Participación criminal

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Participación criminal: 
Concepto: 
 En sentido amplio se designa así a la concurrencia de varias personas 
como sujetos activos (participantes) en la comisión o en el proceso de comisión de 
un delito. 
 En sentido estricto este vocablo comprende solo a quienes contribuyen con 
su aporte a un delito ajeno (partícipes), es decir, excluye a los autores y 
coautores. 
 Son partícipes en sentido estricto los cómplices (primarios y secundarios) y 
los instigadores. 
 La participación es el aporte doloso “por vía de un injusto doloso ajeno, 
hecho en la forma de instigación o complicidad”. Negativamente, puede decirse que 
es condición esencial que el partícipe no realice la acción típica; se caracteriza por 
la ausencia de dominio final del hecho, que es propia de las formas de autoría 
dolosa. 
 La contribución no ejecutiva requerida por la complicidad -en cualquiera 
de sus categorías- debe ser anterior o simultánea al hecho. Reparemos sobre este 
aspecto que la ayuda posterior al hecho propia de la participación secundaria, 
debe ser en cumplimiento de una promesa previa al mismo. 
 Distinguimos la participación en este sentido de la participación necesaria 
o codelincuencia, referida a aquellos casos en que el tipo penal exige la 
intervención de dos o más sujetos activos: vgr. duelo, asociación ilícita, etc. 
 Participación: comprende a los cómplices e instigadores. 
Categorías: 
a) Partícipe primario. (cómplice) 
b) Partícipe secundario. (cómplice) 
c) Instigadores. 
La complicidad primaria se distingue de la secundaria valorando el aporte (art. 45 
del CP). 
Formas en que se materializa: 
a) En la complicidad primaria: auxilio o cooperación. Auxiliar es prestar una 
contribución no acordada y ocasional por iniciativa propia del auxiliador. 
Cooperar es concurrir a la delincuencia ajena mediante aportes acordados, 
anteriores o simultáneos a ella. 
b) La complicidad secundaria puede asumir la forma de ayuda o cooperación. 
Ayuda, en el sentido estricto del art. 46 CP es la prestada después del hecho, pero 
acordada previamente. Esta característica la diferencia del encubrimiento, en el 
cual no existe promesa previa. El encubrimiento es tratado legislativamente como 
un delito autónomo (art. 277 del CP) en el capítulo correspondiente a los delitos 
contra la administración de justicia. 
 
Principios comunes a la participación: 
1) Debe tratarse del mismo hecho (convergencia objetiva): Es necesario que el 
concurso de contribuciones se haga respecto del mismo hecho (convergencia 
objetiva). Este hecho común puede ser consumado o tentado. 
Por consiguiente, es punible la participación en una tentativa (ser partícipe de un 
delito en grado de tentativa): Si el delito no se consuma, pero el partícipe ha 
realizado ya los actos de participación, responde por los mismos en la medida de 
la punibilidad correspondiente a la tentativa. Es esta la solución dada por el art. 
47 último párrafo del Código Penal “Si el hecho no se consumase, la pena del 
cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del 
título de la tentativa”. 
Pero no es punible la tentativa de participación: Aquellos casos en que el 
pretendido partícipe no alcanzó a efectuar los actos en que iba a consistir su 
participación. Ello no representa aporte a ningún delito, no hay participación si 
esta no ha sido eficaz Igualmente no existe participación cuando se intenta 
contribuir sobre un hecho que ya ha sido realizado. 
Tampoco es punible la participación en los actos preparatorios. 
2) Convergencia intencional (convergencia subjetiva): Las voluntades deben 
concurrir respecto del mismo hecho; es decir los partícipes deben orientar su 
voluntad hacia un único hecho. 
3) Accesoriedad: La participación es accesoria. No existe complicidad sin autoría. 
La actividad del partícipe es una contribución al hecho del autor. 
La accesoriedad es un rasgo distintivo de la participación, lo cual supone 
dependencia del hecho del partícipe respecto del hecho del autor o de los autores. 
Esta característica ha sido puesta en tela de juicio por alguna parte de la doctrina 
actual, propiciando el camino hacia un concepto no accesorio de la participación 
criminal (v. Castro, Julio C.; RDP Rubinzal Culzoni Editores; 2005-1, p. 279), 
citando como ejemplos los arts. 83, 99, 209, 212, 227 bis, 234 277, 281, 293, 
301 del Código Penal. 
 En relación a la dependencia de la responsabilidad de los partícipes 
respecto del autor (accesoriedad cualitativa), se han formulado diversas teorías: 
a. Accesoriedad mínima: Requiere que el hecho principal sea típico; 
b. Accesoriedad limitada: requiere que el hecho principal sea típico y antijurídico 
(teoría más aceptada) 
c. Accesoriedad extrema: requiere que el hecho principal sea típico antijurídico y 
culpable; 
d. Hiperaccesoriedad: va más lejos y exige que además, las circunstancias 
personales agravantes y atenuantes del autor se comuniquen beneficiando o 
agravando la situación del partícipe. 
 En nuestro derecho penal merced al principio de individualidad de la 
culpabilidad, es de aplicación la teoría de la accesoriedad limitada (DONNA, 
Edgardo; “La autoría y la participación criminal”, RCE, p. 98). 
 Se puede participar en los delitos de acción o en los de omisión (vgr. quien 
tiene el deber de actuar para no delinquir, puede ser instigado o ayudado a no 
hacerlo). 
 
Participación y culpabilidad: 
- No se admite la posibilidad de participar culposamente en un delito doloso. 
- Problemática de los delitos culposos: Existen sobre el particular posturas 
opuestas. Hay quienes afirman que no puede existir participación en delitos 
culposos. No es posible hablar de convergencia intencional cuando el autor de un 
delito culposo no persigue o quiere el resultado (ZAFFARONI). 
En cambio, otros consideran posible un aporte doloso (participación) en un delito 
culposo. 
NUÑEZ sostiene que en el delito culposo no es verdad que el autor no quiera algo. 
Puede no querer el resultado, pero sí quiere violar el deber de cuidado que le 
incumbe. En ese querer puede converger intencional y objetivamente con el 
partícipe. 
En este sentido cabe citar: “tanto participa en el delito el que se unió a otro para 
cometerlo, como el que se unió a otro para realizar la conducta culposa que causó el 
delito. Sería el caso de dos automovilistas que convienen realizar una competencia 
no autorizada y en zona urbana. Produciendo un resultado ilegal y culposo, poco 
importará cuál de los dos conductores lo produjo materialmente, puesto que ambos, 
desoyendo los dictados del deber objetivo de cuidado, y prestándose mutuamente 
aliento o afán competitivo, llegaron directamente a la producción del acontecimiento 
dañoso” (Cámara Penal de Rosario, Sala I, J, 63-211, citado por Breglia Arias & 
Gauna, Tomo 1, p. 429 
Partícipe primario: (art. 45 del CP) Quien presta al autor un auxilio o 
cooperación sin los cuales el hecho no hubiese podido cometerse. 
Partícipe secundario: (art. 46) Quien coopera de cualquier otro modo a (“a” y no 
“en”) la ejecución del hecho o presta una ayuda posterior cumpliendo promesas 
anteriores al mismo. 
Instigador o inductor: (art. 45 parte final) Es instigador aquel que determina 
directamente a otro a cometer un delito particular. Son requisitos: 
a) Que exista una participación psíquica del agente instigador, tendiente a que el 
autor ejecute el delito. 
b) Como resultado de ello, que el autor haya sido determinado a cometer el 
hecho. Ello importa la posibilidad que el autor haya podido querer voluntaria y 
libremente el mismo hecho, con lo cual quedan fuera de la instigación los 
inimputables o inculpables (los que como ya dijéramos pueden, eventualmente, 
ser utilizados de forma instrumental en supuestos de autoría mediata). Al decir 
de NUÑEZ, la determinación del autor por el instigador supone la cooperación 
consciente,voluntaria y libre de ambos 
c) La determinación debe ser directa: el instigador debe dirigirse particularmente 
al instigado, no es menester que se trate de una relación personal, por cuanto 
puede hacerlo mediante terceros o por otros medios mecánicos o electrónicos que 
no impliquen relación personal. 
 La instigación, como todos los casos de participación se rige por el principio de 
exterioridad: es decir solo es punible si el hecho se consuma, o por lo menos 
alcanza grado de tentativa. 
 El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe exceso cuando el 
delito cometido por el instigado o la calificante en que ha incurrido, no estuvo en 
la intención del instigador, ni a su respecto se le puede imputar dolo eventual. 
 Debemos remarcar que en la parte especial encontramos las figuras de 
instigación: 
Art. 99 inc. 1 instigación al duelo (punible aunque el duelo no se realice. 
Art. 99 inc. 2, agravado por el resultado (muerte o lesiones graves o gravísimas) 
Art. 209 instigación a cometer delitos. Se castiga a quien instigare públicamente 
a cometer un delito determinado, por la sola instigación; es decir no es necesario 
que el delito se consume o que alcance grado de tentativa. 
 
Exceso del autor (art. 47): 
“Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de 
complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por 
el autor, la pena aplicable al cómplice será en razón del hecho que prometió 
ejecutar”. 
Quienes toman parte o colaboran con su acción en la comisión de un delito, 
responden en principio por todas sus consecuencias. Sin embargo, esta regla 
encuentra su límite en el principio de individualidad de la culpabilidad. La regla 
no hay pena sin culpa supone que nadie puede ser penado a título de dolo por 
aquello que no ha hecho, no ha querido o no ha previsto como posible, con lo que 
el partícipe no responde por el exceso en la conducta del autor. 
 
Comunicabilidad de las circunstancias personales: (art. 48 del CP): 
Las circunstancias personales cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad 
solo tendrán influencia respecto al autor o cómplice que correspondan. Es decir 
en ningún caso se comunican o favorecen a los partícipes que no las reúnen. 
Las que agraven la penalidad tampoco se comunican, excepto que sean conocidas 
por el partícipe. 
Por ejemplo: el partícipe que conoce que el autor cometerá un homicidio agravado 
por el vínculo, quien a su vez, también conoce el vínculo que califica la figura (art. 
80 inc. 1 CP). 
 
Punibilidad: 
Los coautores, partícipes primarios e instigadores tienen la pena correspondiente 
al delito (art. 45 CP). 
Los partícipes secundarios serán reprimidos con la pena correspondiente al 
delito, disminuida de un tercio a la mitad (art. 46 CP). 
Si la pena fuese reclusión perpetua se aplicará reclusión de 15 a 20 años. Si 
fuese prisión perpetua, se aplicará prisión de 10 a 15 años. 
 
Art. 49 Delito de la prensa. Limitación de responsabilidad. 
Se trata de una excepción a los principios comunes de la participación. Se trata 
de una disposición complementaria del art. 14 de la CN (el cual garantiza a todos 
los habitantes del país publicar sus ideas por la prensa sin censura previa). 
 
Distinción entre autor y partícipe: Quién es autor? 
1. Teoría unitaria: Esta teoría no hace distinción entre los diversos sujetos 
intervinientes en un delito, considerando a todos quienes hagan una contribución 
causal en calidad de autores, con independencia de la importancia que tal 
colaboración haya tenido. 
Esta posición encuentra sustento en la teoría de la equivalencia de las 
condiciones formuladas por von Buri , para quien todas las condiciones de un 
resultado son equivalentes y cada una de ellas debe considerarse causa del 
mismo. 
Desde otra perspectiva, considera al delito como obra común de todos los 
intervinientes, castigando a por igual. 
Esta teoría es inaplicable en nuestro sistema, que expresamente en los arts. 45 y 
46 del Código Penal distinguen diversas categorías. 
2. Teoría subjetiva: La distinción entre autor y partícipe ha de encontrarse en la 
faz subjetiva: autor es quien actúa con animus autoris –quiere el hecho como 
propio- y partícipe es quien actúa con animus socii, quiere el hecho como ajeno. 
En la jurisprudencia del RGTt se reconocen bajo esta orientación, el caso de la 
“bañera” y el caso Statschinski (DONNA, op. cit. p. 20). 
3. Teoría formal objetiva: Es autor quien ejecuta personalmente, sea total o 
parcialmente, la acción típica descripta en el tipo penal. Cualquier aporte, previo 
o simultáneo, es considerado participación. 
4. La teoría del dominio del hecho, seguida por la mayor parte de la doctrina 
nacional y extranjera, es la que ha determinado la diferencia puntual entre 
autores y partícipes. Considerados los primeros como aquellos que tienen la 
decisión final sobre el curso causal del hecho –interrumpir, desviar, hacer cesar, 
suspender, etc-, por definición residual los partícipes en sentido estricto 
(instigador y cómplices) son los sujetos que intervienen en el suceso careciendo 
de tal dominio –tal el criterio adoptado en la resolución comentada, en base a la 
teoría desarrollada por Claus Roxin y de reconocidos autores alemanes-. 
 
Carácter accesorio de la participación delictiva: 
Debe recordarse también el carácter accesorio de la participación delictiva, y los 
presupuestos que debe reunir el hecho principal para que pueda considerarse la 
intervención de otros agentes como partícipes. En este sentido, dos son las 
exigencias planteadas, siempre de acuerdo a la postura mayoritaria, para hacer 
responsable al partícipe: 
1) que el hecho del autor haya alcanzado el estadio de la tentativa, esto es, en el 
iter criminis o camino delictivo, haya comienzo de ejecución del hecho principal 
por parte del autor (accesoriedad externa o cuantitativa), y 
2) que el hecho principal haya completado los dos primeros estamentos de la 
estructura del delito, es decir, que sea una acción típica y antijurídica 
(accesoriedad interna o cualitativa). 
3) Asimismo, y para delimitar los aspectos generales, corresponde señalar que 
tanto el autor como el partícipe deben actuar con dolo, este último debe realizar 
su aporte en forma dolosa. El conocimiento y la voluntad del partícipe deben 
dirigirse a la producción de la consumación del hecho típico principal de manera 
que siempre deberá hablarse de un dolo en referencia a un tipo penal 
determinado. La doctrina ha admitido que es suficiente el dolo eventual. 
 
Diferencia entre cómplices primarios y secundarios. Postura doctrinaria 
Entre los autores nacionales, NUÑEZ fija el concepto de cómplice primario en el 
valor del aporte. 
Éste debe ser necesario, pero no en el sentido de una conditio sine qua non de la 
posibilidad de delinquir, pues no es necesario que sin tal auxilio o cooperación el 
delito no hubiera podido cometerse de ninguna manera; y con la opinión de 
Pacheco completa la definición sosteniendo que “es necesario que el acto sea tan 
indispensable que esté tan ligado con el segundo (el delito), que sin él no se 
hubiera verificado el delito cual se verificó”. 
Funda este criterio diferenciador en la eficiencia del auxilio o cooperación en la 
estructura concreta del delito cometido, para remarcar luego que la eficiencia se 
dará siempre que la supresión hipotética del aporte se traduzca en una variación 
de la ejecución del hecho. 
También delimita el momento en que debe realizarse esta participación: sólo 
puede ser anterior a simultánea al hecho, ya que el auxilio o cooperación, por su 
eficiencia causal, puede apreciarse penalmente sin necesidad de connivencia del 
agente con los otros participantes, con arreglo al artículo 45 del Código Penal “no 
hay complicidad necesaria por ayuda prestada con posterioridad al hechoen 
virtud de promesa anterior”. 
Por su parte, SOLER basa el juicio de distinción entre cómplice primario y 
secundario en el aspecto objetivo del aporte. Explica que la ley se sirve del 
procedimiento hipotético de eliminación, consistente en verificar si el hecho se 
habría podido cometer suponiendo inexistente esa contribución, y agrega que el 
juicio a formularse no es de naturaleza absolutamente mental e hipotético de 
eliminación, sino que ha de contar en el examen con las posibilidades que el 
autor en concreto tenía, concluyendo que la estimación de la calidad de ese 
aporte dependerá de su naturaleza imprescindible para los autores. 
CREUS remarca en cuanto al momento del aporte, que el cómplice primario 
puede brindar su ayuda en la etapa preparatoria como en la ejecutiva del suceso, 
en su transcurso, sin dejar por ello de ser cómplice en tanto su comportamiento 
constituye su aporte “externo” a la acción típica. Refiere que una cosa es tomar 
parte en la ejecución –actividad propia del autor o coautor- y otra es intervenir en 
le ejecución –actividad del cómplice-. 
ZAFFARONI reduce la participación primaria a los casos en que el cómplice hace 
su aporte necesario para la ejecución del plan concreto del autor siempre que no 
pueda ser autor por tratarse de un delito propio o especial o de un delito de 
propia mano, o cuando el aporte fue realizado en la etapa preparatoria. Tal 
solución responde al principio del dominio del hecho. 
FIERRO sostiene que la complicidad primaria es aquella “que revista una 
importancia tal que, sin ella, el delito no puede llevarse a cabo o al menos en la 
forma concreta que se lo cometió”. 
DONNA considera que la diferencia entre ambos cómplices se centra en la 
intensidad objetiva del aporte, y remarca que la cooperación del partícipe puede 
producirse tanto en la faz preparatoria como ejecutiva del delito, recurriendo a la 
teoría de los bienes escasos desarrollada por GIMBERNAT ORDEIG como 
parámetro de la distinción. El autor citado afirma que una interpretación en 
sentido abstracto llevaría a que el juez, ante la imposibilidad de determinar con 
seguridad qué es lo que habría sucedido sin la conducta delictiva, tendrá que 
subsumir todos los comportamientos en complicidad no necesaria, lo cual, en 
definitiva, se contrapone con la voluntad objetiva de la ley –tal el caso del 
ordenamiento jurídico argentino-. Tres son los principios de los que parte 
GIMBERNAT ORDEIG para sustentar su tesis: “a) Cualquier solución viable tiene 
que prescindir de la cuestión de qué es lo que habría sucedido sin la actividad del 
sujeto; b)está fuera de duda que la ley –se aplica esto al artículo 45- hace 
referencia a una actividad de especial importancia para el resultado, razón por la 
cual el Código Penal otorga a la cooperación necesaria una pena mayor a la 
impuesta al partícipe secundario, cuya conducta no es demasiado importante 
para la consecución del resultado delictivo. Pero, ¿qué quiere decir contribución 
de especial importancia? ¿Lo es entregar la pistola o el puñal o indicar la 
dirección de un sujeto dispuesto a practicar el aborto? C) El lenguaje de la ley 
coincide con el lenguaje corriente: en la conversación de cada día también 
hablamos de prestaciones o de cosas sin las cuales no habríamos podido hacer 
esto o aquello. Y hablamos de ello ignorando cuál es el curso que habrían seguido 
los acontecimientos si no hubiéramos podido disponer de esas cosas”. 
A la luz de tales principios, afirma DONNA que parecería que la idea del legislador 
es que si el partícipe coopera al delito con un objeto difícil del obtener, con uno 
del que el autor material no dispone (bien escaso), es cooperador necesario, 
prescindiendo de si, por azar o realizando un esfuerzo, el autor material hubiera 
podido –o no- obtener el bien que aquél le proporciona. Por el contrario, si lo que 
se entrega es algo que abunda, algo que cualquiera puede conseguir, entonces es 
cómplice secundario.