evitar esos futuros delitos, ya que el se cometió no puede desaparecer del mundo. Los 
autores más antiguos sostuvieron que el mal de la pena debía actuar sobre el autor par que su 
impulso delictivo se convirtiera en lo contrario, en la inhibición del impulso criminal. 
Para von Liszt, la pena es “prevención mediante represión”. 
Justifica la pena por su efecto sobre el autor del delito: la sanción penal evita delitos 
porque actúa sobre el delincuente, NEUTRALIZANDOLO (prevención especial negativa) o 
RESOCIALIZANDOLO (prevención especial positiva). 
 
PREVENCION ESPECIAL NEGATIVA. 
Considera que la pena tiene como fin neutralizar al autor, lo que se logra mediante su 
eliminación (pena de muerte) o su exclusión del seno social (encarcelamiento) por determinado 
lapso. La lógica es simple: como el autor es la causa del delito nada mejor que impedirle 
que lo cometa. No tiene por objeto mejorar a la persona, sino neutralizar los efectos de su 
inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social. 
 
 
 
 
VENTAJAS. 
Es difícil encontrarlas. Es la teoría mas antipática para la doctrina, porque no sólo se entromete 
con la personalidad del autor, sino que se desentiende de su modificación por vía de la 
resocialización. Aunque es tal vez la más sincera, porque resume el objetivo principalde quienes 
 
 15 
esgrimen una pretensión punitiva: en el fondo de los razonamientos más populares sobre el por 
qué castigar subyace la idea de que la pena neutraliza a quien se dedica a cometer delitos. 
De hecho se suele considerar que a mayor cantidad de presos, menor cantidad de delitos, 
justamente por ese efecto neutralizador (Silvestroni). 
 
OBJECIONES. 
La idea de una sanción jurídico como un mero obstáculo mecánico o físico, LESIONA el concepto 
de PERSONA (art. 1° de la DUDH y art. 1° de la CADH), cuya autonomía ética le permite 
orientarse conforme a sentido. Por ello, cae fuera del concepto de derecho, al menos en nuestro 
actual horizonte cultural (Zaffaroni). 
 
PREVENCION ESPECIAL POSITIVA. 
Concibe a la pena como un instrumento para resocializar al autor. La pena evita delitos 
modificando la personalidad del sujeto que los comete, transformándolo en un ser apto para la 
vida en sociedad. 
 
VENTAJAS: 
Ha puesto su acento en el hombre concreto, considerando sus particularidades y no en un 
ser abstracto e indefinible, como en el caso de la teoría retributiva y la de prevención general. 
Despoja a la pena de su carácter mítico y moralizante. 
 
OBJECIONES: 
.) Silvestroni: una pena resocializadora viola frontalmente derechos y garantías de la primera 
parte de la CN. 
a) el art. 19 CN consagra el derecho a la libertad al impedir que el E se entrometa en 
todo aquello que no sea una acción que afecte a terceros. De éste modo veda toda 
institución propia del derecho penal de autor. Como se verá, todo aquello que sea 
anterior a la acción dañosa (las acciones no lesivas, las ideas, la personalidad) es 
inalcanzable para los magistrados y para la ley. De ésta disposición se desprende que 
toda persona tiene derecho de pensar y ser como es y como quiere y que esas 
circunstancias no pueden ser objeto de desvaloración jurídica. Al ciudadano le es 
lícito, incluso, pensar que el derecho está equivocado y que las conductas violatorias 
 
 
de la ley son loables. Hastatiene derecho de querer reincidir a su salida de la cárcel 
o durante su estadía en ella. 
b) El art. 14 CN establece la garantía de “difundir las ideas...” lo que presupone 
indiscutiblemente el derecho de TENER ideas, ya que esa TENDENCIA es 
necesariamente previa a la difusión. Si las personas tienen derecho a tener sus 
propias ideas, es indudable que ese derecho no puede ser afectado mediante la 
pretensión estatal de lavarles el cerebro conforme los cánones de la mayoría o de 
quien detenta el poder o de quien controla las usinas de opinión. 
Esta inconstitucionalidad tiene como efecto impedir la imposición coactiva de la resocialización y 
el establecimiento de premios y castigos en función de ella. Nadie puede tener una pena mejor 
o mas corta por haber aceptado un “tratamiento”, como tampoco puede ocurrir lo contrario. 
Según ésta posición, las penas que establecen el fin resocializador de las penas tienen un efecto 
negativo concreto: prohibir penas que disocien al individuo y que le dificulten e impidan su vuelta 
a la vida en sociedad. Las penas no deben resocializar porque ello atenta contra la libertad 
individual, pero tampoco deben asocializar al individuo que la padece. 
.) Las ideologías re (resocialización, reeducación, reinserción, repersonalización, 
reindividualización, reincorporación) se encuentran deslegitimadas frente a los datos de la ciencia 
social. Las ciencias sociales demuestran en la actualidad el efecto deteriorante de la prisión en 
el criminalizado, irreversible en largos plazos. Los riesgos de homicidio y suicidio en prisión son 
más de diez veces superiores que en la vida libre, en una violenta realidad de motines, 
violaciones, corrupción, carencias médicas, alimentarias e higiénicas y difusión de enfermedades, 
algunas mortales, con más del cincuenta por ciento de presos preventivos (Zaffaroni). 
.) Se cuestiona a esta teoría que en muchas ocasiones el infractor está perfectamente socializado 
y por lo tanto, no necesita ser reinsertado, como sucede, por ejemplo, con el delincuente 
económico. 
La resocialización significa reconocer la posibilidad de manipulación de los individuos por parte 
del Estado y sobre todo la de paralización de toda actividad de control democrático del poder y 
de rediscusión de sus contenidos, ya que las pautas de resocialización son determinadas por el 
propio Estado. 
Desde su eficacia empírica, las estadísticas de reincidencia permiten dudar de si realmente se ha 
conseguido la corrección. 
 
 
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Bueno, por ahora cortamos acá. 
Hemos dado el primer panorama general sobre los discursos sobre el castigo, también llamados 
con cierta pretensión de cientificidad, Teorías de la Pena. 
Estén atentos al aula: iremos subiendo materiales complementarios y propuestas de vincular 
éstos discursos con películas, algo que solemos hacer durante la cursada para pensar en éstas 
cuestiones claves de nuestra sociedad a través de recursos mucho mas interesantes que las 
lecturas de derecho penal . 
Les dejo un fuerte abrazo. Cuidense. Quedense en sus casas. Nos vamos comunicando por acá. 
Juan.