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LA PRESCRIPCION CONCURSAL. Un problema sin solución? Por Guillermo H.F. Garaguso. A) INTRODUCCION.- El propósito de este trabajo pretende brindar las bases para un modelo de interpretación de la problemática de la prescripción concursal introducida por el articulo 56 de la ley 24.522, realizando un análisis de la jurisprudencia elaborada desde la fecha de sanción de la L.C. y Q y los valiosisimos aportes doctrinarios que sobre el tema se han desarrollado. Para lograr dicha tarea se seguirán los siguientes puntos de análisis: 1) Realizar una presentación de “máximas” o “principios” extraídos de la jurisprudencia y doctrina; 2) Tratar de describir los problemas suscitados por la norma con la mayor precisión científica posible, desarrollar los argumentos utilizados para su análisis y expresar las reglas jurídicas utilizadas para solucionarlos; 3) Lograr, aunque mas no sea mínimamente, un consenso para la solución de los conflictos que genera la interpretación de este nobel instituto, con el propósito de construir y no destruir las normas jurídicas que nos rigen. Como muy bien lo señala Lorenzetti1 la tarea del jurista en esta hora es tratar de ayudar a la construcción de un consenso que pueda ser la base de la democracia republicana y del estado de derecho. Consenso no quiere decir uniformidad, o ausencia de divergencias, sino un lenguaje común para entender los problemas y la posibilidad de que las diferencias sean solucionables. B) MAXIMAS O PRINCIPIOS.- 1.- El instituto de la prescripción concursal se encuentra ubicado metodologicamente en forma incorrecta en la norma del art.56, puesto que ha sido tratado conjuntamente con los efectos del acuerdo homologado. En tal sentido se expresan la gran mayoría de la doctrina2. 2.- Si bien un amplio sector de la doctrina3 hubiera preferido que se regulara un plazo de caducidad, el texto legal actual resulta contundente, sin dejar lugar a dudas que se trata 1 Lorenzetti Ricardo L., Contratos en la emergencia económica. Pesificacion. Obligaciones en mora. Un modelo de interpretación, L.L. 2002-F, pag.1086 2 Junyent Bas Francisco y Molina Sandoval Carlos A., Verificación tardía: Prescripción, Rol de la sindicatura y otras cuestiones conexas en la ley 24.522. Ponencia presenta en el IV Congreso de Derecho Concursal y II Iberoamericano de la Insolvencia celebrado en La Cumbre del 12 al 14 de Octubre de 2000, T. III, pag.211 y s.s.; 3 Barreiro Marcelo Gustavo y Lorente Javier Armando, en ponencia presentada en el XXX Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de los Colegios de Abogados de la Pcia. de Buenos Aires, Mar del Plata 25 y 26 de Noviembre de 1999, pag. 150 y E.D. del 8/2/2000 “Disgresiones sobre la prescripción concursal (art.56 LCQ); Garaguso Horacio y Garaguso Guillermo Horacio F., “Otra vez sobre la prescripción verificatoria”, Ponencia presenta en el IV Congreso de Derecho Concursal y II Iberoamericano de la Insolvencia celebrado en La Cumbre del 12 al 14 de Octubre de 2000, T. III, pag.225 y s.s.; de un termino de PRESCRIPCION LIBERTORIA4. En tal sentido La CNCom, Sala D, in re Scioli S.A. s/ conc. Prev. s/ inc. de verificación promovido por el Gobierno de la ciudad de Buenos Aires, Septiembre 21 de 19995, sostuvo claramente que “...mas allá de lo que en la doctrina puede discutirse respecto de la naturaleza jurídica del plazo del art.56 de la LCQ, lo cierto es que el texto positivo de la ley lo presenta como un plazo de prescripción de modo que a esa caracterización legal debe estarse...”. Idénticos criterios adoptan las Salas A6; B7; E8 de la Cámara Nacional de Comercio de la Capital Federal, la Cámara Civil y Comercial de Mendoza9- 3.- El instituto de la prescripción concursal resulta plenamente aplicable en el Concurso Preventivo, generando un sin numero de dudas respecto de su aplicación en los procedimientos falenciales (quiebras directas e indirectas y frente a la conversión de la quiebra). 4.- La prescripción concursal contenida en la norma puede ser declarada a petición de parte. Genera algunas dudas el tema acerca de la declaración oficiosa por el juez10, como así también la cuestión si el Sindico puede plantear la prescripción, encontrando en nuestra jurisprudencia una tendencia mayoritaria a negarle tal legitimación11 y algún fallo que admite esta posibilidad. 5.- Resulta pacifica la posición doctrinaria y jurisprudencial de admitir el planteamiento de la prescripción concursal únicamente en los tramites de la verificación tardía (art.56 LCQ) por incidente o acción individual luego de concluido el concurso preventivo, generando múltiples conflictos el planteamiento durante la etapa de la verificación tempestiva ante la Sindicatura (arts. 32 y s.s. y 88 L.C. y Q.), y la verificación incidental prevista para la quiebra (art.202). 6.- El termino fijado por la norma para que opere la prescripción concursal es el de 2 anos contados a partir de la presentación en concurso preventivo o el menor que corresponda a la naturaleza de la acción. En tal sentido existe numerosa doctrina que propugna de lege ferenda una modificación en la fecha inicial del computo del plazo prescriptivo12, y algún fallo también sostiene esta posición.- 4 En tal sentido se expresan Cruset Jose Maria, Junyent Bas Francisco, Molina Sandoval Carlos A., entre otros autores. 5 Revista Jurídica El Derecho, 02/02/2000.- 6 In re “T.A.T.A S.A. s/concurso preventivo. Incidente de verificación de créditos por Bartolo Casas Ricardo”, 31/5/2001. 7 In re “Antonio Savini Raggio S.A. s/concurso preventivo. Inc. de verificación de crédito por G.C.B.A.”, 23/5/2000; “Orandi y Massera S.A. s/concurso preventivo. Inc. de verificación por José Mucdaz Perez”. 8 In re “El Hogar Obrero s/verificación por G.C.B.A.”, 17/4/2001. 9 In re “Martinelli Luis Pascual y otra s/ concurso preventivo”, 24/11/98.- 10 Fallo inédito citado por los Dres. Graziabile y Ramos “Prescripción concursal y quiebra” Breves Notas; Sala II de la Excma. Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca in re “Dialuce Raimundo y otra s/ concurso preventivo hoy su quiebra”. En contra de dicha posición se expresa Javier Lorente, Ley de Concursos y Quiebras, T.1, Ediciones Gowa, Pag. 603. 11 In re “Lazzatti Carlos A. y otro s/ Incidente de verificación tardía en autos Picado de Genaisir, María Luisa S. s/Quiebra”, CCCBB, Sala I. 12 Junyent Bas y Molina Sandoval propone que el plazo comience a partir de la sentencia de apertura. 7.- Tratándose de un termino de prescripción el mismo podrá ser suspendido e interrumpido por distintas causales.- 8.- La demanda deducida con posterioridad a la presentación de concurso preventivo, aunque sea ante juez incompetente por efecto del fuero de atracción, resulta interruptiva de la prescripción concursal 9.- La prescripción concursal opera con relación a cualquier clase de créditos13 (quirografarios y privilegiados), no existiendo créditos exceptuados de la aplicación del presente instituto. C) PROBLEMAS QUE GENERA EL INSTITUTO.- 1.- CADUCIDAD VS. PRESCRIPCION.- La mayoría de la doctrina nacional ha interpretado y coincidido que deben aplicarse los principios y soluciones relativos al instituto de la prescripción, puesto que la ley claramente se refiere a un plazo de esta naturaleza. Teniendo especialmente en cuenta que se trata de un supuesto de PRESCRIPCION LIBERATORIA, el plazo de 2 anos fijados por la norma del art.56 L.C. y Q. –o el menor que pudiere corresponder al derecho- puede ser objeto de suspensión (art.3966 C.Civil); de interrupción (arts.3986 y 3987 del Código Civil); del plazo de gracia contenido en el art.3980 del C.Civil y aun la posibilidad de renunciar a los “efectos” que la misma pueda producir (art. 868 C.Civil). Por tal motivo gran parte de la doctrina nacional de “lege ferenda” propone o hubiese preferido la fijación de un plazode CADUCIDAD, por sus evidentes ventajas sobre el instituto de la prescripción establecido por la norma. La finalidad de reglar un plazo de caducidad, se encuentra dirigida a determinar de forma rápida, clara e inamovible el PASIVO CONCURSAL, para todos los sujetos interesados en la resolución de la litis concursal –deudor, acreedores, terceros interesados- y no estar, como sucede hoy con la actual regulación, sujetos a la naturaleza esencialmente dinámica de la prescripción, sometida a incontables alternativas. Como muy bien lo destaca Conil Paz14 “...A las complacencias de la prescripción se antepone la perentoria rudeza de la caducidad”. Si bien algunos autores se han manifestado en forma favorable a la aplicación de los principios que general en materia de prescripción aporta el Código Civil, no podemos dejar de lado que es el propio ordenamiento concursal el que a su vez fija limites en su 13 Cciv. y Com., Mendoza, 24/11/98 in re “Martinelli Luis Pascual y otra s/concurso preventivo”, publicado en la Revista de Sociedades y Concursos Nro.1 Meses de Noviembre/Diciembre de 1999, Editorial Ad-Hoc, Pag. 158; C.Nac. Apel. En lo Contencioso Administrativo, Sala I, 7/12/99 in re “Zanella San Luis SAIC”, publicado en el Periódico Económico Tributario, 26/6/2000, Pags. 1 a 5. Sostienen dicha posición Oscar A. Martinez y Edgardo D. Truffat, “Contrapunto con la prescripción de las obligaciones tributarias en el concurso preventivo”, Periódico Económico Tributario, L.L. 11/07/2000, donde los autores sostuvieron que la prescripción concursal desplazaba a los plazos prescriptivos de la ley 11.683. 14 Alberto Conil Paz, “Caducidad o prescripción”, Revista Jurídica El Derecho 2/2/2000. aplicación. En efecto, y como muy bien destaca Alegria15 citando a Truffat debería concluirse que la prescripción concursal solo se integra con la normativa general en tanto y en cuanto esta no afecte principios de orden publico concursal. La prescripción concursal responde a principios del propio régimen concursal y solo en forma supletoria y en tanto no afecten el orden publico establecido por dicho cuerpo normativo resultaran de aplicación los principios generales contenidos en otras disposiciones legales. Estas conclusiones encuentran sustento normativo expreso en la norma del art.159 de la ley 24.522. La jurisprudencia ha ido delineando los supuestos en los cuales se ha admitido la suspensión o la interrupción del plazo previsto en la norma. Las salas de la Cámara Nacional de Comercio de la Capital Federal han admitido casi unánimemente la suspensión de la prescripción cuando se constituya en mora al deudor, efectuada en forma autentica, por una sola vez, y por el plazo de un ano o el menor termino que pudiera corresponder a la prescripción de la acción. También la intimación administrativa de pago de gravámenes produce la suspensión por un ano de la prescripción, tal como lo establece la ley 19.489. En materia de interrupción, son distintos los motivos o fundamentos admitidos por nuestros tribunales para su aplicación: 1.- En caso que se haya admitido la continuación de la causa laboral en la sede respectiva, debiendo computarse el plazo bienal desde la fecha del pronunciamiento firme dictado en ese proceso16, hipótesis por cierto inviable a la luz de la regla del art.132 L.C.. 2.- La demanda impetrando la declaración de quiebra importa la interrupción del curso de la prescripción. Dicha interrupción se extiende hasta que el peticionario de la quiebra se anoticia de la resolución por la cual se declaro concluido el aludido pedido de quiebra.17 En contra se ha expedido la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata18. 3.- Cuando el concursado ha admitido ciertos créditos en un incidente de revisión cuyo tramite ha caducado por perencion de instancia. 4.- También se ha admitido que aun habiendo transcurrido el plazo del art.56, el reconocimiento del crédito por el deudor que hace una oferta de pago a su acreedor, importa la interrupción en el sentido del art.3986 segunda parte del Código Civil.19 En contra se ha pronunciado la C.S.J.N. por aplicación de los arts. 3963 y 4017.20 15 Hector Alegria, “La llamada prescripción concursal (art.56, 6 párrafo, ley 24.522)”, Suplemento especial revista La Ley 16 CNCom., Sala E, 19/7/2000 in re “Leale Diego A. y otros s/ inc. de verif. En Colpa S.A.” 17 CNCom., Sala E, 15/9/1989 in re “ Fossatti Juan c/ Curotto y Cia. S.A.” 18 Fallo inédito “Banco de la Nación Argentina c/ Marítima Integrada de Armadores S.A. s/ cobro de pesos”. En el caso se tuvo por operada la prescripción liberatoria considerando que la sentencia de quiebra no importa demanda en el sentido técnico del Código Civil a los fines de interrumpir la prescripción. 19 CNCom., Sala E, 14/5/1999 in re “El Hogar Obrero s/ inc. de verif. Por Rosemberg Ricardo y otro”; CNCom., Sala E, 20/6/1996 in re “Di Donato S.A.C.C.I. c/ Di Donato Emilio y otros s/ sumario” 20 C.S.J.N. in re “Samuel Gutnisky S.A. v. Estado Nacional SOMISA, 7/3/2000 publicado en Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, 2001-IV Fascículo 12, Pag. 51 a 54 comentado por el Dr. Luis Moisset de Espanes en pags. 54 a 58. 5.- Iniciada una acción hipotecaria en la que se pretende el reconocimiento y verificación del crédito en sede concursal, ese acto importa una interrupción de la prescripción y no hace aplicable la prescripción de dos anos del art.56.21 6.- Debe sostenerse que el plazo de prescripción puede ser interrumpido validamente por conductas activas del acreedor que demuestren su voluntad de ejercer el derecho que le pertenece e iniciar la acción judicial tendiente a su cobro.22 7.- El reconocimiento de la deuda efectuado por la fallida en un determinado expediente judicial, es susceptible de interrumpir el curso de la prescripción en los términos del art.3989 del Código Civil.23 En contra se ha pronunciado la C.S.J.N. y el Dr. Moisett de Espanes.24 8.- Al mediar reclamos administrativos por parte de acreedores laborales y en virtud de lo previsto por el art.257 de la ley 20.744, se admitió la interrupción del plazo prescriptivo por un lapso de seis meses.25 En contra C.S.J.N.26 9.- La prosecución del proceso laboral en violación al art.21 inc.1 de la ley 24.522 tiene eficacia interruptiva de la prescripción verificatoria.27 En contra de dicha postura se alzan los Dres. Barreiro y Lorente28 donde expresamente dicen “....no puede otorgársele consecuencias jurídicas a los actos procesales cumplidos en la sede incompetente por efecto del fuero de atracción concursal...los tramites y/o los actos procesales que en su consecuencia deriven, no pueden tener consecuencia jurídica alguna en el proceso concursal, es decir, no pueden servir ni como interruptivos de un eventual plazo prescriptivo que hubiere transcurrido ni ser considerados títulos para una eventual verificación; por ultimo, aun cuando existiere un juicio tramitado por parte de un acreedor contra el deudor concursado en sede incompetente y aun cuando en el mismo se hubiere obtenido sentencia durante el plazo prescriptivo que prevé el art.56 de la ley concursal, este deberá considerarse cumplido sin tomar como invalidante de tal conclusión aquel pleito...” 2.- COMPUTO DEL PLAZO.- Siguiendo la línea argumental desarrollada por los Dres. Junyent Bas y Molina Sandoval29 “...El arranque del curso de estos 2 anos de “prescripción abreviada” –fecha de presentación en concurso- es complejo en los que hubiera transcurrido un lapso considerable entre dicha fecha y la efectiva apertura y publicidad del concurso. La 21 CNCom., Sala C, 28/4/2000 in re “Macona S.A. s/conc. Prev s/ inc. de prescripción del crédito hipotecario a favor de Guillermo J.H. Cantero promovido por la concursada”. 22 CSJN, in re “Cornes Guillermo J.J. c/ Masuh S.A.” 23 CNCom., Sala B, 15/3/2002 in re “Galve Norma B. s/conc. Prev.s/ inc. de verif. Promovido por Matrajt Ernesto” 24 Ob. cit. nota 20. 25 CNCom., Sala B, 30/3/2001 in re “Lawn Care S.A. s/ conc. Prev. s/ inc. de verif. Por Bugiolachio J. y otros” 26 Ob. cit. nota 20. 27 CNCom., Sala A, 23/11/1998 in re “Establecimientos Miron S.A. s/ conc. Prev. s/ inc. de pronto pago por Acosta Juan Eduardo”; CNCom., Sala C, 16/6/1998 in re “Imar Metalurgica Argentina S.A. s/ quiebra s. inc. de verif. de crédito por D.N.R.P.” 28 Marcelo Gustavo Barreiro y Javier Armando Lorente, “Disgresiones sobre la prescripción concursal (art.56, LCQ), Revista Jurídica El Derecho 8/2/2000. 29 Ponencia presentada al IV Congreso Nacional de Derecho Concursal “Verificación tardía: prescripción, rol de la sindicatura y otras cuestiones conexas en la ley 24.522”, pag.216 y s.s. solución establecida por la ley no es la mejor...”. Ejemplos para graficar la situación ante dicha sobran, con solo mencionar el caso de rechazo de apertura de concurso preventivo apelado o bien el planteo de cuestiones de competencia, son una simple muestra que lo que indicaron los autores precitados no es simplemente un planteo de laboratorio. La doctrina con relación a esta problemática se ha dividido en cuatro corrientes: 1.- Fecha de presentación (legal): En dicha postura se enrolan quienes aplican taxativamente y sin excepciones el régimen legal vigente que establece que el computo del plazo para que opere la prescripción concursal deberá correr desde la fecha de presentación del concurso preventivo. 2.- Sentencia de apertura: Hay un gran sector de la doctrina que critica el “dies ad quem” fijado por la norma, y de lege ferenda proponen que el computo del plazo prescriptivo se compute desde la sentencia de apertura del concurso preventivo del art.14 L.C.30 Sustentan esta posición en la norma expresa del art.3980 del Código Civil que se refiere a la imposibilidad de obrar y de la consecuente facultad de iniciar la acción dentro de los tres meses de cesada esa imposibilidad, si transcurren los 2 anos –o el plazo menor- entre la presentación y la sentencia de apertura del concurso preventivo. 3.- Ultima publicación de edictos31: Hay quien sostiene que debería ser a partir de dicho estadio procesal que comenzaría a correr el plazo prescriptivo contenido en la norma del art.56 LCyQ, atento a que los acreedores se encuentran imposibilitados por desconocimiento de ejercer sus derechos en el concurso de su deudor. Encuentra sustento dicha postura también en la norma del art.3980 del Código Civil y su nota “contra non valenti agere no currit prescriptio” 4.- Sentencia de homologación32: Siguiendo al anteproyecto del ministerio de Justicia 89/97, el Dr. Alegria sostiene que el plazo de prescripción verificatoria debería computarse a partir de la homologación del acuerdo, y que en caso de frustración del concurso preventivo el plazo transcurrido desde la presentación no tendría ningún efecto ni valor33. Mas aun, esta posición viene siendo sostenida por prestigiosos magistrados34 los cuales sostienen que cualquiera sea el tiempo que hubiere pasado desde la homologación del acuerdo o desde la presentación del concurso, no podría declararse la prescripción del art.56 si a la fecha de la sentencia el deudor había ciado en quiebra.- Lo que olvidan estos prestigiosos autores y juristas que sostienen esta posición, es que no puede analizarse el instituto aisladamente, y que la ley de concursos 24.522 con sus reformas no tiene un sistema que permita llegar a esa conclusiones, razón por la cual el argumento de la ubicación de la norma del art.56 L.C., choca con la interpretación armónica de la ley que no puede dejar de lado los efectos propios que produce la 30 Junyent Bas; Molina Sandoval; Garaguso H.; Rivera; Roitman; Vitolo; Roullion; Truffat entre otros. 31 José María Crusset en ponencia presentada al XXXII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires celebrado en el Partido de La Costa, 30/11 y 1/12 de 2000, pags 162/164.- 32 Hector Alegria, ob cit. 15.- 33 En idéntico sentido se expresa el Dr. Pedro J. Figueroa Casas al decir que la prescripción de dos anos es únicamente aplicable para el concurso preventivo exitoso, es decir, para el que no resulta frustrado por el desistimiento o la quiebra indirecta, Ponencia presentada al III Congreso Nacional de Derecho Concursal, Mar del Plata, 1997, Editorial Ad-Hoc, T.I, Pag.206; Javier Lorente citando al Dr. Roullion “Ley de Concursos y quiebras”, T.I, Editorial Gowa, 2000. 34 Dra. Kemelmajer de Carlucci (S.C.M) in re “Cristalerías de Cuyo S.A. s/ conc. prev. s/ inc. verif. tardía por Vazquez Armando R. y otros”, 12/04/2002, en Suplemento de Concursos y Quiebras, Buenos Aires, 9 de Septiembre de 2002, pag. 56. presentación y apertura del concurso preventivo. Para muestras sobran ejemplos, el periodo de sospecha fijado en el supuesto de quiebra indirecta se determina desde la fecha de presentación del concurso y no desde el decreto de quiebra, razón esta que abona la postura antes expuesta y da por tierra el argumento de restarle validez a los efectos operados durante la vigencia del concurso preventivo. Este criterio que parece estar afirmándose, resulta peligroso y violatorio del texto legal vigente. 3.- CREDITOS A LOS QUE SE APLICA.- Se discute en doctrina cual es el alcance del instituto con relación a la naturaleza del crédito, encontrando quienes sostienen que la aplicación de la prescripción verificatoria debe limitarse a los créditos comprendidos en el acuerdo35. La Dra. Garcia -citando jurisprudencia en su apoyo36-, y basándose en una interpretación sistemática de la norma, entiende que únicamente resulta aplicable a los créditos incluidos en el acuerdo. La justificación de su conclusión se basa principalmente en la ubicación metodológica del art.56 dentro del capitulo de efectos del acuerdo homologado, el cual se refiere a su aplicación a “todos los acreedores quirografarios” y a “los privilegiados” en la medida que hayan renunciado al privilegio. Los privilegiados, de no existir un acuerdo especial que los comprenda, quedan al margen del contenido y previsiones del acuerdo, del cual no forman ni formaran parte en el futuro. Y luego en el art.57 L.C. se establecen las consecuencias de la homologación para los acreedores privilegiados que no estuviesen comprendidos en el acuerdo”. Puede resumirse dicha posición en el sentido que el art.56 resulta aplicable a los acreedores que incluye el acuerdo y el art.57 a los excluidos por el mismo. Esta posición restrictiva, por si sola no puede sostenerse en nuestro sistema jurídico. Todos los acreedores resultan alcanzados por la eficacia del proceso y el proceso tiene entre sus efectos principales el de someter a todos los acreedores a un régimen uniforme tanto en punto a la exteriorización de sus derechos como para su ejercicio en el proceso concursal. La circunstancia que el proceso o el acuerdo se frustren no puede ser invocada para excluirlos los efectos que se producen con la demanda concursal preventiva acogida por la resolución del art.14. Sin perjuicio de lo expuesto ut-supra, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, con sustento en el principio de la concursalidad (arts.32 y 125 L.C.), que impone la carga verificatoria a todos los acreedores por causa o titulo anterior a la presentación del concurso preventivo –quirografarios y privilegiados-, no puede realizarse ningún tipo de distingo o excepción en la aplicación del plazo prescriptivo previsto por el art.56 ley 24.522. Con claridad meridiana lo expresaba el Dr. Mosso37al decir que: “...Simplemente, al disminuir y colocar el art.56 de la ley 24.522 un plazo único de prescripción a todos los 35 Mario Holand, “Prescripción de créditos privilegiados en el concurso preventivo”, Zeus, 3/4/2000; Silvana Mabel Garcia, Ponenciapresentada al IV Congreso Nacional de Derecho Concursal titulada “Prescripción abreviada concursal (art.56 L.C.Q): supuesto en los que no se aplica”, La Cumbre, 2000, Pag.235 y s.s.. 36 CCC Mendoza, 24/11/98 in re “Martinelli, Luis y otro s/ conc. prev”, Revista de Sociedades y Concursos Nro.1 nov./dic. 1999, pag.158; CNApel. Contencioso Adm. Fed., Sala I, 7/12/99 in re “Zanella San Luis SAIC”, Periódico Económico Tributario, 26/6/2000, pags. 1 a 5. 37 Del fallo de Primera Instancia del Dr. Guillermo Mosso, CCiv. y Com. Mendoza, 24/11/98 in re “Martinelli Luis Pascual y otra s/ concurso preventivo” créditos, no hay razón alguna para eliminar aquellos que gozan de una garantía real, pues se persigue evitar los denominados “pasivos ocultos” que conspiran con su actitud a la determinación del pasivo y consecuentemente dificultarían, de no haberse impuesto un plazo corto y general a la prescripción de todos los créditos, el salvataje de la empresa, una de las finalidades perseguidas por la nueva normativa concursal...Debe entenderse que el plazo acotado de prescripción del art.56 de la ley 24.522 no solo ha de ser aplicable a los acreedores quirografarios, sino que también el mismo ha de alcanzar el caso de los créditos privilegiados...”. Una problemática que suele plantearse bastante a menudo, es aquella tendiente a determinar cual será el procedimiento que el concursado podrá o deberá adoptar para liberar el gravamen real luego de transcurrido el plazo de prescripción de la norma del art.56. La Dra. Taccari de Santi38 expresa , siguiendo a Heredia, que seria por la acción meramente declarativa39, puesto que el juez no podría declarar de oficio la prescripción indicada (conf. art.3964 C.Civil).- 4.- APLICACIÓN DEL INSTITUTO EN LA QUIEBRA. La principal problemática que ha suscitado el instituto de la prescripción concursal contenido en el art.56 de la ley 24.522, es si el plazo allí previsto resulta aplicable ante el estado falencial originario o sobreviniente a un concurso preventivo. En efecto, si bien la mayoría de la doctrina se inclina por la posición que veda tal posibilidad, existen otros tantos autores y jurisprudencia que sostienen la postura contraria. Posición negatoria40: Los principales argumentos esgrimidos por dicha postura pueden resumirse en los siguientes puntos: 1.-El art. 56 L.C. no puede aplicarse analógicamente a la quiebra, puesto que ha sido previsto exclusivamente para el concurso preventivo41. Al respecto los Dres. Graziabile y Ramos42 agregan que debido a la ubicación metodológica del instituto en el Titulo II, Capitulo V, Sección III –como un efecto del acuerdo homologado, junto con la novación-, la misma se resiste a su aplicación a las quiebras. Además puede argumentarse que tratándose de un medio de extinción de obligaciones, su interpretación debe ser restrictiva, con sustento expreso en la norma del art.3949 del Cod. Civil.43 2.- La norma del art.200 L.C. no prevé remisión expresa al art.56. 38 Raquel Taccari de Santi, Ponencia presentada al XXXIII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Azul-2001, Pag 176 y s.s. 39 Pablo Heredia, Tratado exegetico de derecho concursal, T.I, Pag. 273 y s.s. 40 Rivera; Roitman; Alegria; Graziabile; Maffia; Ramos; Ciminelli; Vitolo; Junyent Bas; Molina Sandoval; Garcia entre otros. 41 Voto del Dr. Venini in re “Fisco de la Provincia de Bs.As. c/ Ortega s/ quiebra s/ inc. de verificación tardía”, 15/6/2000; “Obra social Personal Rural y Estibadores de la República Argentina (OSPRERA) s/ inc. en autos: Clotilde B/ de Berhouet y otros s/ quiebra”, votos de los Dres. Ojea y Cespedes, 17/9/2000; Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario, Sala IV, 23/2/2001 in re “Schoijet Abraham c/ Establecimiento Mecánico Record S.R.L. s/ quiebra, LL Litoral, 2002-431, con nota de Francisco José Carrega; Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 4/12/2002 in re “Vazquez Armando y otros en Cristalerías de Cuyo S.A. s/ concurso prev. s/ incidente de verif. tardía, LL Gran Cuyo, 2002-386. 42 Dario J. Graziabile y Santiago Ramos, “Prescripción concursal y quiebra. Breves notas” 43 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala I, 2/7/2000. 3.-Tambien se ha sostenido la incompatibilidad de aplicación del instituto debido a las distintas finalidades que encierra cada proceso concursal. En tal sentido se ha pronunciado la Cámara Nacional de Comercio Salas B44 y C45. 4.- No es valido crear supuestos de prescripción liberatoria por analogía. Posición afirmatoria46: 1.- En contra del argumento de la aplicación analógica se ha sostenido que a falta de disposición expresa que así lo indique, debe colegirse que la prescripción prevista por la norma en análisis es aplicable tanto al supuesto del concurso preventivo como al de quiebra pues lo contrario importaría la admisión de plazos distintos para un mismo instituto. 2.- Dado que no se cuenta con un tratamiento especifico del instituto de la verificación tardía, las normas que aluden a este resultan comunes al concurso y a la quiebra, no pudiendo circuncribirse el plazo bienal del art.56 al concurso preventivo. 3.- Conforme lo destaca el Dr.Galdos47 si bien no surge expresamente de los antecedentes parlamentarios, el criterio de los juristas que integraron la comisión que propuso el texto legal del art.56 se inclino por reputar vigente para la quiebra el instituto. En efecto, los redactores de la ley 24.52248 expresan que: “con respecto a la verificación tardía, es muy importante la norma que se incluye sobre saneamiento y prescripción por dos anos. El procedimiento concursal importara una suerte de saneamiento frente a la incuria de los acreedores o a la falta de diligencia que estos puedan haber tenido frente al procedimiento concursal...No se puede premiar a acreedores que especulan...ordenándose pagar a un acreedor que no verifico temporáneamente y que terminado el concurso y levantada la quiebra logro verificar tardíamente su crédito y que se le aplicaran los efectos del acuerdo resolutorio. 4.- La Cámara Civil y Comercial de Dolores se expidió por la aplicación del plazo de prescripción del art.56 en el proceso de quiebra en estos términos: “la verificación prevista en el art.202 de la ley 24.522, si bien tramita por el procedimiento de incidentes que contempla el art.280 de dicha ley, se asimila a la verificación prevista en los arts.32 44 In re “Frate, Gustavo Guillermo s/ quiebra s/ Inc. de verificación de crédito por Liendo de Bonelli Nelly Haydee y otros, 9/11/2001, en donde se sostuvo que: “El art.56 de la ley 24.522 se aplica a los concursos preventivos mas no es de aplicación en los procesos de falencia, pues: a) no contiene el art.200, referido al periodo informativo de la quiebra, remisión alguna a aquella norma (art.56); b) la diferente finalidad del concurso y la quiebra, lo que justifica que la prescripción solo se haya previsto en el primer caso: la quiebra persigue el pago de los acreedores a través de la liquidación de los bienes, por lo que la diligencia del acreedor en solicitar el reconocimiento de su crédito le permitirá participar en el dividendo concursal, empero resulta indiferente a los efectos de sanear la situación patrimonial del deudor, como sucede en el concurso preventivo”. 45 In re “Banco Patricios SA s/quiebra s/ Inc. de verificación de crédito por Ravazzani Santiago, 12/2/2002. 46 Galindez Oscar; Conil Paz Alberto A.; Fassi Santiago; Gebherdt Marcelo entre otros. 47 Jorge Mario Galdos, Juez de la Excelentísima Cámara de Apelaciones de Azul, en ponencia presentada al XXXIII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de los Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Azul-Mayo 2001, titulada “La prescripción concursal (art.56 LCQ) y su aplicación en la quiebra”, Pag. 240y s.s. 48 Rivera-Roitman-Vitolo, Concursos y Quiebras, pag. 103. y s.s. L.C., y le resultan aplicables todas sus normas que regulan la materia, aun cuando estén contenidas en el capitulo correspondiente al concurso preventivo...”49. Se ha debatido igualmente la aplicación del instituto según se trate de los distintos procedimientos falenciales. En efecto, hay quienes sostienen que tratándose de un supuesto de quiebra directa jamas podría aplicarse la prescripción abreviada del art.56; otros en tanto formulan distinciones entre las distintas opciones de quiebras indirectas por frustración del proceso (falta de presentación de propuesta de acuerdo; no obtención de las conformidades necesarias para la declaración de existencia de acuerdo, etc.); o por frustración del concurso (nulidad e incumplimiento del acuerdo homologado); o por ultimo los supuestos especiales de la quiebra pendiente el cumplimiento del acuerdo (art.64) y por falta de pago de los honorarios (art.54), admitiendo en algunos casos la aplicación del art.56 y vedándosela en otros. Existe igualmente una corriente mayoritaria que niega toda posibilidad de aplicación del art.56 sin realizar distinciones entre los distintos procedimientos falenciales. Pareciera ser que la tendencia jurisprudencial que se esta afirmando es aquella que propugna que el plazo prescriptivo únicamente deberá computarse si el mismo ocurrió estando plenamente vigente el concurso preventivo sin que el mismo se haya frustrado por causas anteriores a la homologación judicial. El debate continua aun hoy, y las pruebas son precisamente los precedentes jurisprudenciales que si bien en su mayoría se inclinan por la posición mayoritaria, no es coincidente en todos sus puntos y observamos asimismo fallos en la posición absolutamente contraria. 5.- DECLARACION OFICIOSA Y PLANTEADA POR LA SINDICATURA. En forma casi unánime, la doctrina interpreta que por expresa aplicación del art. 3964 del Código Civil la prescripción no puede ser declarada en forma oficiosa. Se requiere la petición del interesado para su declaración y en tal sentido ha sido resuelto en numerosos fallos50. Sin perjuicio de ello, la Sala II de la Excelentísima Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca51 tiene resuelto que: “Esta prescripción concursal no participa entonces en este aspecto de las características clásicas del instituto, pudiendo ser declarada de oficio por el juez que interviene en el proceso falencial”. En sentido coincidente se expresa el Dr. Nichelmann52 quien expresa los siguientes argumentos para apoyar esta posición: a) Toda la normativa del Código Civil referida a la oportunidad, legitimación y prohibición de declaración oficiosa de la prescripción, se ven afectadas en los procesos concursales, respecto de una acreencia contra el deudor a causa del desapoderamiento pleno y atenuado impuesto por la ley 24.522. 49 Cámara de Apelaciones Civil y Comercial Dolores, causa nro. 74.045, 4/11/99 in re “Arrigoni ,Hector Guillermo y otros s/ quiebra s/ incidente art.202 ley 24.522”, voto de la mayoría de los Dres. Llari y Eyherabide. 50 CNCom. Sala B, 10/12/98 in re “ATC s/ concurso prev. s/ verificación por Eliaschev”, J.A. 1999-III- 100; CNCom. Sala D, 18/8/99 in re “Club Ferrocarril Oeste s/ concurso prev. s/ inc. de verificación por Simiele Oscar E.” 51 Fallo citado por los Dres. Graziabile y Ramos en su trabajo “Prescripción concursal y quiebra. Breves notas” “Dialuce Raimundo y otra s/concurso preventivo hoy s/ quiebra”. 52 Victor Hugo Nichelmann “La prescripción liberatoria y el proceso concursal. O puede el juez concursal declarar de oficio la prescripción?”, LL 2002-D, Pag. 1138. b) El concursado carece de la capacidad de disposición que exige la normativa sustancial para renunciar a la prescripción. c) La omisión del deudor concursado en alegar la prescripción ganada, constituye una renuncia tácita, que por importar un acto a titulo gratuito, dentro del criterio amplio expuesto por la doctrina comercial, es penada por nuestro régimen legal, tanto para la frase preventiva como liquidativa, como acto inoponible de derecho. d) Dicha ineficacia puede ser pronunciada por el juez, sin necesidad de petición expresa, de la sindicatura u otro interesado, restando virtualidad a la prohibición de declarar oficiosamente la prescripción que dispone el C. Civil. En cuanto a la legitimación para plantear la prescripción por parte de la sindicatura, la jurisprudencia, admite casi sin reparos esta posibilidad53. Apoyan esta postura los Dres. Eduardo Mario Favier Dubois (p); Francisco Junyent Bas; Carlos A. Molina Sandoval; Santiago Fassi. En contra se pronuncia el Dr. Galindez quien señala, que así como el juez no puede declarar la prescripción sin articulación de interesado(art. 3964 C.Civil), tampoco puede oponerla el sindico, dado que en el proceso verificatorio este actúa como órgano imparcial y por lo tanto, no como parte.54 En sentido coincidente se ha expresado gran parte de nuestra jurisprudencia55 El núcleo del problema radica en determinar si el sindico reviste o no la calidad de interesado en los términos del art. 3963 del Código Civil o desde otro enfoque, si dentro de las funciones orgánicas sindicales asignadas por la ley de concursos, el sindico se encuentra habilitado para alegar la prescripción. Quienes sostienen la postura de legitimar al sindico en carácter de interesado, fincan sus razonamientos en la función de control en la composición del pasivo concursal que corresponde al órgano sindical. Por otro lado quienes niegan esta posibilidad, entre otros argumentos, expresan que de la normativa concursal no surge que el sindico dentro de sus atribuciones de investigación e información, prevea la posibilidad expresa o implícita de oponer este tipo de defensa. El Dr. Nichelmann concluye que: “En suma, el sindico en el concurso preventivo, en cuanto desempeña una función orgánica, lo que descarta de plano, que represente o sustituya a los acreedores, al deudor o “al concurso”, no tiene un interés concreto que pueda verse afectado por la omisión del deudor en alegar la defensa examinada, lo cual le resta legitimación. Distinta es la solución en caso de quiebra, donde validamente la sindicatura, al sustituir en la legitimación procesal al deudor fallido, bien podría oponer dicha defensa, de conformidad con lo expresamente dispuesto en los arts.110 y 142 de la ley citada”. 6.- APLICACIÓN DEL INSTITUTO A OTROS PROCESOS CONCURSALES (A.P.E.) 53 CNCom., Sala C, in re “Inmobiliaria Alpes s/ quiebra, 20/3/80, BCNCom, 981-2-6.. 54 Oscar A. Galindez, “Verificación de créditos”, Editorial Astrea, 3era. Edición, pag. 194 55 Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala I, causa nro. 104867, 3/8/99 in re “Lazzatti Carlos A. y otro s/ incidente de verificación tardío en autos: Picado de Genaisir Maria Luisa S. s/ quiebra”; causa nro. 96420, 16/7/96 in re “Gil Dolores S. y otros s/ incidente de verificación en autos: Amado Cattaneo S.A. s/ quiebra”. Una novedosa problemática que se introduce con relación al instituto de la prescripción, vino de la mano de la reforma de la ley concursal que produjo la sanción de la ley 25.589 y su modificación al tratamiento del acuerdo preventivo extrajudicial (A.P.E.).- En efecto, conforme reza en forma expresa el art.76 L.C. el acuerdo homologado conforme a las disposiciones de esta sección produce los efectos previstos en el art.56, y queda sometido a las previsiones de las secciones III, IV y V del Capitulo V del Titulo II de esta ley. El tratamiento de la prescripción concursal en el A.P.E. se encuentra regulada como un efecto de su homologación judicial. Conforme destaca Truffat56 a partir de la discriminación sobre “efectos” y “sometimiento” se pueden efectuar disquisiciones sobre si procede –o no- la novación concursal, el tema se vuelvetodavía mas complejo cuando de la prescripción concursal se trata. Agrega el autor citado, si la ley solo tuviera la primera remisión no habría dudas sobre la improcedencia de la prescripción. Quienes se postulan contrarios a la aplicación del instituto en el A.P.E. formulan entre otros los siguientes argumentos: 1.- Que al no existir un momento preciso para el comienzo del computo del plazo, no puede por ende propugnarse que dicho termino se compute. 2.- Que el tramite de la prescripción esta regulado en función de la carga de la verificación, y que un tramite que no tiene etapa verificatoria es incompatible con el instituto. En la otra vereda, quienes sostienen que el instituto se aplica en el supuesto del A.P.E. argumentas las siguientes ideas: 1.- Que la ley somete expresamente el A.P.E. al art.56 L.C. 2.- Que si se considera al A.P.E. como un sub-tipo de tramite concursal57, la frase del art.56 debe tenerse por referida a la presentación a la homologación del acuerdo preventivo judicial. 3.- Que la aplicación de la prescripción al A.P.E. se adecua filosóficamente a un tramite que persigue la superación del estado de cesación de pagos. Truffat manifiesta que resulta particularmente difícil sostener la existencia – o no- de prescripción respecto del A.P.E., pero es bueno señalar que desde el punto de vista valorativo parece mas adecuado admitir la figura. Agrega que resulta igualmente importante formular una salvedad, el único modo de tener por habida la prescripción es que haya medidado dos anos de efectivo concursamiento, contado dicho plazo desde el petitum hasta la conclusión o quiebra. Molina Sandoval58 se manifiesta abiertamente en contra de la aplicación del instituto en el A.P.E. en primer lugar porque la norma hace alusión al pedido de verificación tardía y no a esta atípica acción incorporativa en donde la analogía no resulta aplicable; en segundo lugar siendo la norma de remisión valida, la aplicabilidad del articulo debe gozar de cierta coherencia interna, no siendo posible desbrozar el texto legal y aplicar, casi irreflexivamente, solo una porción de la norma (que regula una situación disímil). 56 Edgardo Daniel Truffat, “El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial. Ley 25.589”, Editorial Ad-Hoc, Pag. 68 y s.s. 57 Posición sostenida por Truffat en la obra ya citada.- 58 Carlos A. Molina Sandoval, “Acuerdo Preventivo Extrajudicial. Alternativas para la superación de las dificultades empresarias”, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Bs.As. 2003, pag.401. El Dr. Martorell59 al tratar la reforma introducida por la sanción de la ley 25.589, y en especial sobre esta temática expresa: “...Así las cosas, no se ve porque no debería ser aplicable la prescripción concursal a este caso, en el cual el plazo comenzaría a correr desde el petitum, debiendo transcurrir los dos anos con anterioridad a la conclusión por cumplimiento o quiebra. D) CONCLUSIONES.- Conocidas son por todos la gran cantidad de criticas que ha recibido la incorporación de este instituto con la sanción de la ley 24.522. Asimismo también resulto aplaudido por un importante sector de la doctrina, el haberse fijado un plazo cierto para la insinuación de los acreedores al pasivo concursal, para evitar la aparición de pasivos ocultos en etapas avanzadas o bien precluidas del procedimiento, que permitieran crear las condiciones de seguridad suficientes para la negociación concursal. La idea central del presente trabajo, era exponer una serie de máximas elaboradas desde la practica jurisprudencial y los aportes doctrinarios, para luego tratar los puntos de conflictos con sus respectivos sustentos legales y concluir tratando de formar aunque mas no sea mínimamente un consenso sobre las distintas problemáticas abordadas. Sobre las máximas expuestas seguramente habrá quien este en desacuerdo, pero las mismas reflejan lo que la tendencia mayoritaria (doctrinaria y jurisprudencial) ha ido elaborando en esta casi década de vida del instituto en cuestión. La prescripción concursal ha sido deficientemente regulada por la norma y asistemáticamente incorporada a la sección que trata sobre los efectos del acuerdo homologado, circunstancia esta que genera serios problemas interpretativos. Cierto es que la mayoría de los autores que han escrito sobre el tema, manifiestan su inclinación por haberse regulado un plazo de caducidad y no de prescripción, ello por los conflictos que genera este ultimo instituto por la posibilidad de suspensión e interrupción del mismo. Dichas criticas deberán ser tenidas en cuenta muy especialmente para una futura reforma legislativa, pero hoy por hoy el texto legal es suficientemente claro: se trata de un supuesto de PRESCRIPCION LIBERATORIA. Desde otro punto de vista, no puedo dejar de obviar aquella jurisprudencia que interpreta que la demanda deducida o continuada -en sede laboral- en violación al fuero de atracción, produce la interrupción del curso de la prescripción. Ello resulta totalmente desacertado, puesto que dicha interpretación resulta violatoria de la concursalidad regulada para los procedimientos concursales, como así también de los efectos que produce el sometimiento a estos procedimientos, además cabe decir, que es la verificación la que produce la interrupción de la prescripción (conf. art.32 L.C.) Quizás los temas debatidos mas arduamente resultan ser la aplicación del instituto en la quiebra y la posibilidad de planteamiento de la prescripción por el órgano sindical o bien la declaración oficiosa por parte del juez. Sobre estos puntos debo manifestarme a favor de la posición mayoritaria, en el sentido que tratándose de un supuesto de prescripción la aplicación analógica de un instituto previsto para el concurso preventivo – y mas tratándose de la extinción de derechos- no resulta aplicable a otro procedimiento. Para solucionar dicho inconveniente resultara necesario -en una futura reforma- analizar este y otros problemas en una parte general aplicable tanto al concurso 59 Ernesto Eduardo Martorell, “Tratado de Concursos y Quiebras”, Tomo II-C Reformas a la ley de concursos, Editorial LexisNexis-Depalma, Bs.As. 2003, Pag.93. preventivo como a la quiebra, pero con el panorama actual resultan muy forzadas las interpretaciones tendientes a sostener la aplicación del instituto en la quiebra. Distinto es el problema de la posibilidad de planteamiento de la prescripción por parte de la sindicatura. Coincidiendo en un todo con lo expuesto y sostenido por el Dr.Nichelmann, tratándose de un concurso preventivo resulta dudosa su posibilidad de planteamiento –por cuanto el sindico no reviste el carácter de parte, ni representante- y siendo plenamente aplicable en la quiebra (conf. arg. arts. 110 y 142 L.C.Q). Para finalizar, resulta casi un obligación moral, remarcar que las normas han sido escritas para ser cumplidas, interpretadas en su conjunto y en un todo armónico, y los aportes doctrinarios tienen que ir dirigidos en pos de una critica constructiva y no destructiva. Uno puede estar en desacuerdo con la forma en que las normas han sido redactadas, pero lo cierto es que el texto legal vigente no debe ser vulnerado, tenido por no escrito, concebido en términos de “error del legislador”, pues esto debilita el sistema democrático y de justicia. Por todas estas razones, y aceptando todas las criticas que se formulan al tratamiento de la prescripción concursal, la manera de solucionar estos conflictos ronda sobre dos ejes: 1.- El primero de ellos, el que depende de la actuación de la justicia, con jueces probos que mediante sus fallos interpreten, soluciones con justeza y equidad los conflictos sometidos por las partes a su jurisdicción; 2.- El segundo eje, resulta provenir de la reforma de las leyes por los procedimientos constitucionales pertinentes, para lo cual deben ser tenidos en cuenta especialmentetodos los aportes que la doctrina ha elaborado y continuara elaborando para el progreso y la perfección del instituto.
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