UNIDAD 11

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UNIDAD XI: Filiación. Determinación
1. Principio de igualdad. El derecho a la identidad y el principio del interés superior del niño en la filiación. 
ARTICULO 559.- Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada.
El principio de Igualdad en el aspecto formal:
El Cód Civil en su anterior redacción regulaba 2 tipos filiales: por naturaleza y por adopción.
En ese contexto normativo era evidente que el aspecto formal que daba cuenta del nexo filial sólo se circunscribía a ellos 2. En materia adoptiva, solo se refería a la adopción plena ya que, al extinguirse todo vínculo jurídico con la flia de origen, el certificado de nacimiento debe dar cuenta de este nuevo emplazamiento filial, sin aludirse que el vínculo filial lo es por adopción o por naturaleza y así evitar posibles discriminaciones. 
 Ampliándose en la reforma el campo del derecho filial, al regular las técnicas de reproducción reproducción humana asistida como una nueva y tercera fuente filial, la prohibición de reflejar cuál es la fuente filial por la cual el niño ha nacido no solo debe estar prevista para el caso de filiación por naturaleza y adopción, sino también para los supuestos de TRHA. Esta no es la única modificación-ampliación sino que también se alude de manera general a la adopción y no solamente la plena.
Tanto la filiación por naturaleza, la adoptiva como la derivada del uso de las TRHA, pueden ser matrimonial o extramatrimonial pero ésto no debe verse reflejado en el certificado de nacimiento (no consta el estado civil de los progenitores). El carácter de matrimonial o extramatrimonial de un hijo tiene relevancia para la determinación de la filiación pero eso no debe porqué quedar plasmado en el certificado de nacimiento. La razón responde una historia de discriminación legal y tras la reforma por la ley 23.264 se revaloriza el ser hijo matrimonial. Esta diferencia entre la cuestión de fondo (determinación filial) y la cuestión formal o título (certificado de nacimiento) es mantenida por el nuevo texto normativo. 
Si bien en la actualidad por diferentes transformaciones sociales, culturales y jurídicas aquella mirada contraria o negativa hacia los hijos que nacían fuera del matrimonio deja de ser tal, lo cierto es que recién con la reforma del Código, se logra regular desde una perspectiva positiva a las uniones convivenciales. Por otra parte, no habría motivo para derogar una postura legislativa sostenida por el principio de igualdad de los hijos y que goza aceptación unánime. De allí que se mantiene, por mandato legal, que en los certificados de nacimiento no conste el estado civil de los progenitores.Esta postura adoptada la ley 26.413 sobre el registro del estado civil y capacidad de las personas.
 Se advierte que se mejora la redacción del anterior artículo 241, ya que esa normativa, de manera errónea, establecía que de los certificados de nacimiento no podía surgir “si la persona ha sido o no concebida” cuando técnicamente el hijo matrimonial o extramatrimonial se derivaba del nacimiento y no de la concepción. 
 En definitiva, se introducen tres grandes cambios:
 1. Se reafirma que la calidad de hijo matrimonial o extramatrimonial no deriva de la concepción sino del nacimiento.
2. Se reafirma que las TRHA constituyen un tipo filial y que a los niños nacidos de esas técnicas les cabe el correspondiente certificado de nacimiento con las previsiones que se disponen.
 3. La extensión a la filiación adoptiva en general, tanto plena como simple. 
Para la regulación del Derecho Filial en general se ha tenido en cuenta la obligada perspectiva constitucional- internacional. 
El principio del Interés Superior del Niño.
Artículo 3. Convención de los Derechos del Niño.
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
El derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción.
Artículo 7
1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.
Artículo 8
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.
2. Filiación: concepto. Fuentes: biológica, adopción y técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). El principio del doble vínculo filial y su relación con la filiación proveniente las TRHA. Prueba. 
ARTICULO 558.- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.REGLA
Filiación: Vínculo que une a una persona con sus progenitores.
El código inaugura el título 5 dedicado a la filiación, admitiendo que ésta puede derivar de tres fuentes:
-por naturaleza (derivada del acto sexual)
-por adopción 
-por técnicas de reproducción humana asistida 
 La Ley de Reproducción Humana Asistida, acceso integral del año 2013. Esta ley sale porque las obras sociales no querían dar la prestación, la finalidad que tiene es garantizar el acceso a la prestación médica. La gente iba a su obra social y le decía no, la prestación que usted está pidiendo no está contemplada entre el programa médico obligatorio y entonces le negaban la prestación. Esta gente iba la justicia, mediante el amparo por el derecho a la salud, el derecho a ser padre y la justicia le decía que tenía razón y obligaba a la obra social a la prestación. 
 Tiene como beneficiarios a toda persona mayor de edad que preste su consentimiento informado con conformidad a la ley derechos de los pacientes, sabiendo cuáles son todas las consecuencias como los requisitos, las implicancias que tiene su aplicación, etc. Está orientada no a determinar de quien es hijo aquella persona nacida por TRHA, sino a garantizar su acceso.
De este modo, el nuevo texto recepta una realidad: el uso del avance de la ciencia médica para poder engendrar un hijo. De este modo, además de la filiaciónderivada del acto sexual o de la voluntad prestada en cierto contexto y con determinados requisitos que culmina con una sentencia de adopción, el Código reconoce que gran cantidad de niños nacen por el uso de TRHA. 
Por otro lado, tenemos el sistema del normativo del CCCN que está orientado a decir de quién es hijo este niño que ha nacido por TRHA.
 Sucede que el Código se interesa en determinar a qué personas la ley le reconoce lazo filial, con todos los derechos y deberes que derivan de esa relación jurídica. ¿Quiénes son los padres los hijos nacidos por TRHA?. Se suele afirmar que la regulación autónoma de las TRHA implica discriminación de los hijos nacidos de filiación por naturaleza. Precisamente, la discriminación sería que se apliquen normas iguales a situaciones bien distintas. Las diferencias con otros tipos filiales son tantas y de gran envergadura, que la decisión de reconocer que se está ante un tipo filial autónomo es una política legislativa obligada y no discriminatoria. Además, acentuar las diferencias es esencial para lograr alcanzar una regulación realista y protectora de todos los intereses en juego, en especial el mejor interés del niño.
 Por mandato constitucional- internacional se mantiene el principio de igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales como también entre hijos nacidos de una pareja de igual o diferente sexo. Se afirma que la adopción plena como la filiación por naturaleza y la derivada de TRHA generan los mismos efectos (todos los hijos nacidos, cualquiera sea la fuente de la filiación, tienen los mismos derechos). Se mantiene un principio clásico del Derecho Filial: el máximo de dos vínculos filiales, pero con una diferencia sustancial, ya que se adecúa al principio igualdad y la irrelevancia de la orientación sexual de las personas con quienes se crea el vínculo filial (de conformidad con la ley 26.618). 
 La apertura y aceptación del uso de TRHA como modo diferente de alcanzar la maternidad /paternidad y la efectividad del derecho “a fundar una familia” no es aceptada de manera pacífica por la doctrina. Como síntesis de estas voces contrarias Sambrozzi establece que: Sea que la fecundación del óvulo por el espermatozoide se produzca por relación sexual o mediante una técnica asistida de procreación, es la naturaleza la que en ambos supuestos actúa para producir la concepción. Se ha respondido que es cierto que algo de natural hay en la filiación por TRHA, como también está presente en la filiación adoptiva, ya que todos los adoptados provienen de una relación sexual o incluso podría ser por el uso de TRHA. La presencia del elemento natural no implica negar que se puede estar ante otra causa fuente de la filiación. Lo distintivo es que mientras en la filiación biológica el elemento “natural” es definitorio para determinar el vínculo jurídico, en la filiación por TRHA, observa un rol secundario, siendo la voluntad procreacional el principio fundamental que amerita una regulación específica. 
 De manera más reciente siguiendo esta mirada negativa sobre la idea que las TRHA son una nueva fuente de filiación, González Magaña establece que el aspecto volitivo como una pauta válida para establecer vínculos filiales es una ficción, es que tales técnicas no constituyen una fuente filiatoria autónoma porque en la filiación por naturaleza se ha producido la concepción por la conjunción del óvulo con un espermatozoide y ese procedimiento biológico también ocurre cuando se usa una práctica médica. Pero si bien es cierto que las tres derivan de la unión entre un óvulo y un espermatozoide,habría que preguntarse si esa igualdad es suficiente para afirmar Que no deberá cada una regularse manera diferente.
	
	 FILIACIÓN POR NATURALEZA
	 TRHA
	Elemento decisivo
	ELEMENTO NATURAL. La determinación de la filiación tiende a asegurar la identidad personal en referencia a la realidad biológica
	El elemento decisivo es la VOLUNTAD PROCREACIONAL.
	 Origen
	 Acto sexual
	Acto médico. La principal consecuencia es que no siempre coincida la paternidad/maternidad genética con la voluntaria
	
	Se funda en el elemento biológico con independencia de si se quiere ser madre/ padre o no. Puede que una persona no aporte el elemento volitivo, pero es indiferente por haber aportado el elemento biológico.
	Se funda en el elemento volitivo con independencia del elemento biológico. El elemento genético puede o no ser aportado por la misma persona que prestó el elemento volitivo.
	Impugnación
	Se puede impugnar sobre la base de no ser el padre/madre, mas no se puede impugnar cuando si se es padre/madre biológico pero no se haya querido ser.
	Se puede impugnar cuando no se consintió, no se aportó la voluntad procreacional, más no se puede impugnar cuando se consintió aunque no sea padre/madre biológico. (No juega la presunción de que el hijo de la mujer casada es del esposo, sólo es padre quien presta el consentimiento, si la madre presta el consentimiento, el hijoes sólo suyo)
	
	FILIACIÓN ADOPTIVA
	TRHA
	¿La voluntad cuándo se manifiesta?
	La voluntad se presta respecto de una persona ya nacida.
	La voluntad debe manifestarse en forma previa a la gestación a través de los consentimientos requeridos legalmente
	
	La voluntad se expresa y el vínculo surge con posterioridad al nacimiento del niño.
	El niño nace y existe como consecuencia de esa voluntad.
	Vínculo genético
	 Falta el vínculo genético entre el niño y los padres.
	Se destaca la posibilidad de vínculo genético.
	Historia previa
	 Existe un vínculo biológico anterior entre el adoptado y su familia originaria, una historia previa.
	No se presenta historia previa. 
	D a conocer el origen
	El derecho alude al origen biológico 
	El derecho alude al origen genético: es decir, a los datos del dador del material genético.
	
	 HAY BIOS : origen, historia
	HAY GENÉTICA
Se asemejan porque en ambas el vínculo se determina por el elemento volitivo.
 El principio del doble vínculo filial.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales cualquiera sea la naturaleza de la filiación.
Se mantiene una máxima del derecho filial aún con modificaciones y ampliaciones según la ley 26.618. El CC no lo decía expresamente, pero esta máxima se derivaba de la regulación del reconocimiento en el Art 250: “No se inscribirán reconocimientos que contradigan una filiación anteriormente establecida. Quien pretenda reconocer al hijo deberá previa o simultáneamente ejercer la acción de impugnación de filiación”, y en el mismo sentido el Art 252 afirmaba: “Si la reclamación de filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de esta última”
 Ahora el código lo recepta de manera expresa y precisa. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, es decir, uno o dos vínculos pero no más de dos; si por alguna razón se pretende generar vínculo filial con otra persona y ésta ya tiene dos vínculos filiales, se deberá proceder previamente a impugnar uno para el posterior emplazamiento, y así respetar la máxima de dos vínculos filiales que impone de manera clara el código.
  La ley 26.618 significó reconocer que un niño puede tener dos padres o dos madres y, por ende, que el doble vínculo filial se mantiene como regla con total independencia de la orientación sexual de los progenitores.  (IMPORTANCIA DE LA LEY 26618)
El Art 578 establece que “si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente ejercerse la correspondiente acción de impugnación”. 
 Sin perjuicio alguna ley, algún proyecto de ley o jurisprudencia excepcional del derecho comparado,o de algunas voces que se han levantado destacando las posibles ventajas que resultarían de una triple filiación, esta postura aún muy minoritaria no enseguida la reforma que mantiene el sistema binario. 
Cabe destacar que este artículo no impide que se establezca un régimen de comunicación o que se fijenalimentos respecto de una tercera persona diferente de aquella con la que el niño tiene vínculo legal de filiación. La falta de vínculo, no descarta la existencia de otros lazos que ameriten o justifiquen el establecimiento de estos derechos y obligaciones. Es lo que ha sucedido en un precedente con mucha repercusión, en el Juzgado de Familia de la 4ta Nominación de Córdoba el 28/6/2010. En el caso se dispuso un régimen de comunicación a favor de la ex pareja lesbiana de la madre biológica de un niño, fruto de una inseminación artificial con semen de un varón unido también en pareja homosexual. Se destaca que la técnica médica había sido consentida por los cuatro involucrados y que la requirente había convivido con el niño ejerciendo su función de progenitora junto con la madre biológica. Entre los argumentos expuestos por la jueza intervinientese expresó que “La historia vital del niño desde su concepción hasta su nacimiento reconoce como figura relevante a la actora que ha tenido contacto en los primeros años de vida del niño de una manera muy cercana, íntima y afectiva, todo lo cual fue acordado entre ambas partes de la relación en conflicto”.  La señora no se puede considerar ajena ni extraña al mundo emotivo del niño y por eso negarle la posibilidad de contactarse con él, no solo perjudica al niño porque le obstaculiza la posibilidad de acercarse a afectos importantes de su vida, sino que no tiene ningún justificativo, más cuando la madre biológica acordó y accedió a este tipo de concepción familiar en su inicio. Así se estimó la necesidad de diferenciar el parentesco de sangre o legal de aquel que se establece por la fuerza de los hechos (o los afectos) y que cuenta con la aceptación social que lo legitima,aún cuando desde el punto de vista normativo carezca de recepción.
 Se expresa en reiteradas ocasiones que la familia no es la que era y que hoy se habla de las familias en plural. Dentro de esta variedad no se descarta la existencia de una en la que una tercera persona o pareja mantenga vínculos con el niño, que aunque jurídicamente no se traduzcan en un vínculo filial pueden si dar lugar a derechos y obligaciones.
¿Acaso algo semejante no se observa en los casos de adopción cuando ésta se otorga en firma simple o plena pero con el mantenimiento determinados vínculos jurídicos? De este modo la diferencia entre vínculo filial y vínculo afectivo se ha desarrollado merced a la interpretación doctrinal y jurisprudencial.  En este contexto de mayor flexibilidad, se ha llegado a disponer del ejercicio conjunto de la responsabilidad parental por tres personas, un matrimonio guardador pretensor adoptante y el padre que reclama a la restitución. 
 Relación del principio de doble vínculo filial con las de TRHA.
 Se mantiene el Principio Binario, por lo cual, la voluntad procreacional debidamente exteriorizada en el consentimiento informado puede ser hasta un máximo de dos, excepto que se haga un planteo judicial para derribar esta máxima filial. Ello es así, con total independencia de que se adopte un régimen de donación anónima o abierta, ya que esto en nada influye en el vínculo filial sino en todo caso, en el derecho a conocer los orígenes. 
3. Filiación derivada de las TRHA: conceptos básicos: fertilización heteróloga y homóloga y conflictos en materia filial. Gestación por sustitución. Filiación post mortem: soluciones jurisprudenciales. Ley de cobertura médica: ley 26.862 y su decreto reglamentario. El matrimonio entre personas del mismo sexo en las cuestiones relacionadas con la filiación. Impacto de la ley de identidad de género.
 TÍTULO V CAPITULO 2: Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida.
ARTICULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
ARTICULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.
Conceptos básicos:
I. CONSENTIMIENTO INFORMADO: 
1. Formalidad del consentimiento:
En la reproducción derivada del recurso de las de TRA esencial la planificación, lo que permite configurar el consentimiento como pieza clave en el establecimiento de la filiación. El Código regula un consentimiento “medicalizado y protocolizado o certificado”. No basta que conste en documento sanitario ni en instrumento público, sino que tiene que reunir ambos requisitos. 
Documento sanitario que debe confeccionarse en un centro de salud.
Las TRHA deben llevarse a cabo en un centro médico. No se otorgan efectos a las inseminaciones “caseras”. Si una pareja de mujeres ni siquiera ha acudido a un centro autorizado, sino que usa técnicas caseras de inseminación, no se determinará la filiación respecto de la esposa de la madre gestante. Existe un control sobre el acceso a la maternidad. Esta regla se aplica tanto a parejas de igual o diferente sexo por el reiterado principio de igualdad.
¿Qué sucede si una mujer que está en matrimonio lleva adelante una inseminación casera? Rigen los principios relativos a la filiación por naturaleza, por lo cual opera la presunción de filiación del artículo 566, entonces si un matrimonio acude a TRHA caseras, podrá inscribir como hijo de ambos al niño sobre la base de la presunción de filiación. El problema se presentará en el supuesto en que no hay matrimonio, en este caso, se deberá acompañar el consentimiento médico protocolizado o certificado para inscribir al niño como hijo del hombre o la mujer que es pareja de la mujer que dio a luz. Esto no podrá satisfacerse si se acudió a TRHA caseras. Si la pareja es hombre, podría reconocer al hijo, pero si es mujer no puede hacerlo, ya que el reconocimiento es sólo para el varón, por lo que la única forma para que tenga vínculo con este niño sería la adopción. 
Protocolización ante escribano público o certificación ante autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. 
 El segundo requisito que se exige es que consentimiento médico se protocolice ante un escribano o se certifique ante autoridad sanitaria. Para la protocolización se debe tener en cuenta la regulación de las escrituras públicas. El Art 299 la define como el “instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos”.
En cuanto a la certificación ante autoridad sanitaria, esta posibilidad fue agregada a efectos de facilitar su acceso, ampliar posibilidades y bajar costos debido a que el acceso un escribano sale dinero. La ley especial deberá decir si la autoridad sanitaria es el propio centro médico otorgándosele esa función, la autoridad sanitaria de cada lugar (Ministerio de Salud de cada provincia) o si se creará una entidad autárquica.
Con la exigencia de estos dos requisitos se procura dar más garantías y seguridad jurídica, ya que ese consentimiento es la causa fuente y, consecuentemente, lo que determina la filiación. 
 El consentimiento a su vez debe ser:
· Previo: anterior al sometimiento a las de TRHA, es decir, previo al inicio de todo proceso de inseminación o implantación. 
· Informado:información que debe versar, como mínimo sobre:
· Aspectos médicos (conforme con lo dispuesto en la ley 26529).
· Aspectos legales, es decir, sobre las consecuencias filiales que se derivan de su consentimiento.
· Libre: sin coerción, violencia e intimidación, es decir, sin ningún vicio voluntad.
En cuantoa la instrumentación y contenido, será el que prevean las disposiciones especiales, que deberán ser uniformes para todos los supuestos. Se observa la interacción entre fondo y forma, ya que si bien estas formalidades involucran cuestiones de forma, locierto es que lleva consideraciones de fondo como crear o no vínculos filiales con niños nacidos del uso de TRHA.
2. La renovación del consentimiento
Conforme sostiene el Art 560, el “consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”. Esto quiere decir que si se utiliza el material genético en fresco, o sea, luego su extracción, sin que se lo conserve, basta ese consentimiento, sin perjuicio del consentimiento para la extracción. En cambio, si se procede a la conservación de los gametos o embriones, ante una nueva utilización, el consentimiento debe prestarse nuevamente. 
En el texto se emplea un término amplio: utilización, a los efectos de comprender no sólo su uso posterior por la propia pareja (sea para inseminación o implantación) sino que también para su oración otras parejas o personas y, en su caso, su descarte o utilización para la investigación. 
¿Cuál es la razón de la postura? La revalorización de la “voluntad procreacional”, que al ser un elemento esencial en la filiación derivada del uso de TRHA debe ser mantenida o actualizada demostrándose en cada intento que continúa vigente el proyecto parental que se persigue a través de la práctica médica. 
3. El principio de la revocabilidad.
 He aquí otra diferencia sustancial que se observa fácilmente con respecto a la filiación por naturaleza. En ella no es posible que la “voluntad” de ser padre sea revocada. Sucede que el acto sexual se consuma en un plazo de tiempo que impide la posibilidad de revocación alguna. Por el contrario, en las TRHA, que muchas veces suponen un proceso largo desde que se inició el tratamiento hasta que se lo del embarazo, el consentimiento es esencialmente revocable hasta el momento de la implantación.
4. Análisis de los dos momentos
Analizando el artículo 19 que regula el comienzo de la existencia de la persona humana, se confirma que la concepción debe ser entendida como sinónimo de anidación o implantación, y en consonancia, el artículo 561 menciona expresamente los dos momentos.
La solución toma como punto de partida el embarazo, desde cuando la persona queda embarazada, ya sea por concepción o implantación que, en definitiva, es el mismo momento y en donde se produce el pasaje para ser considerado o no persona y, a la vez, que la revocación del consentimiento pueda o no tener virtualidad. Ello es tenido en cuenta tanto cuando se trata de filiación por naturaleza como cuando se deriva de las TRHA, sea por inseminación artificial o fertilización in vitro.
En el proceso de TRHA hay un periodo que se prolonga desde que el tratamiento comienza hasta la implantación del embrión en la mujer. Durante ese tiempo, es decir, hasta el momento de la implantación, los miembros de la pareja (de igual o diverso sexo) están en iguales condiciones; ni la mujer ni su pareja están obligados a realizar el implante. En cambio, una vez implantado con ese consentimiento, al igual que la filiación natural, si la mujer decide continuar con el embarazo, la filiación se impone aunque su pareja esté arrepentida. Por el contrario, si se implantó sin ese consentimiento, la pareja debería estar habilitada para impugnar dicha afiliación.
 La falta de consentimiento o su revocación antes de la implantación traen diferentes maneras de no generar vínculo jurídico-filial. En el primer supuesto, porque el proceso de TRHA no debe continuar, y por ende, no nacería ningún niño de una persona que no quiere que ello suceda. En el segundo (si se implanta pese a la negativa), la pareja estaría facultada para impugnar esta filiación por TRHA en la que, a diferencia de la filiación por naturaleza, el consentimiento es el elemento central.
II. VOLUNTAD PROCREACIONAL
ARTICULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.
El desarrollo y perfeccionamiento de las TRHA ha producido una revolución en el campo de la filiación. Malaurie afirma que en materia de filiación no existe una sola verdad, hay muchas verdades: la afectiva (“verdadero padre es el que ama); la biológica (“los lazos sagrados”); la sociológica(que genera posesión de estado); de la voluntad individual (“para ser padre o madre es necesario quererlo); la de tiempo (“cada nuevo día la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo”). Conforme exponen varios referentes, se estaría ante una filiación “socioafectiva”, en la que el elemento volitivo observaría un espacio de mayor envergadura que el componente genético.
En el marco del CC de Vélez, por más importancia que quería dársele, la verdad biológica (comprensiva de la genética) nunca fue absoluta. Por muchos años, bajo la invocación de proteger a la familia legítima, el Derecho prohibió en numerosas ocasiones la investigación de la verdad biológica (ej: la antigua prohibición de investigación de la maternidad de la mujer casada, o el mantenimiento del vínculo filial en cabeza del marido si existe posesión de estado de hijo legítimo o el establecimiento de un plazo de caducidad a la acción del marido, quien, vencidos los plazos fijados por ley, no podrá operar el desplazamiento y tendrá por hijo y heredero a una persona que no es su hijo genético). Como vemos, la verdad biológica sufre cierta relatividad. Si se suma la aparición de las TRHA, que resaltan la importancia del elemento volitivo por sobre el biológico o genético, que a su vez distingue, se debe concluir que esta verdad está en crisis. Se habla de una “desbiologización de la paternidad”, focalizándose en la “parentalidad voluntaria” como un hecho jurídico compuesto de elementos volitivos, sociales y afectivos y no exclusivamente características genéticas.
Claramente, al permitir la reproducción sin la necesidad del acto sexual, las técnicas de reproducción humana asistida representan un paso más en la disociación de la sexualidad y la reproducción, introducida ya por los métodos anticonceptivos, mediante los cuales las relaciones sexuales son posibles sin fines reproductivos. Una de las consecuencias de la reproducción sin sexo es la distinción entre la paternidad/maternidad voluntaria, paternidad/maternidad biológica y paternidad/maternidad genética. En realidad, no es algo nuevo, ya existía en los procesos de adopción y también en las segundas nupcias de viudos/as con hijos o nuevas uniones por parte de personas separadas o divorciadas con hijos. Sin embargo, mientras en los casos de adopción y segundas nupcias sobre todo de viudas y viudos, los padres voluntarios sustituyen a los biológicos, en los casos de TRHA no hay sustitución; las personas que participan en el proceso pertenecen a categorías diferentes: quienes inician el proceso porque desean y quieren ser padres (los padres voluntarios y legales), los donantes esperma o de óvulos (aportantes del material genético), la mujer que recibe la una fecundado (madre biológica).Todos los participantes en el proceso están presentes y deben ser identificados para su ubicación social en el nuevo universo relacional generado, pero no todos ellos generarán un vínculo filial con el niño que nace del uso de estas técnicas. Desde la procreación asistida, lo biológico ya no comprende lo genético, ni lo genético lo biológico. Si antes se distinguía entre biológico y voluntario, hoy se deben observar 3 criterios perfectamente diferenciados: genético, biológico y voluntario, que a su vez dan lugar a 3 verdades.
· Verdad genética: El elemento determinante en la paternidad/maternidades el genético. Lo relevante es haber aportado material genético.
· Verdad biológica: Se basa entre el vínculo del recién nacido y quienes lo procrearon, que va más allá del aporte genético. La verdad biológica importa un plus respecto de la verdad genética, dado que irroga vínculo con el nacido. En la procreación por medios naturales, el vínculo biológico respecto de la mujerimplica haber aportado la gestación, mientras que respecto del hombre el vínculo biológico se presenta con aquel que fecundó a la mujer a través del coito.
· Verdad voluntaria o consentida: la filiación queda determinada por el elemento volitivo, es decir, el requisito determinante de la filiación es la voluntad.
Cuando se recurre a las TRHA, el elemento volitivo adquiere importancia superlativa, de modo que cuando en una persona no coinciden elemento genético, el biológico y el volitivo, se debe dar preponderancia al último.En consecuencia, la filiación corresponde a quien desea ser parent, quien quiere llevar adelante un proyecto parental, porque así lo ha decidido (es padre quien quiere serlo).
Se impone el establecimiento de una realidad no genética, sino socioafectiva determinada por la aportación del elemento volitivo: la voluntad procreacional, que es, según se desprende del art, lo central para la determinación de la filiación cuando se ha producido por TRHA, con independencia de si el material genético pertenece a las personas que tienen voluntad de ser padres, o de un 3ro ajeno a ellos. Consecuentemente, si bien TRHA son generalmente usadas por quienes no quieren renunciar a tener un hijo genéticamente propio, el elemento genético no es el que termina la filiación sino el elemento volitivo.
La voluntad procreacional debe ser puesta de manifiesto mediante un consentimiento previo, informado, libre y formal tal como lo expresa el art 560. Todas las personas que pretendan ser padres/madres a través de esta modalidad deben prestar una declaración de voluntad en ese sentido, de manera clara y precisa. Este consentimiento es la exteriorización formal de la voluntad procreacional, causa fuente de la filiación por TRHA.
Se confiere el mismo tratamiento y los mismos requisitos para todo hombre o mujer, casado o no, heterosexual u homosexual, ya sea que involucre TRHA homólogas u heterólogas. La filiación deriva, en todo caso, del consentimiento previamente prestado, en consonancia con el principio de igualdad que debe imperar respecto de todos los tipos de familia.
En conclusión: Regla: en todos los casos en que se recurre a TRHA, la filiación se determina por la voluntad expresada a través del consentimiento legal, con independencia de quien ha portado los gametos.
Por último, cabe destacar que el artículo no habla de mujer, sino de “quien dio a luz”, en concordancia con la ley 26.743 de Identidad de Género, ya que como esta ley no exige operación de reasignación sexual para el cambio registral de nombre sexo, perfectamente pueden presentarse, y ya se han presentado nuestro país como hombres embarazados, que han acudido o no a las TRHA.
Ejemplo práctico de la clase: Yo estoy cansada, me voy a aplicar una TRHA pero voy sola, mi marido no estaba de acuerdo, sólo yo presto el consentimiento. En este caso el hijo es sólo mío porque manifesté dicho consentimiento. En cambio, si yo no voy a una aplicación de TRHA el hijo que gesto y que nace de mi va a hacer producto también de mi marido. La presunción de doble filiación del marido de la madre no se aplica en los casos de TRHA. En el caso de los hijos nacidos de relaciones extramatrimoniales o parejas convivientes también funciona igual. Si vamos juntos y prestamos el consentimiento, aunque el material genético no sea de ninguno de los dos, el hijo que nace de esta técnica es de los dos. 
 ¿Qué pasaría si este hombre que no presto el consentimiento quiere reconocer al niño? Este supuesto no está contemplado por la ley. Si buscamos una solución, sabemos que el reconocimiento funciona solamente en la filiación por naturaleza. La ley específicamente lo dice. Una opción sería la adopción. Todas estas situaciones no están previstas por la ley que sienta los principios generales.
Fertilización heteróloga y homóloga y conflictos en materia filial.
Se permite acceder a las TRHA tanto a parejas casadas o no casadas, heterosexuales u homosexuales y a personas solas.
· Homólogas: Son aquellas donde el material genético coincidetotalmente con quienes tienen la voluntad de ser padres. (material genético + voluntad procreacional, no recurro a un 3ro). Por ejemplo: yo tengo una enfermedad en el útero y no puedo llevar adelante un embarazo porque los pierdo, no se implantan, pero mis óvulos y los gametos de mi marido están perfectos. Entonces me extraen óvulo a mi y lo que se produce es una fecundación extracorpórea y luego lo implantan en mi útero. Llevo adelante el embarazo y el niño que nace lleva mi ADN y el de mi esposo.
· Heterólogas: Son aquellas donde el material genético de uno u otro no es apto para la procreación, en este caso el material genético es parcialmente ajeno (por ej: el esperma es de mi marido pero el óvulo es donado), también puede que el material genético de ambos no sea apto. También se da cuando se trata de parejas del mismo sexo o de personas solas. En estos casos se recurre a la donación de gametos de terceros. Se pueden donar óvulos y esperma (existen bancos). No hay coincidencia total entre quien aporta el material genético y quienes quieren ser padres.
Parejas del mismo sexo: Las TRHA están ofreciendo esperanza a parejas homosexuales que desean conseguir un hijo. En el pasado, muchos de los hijos de las parejas del mismo sexo, eran fruto de relaciones heterosexuales; hoy muchas de estas parejas están tomando la decisión consciente de tener un hijo en forma conjunta a través de las TRHA. Lo que los motiva a someterse a estas técnicas no sólo es el deseo de tener un hijo, sino la posibilidad de que éste tenga relación genética con l apareja, o con uno de ellos al menos.
· Parejas de 2 mujeres: Recurrirán a la inseminación artificial o a la FIV con óvulos propios o de la otra mujer (método R.O.P.A: Recepción de Óvulos de la Pareja) o de un donante y en todos los casos el semen será proporcionado por un donante.
El Art habla de que “los nacidos por TRHA ya son hijos de quien dio a luz y el hombre mujer que también ha prestado su consentimiento. Cabe tener en cuenta que además de los supuestos inseminación artificial, cada vez son más frecuentes los matrimonios o parejas de dos mujeres que acuden a la implantación en el útero de una del óvulo fecundado de la otra. En este caso, la maternidad de esta segunda mujer no estaría fundada exclusivamente en la voluntad, dado que ella aportó también el elemento genético.
· Parejas de dos hombres: por razones biológicas necesariamente se debe recurrir a la gestación por sustitución, cuya regulación estaba presente en el Anteproyecto del CCCN, pero fue eliminada.
Parejas solas: las TRHA a en sus diferentes formas (recurrir a la donación de semen para ser madre y a la gestación por sustitución para ser padre) Las familias monoparentales han existido desde siempre, pero una cosa es que esto tenga lugar por circunstancias sobrevinientes(viudez, divorcio, separación) y otra que la ley facilite esa posibilidad a priori, como originaria. Las primeras serían situaciones de monoparentalidad derivaday las segundas, monoparentalidad originaria.
 no se trata de un hecho sobrevenían voluntariamente, sino que es una opción que se elige deliberada y libremente. Se optó por establecer una relación materno-filial/paterno-filial sin tener previsto en el momento de la decisión una relación de pareja. Es uno de los cambios en la concepción cultural del parentesco en las sociedades occidentales que han posibilitado la visibilización de la diferencia entre lo biológico y lo social.
 En apoyo a esta maternidad /paternidad en solitario, se suelen establecer, los siguientes argumentos:
· El derecho la libertad de recibir delEstado protección y respeto.
· La asimilación con la adopción, en tanto, en el derecho argentino, las personas solas pueden adoptar.
Si adopción y monoparentalidad se trata, no se puede perder de vista lo que afirmó la Corte Interamericana Derechos Humanos en el caso “Fornerón vs Argentina” 27/04/2012 en el que un padre reclamo a la restitución de su hija a los pocos días de su nacimiento, siendo que la madre le había entregado a un matrimonio para una futura adopción. En este contexto se dijo: “En la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo de la misma. Por otra parte, no hay nada que indique que las familias monoparentales no pueden brindar cuidado, sustento y cariño en los niños. La realidad demuestra que no en toda familia existe una figura materna o una paterna sin que ello obste a que ésta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas.
Gestación por Sustitución. Su supresión en el CCCN
Está claro que el desarrollo y perfeccionamiento de las técnicas de reproducción humana asistida ha provocado una verdadera revolución en el campo de la filiación, poniendo en crisis principios que hasta no hace mucho eran inamovibles, especialmente los vinculados a lo biológico o genético.
La maternidad subrogada, también conocida como gestación por sustitución, es una cuestión que vuelve continuamente a escena legislativa por la gran cantidad de fallos que se han dictado en torno a ella. La gestación por sustitución (GS) constituye una especial técnica de reproducción humana médicamente asistida (TRHA) por medio de la cual, una persona denominada gestante, lleva adelante un embarazo a partir de la implantación de un embrión conformado con material genético de los futuros progenitores -comitentes- y/o de terceras personas, donantes de gametos.
Estaba prevista en un artículo enel Anteproyecto de lo que hoy es el nuevo Código Civil y Comercial, como una de las nuevas fuentes de filiación. El artículo establecía: “El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial.
La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.
El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que:
a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;
b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;
c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;
d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término;
e) la gestante no ha aportado sus gametos;
f) la gestante no ha recibido retribución;
g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de DOS (2) veces;
h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio.
Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial.
Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza”.
Fue un tópico muy debatido, sin embargo, por dilemas éticos y jurídicos y, por la exigencia de un debate más profundo, se decidió, al pasar por la Cámara de Senadores,excluir del Código esta figura que existe en un número creciente países en el mundo. Sin embargo, aun cuando se ha optado por silenciar una realidad existente, creándose un vacío legal de permanente fuente de conflictos, incertidumbre, y sufrimientos, no existe norma legal expresa que prohíba la gestación por sustitución, ni que disponga sanción de nulidad como consecuencia de su utilización. 
Por ende, se aplica el principio de legalidad: todo lo que no está prohibido está permitido. Art 19: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Este vacío, va siendo completado por la jurisprudencia y le impone al juez la necesidad de resolver cada caso en concreto, en virtud del art. 3 del CCCN, que establece que el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.
Además del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación existen dos proyectos de ley: 5700 y 5759 presentados en 2016 y 3202 presentado en 2017 que intentaron regular este instituto.
En este sentido, en nuestro país encontramos numerosos planteos judiciales en los que se ha pretendido el reconocimiento o validez de gestaciones por sustitución realizadas el exterior, como así también el país.
Fundamentos para su regulación:
· Ni la prohibición expresa ni el silencio la ley evitan que la práctica se adelante, se utilizan estrategias muchas veces ilegales que generan conflictos que podrían ser evitados una regulación legal que controle la práctica y resolver los problemas que ocasiona.
· Regularla es la solución que mejor satisface el interés superior del niño, ya que, desde el nacimiento, el niño se encuentra una familia que lo quiere, y no hubiese existido de no haber mediado acuerdo. El interés del niño exige contar con un marco legal que lo proteja, que le brinde seguridad jurídica y le garantice una filiación acorde a la realidad volitiva.
· Una buena regulación puede ser un instrumento eficaz para impedir la formación de un verdadero “mercado negro de vientres”, en el que la mujer es usada como un objeto por personas que desean tener hijos a toda costa. La falta de regulación o la prohibición legal provocan que esta técnica se realice al margen de la ley y, en muchos casos, en la clandestinidad, lo que incrementa los posibles abusos e injusticias.
· Esta práctica se realiza en muchos países, las personas que cuentan con recursos económicos viajan a exterior y se someten estas técnicas. En consecuencia, las prohibiciones legales podrían ser tildadas de discriminatorias, en tanto se aplican esencialmente a parejas que no pueden afrontar los gastos que implica esta práctica compleja. En cambio, quienes tienen los recursos para viajar a Estados Unidos, Ucrania, la India u otros lugares donde la práctica está permitida, dando lugar al “turismo reproductivo”.
· La gestación por sustitución ofrece una solución a las mujeres que no pueden tener hijos propios por carecer de ovarios o aquellas que no pueden gestar por carecer de útero; esta técnica se practica en la Argentina, aunque no exista ley. 
· Se permite el matrimonio a personas del mismo sexo, y la gestación por sustitución es la única opción que tiene una pareja de dos varones para tener genéticamente un hijo propio (aunque sea de uno solo de ellos). Conforme el principio igualdad si un matrimonio de lesbianas puede generar vínculos filiales a través de TRHA, este derecho también debe ser conferido una pareja de varones.
· Esta regulación es tendencia en el Derecho Comparado reciente.
· No regular o prohibir refuerza la “condena biológica”, contribuye a reforzar los estereotipos relativos a la “inevitabilidad del destino biológico” de la mujer. Numerosas estudias feministas celebran que exista la gestación por sustitución como forma de demostrar que gestar y criar un niño son dos actividades humanas diferentes. Gestar un niño es una función biológica de la que no necesariamente deriva que la mujer debe criarlo. Un postulado del feminismo es “La biología no debe ser el destino”.
· Su regulación favorece el avance y evolución del derecho. Si el derecho se retirara o estableciera prohibiciones cada vez que hay dificultades de aceptación por la moral social dominante, en determinado momento histórico, los avances a favor de la libertad y la igualdad serían lentos y todo seguiría igual a través de los siglos.
Donación de material genético y el derecho a conocer los orígenes.
ARTICULO 563.- Derecho a la informaciónde las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.
ARTICULO 564.- Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:
a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
Antecedentes: El 1er registro de inseminación artificial con donante data del año 1884 en EEUU. En dicha ocasión, previo acuerdo con el marido, un equipo médico fecundó a una mujer, cuyo marido era estéril, con espermatozoides aportados por un estudiante miembro del equipo mientras ésta permanecía anestesiada. El marido mantuvo por siempre el secreto y éste sólo fue revelado años después por un miembro del equipo médico, quien tampoco reveló la identidad del progenitor. Por años, esta lógica imperó en el mundo de la medicina de la fertilidad y los equipos médicos motivaron a las parejas para que mantuvieran en secreto la forma de concepción de los hijos sobre la base de que era innecesario y potencialmente dañino.
Históricamente, fueron los bancos de semen los que inauguraron la costumbre del “anonimato del donante”, tenían mayor interés en preservar en secreto la identidad del titular de los gametos, dada la dificultad de reclutar donantes a los que, además, no se les podía pagar. 
En los últimos años, una serie de factores, han influido significativamente para revertir esta situación:
a. La importancia de la divulgación sobre el uso de gametos de donantes como al suministro de información, en particular, la identificación de información acerca de los donantes. 
b. La evolución de las actividades sociales, que han contribuido a la creciente aceptación social de la diversidad de la forma de familia.
c. La claridad jurídica con respecto a la paternidad y la herencia.
d. Cierta disminución del estigma asociado la infertilidad y la reproducción asistida, y el desarrollo de la medicina genética.
Hoy se considera una buena práctica contarle a los niños que han sido concebidos por donantes a una edad temprana, en especial, antes de la adolescencia, contando con profesionales y grupos de apoyo. Varios estudios sostienen que el secreto en cuanto al método o modo de concepción puede dañar las relaciones filiales con un impacto negativo en el desarrollo biológico el niño.
El Derecho a la Identidad: Es un DDHH que involucra a personas menores de edad y se encuentra especialmente regulado en los arts 7,8 y 9 de la Convención de los Derechos del Niño. Comprende:
· Derecho todo niño a estar inmediatamente inscripto ni bien nazca, y en consecuencia a tener un vínculo filial, nombre, nacionalidad y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y hacer cuidado por ellos. (Art7)
· Derecho a ver preservada su identidad en las relaciones filiales, sin injerencias ilícitas (Art 8)
· Derecho a vivir y permanecer con la flia de origen, excepto que no sea posible por razones fundadas en el interés superior del niño.
 El derecho a la identidad nuclea gran cantidad de otros derechos, uno de ellos es el derecho conocer los orígenes. En la actualidad no se duda de que la identidad no es sólo el elemento biológico, el dato genético sino también, el elemento dinámico o cultural, basado más en la intención de querer ser padre o madre, que es el que prima en la filiación por TRHA a raíz de la voluntad procreacional.
Identidad y vínculo filial: cabe destacar la diferencia entre derecho a tener vínculo jurídico y derecho a conocer. Son dos vertientes que involucran el derecho a la identidad.
 Ambos derechos van de la mano cuando se trata de filiación por naturaleza: los niños con quienes se termina un vínculo filial además desarrollan con los progenitores el derecho a conocer los orígenes. Pero sucede que la filiación biológica no es la única fuente que genera vínculo filial, también está la adopción, donde el derecho a conocer los orígenes ha tenido gran desarrollo, ya que se produce un desdoblamiento: el vínculo jurídico está en cabeza de los adoptantes y el derecho a conocer los orígenes en la familia biológica. Acá hay historia, biografía o un relato. 
La tercera causa fuente filial que propone el nuevo Código es la derivada del uso de las TRHA, cuyo material genético puede provenir de la pareja (homóloga) o de un 3ro (heteróloga). En este último supuesto se plantea el derecho conocer los orígenes. Se debe recordar a las dos vertientes que involucra: el derecho a la identidad: estática y dinámica. En la filiación adoptiva el derecho a conocer los orígenes implica saber quiénes son los padres (faz estática) y lo que ha sido la historia de ese niño (faz dinámica). Por el contrario, cuando se trata de TRHA, sólo se encuentra comprometida la primera vertiente, la estática, y en sentido más restrictivo aún, en lo atinente a la genética, siendo que el niño carece de vínculo filial con el donante, con éste sólo tendrá “identidad genética”.
El derecho a conocer los orígenes, en la adopción tiene un peso y una carga más fuerte porque involucra una realidad muy diferente a la filiación derivada de THRA, donde este derecho se circunscribe al dato genético, por eso se habla de “derecho a la información”. Dentro de este derecho, se hace la siguiente distinción: 
· Información no identificatoria: la que permite conocer justamente los datos genéticos.
· Información identificatoria: la que permite conocer el nombre y el apellido del donante con quién jamás se podrá tener un vínculo jurídico ya que los niños que nacen de TRHA ya lo tienen de quienes prestaron la voluntad procreacional.
Derecho Comparado: 
La jurisprudencia de TEDH y algunas legislaciones nacionales en materia de TRHA, especialmente en Europa, otorgan cada vez más peso al derecho a conocer los orígenes genéticos. Ésta ha desarrollado un papel relevante en la configuración del derecho a conocer los orígenes, que no necesariamente debe evolucionar hacia un vínculo jurídico con el progenitor o progenitores y que forma parte del derecho a la vida privada reconocido en el Art 8 del Convenio Europeo para la Protección de los DDHH y de las Libertades Fundamentales. 
 Por su parte como varias legislaciones europeas otorgan cada vez más peso al derecho a la información, e incluso permiten revelar la identidad del donante de gametos sin que ello comporte el establecimiento de vínculos legales de filiación entre éste y la posible descendencia.
 Así, en los últimos años, muchos países que habían receptado legislativamente el principio del anonimato de las donaciones han comenzado cuestionarlo. Se invocan valores reconocidos como esenciales desde la perspectiva de los DDHH, tales como el “derecho fundamental de toda persona a no ser privada, a sabiendas, por la institución médica, el derecho, o la razón de Estado, del acceso a las informaciones que le conciernen, y más particularmente las referidas a sus orígenes”. Así le exigencia absoluta del anonimato de los donantes, considerada incompatible con el derecho del nacido a conocer su propio origen, ha desaparecido en muchos países. Sucede que han sido países que, precisamente, venían de un sistema de anonimato rígido o relativo, intermedio o flexible, y que con años de desarrollo de las TRHA con material de terceros pudieron construir una “cultura de la donación” y por ello pasar de un sistema a otro.
Sin perjuicio del auge de esta tendencia, en el derecho comparado se encuentran diferentes posturas:
a) Países que han eliminado la figura del anonimato del donante consagrando plenamente el derecho a conocer el propio origen genético.
· SUECIA: fue el primer país del mundo en cambiar su ley,en 1984, y conceder a los hijos nacidos de una donación de esperma el derecho conocer la identidad de su donante.
· SUIZA: el principio por el que toda persona tiene acceso a los datos relativos a su ascendencia fue inscrito en 1992 en la en la Constitución y, después, desarrollado en la ley Federal sobre reproducción asistida, que permite que, a los 18 años de edad el nacido de semen donado pueda obtener los datos relativos a la identidad del donante. La ley Federal sólo permite la donación de semen. La donación de óvulos, embriones y la gestación por sustitución están prohibidas.
· AUSTRIA: la ley de medicina reproductiva no autoriza la donación de ovocitos ni embriones, y sólo permite el uso de gametos de la pareja sometida a TRHA, salvo que el hombre se estéril, en ese caso se autoriza la donación de semen para ser utilizado mediante inseminación artificial y, y el nacido de gametos donados tiene derecho a indagar sobre la identidad de su progenitor genético a partir de los 14 años.
· REINO UNIDO: después de dos años de consultas, se decidió la supresión del anonimato en 2005. La ley no tiene carácter retroactivo, pero autoriza a quienes hayan hecho una donación antes de 2005 a levantar el secreto de su identidad inscribiéndose en el registro de donantes voluntarios. Antes sólo se puede acceder a información no identificable. Luego de la reforma, los mayores de 16 años tienen derecho a acceder a información no identificable Y al cumplir los 18 años tiene derecho a acceder a información identificable. Desde que se sancionó la nueva legislación ha disminuido el número de nuevos donantes.
· ALEMANIA- HOLANDA- NUEVA ZELANDA- FINLANDIA- NORUEGA.
b) Países que mantienen y conservar la figura del anonimato, haz dando alguna solución prohibitiva.
· FRANCIA: se autoriza diferentes tipos de donaciones (esperma, ovocitos y embriones) en el marco de la TRHA. Todas están regidas por el mismo principio: el del anonimato del donante. Se niega al nacido de la posibilidad de conocer la identidad de su progenitor genético.
· ITALIA: optado por prohibir directamente cualquier supuesto de fecundación de tipo heterólogo, estableciendo sanciones para quienes violen esta prohibición.
· DINAMARCA- RUSIA- UCRANIA
c) Países que no permiten acceder a la identidad pero si a los datos médicos:
· REPÚBLICA CHECA: la institución que proporciona la reproducción asistida estará obligada a mantener el anonimato del donante y de la pareja infértil, así como también el anonimato del niño nacido de la reproducción asistida. Ahora bien, a pedido de: a) la mujer o el hombre de la pareja estéril antes de comenzar el procedimiento de reproducción asistida, o b) un representante legal del niño nacido por TRHA, el médico de la institución de salud deberá proporcionar información que tenga un impacto directo sobre el desarrollo del estado de salud del niño o persona nacida de reproducción asistida, en particular sobre las características genéticas.
· BRASIL: sólo se permite acceder a la información médica.
· GRECIA: la identidad del donante no sea conocer a las personas que deseen tener un hijo. El acceso esta información sólo se permite al niño y sólo por razones médicas relacionadas con la salud del niño.
d) Países que prevén el sistema de doble ventanilla:Este sistema da a los donantes de gametos de ambos sexos la opción entre efectuar una donación anónima o no, y al mismo tiempo le da a la pareja beneficiaria la opción entre gametos anónimos o identificables.
· BULGARIA-ISLANDIA
e) Países que prevén el anonimato como principio pero con la posibilidad de conocer la identidad del donante en determinadas circunstancias: anonimato relativo.
· ESPAÑA: la donación será anónima, manteniéndose en secreto los datos acerca de la identidad del donante. No obstante, se reconoce tanto a las receptoras de gametos, como a los hijos el derecho a obtener información general sobre el donante, a excepción de su identidad, la cual sólo podrá revelarse en supuestos excepcionales que legislador concreta. 
· PORTUGAL- URUGUAY
POSICIÓN INTERMEDIA:
El CCCN adopta una postura intermedia con las siguientes particularidades:
a) Regula ambos aspectos del derecho a la información (identificatoria y no identificatoria)
b) La no identificatoria es más amplia, puede ser solicitada para el niño cualquiera sea la edad, incluso por 3eros, como son los médicos, y se accede a ella rápida y fácilmente al no requerir intervención judicial.
c) La identificatoria del donante tiene más limitaciones al exigir intervención judicial. ¿Por qué las mayores restricciones? Si la donación no fuese anónima (el anonimato es la consecuencia de la restricción al acceso a la información identificatoria) no habría donantes, y siendo un ordenamiento jurídico que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo, y por ende la posibilidad de formar familias homoparentales por el acceso a TRHA, los primeros perjudicados por el descenso de donantes serían las parejas del mismo sexo, así como las personas solas. La limitación al derecho individual a conocer es, constitucionalmente válida a la luz del ppio de proporcionalidad. 
A diferencia de la información no identificatoria que se puede solicitar directamente al centro de salud, en cualquier tiempo; la información identificatoria del donante, se debe solicitar por petición fundada a un juez, la cual debe cumplir con ciertos fundamentos que ameriten levantar el anonimato del donante, a quien se le prometió preservar su identidad. Esta restricciónse debe a un interés en gral mayor:que haya donaciones, y así nazcan niños por TRHA con material de un 3ro y, por ende, que varias personas o parejas, puedan ser madres/padres.
Análisis de los artículos 563 y 564:
Al presentarse el consentimiento médico protocolizado o certificado, quedan en el legajo base para la confección del acta y consecuente certificado de nacimiento, los datos de que el niño ha nacido mediante el uso de TRHA con material de un 3ro (se deja constancia en una especie de legajo reservado). Si bien la norma consagra un anonimato relativo, no hay secreto en cuanto a la forma de concepción.
En lo que respecta a la identidad del donante, el Art habla de que “a petición de las personas nacidas a través de estas técnicas, puede:
a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud: así se protege la salud del nacido por TRHA. No se impone otro requisito que la relevancia para la salud, de modo que acredita esa relevancia, se podrá acceder a los datos médicos a través del centro de salud. Nos impone limitación etárea para acceder a esta información no edificar al igual que acontece en la regulación en materia de adopción (conforme a la art 596). La razón de eso se funda en el principio de autonomía progresiva de niños y adolescentes, que habilita a los niños y adolescentes a ejercer por sí derechos personalísimo cuando cuenten con la edad y el grado de madurez.
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local. El anonimato del donante es relativo, y ello hay que hacérselo saber al momento de donar. Se le debe informar que se prevé que, en determinado momento, y por razones fundadas, la persona que nace por el uso de su material podrá acceder a la revelación de su identidad. La carga de la prueba está en la persona que ha nacido de las TRHA con quien el donante, nunca tendrá vínculo filial. La regulación de ningún modo prohíbe el derecho a conocer la identidad del donante, sino que lo restringe.
Filiación post mórtem 
 El anteproyecto elaborado por la Comisión Redactora contemplaba un Art que regulaba la filiación post mórtem en las TRHA; disposición que fue quitada del texto definitivo al pasar por la Cámara de Senadores. No obstante la eliminación del artículo, la filiación post mórtem no habría desaparecido del CCCN. El artículo 2279 dedicado ala transmisión de derechos por causa de muerte, establece: Pueden suceder al causante: a) las personas humanas existentes al momento de su muerte. b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida. c) las nacidas después de su muerte mediante TRHA, con los requisitos previstos en el art 561. d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento.
 Al prever el inciso c) habría quedado regulada la filiación post mórtem en uno de los aspectos más importantes. En este contexto normativo, según el CCCN no habría inconveniente para suceder, siendo este el principal problema que genera la falta de regulación. Sucede que si bien la justicia puede autorizar (y así lo viene haciendo) transferir el material genético de una persona fallecida al cónyuge supérstite, el interrogante que quedaba latente y que la justicia no resolvía giraba en torno al derecho sucesorio ¿Si nace un niño de la técnica autorizada, qué derechos y deberes generan el niño y la persona fallecida? En los casos que se han presentado en la justicia, los jueces sólo se circunscribían autorizar o nola transferencia post mórtem, pero no era materia a decidir lo relativo al derecho sucesorio.
Ej: Caso en el Tribunal de Familia de Morón: un hombre y una mujer habían contraído matrimonio en 2005. En 2010, el matrimonio da su consentimiento para crioconservar los gametos del marido a efectos de proceder a un posterior implante. En el mismo mes y año, al marido le diagnostican un linfoma a causa del cual, en 2011, fallece. Luego, ante la negativa del centro a proseguis la fecundación asistida prevista utilizando los gametos del marido, la mujer interpone una demanda de acción declarativa de certeza con el objeto de que el tribunal declare que no existe impedimento alguno para que se le efectúe el implante del material genético crioconservado. La jueza resuelve de manera favorable autorizando dicho implante, con fundamento: a) en el art 19 de la CN (previsto también en el art 25 de Const de Bs A) del cual se deriva que todo lo que no está prohibido, está permitido. b) El marido prestó su consentimiento para crioconservar su esperma para luego ser utilizado en el procedimiento de fertilizaciónasistida y c) Se acude a la figura del consentimiento presunto, deduciendo que si el marido, luego de haber sido diagnosticado de su enfermedad, teniendo la posibilidad de revocar dicho consentimiento no lo hizo, es presumible que el consentimiento se mantuvo.
Varias voces doctrinarias se inclinan a favor de la filiación post mórtem en las TRHA fundado en argumentos de peso como:
a) El supuesto excepcional del fallecimiento puede darse perfectamente que en pleno proceso de reproducción asistida. Con la regulación del anteproyecto, se pretendía dar una regla clara y previsible de qué acontece o cómo actuar ante esta situación extraordinaria.
b) La aceptación de que se siga adelante con la técnica no sólo favorecería el nacimiento de niños, sino que a la vez, evitaba futuros conflictos en materia sucesoria.
Algunos han sostenido que “la práctica de la fecundación post mórtem hace que un niño nazca con un solo padre vivo, privándolo de la atención y la relación con el otro, lo que puede afectar su personalidad y desarrollo”. Otro autor considera que “la práctica presenta riesgos para la salud psíquica del hijo, de una madre en duelo, con la posibilidad de un medio familiar distorsionado por una muerte que se proyecta en el tiempo”. Una vez más, mediante afirmaciones genéricas carentes de sustento, que no están basadas en investigaciones serias y bien fundadas, se apela a una supuesta violación al interés superior del niño, al igual que se hizo para estar en contra de la filiación homo parental. Estudios serios y avanzados, avalados por instituciones prestigiosas se muestran a favor de esta técnica.
En definitiva, se trata de dar soluciones expresas a los diferentes conflictos que se pueden dar en una sociedad compleja.
LEY DE COBERTURA MÉDICA 26862 Y SU DECRETO REGLAMENTARIO.
El 5 de junio de 2013 se aprobó la ley 26.862 y, luego el 19 de julio de 2013 se reglamentó mediante el DECRETO Nº 956.
ARTICULO 1° — Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.
Al referirse a un acceso de tipo “integral”, involucra no sólo técnicas, sino los diferentes procedimientos coadyuvan a las diferentes prácticas médicas que encierran los tratamientos de TRHA. La ley no se refiere en ningún momento a las TRHA como modo de paliar un problema de salud, no se centra en la noción de infertilidad sino en el derecho de acceso a las TRHA para alcanzar la maternidad/paternidad. Esto se debe al principio de igualdad y no discriminación ya que no es una cuestión de salud la que está presente en toda situación en la que se apela a las TRHA, como cuando se trata de una pareja del mismo sexo o incluso personas solas, para las que las TRHA sonun modo más de formar una familia monoparental. Está comprometido el derecho a la vida familiar.
ARTICULO 2° — Definición. A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.
Podrán incluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación.
 La amplitud se debe al principio de igualdad, ya que las parejas del mismo sexo siempre deben recurrir a material genético de un tercero y, a otro principio: el cumplimiento de compromisos asumidos en el ámbito internacional, siendo de aplicación obligatoria el precedente de la Corte Interamericana de DDHH, en el caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica (28/11/2012), en el que se concluye que el embrión no implantado no es persona desde el punto de vista jurídico y, por ende, la técnica de fertilización in vitro es una práctica médica de alta complejidad que pasa el test de convencionalidad.
 Se diferencian las técnicas intracorpóreas de las extracorpóreas, que muestran una relación diferente, en particular, en lo relativo al consentimiento y su revocación.
· Técnicas intracorpóreas (de baja complejidad): Son aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante.
· Técnicas extracorpóreas (de alta complejidad): aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos.
Cabe destacar que se alude al “sistema reproductor femenino” y no se utiliza el término mujer, denominación más precisa no sólo desde el punto de vista médico, sino también legal, para estar en total consonancia con la ley 26.743 de identidad de género, normativa que no exige la intervención quirúrgica previa de “reasignación del sexo” para procederse a la rectificación registral del sexo.
ARTICULO 3° — Autoridad de aplicación. Será la autoridad de aplicación de la presente ley el Ministerio de Salud de la Nación.
Se agrega en la reglamentación a la Superintendencia de Servicios de Salud.
ARTICULO 4° — Registro. Créase, en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos los establecimientos médicos dondefuncionen bancos receptores de gametos y/o embriones.
ARTICULO 5° — Requisitos. Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación.
ARTICULO 6° — Funciones. El Ministerio de Salud de la Nación, sin perjuicio de sus funciones como autoridad de aplicación y para llevar a cabo el objeto de la presente, deberá:
a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas normadas por la presente;
b) Publicar la lista de centros de referencia públicos y privados habilitados, çdistribuidos en todo el territorio nacional con miras a facilitar el acceso de la población a las mismas;
c) Efectuar campañas de información a fin de promover los cuidados de la fertilidad en mujeres y varones.
c) Propiciar la formación y capacitación continua de recursos humanos especializados en los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida.
Decreto- Art 6: El MINISTERIO DE SALUD, a los fines de cumplir con lo establecido por el artículo 6° de la Ley Nº 26.862, deberá:
a) Coordinar con las autoridades sanitarias de las provincias y de la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES la creación de servicios de reproducción medicamente asistida de distintas complejidades, según necesidades y existencia previa de los mencionados servicios en establecimientos sanitarios públicos de cada jurisdicción o a nivel regional, que cumplan con los requisitos generales de habilitación categorizante del PROGRAMA NACIONAL DE GARANTIA DE LA CALIDAD DE LA ASISTENCIA MEDICA.
b) Mantener en la página Web del MINISTERIO DE SALUD y en el SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACION SANITARIA la lista actualizada de establecimientos sanitarios públicos y privados habilitados, distribuidos en todo el territorio nacional, para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida.
c) Realizar campañas de información a fin de promover los cuidados de la fertilidad en mujeres y varones a través del PROGRAMA DE SALUD SEXUAL Y PROCREACION RESPONSABLE, dependiente de la DIRECCION DE MEDICINA COMUNITARIA en la órbita de la SUBSECRETARIA DE SALUD COMUNITARIA de la SECRETARIA DE PROMOCION Y PROGRAMAS SANITARIOS.
d) Promover conjuntamente con el MINISTERIO DE EDUCACION, la actualización del capital humano en la materia, involucrando a las universidades formadoras en ciencias de la salud
ARTICULO 7° — Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.
La reglamentación establece que: “El consentimiento informado deberá ser prestado por la persona que requiera la aplicación de técnicas de reproducción médicamente asistida, antes del inicio de cada una de ellas. El consentimiento informado y su revocación deben documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su manifestación de voluntad. Se aplican, en lo pertinente, las Leyes Nº 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y Nº 25.326 de Protección de los Datos Personales”
En lo que respecta a la revocación del consentimiento se afirma que “ en los casos de técnicas de baja complejidad, el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de técnicas de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del embrión”.
· Tener en cuenta lo explicado de revocación del consentimiento anteriormente.
ARTICULO 8° — Cobertura. El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.
También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.
El art 8, en primer lugar, obliga tanto al sector público como al sector privado (medicina prepaga), como a todas las “entidades que brinden atención al personal de las universidades” o que brinden “servicios médico-asistenciales a sus afiliados”, a incorporar como prestaciones obligatorias “la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y técnicas que la OMS define como reproducción medicamente asistida”. ¿Cuáles son? Enumera losdiferentes tipos de tratamientos (desde los de baja hasta los de alta complejidad), como ser:
-Inducción de la ovulación
-Desencadenamiento de la ovulación
-Propiamente las TRHA
-Inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal.
Se aclara que puede ser con material genético del cónyuge, pareja conviviente ono, o de un donante. Como el principio de igualdad es un pilar, también se hace otra aclaración al vedar a la autoridad de aplicación introducir requisitos que impliquen una limitación a la cobertura fundado en la orientación sexual o estado civil de los destinatarios. Como cierre del art, se afirma que la cobertura también comprende los “servicios de guarda”, tanto de gametos como de tejidos reproductivos.
El art 8 de la reglamentación agrega: “El sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea otra cobertura de salud” Se procura evitar el turismo reproductivo, como acontece en la práctica siendo que los extranjeros podrán seguir viniendo a la Argentina para realizar un tratamiento de TRHA, pero no podrán hacerlo en el sistema público.
Además prevé un número de tratamientos a cubrir, estableciendo que “una persona podrá acceder a un máximo de 4 tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta 3 tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES