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TRATADO_DE_DERECHO_CONSTITUCIONAL_TOMO_I_MIGUEL_ANGEL_EKMEKDJIAN
Maria Dania Capdevila
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MIGUEL ÁNGEL EKMEKD IA~
TOMO I
(Arts. 1 a 14) ---
2! edición, actualizada
III
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
Profesor Tit\ll~r Regu lar de Dereebo Constitucional
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de B Aires.
Profesor Honurario de la Universidad ac:ional de Cuyo.
Profesor Asociado de la Universidad Central de Cochabamba. Holivia.
TRATADO
DE
DERECHO CONSTITUCIONAL
(Constitución d e la Nación Argentina, comentada,
y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina)
TOMO 1
(Arts. 1 a 14)
20. edición
E Die ION E s Qkpatma Rumos AIIlES
2000 __ ... ~~"OE.It,,~ BIBLIOTECA
~ ue ~ U j ~ ~ IVERSIDAD
~", "I .$>' E M P R E S A R lA L
VI
¡a edición: 1993.
¡
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~ l.S.B
• l.S.B.
Hecho el
Dedicatorias:
VII
'V" debe la vida de tal suerte, , wtr se "
q/U? viva quede en la muerte .
GóMKZ MANIUQ\lE.
. . as a cuyo per-
A Mercedes, esposa, compañera y alIDga, ~acl 1 1 z
manente aliento Y colaboración. esta o~ra ha V1sto a u .
A Maria José, mi hija pnmogémta y colega. .
AL' ana Adela con el ferviente deseo de ser tesbgo de. su
. UCl ~. 1 d' fidelidad a la República Y a la Constltu-Juramento prOleslOna e
ci~. M lBl A la memoria de mis ilustres colegas, Dres. ~ue e gra-
nu, Mariano Moreno, Juan J . Castelli, Manu~l Antom.o de Castro,
Juan Bautista Alberdi, José Benjamín Gorostiaga, Lms V. Varela,
Antonio Bermejo, Rafael Bielsa, Carlos Sánchez Viamonte, Alfre-
do ' L. Palacios y Luis Maria Boffi Boggero.
A la memoria de mi querido y recordado maestro Ambrosio
L. Gioja.
Al Dr. Carlos S. Fayt, un magistrado consustanciado con su
juramento de fidelidad a la República.
A mi querido amigo, el profesor Dr. Pedro J . Frías, por su
constante defensa del sistema federal.
Al catedrático español Dn . Jesús González Pérez, con quien com-
partimos conceptos fundamentales sobre la dignidad del hombre.
A la querida memoria de mi amigo, el profesor Dr. Pablo A.
Rarnella, decano de los constitucionalistas argentinos, por su cons-
tante prédica de los valores cristianos, que son los de la dignidad
del hombre.
. . A iodos ~os abogados que han sacrificado o arriesgado su
dlgmdad, su V1da y sus derechos en defensa de la Constitución
es decir, de la República, de In democracia y de la dignidad dei
hombre.
IX
PRÓLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN
Cuando en el año 1993 entregué al público lector el primer tomo
de mi Tratado de derecho constitucionaL lo hice con cierta inquie-
tud y desazón, al advertir lo arduo y árido del trabajo a que me
enfrentaba, al no ha.ber compartido el esfuerzo con otros colegas,
como una p.lemental prudencia así lo aconsejaba.
Gracias a Dios, pude desechar tales temores al ver la generosa
fidelidad de mis lectores, que volvió a exceder de mis expectativas,
como lo demuestra. el hecho de haberse agotado ya el primer tomo
de la obra y haber disminuúio sensiblemente la cantidad de ejem-
plaref; que aún restan de los otros tomos, con excepción --obviamen-
te- del último volumen, que recién vio la luz en abril pasado.
Todos los conceptos del prólogo de la primera edición de esta
ohra., así como los vertidos en el epílogo del reciente quinto tomo,
mantienen plena vigencia, por lo cual considero innecesario reiterar-
los aquí y ahora.
Esta segunda edición, que comienza con el tomo 1 del Tratado,
contiene un 16gico ajuste, teniendo en cuenta que este primer volu-
men vio la luz antes de que fuera. sancionada la reforma constitu-
cional de 1994 y que, por ello, ha sido necesario hacer ciertas
adecuaciones de su texto a dicha reforma.
Pero tales modificaciones son las mínimas imprescindibles y no
alteran para nada el sentido ni el contexto de la. obra, ni las
opiniones o concp.ptos incluidos en ella, todos los cuales conservan
absoluta vigencia.
En efecto: el primer tomo de la primera edición mantiene ple-
namente su actualidad, teniendo en cuenta las siguientes circuns-
tancias: a) los primeros treinta y cinco artículos de la Constitución
nacional no fueron modificados por la reforma de 1994, Y el primero
y el segundo tomo de la obra tienen como contenido el análisis de
los primeros veintisiete artícu.los del texto constitucional; b) la tabla
~
I
i
I
• ,1
x PRÓLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓ,
de concordancias entre la numeración anterior del texto constitucio-
nal y la nueva, a partir de la mencionada reforma, que está
incluída al comienzo del tercer tomo de la obra. oontiene la nueva
numeración de los arts_ 36 en adelante, conforme al textu aprubudu
pur la Convención acional Constituyente de 1994; Y c) los institu-
tos estudiados en los tomos primero y segundo. que fueron modifi-
cados por la reforma. SOR analizados en el articulado respectivo, en
los volúmenes s~
Como expresé en el epílogo del tomo quinúJ de1 Tratado, si m is
lectores opinan qLU! ~l obtenido - - el esfuerzo reali-
zado (el cual, visto a ltl d - temerario), entonces
me daré por plenOJ7ll!J'lÚ SDl"Ufi'.dtA!l.
Ruego nuevamenLe a
dia- permita que
sea en algunos centimelros-
dignidad del hombre y. COIUlfJCUI!~l!fnjmtl',
inversamente proporciontll
infinita misericor-
amlplll.OT --<lunque sólo
libertad y de la
restringir, en forma
que siempre preten-
de avasallarlas.
Firwlrnentc. quiero ~ muestras de a{ec-
~n. 1<oUdari.dad y aliento ~ - de c:iDnocidos e incluso-- de
colegas y personas que no 0Dn0I2lC0,. recibido con moti vo de La
aparici.ón de esta obra.. Todas dJo.$ oO~an o mi permanente reco-
nocimiento.
A todos, ¡muchas grOCIO:~
Buenos Aires, setiembre de
, ~'~"r.J.. ÁNuEL EKMRlillJIAN.
, Rn.vV A. EDICIÓN PROLOGO DE LA P llUA:l.~
"Al rey, la hacienda y la vida
se ha de dar· pero el honor
es patrimonio del alma,
Xl
y el alma sólo es de Dios".
CALDERÓN DE LA BARCA.
"A la Patria se le deben sacrificar
intereses y vida, pero no la honra".
JosÉ F. DE SAN MARTíN.
Cuando en el prólogo de mi Manual de la Constitución argen-
tina anunciaba al público lector esta nueva obra, afirmando que
el tratado en un futuro no demasiado lejano -si Dios me lo
permitía- vería la luz, no imaginaba la repercusión que tal
afirmación, hecha casi al pasar, podía llegar a tener.
En efecto, numerosos amigos, en sus cartas y personalmente,
me han preguntado y me preguntan de continuo, y hasta me
exigen el cumplimiento de aquella promesa, hecha en noviembre
de 1990.
Este compromiso, que casi inadvertidamente había contraído,
me ha obligado a iniciar prestamente la entrega al público lector
de este mi nuevo hijo, contando con la benevolencia con que me
ha acompañado hasta ahora.
La confección de un tratado entraña una responsabilidad mu-
cho mayor que la redacción de otro tipo de obra. En él, el lector
debe encontrar todas las principales opiniones que se hayan emi-
tido sobre la materia estudiada, coincidan o no con las del autor.
Es necesar io agotar prácticamente el análisis de cada tema, brin-
dando la opinión o al menos la cita en nota al pie de página, de
la doctrina y jurisprudencia, tratando de no omitir ninguna opi-
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XII PRÓLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN
nión importante. Esto es así porque el tratado debe servir no sólo
al profesional, sino también al estudioso de un tema en particular
como un introito que le señale el camino para investigaciones más
profundas . De aquí la importancia de no omitir la revista y las
citas de la doctrina y jurispnulenc:ia.. Es por eso que el temor a
una involuntaria omisión en el autor un stress que no
aparece, v.gr., al redactar un man o un compendio.
Ésa es la idea que ha o en mi trabajo: tratar de
brindar al lector un panorama lo completo posible de la
legislación, jurisprudencia al, e incluso extranje-
ra cuando lo he considerado con bre cada tema anali-
zado. Aunque creo haberlo palabra la tendrá el
lector, como siempre.
Claro está que la ci ones doctrinales o
jurisprudenciales no imp ' # • Al contrario, tal
comolo afirmé en el ogo Manual , mis trabajos
no han sido ni serán as~bc:1D6 ni mucho menos una
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compromiso con 1 fwtld:lDlllE!IIgle5 'p'ÍDI:lpios de la república y de
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En este sentido quizá ha
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XII PR.6LOCO DE LA PRIMERA EDICIÓN
nión importante. Esto es así porque el tratado debe servir no sólo
al profesional, sino también al estudioso de un tema en particular
como un introito que le señale el camino para investigaciones más
profundas. De aquí la importancia de no omitir la revista y las
citas de la doctrina y jurisprudencia. Es por eso que et temm n
una involuntaria omisión genera en el autor un stress que no
apar,ece, v.gr., al redactar un manual o un compendio.
Esa es la idea que ha predominado en mi trabajo: tratar de
brindar al lector un panorama 10 más completo posible de la
legislación, jurisprudencia y doctrina nacional, e incluso extranje-
ra cuando lo he considerado conveniente, sobre cada tema anali-
zado. Aunque creo haberlo logrado, la última palabra la tendrá el
lector, como siempre.
Claro está que la cita de distintas opiniones doctrinales o
jurisprudenciales no implica omitir las mías. Al contrario, tal
como lo afirmé en el prólogo de mi ya citado Manual, mis trabajos
no han sido ni serán asép . o neutros, ni mucho menos una
mera recopilación de las ideas de otros. Mantengo plenamente mi
compromiso con los fundamentales principios de la república y de
la democracia.
Es por ello que el lector podrá advertir -en innumerables
ocasiones- mi discrepancia con la doctrina o con los criterios
jurisprudenciales mayoritari . Entiendo que en esos casos falta-
ría a mi compromiso si omitiera mi opinión .
Además, como se puede advertir fácilmente, toda esta obra
está imbuída de mi firme creencia acerca de la jerarquía suprema
que tiene la dignidad humana ("honor" la llama Calderón, en la
cita trascrita en el epígrafe de este prólogo) en la escala de los
derechos humanos.
Esto no implica, por supuesto omitir criterios con los
cuales no coincido. Al contrario teniendo en cuenta los objetivos
ya enunciados, sería un fraude intelectual ignorar las opiniones
con las cuales discrepo. dando así al lector un panorama incom-
pleto de los temas.
En este sentido. quizá haya pecado por exceso antes que por
defecto. ya que -en todos los casos y dentro de lo posible-- h e
tratado de brindar el panoraD1a más amplio de opiniones, con las
correspondientes citas a pie de página, para el lector que -como
dije más arriba- desee profundizar el estudio de algún tema en
particular .
PROLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN XIII
He preferido el criterio de comentar el texto constitucional en
forma exegética, esto es, artículo por artículo, en lugar de efectuar
un análisis sistemático o por instituciones de la materia, tal como
lo hice en mi Manual, porque entiendo que el primer método
facilita una consulta profesional más rápida y por ello tiene ma-
yor sentido práctico, aunque implique limitar el análisis de ciertos
temas esencialmente teóricos, los cuales serán abordados por mi
en una futura "Teoría de la Constitución".
Sin perjuicio de ello, al final de la obra figurará un índice
alfabético temático completo y minucioso, que permitirá encontrar
fácilmente cada tema, en los parágrafos en que él está tratado,
sin necesidad de que el lector deba remitirse al artículo que
corresponda del texto constitucional ni recorrer todo su comen-
tario.
Como es muy diffcil que un tratado mantenga su actualidad,
debido a los continuos cambios de legislación y jurisprudencia, así
como a la permanente aparición de nuevas opiniones doctrinales,
una vez que la obra esté íntegramente publicada entregaré perió-
dicamente apéndices de ella, los cuales, en forma sencilla y eco-
nómica, permitirán mantenerla actualizada.
Si bien , con la ayuda de Dios, espero que ésta no será mi
última entrega al lector - al contrario, tengo muchos proyectos
todavía- , pienso que sí puede ser mi obra de mayor envergadura
y en la cual he puesto mis mayores esperanzas, en cuanto a su
posible utilidad. Con esa fe expectante la entrego al público lector,
en especial a mis colegas que ejercen la noble profesión de abogar
y a los que tienen el alto honor de la magistratura.
Quiera Dios que ella sirva para el propósito que siempre me
ha animado, esto es, para ampliar, tan siquiera unos pocos cen-
tímetros, el espacio de la libertad y limitar correlativamente la
expansión del poder. Si esto es así, me considero pagado con
usura en mis esfuerzos.
Buenos Aires, en la Pascua de Resurrección de 1992.
MIGUEL ÁJ;GEL EKMEKDJIAN.
xv
ÍNDICE
PnÓLOC:O DE LA SEUUNDA EDICiÓN .. . ........ . .. .. .. . . ...•. .. .. .... .. ... .•. .. ... ........... IX
PRÓLOGO DE LA PHIMERA EDJ(;IÓN. ••. .... .... .. . . . . . ... ••. .... ..• . . .. ... . ....... ... .. .... .. XI
CONSTITUCIÓN DE LA CONFEDERACIÓN ARGENTINA
TITULO PRELlMINAH
1. Advertencia previa... .. ... . ...... ...... .... .. ....... ....... .... .... .... .. ...... ...... ... 1
n. P.I poder y la libertad. Sus relaciones .. ... .... ... ... ... .... .. ... .. .... ... :.l
n .l. El poder. Concepto. Clases. .......... ...... ..... .... ... ........ ........ 2
n .2. Su encuadramiento jurídico. Su institucionalización ... 3
11 .3. Los sujetos del poder .. ....... .. .. . .. ....... ... ...... .. .. ...... ... ....... ... 4
11.4. La libertad: su relación con el poder. Concepto y con-
tenidos .... ... ..... ............... ..... ...... ..... ... .. .... .. .. .. .......... ............ 5
11.5. Los cont.roles sobre el poder. Concepto y contenidos.
Clases ........ .. ...... ...... .. ... ... ............. ..... ........ .. ............. .. ... ... 8
11.5.1. Control político. Remisión .... ....... ........ .... ............. .... 9
1I.5.2. Controles sobre la administración pública .. .. .... ..... 10
1I.5.:.l .l. Control financiero. El Tribunal de Cuentas .... ... ... 10
11.5.2.2. Control jurídico interno ......... .. .......... ... .... ................ 12
11.5.:¿.2 .1. El cuerpo de abogados del Estado .. .. ... ........... ........ 1:.l
11.13.2.2.2. La Fiscalía Nacional de Investigaciones Adminis·
trativas .. .... .... ..... .... .. ......... .. ... ... ................ ..... .. ... .... .. .. 14
11.5.2.3. Control legislativo sobre la administración .... ....... 17
IT.5 .2.3.1. El comisionado parlamentario........ ... ..... ....... .. ...... ... :.lO
n.5.2.4. Control jurisdiccional. Breve noticia . Remisión .. .. . 24
11.5.2.5. El ministR.rio público. Breve noticia. Remisión .. ... 20
n .5 .3. Los tribunales administrativo. Remisión .... .. .... .... 2R
111. Lo::; prindpios gelleralp.s 1I axiomas del derecho constilucio-
nul.. .. ... .................... .. ...... ............... ........ .... . ..... .................. 28
1. Axioma de fundamontalidad .. ........ .. ........... .. ..... ............. ao
1.1 . Tp.orema dp. III supremacía ......... ............... ....... .. . ;11
:.l. Axioma de garant.i7.E\ción del espacio de la libertad... 32
2.1. Teorema de la división de atribuciones.. .. ... .... ............. 33
2.2. Teorema clp. la especificidadde competencias dt:l 101:; ór-
ganos .... ... .. .... .. ... .... .. ... ..... .... .. ....... ..... .............. .... ...... ..... ... 33
2.3. Teorema de la indelegabilidad de las competenciFls ... 33
, ..
I
XVI íNDICE
2.4. Teorema de la responsabilidad ... .... ..... ... .... ...... ....... ...... .
2.5. Teorema del control .......... .. ............. · .. · ............................ ·
3. Axioma de la soberanía del pueblo .. .......... ........ .. .... .. .. ..
3 .1 . Teorema de la verificación permanente de la voluntad
política de la ciudadanía ..... .................... .. .................... .. .
3.2. Teorema del modelo del Estado social de derecho ...... .
4. Axioma de t.ot.al.id.ad -_ .............................................. .. ... ..
5. Axioma de perdurabilidad o futuridad ......................... ..
5.1. Teorema de generalidad de las normas constitucionales
34
34
37
5.2. Teorema de funcionalidad ........................... .......... .. .... .. .. .
IV ~3~J:~: ~e adaIJtalpl;d.,"" .... ::::::::::::::::::::::::;: .. ::::::.:::::::::::
Y
· TI? lo ' de - CODS • • . Principales clas.¡fic~ClOnes ..
38
38
39
39
40
41
41
41
51
57 . po g¡a . .. de normas constituClonales ..
VI. Métodos de mt.erpretaaDll
Concepto Y objetivos .... ··········· ...... · .. · .. : .. ·· .. : .. ··al· .. · .. · ...... · .. · .. · .. · .. · .. ·
1. entos del nuevo oroen constituclOn ... ...... .... ..... .... .
2. Fundam el reámbulo ............. .
3. Objetivos enumer~d~ en P ..................................... ... ....... .
4. Alcance de los objetivos ................................ .
5. Alcance jurídico del preámbulo ...... .. ........... .. .... ... ........... ...... .. .
6. Jurisprudencia .................................................................. ......... .
P ARTE PRIMERA
CAPITULO úNICO
DECLARACIONES, DERECROS -y GARANTíAS
7 . Concepto ................................................ ..................................... ..
8. ~tecedente~ y . derecho comparado. Derecho de la integra-
cIón humarutaria ....... ................................................................. .
Clasificación de los derechos subjetivos ................................ ..
gerechos de primera. segunda y tercera generación ........... .
tras clasificaciones ....................... _ ......................................... .
~atividad de los derechos subjetivos. Remisión ................. .
bito personal de los derechos subjetivos .... ..................... ..
67
68
72
76
77
78
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
Derechos colectivos. Intereses difusos ..................................... .
Operatividad y programaticidad de los derechos ................. ..
AIrrtCULO 1
16. Nociones generales. Nación ......... .. .. ......................................... .
17 . Formas de Estado y formas de gobierno .................. ..... ........ .
18. Sistema parlamentario ................................................ .... ......... . .
81
83
90
92
102
102
102
104
111
119
121
127
ÍNDICE
19. Sistema presidencial .. ............................................ ... .... ...... ....... .
20. Sistema directorial .. ....... .... ............................................ .. ....... ... .
21. Sistemas mixtos ................................. _ ............................ ........... .
22. Democracia representativa ................................................ ...... . .
~~: ~:~:~1~::::~~~~=:: ::::::::::: : ::: ::::: ::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
26. Relaciones de subordinación ............. ... ........................ ............. .
27. Relaciones de participación ................................... .................. ..
28. Relaciones de exclusión ................ .. ................. .......................... .
29. Relaciones de concurrencia .......... ........ : ........... .... ; .................. .. .
30. Garantías de acatamiento a las relaclOnes reCIprocas ......... .
31. Derecho federal ............... ....... .... ..... ..... .. ........... ................. ... ..... .
32. Situación actual del federalismo ......... ... ...... .......................... ..
33. Estados regionales .. ..... ...... ...................... .................... ...... ... ..... .
34. Jurisprudencia ...... ..... ....... ... .... .... ..... .. .. .......... ... ........ ... .. .. ........ . .
ARTícULO 2
35. Relaciones entre la Iglesia y el Estado .... ... .... .............. ....... ..
36. Jurisprudencia .. ...... .. ..... .... ........ ... ..... ... .... .... ... .. .. ... ... ...... .......... .
ARTIcULO 3
XVII
130
136
136
139
142
148
159
167
167
168
170
171
171
175
180
183
191
195
37. La cuestión capital ..... .... .... ..... ................. ................ ........ .. .. ...... 199
38. El traslado de la Capital Federal a Viedma-Carmen de Pa-
tagones ........ ... ....... ..... ..... ..... ........ ... ........ .. ...... ..... ......... ........ .. .... . 214
39. Leyes relativas a la cuestión de la Capital Federal.. .... ...... 215
Ley 1029 .. ... ..... .. ... ..... ..... .. ...................... .. .... .. ........ ........... .. ........ 216
Ley 1030 .......................... .. .......................................................... 216
Ley 1031 ... .......... ..... ........... .... ........ ... .. .. ... ............ ........ .... ... .. .... .. 217
Ley de la Provincia de Buenos Aires, del 26 de noviembre
de 1880 ....................................................................... .... ... ...... .. .. 218
Ley 2089 ............. ... .... ... ................................ .............. ......... ........ 218
Ley (de facto) 19.610 ......... .. .. ............ .................. .. ....... ......... .... 219
Ley 23.512 ....................... .... ............................................... .... ... .. 220
40. Régimen jurídico de la Capital Federal. .... ..... ....... .... ... ........ .. 226
41. Municipio del distrito federal ......... .. .. ...... ...................... .. ........ 229
42. Jurisprudencia .. ..... .... ... .... .. ........ .................... ....... ......... .. .. ......... 232
43.
44.
45.
46
AnT1Cm.o 4
El Tesoro nacional ... .. ....... .. .. .... ... .......... ..... ........ ..... .... ........... .. ..
Potestad tributaria. Concepto. Límites. Recursos financieros
tributarios. Objetivos. Clases . ......... .. ........... ................ ..... ...... .
~~~aes~B~OQ:~~fi~~~i6~·::::::::::::::::::::::::::::: :::: ::::::: :: :: : : :::::::::: ::: : :
237
238
243
245
~ ,.
XVIII Í DIe E
47. Derechos. ~~ importaciÓD y exportación. Tarifas. Zonas fran-
cas (reIDlslon) ......... _ .•.. _ ......... ....... ... ...................................... .
48. Impuestos interno ........ _ ........... ............. ........... .. ........ ............ .
49. Otros impuestos indirectos _ ........ ........ ...... .. .... ... .. ........ ............ .
50. Impuestos directos ... _ .... _ ....... ...... ....... ............... .................... .
5l. Principios constituci que regulan lé:l potestad tributaria.
52. Legalidad fiscal ........... _. __ ....... .... ..... .. ................................. .
53. Igualdad fiscal ...............• _._ ................... ... .......... ... ........... .. . .
54. Razonabilidad o equidad _ o confiscatoriedad ........ .. .. .
55. Razonabilidad fiscal... ..... _ ....... ............. ... ............... .. .... .. ..
56. Finalidad del tributo ....... ____ ........ ............ ..... ................... .
57. Realidad económica .......... __ .,-_
58. Capacidad contributiva. H
59. Control judicial de la po ...... _L,.. .. " ••
60. Doble o múltiple imposición
61. Derecho penal tributario ....... __ "'--.......... ........................... .
62. Distribución de la potestad trilld:!m
y las provincias conforme a ·pios constitucionales.
63. Distribuciónoe la potestad triltJ;:;~'ia entre el Eslado fede·
ral y las provincias conforme a 'dad ..... ..... ................ .
64.
65.
La coparticipación impositiva __ i--
Otros recursos financieros del
66.
67.
68.
Venta o locación de tierras de pnpo:4:lod
Empréstit.os y operaciones de __ ........ ..... .. ..... .... ..... .
El ahorro forzoso. El canje de - bancarios por bo-
nos de la deuoFl externa y la a._iii:3i:!1::liÓCl de la deuda públi-
ca interna .......... ....... ......... _. __ -+-__ _
~~.. ~~;~d~~c~:s .. ~~ .. ~~~...... . .··~··C~~~ti~~¡Ó~ ---;----_ ........................ .
71.
72.
73.
74.
75.
76.
77 .
Constituciones provinciales· auLec:iedi!::::Z:S
Principios fundamentales d
gentino ..... ........ ..... provincial aro
Municipios provin~i~i~~· ··· ... ---t-. ____ ._ ....... .. ........... .
Educación primaria .-..... ... ........... . .
Garantía federal ....... ......... ,--+------..................... ..
~v,isión de las ~~~~tit~~¡~~~------ .. .
n~clOnal (!';uprimida en 1860 por el .¿;~~;~.~~
245
248
~49
249
250
251
256
258
265
266
267
269
270
279
281
283
285
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293
293
295
300
315
318
329
332
339
351
354
P~m:tfo agregado en la refo~ ......... .. .. ..
pn~ldo en 1957) ..... ................ de 1949 .. (~·~·.
Junsprudellcia ... -------..... ......... ... .. . 78.
356
....................... -...----_ ..... ................ . .
79. lntervenci6n federal . Concep(:O
80. Intervenci6n protectora .. ..... _-_ ....... -----
;jfí7
358
Í DICE XIX
81. Int.ervención represiva ........ .............. ...... .......................... ...... 372
82. Intervención anticipada ..................... .............. ....... ................ 374
83 . Autoridad competente ............................................. ... ....... ...... 375
84. Alcance de la intervención ........... .. .............. ... ....................... 377
85. El interventor federal ........................................................ ..... 379
86. Discusión sobre la conveniencia de reglamentar el arto 6 381
87. Jurisprudencia ... ................... .... ...... ..... ..................................... 382
AHTICULO 7
88. Acto:; públicos provinciales . ..... .. . ...... .. .. ........... ...................... 389
89. Jurisprudencia ... ................................... ............. ....................... 396
ARTICULO 8
90. Ciudadallía y nacionalidad ....... ... .......... ......... ...... .. ...... ...... .... 403
91. (;I'iCerios para adj udicar la nacionalidad .. .... .... .. .......... ....... 404
92. Categorías de nacionalidad .. ........... ........ .... .. .... .. ........ ........... 406
93. Pérdida o s uspensión de la ciudadanía ........... .... .. ....... ....... 407
94. Unidad de nacionalidad ...... .. ............... .. ... ...... .. .... .... .. ........ .... 408
Ley 18.957 ......... ..... .... ... ....... ............. .. .............................. .... ... 40D
Convenio de nacionalidad entre la República Argentina y
Espailfl ....... .... .......................... ................................................. 409
Ley 20.588 ... .. .... ..... ...... ............... ..... ........ ...... ............. ..... ........ 412
ConVf~n i o de nacionalidad entre la República Argentina y
la República Italiana .... ..... .. ...... .. .............. .... .... .. .... ... .... ...... .. 412
95. Ciudauanos de las provincias ....... ........ .. ........................ .. .... . 415
96. Extradición recíproca de criminales ....... ...... ........ ... ......... .... 417
97. Jurisprutlencia....................... ........................... ... .... ...... .... ...... 419
98.
99.
100.
101.
102.
103.
104.
105.
ARTICULO 9
Aduanas ... .. ....... .............. ........ ....... ..... ............. ............. ...... .. .. .
Aduanas nacionales .. ................................. ............................. .
Jurisprudencia ..... ......... ....... .. ........... ................ .............. ......... .
Aduanas exteriores ............... .......... ................................ ........ .
Zonas francas .................. ..... .... .. ............................................. .
J uris prudencia ... .... ........... ................ ....... ........ ................... ... ..
AnT1CIJl.O 11
Circulación de bienes ........ .. ....... .. .............. ............... ........... ..
Agregados introducidos en la reforma de 1949 .. .. .... ......... .
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447
Í o 1 e E XIX
81. Intervención represiva ............................... .. ........ ........ .... .... ... 372
82. Intervención anticipada .......................... ...... .......... ................ 374
83. Autoridad competente ............................................................. 375
84 . Alcance de la intervención ................................... .. .... ........ .... 377
85. El interventor federal........... ...................................... .... ........ 379
86. Discusión sobre la conveniencia d reglamentar el arto 6 381
87. Julisprudencia .......................................................................... 382
ARTlcm.o 7
88. Actos públicos provinciales ........ .... .............. ................ .. .... .... 389
89. Jurisprudencia ....... ... ........ ...... ...... .... ......... ............................... 396
ARTlcm.o 8
90. Ciudadanía y nacionalidad .................. .. ...... .. .......... .. ............. 403
91. Criterios para aujudicar la nacionalidad ............................ . 404
92. Categorías de nacionalidad .... ................................ .............. .. 406
93. Pérdida o suspensión de la ciudadanía ...... .... .................... . 407
94. Unidad de nacionalidad .. .... .................................................... 408
Ley 18.957 ............... .... .............................. .. ............................. 409
Convenio de nacionalidad entre la República Argentina y
Espaila ... ........ .................................. ... ...................... ..... ... .. ...... 409
Lcy 20.588 ........... ............... ............. ......................................... 412
Convenio de nacionalidad entre la República Argentina y
la República Italiana ...... .... ...... .... .. ........ .............. .. ................ 412
95. Ciudadanos de las provincias ............ ...... .. ................ .. .......... 415
96. Extradición recíproca de criminales .... ...... ............ .. .. ...... ..... 417
97. Jurisprudencia ..... ....................... ...... ............................. .......... 419
98.
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AnTictJJ.Q 9
Aduanas ........................................ ....... .................... ...... ... .. .... . .
Ad uanas nacionales ................................... .... ......... ..... ...... ..... .
J uris prudencia .. ....................................... ... .... ....... ........... ....... .
ARTICULO 10
Aduanas exteriores ..... ... .. ...... ................................................. .
Zonas francas ... .... .... .... ...... ..... .......................................... .
J uris prudencia ....... ..... ........... .......................................... ...... .. .
AH'l'lCULO 11
Circulación de bienes ... ...... ................ .. ....... .............. .... ........ ..
Agrcgados introducidos en la reforma de 1949 ................. .
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xx ÍNDICE
106.
107.
...............
~~~;~~~d~~ ~·.·.·.:·.:·. ·. ·.·.·.·.·.·.·.·.·.·. ·.·.·.·. · ..... : ...... : .. ............................ : .. ........ : .......... : ..
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125 .
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ARTIcULO 12
J~::~;::~~~?~.~~~~~~i~~~:::::::::.::::::::::~::::::.:~:~:~:::::.::::
Incorporaciónde
Erección d n
Expropia~ de .
utilidad n.ac:um31
AHTICUl.O 13
provincias ..................................... .
. . en el territorio de otras .. . provmClas .. d
- provinciales; establecllru~n.~s e
• . 'cción provincial. ReIIDslon ... .. .
Jurisprud~~ . ______ __
>LO 14
sión ........................... _______ ....... ................................. .
Clasificación de los c:ivile .. .... .. .. .. ...... .. ............. .. ..
Ámbito de extensión de los derechos civiles .. .. .. .
Orden de prelación de - derechos ........ : .. :: ...... ................ ..
R l tividad de los d civiles. ReIIDslon .. ................. ..
De a ho de trabajar. Remisión .............. .. .... .. ................ .... ... .
D:~:~ho de ejercer industria lícita ................. .. .... .. .... .. ....... .
Derecho de navegar ............................... ...... ........ ............. .. ... .
g:~~~~~~ ~: :~~rc::: .. &~-~=-:.~~~~~~~:~~~~~~:::~:::::::::: ::: ::: .. : ..
Derecho de peticionar .................................... .... . ... ... . .... .. .... .. .
Derecho de entrar en el territorio argen: . no ................... . ..
Derecho de permanecer en el ten'tt.orio argentino ...... ...... .
Comentario crítico a las llamadas de residencia- ..
Derecho de transitar ......... _ ..... _ ............................................ .
Derecho de salir del territorio ...... ....................... .............. .. .
~
Comentario critico de la ey 22.439 .... ......... ...................... ..
Derecho a la información ............................ ..... .. .................. ..
Derecho a informar .................................... .. .......................... . 135.
136.
137.
138.
139.
14-0.
141.
Derecho a la expresión pública de ideas U opiniones ...... .
Aspecto negativo del derecho de expresión de las ideas.
Prohibición de censura previa. La represión a posteriori .
¿Es POSible la cen ura previa emanada de un juez? .... .. ..
Aspecto positivo del derecho de expresión de las ideas ...
~~:;~ ~~~~~.i.~.~~ .. . ~.~ .. ~~~~~~. : ::::::: :::: :: : :: : ::::::::: : : : ::: ::: :
Libros ............. .......... .... .. .... ..... .... .... .... .... ..... ....... ... ... .. ... ... .... ... .
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lG9.
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167.
168.
169.
170.
171.
172.
173.
íNDICE
Afiches, carteles, volantes, foUetos, etc ... .......... ................. ..
Teatros : espectáculos público ..... ................ .. ................. ..... ..
Radio. Televisión ..... ..... .................. ..................................... .
Televisión por cable y en circuito cerrado ........................ ..
Telecomunicaciones ..... ......... ... ................................................ .
Telecomunicaciones por satélite ........................................... .
Cinematografía ...... ..... ......... ................................................. .. . .
Videocasetes ......... ........ .... .. .... ...... .. ........................ ................ . .
Creación artística ........... .............. ... ... ... ..... ........... .... ............. .
Derec~o a la tr~s~sión pública de not icias .. ..... .. ............ ..
AgenCiaS de notlclas ...... ........... .......... ..... ....... ................. ... .. ..
Derecho a informarse .. ..... ........... ..... ................................. .. .. .
Libre acceso a las fuentes de información ...... ...... .... ..... ... ..
Protección de la confidencialidad de las fuentes de la in-
fonuación ........ ... .... ... ... .. ............ .. .... .. .. ....... ... ... .... ........... ... ... .. .
Derecho a la protección contra la información disfuncional
o abusiva ........... ... .. ... ... .......... .. ........ ... .. ... ..... ....................... ... .
Derecho a la privaciclad ..... ....... ... ... ....... ............... .. ............. ..
Protección contra la invasión de propaganda o publicidad
Protección contra la difusión de noticias fals as y opiniones
injuriosas ... ............. .......... ..... .. ..... ........ ...... .. .. ... ........ ... ..... .. .... .
Acceso a los medios para contestar . Derecho de réplica ..
Estado actual de la vigencia del derecho de réplica .. .......
Derecho de u~ar y disponer de su propiedad. Remisión ..
Derecho de asociarse con fines útiles ............ .. .... ... ... ........ ..
Derecho a constituír una asociación ... ........ ... .... ............... .. ..
Derecho a gobernar la asociación ................ ... ........ .. .......... ..
¿Existe el derecho a ingresar en una asociación ya consti-
tuída? ...... .. .. .... ...... ... .... ... .. ..... .. ... .. .. ...... .. ....... ............. .... .... .. ... .
Derecho a no ser asociado compulsivamente ..... .. .. ....... .... ..
Clases de asociaciones .. ...... ...................... ............... ... .......... ..
Libertad religiosa ................................. ...... .......... ... .............. . .
Libertad de conciencia religiosa .. ......... ........... ... ..... .... .... .... ..
Libertad de culto ........ .. ................................................... ....... .
Registro de cultos no católicos ...... ......... ... .......... .. ...... ....... . ..
Conflictos en materia de cultos. Los objetores de concien-
XXI
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651
cia ..... .... .. ... .. .. .... .......... ..... .......... ........... ........................ .. .......... 654
174. ' Derecho a la educación, derecho de aprender. Derecho de
175.
176.
177.
178.
179.
180.
enseñar ... .... ............... ............ ..... .. .. ....................... ... ... ... .. ........ .
Educación pública y privada ................................................ .
Distribución de competencias en materia educativa ......... .
Educación universitaria .. ... ...... .. .. ..... ........... ............... . '" ... .... .
Las universidades privadas .............................. .... .............. . ..
La educación en la reforma constitucional de 1949 ..... ... ..
Jurisprudencia .... ... ..... ... .. ....... ... ........ ...... .... ................... ... ... ... .
671
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686
696
697
G9!:\
CONSTITUCIÓN DE LA CONFEDERACIÓN
ARGENTINAl
TiTULO PRELIMINAR
l. Advertencia previa.
1
Como lo adelanté en el prólogo, y por los motivos allí
expresados, esta obra ha sido pensada y estructurada en
forma de comentario exegético al texto constitucional vigen-
te, lo cual me obliga a restringir -al menos parcialmente-
el análisis de ciertos temas exclusivamente teóricos. Este
título preliminar es una de las excepciones a tal requeri-
miento. En efecto, antes de comenzar el estudio del texto
constitucional debemos: a) analizar las relaciones entre el
1 He mantp.nido en el título la frase "Confederación Argentina", tal
como surge del texto original sancionado en 1853, por cuanto la Conven-
ción ad hoc de 1860 no sólo no modificó esa denominación en forma
expresa, sino que al considerar la reforma propuesta por la Convención
Revisora de) Estado de Buenos Aires, en el sentido de sustituír el nombre
de "Confederación Argentina" por el de "Provincias Unirlns del Río de la
Plata", la rechazó implícitamente, al aceptar ambos nombres, junto con el
de Rp.plÍblica Argentina, como denominaciones oficiales de nuestro país,
en el arto 35. No obstante lo expuesto, en el texto ordenado que aprobó la
Convenei,ín :-Id hoc, conforme al proyecto de la comisión respectiva, se ha
reemplazado la palabra Confederación por Nación, sin ninguna referencia
ni explicaciónde este cambio. Confr. la reproducción facsimilar de ambos
textos constitucionales, en la edición ordenada por el Congreso de la
Nación Argentina (ley 12.632), EIl. Congreso de la Nación, lluenos Aires,
1942.
2 MIGUEL ÁNGEL EKME1IDJIAN
d 1 l
·b tad como presupuesto básico del derecho po er y a 1 er , . . . d
t ·t . nal· b) examinar la necesidad o convemencIa e cons 1 UClO ,
ordenar jerárquicamente los principios ~e?~rales de esta
disciplina jurídica; y e) efectuar ~ anahsls del término
"constitución" en sus diversas acepC1ones.
11. El poder y la libertad. Sus relaciones.
A lo largo de esta obra me referiré reiteradamente a los
respectivos espacios de la libertad del poder. Creo que es
imprescindible aclarar el conteni la relación de ambos
términos para que el lector pueda entender nuestro pensa-
miento sobre la naturaleza 1 objetivos de la Constitu-
ción, así como los criterios la interpretación de sus
normas2 •
lI.!. El poder. Concepto, Clases.
En un concepto amplio poder es la capacidad de det~
minar la conducta de o , este sentido primigenio, toda
comunidad orgaruzada requiere y presupone el ejercicio de
poder en mayor o menor ' Desde los grupos primarios
(una familia o un co 'de piedad horizontal) hasta los
más sofisticados ---por ejemplo: una institución societaria, el
propio Estado o incl la 'dad internacional-, en to-
dos ellos existe siempre cuota mayor o menor de oder
es decir, de la capacidad de detentadores ara . ~
nar la conducta mtegrantes del
2 Este análisis lo .
da- en el capítulo i de , ;Jectuad.o -bien q~e e?, forma más resumi-
roa. Buenos Aires. 1991.. T b~ de w.. Constltucwn argentina, Depal-
tratamiento del tema en am le!, me .~xttendo con mayor amplitud en el
As., 1993. Extraños diálogos políticos, Ed. Depalma, Bs.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL 3
tadores del poder, y del resto de los integrantes del grupo,
o sea, los destinatarios del poder.
El poder ha existido desde el comienzo mismo de la
humanidad. Cuando el hombre comenzó a reunirse con sus
semejantes, para vencer a la naturaleza, para protegerse de
ataques, para luchar, para trabajar, etc., tuvo que dejar a
un lado IR libertad absoluta que gozaba y, voluntariamente
o por la fuerza, comenzó a integrarse en grupos, primero
pequeños y luego más numerosos. Contemporáneamente con
este hecho social aparecieron los líderes de esos grupos,
elegidos de distintas formas, más o menos racionales, que
tuvieron como principal función la de dirigir las acciones de
los restantes integrantes.
La capacidad de determinar la conducta de los otros se
ejerce de distintos modos, como veremos más adelante. Se-
gún los medios utilizados y la presión que se ejerce, Gal-
braith distingue el poder condigno (basado en la personali-
dad del líder), el poder compensatorio (basado en la
capacidad económica) y el poder condicionado (basado en la
organización).
Cuando en adelante utilice el sustantivo "poder", lo haré
con un significado más restringido, esto es , como "poder
político", o sea, limitando el análisis a la capacidad de
determinar la conducta de los integrantes de la comuni-
dad política organizada. EJ poder es un elemento esencial
de esta comunidad olítica soberana a os
Estado. --
11.2. Su encuadramiento jurídico.
Su institucionalización.
El fenómeno del poder es el tema central del der o
p~ s aún, podríamos incluso afirmar que es el tema
central del derecho. Pero el derecho público -es decir, el
conjunto de disciplinas jurídicas que se ocupan de reglarlo,
es decir, de jurisdizarlo- lo estudia como centro y objeto
directo de sus inv
4 MIGUEL ÁNG~L EKMEKDJIAN
El objetivo nuclear del derecho público es 'urisdizar el
p-oder, es 1 1 es e modo tal que el poder no
s~bredimensione n se hipertrohe sIgUIendo su ten enCla
natural, como "eremos más a e an e. --
Si bien el poder objeto de estudio del derecho público,
también otras disciplina no jurídicas se ocupan de él.
Así, v.gr., la 'oogía política, la ciencia política, la
filosofia política, tienen por objeto el estudio de otros aspec-
tos del poder: u ejercicio efectivo, los factores que lo con-
dicionan o limitan la justificación moral del mando, etc.
El hecho social es el mismo, pero las distintas disciplinas
estudian diversos aspectos ° ángulos de él. Para dar un
símil sencillo, podemos comparar esta situación con un film
respecto del cual se expresaran distintos juicios críticos
sobre los protagonistas, el director, la fotografía, la música ,
etc. La peücula es la misma, pero el juicio crítico de sus
elementos puede ser efectuado por distintos especialistas.
Il.t J-OS sujetos del poder.
d 1 t
' ma' s arriba existen fundamentalmente
Como a e an e , l' es
dos sujetos dis~ntos del Pit<rd aqd:~:U~~: l~s e~~:~:~tas
decIr qUIenes tienen capacl a e 1 ue
de otros y aquellos sobre quienes se ejerce, es deCIr, oS·á d
veñdet~rminada --en mayor o menor grado- s~ capacl a
de orar. n el caso del poder político, los pnmeros - a
- 1 II carnente gobernantes o quienes se les sue e amar genen - - - -
gobierno- son una pequeña minoría frente a los segundos,
llamados genéricamente población o ueolo. .
Ya he expresado más arriba que Loewenstem llama a los
primero~ "detentadores del poder" y a los segundos "destina-
tarios del poder".
Los detentadores del poder pueden ejercerlo legítima-
mente3, esto es, con una investidura que el propio grupo
3 Cuando en el texto utilizo la expresión "detentadores del poder", lo
estoy haciendo en el sentido que le cla Karl Loewensiein: quienes ejercen
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
5
considere válida (v.gr., la elección democr~tic~~ la gracia ~e
Dios, la conquista, etc.), o bien en fo~a degtttma, es ~ecIT,
no aceptada como válida por el proplo grupo. A la pnme~a
la llamamos constitucional, Y a la segunda, al. contrano,
inconstitucional. También existe un poder no .ofiClal, que se
ejerce generalmente en forma indirecta de dlversos modos,
e incluso subrepticiamente. . .
E¡l poder oficial es ejercido por los detentadores Vlslbles
del poder, es decir, por los órganos del ~st~do, que lo
ejercen con arreglo a los límites y prescr~pcl~~es de .la
norma constitucional. El estudio de su orgaruzacIOn, funcIO-
namiento, competencia y relaclones, corresponde al derecho
público y primordlalmente al derecho conStItucIOnal.
Quienes ejercen un poder no oficial, en cambio, se valen
de medios metajurídicos, generalmente presiones de diversa
índole sobre quienes ejercen el poder oficial. Su estudio
corresponde a la sociología y a la ciencia política. Se los
conoce con el rótulo genérico -no ortodoxo en mi criterio-
de grupos de presión, factores de poder o "lobbies".
H.4. La libertad: su relación con el poder.
Concepto y contenidos.
Como he expresado más arriba, el hombre, para poder
vivir en compañía de otros hombres, debió ceder parte de su
libertad primitiva, en aras de la organización que posibili-
taba su vida en sociedad. Ello fue algo así como el pago de
una cuota de ingreso para entrar a formar parte de ésta.
Todas eRtas porciones de libertad individual cedidas por
cada uno de los miembros al ingresar en la sociedad, se
unifican y se trasforman en poder, el cual es ejercido por los
dirigentes del grupo, porque éstos son recipiendarios o "de-
positarios" de aquél.
el poder, o sea, "power holders~ en inglés, o "machttréiger~ en alemán, sin
emitir juicio sobre la legilimidud de su título para hacerlo. V .: K. Loc-
wenstein, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1979.
•
J
I
í
I
I
j
í
~
6 MIGUEL ÁNGEL EKlolElIDJIAN
De este simple planteo inicial se puede apreciar que el
poder y la libertad son fenómenos sociales contradictorios,
que tienden a anularse recíprocamente. Ambos son protago-
nistas en ese diálogo tremendo y perpetuo que es el motor
esencial de la historia del hombre.
Si pudiéramos representar a la relación dinámica de
ambas fuerzas, actuando como magnitudes vectoriales sobre
un segmento derecta, cada una de ellas ocuparía una
porción de dicha recta, contrap a la otra, a partir de
cada extremo del segmento. A una de esas porciones
las llamam espacios". E 'tudes o fuerzas tratan
de ampliar u propio "espacio
contraria. En otras pal
inuersa11U!nle proporcio
Podríam afirmar ir' td.1l1SlO. e desde los albores de la
humanidad el meo o . a humana ha sido la
búsqueda el delicado e lDE~able punto de equilibrio entre
ambas magnj. t d 1
éste, que pocas segmen o e a recta, punto,
hombre4 • tablemente- ha conseguido el
Al contrario el equilihri
beneficio del poder É.s o ,rompe pe~anentemente en
nentem.ente. av~ amplía su propIO espacio perma-
. d la red' do so re su opuesto y trayp.ndo af\nr", -
·1~ ~bC>rt.ad~CIt'eI6n.. pro~O"""'~",n"<! inverO;3. dA\ .... peciu .-I ~_.
¿ Pnr <I.c>1';;; _ c.l pc>e1..-r ~~dc a uesurbita:nse-' Por num
caW5a.S. 51 blen no co .. erosas
sionante cuestión en estapo~de analIzar en detalle tan apa-
consideramos fundam talo ra, nos detendremos en una que
El en .
~er lleva en sí mismo el
corruPClon. Es el estigma del dés germen de su propia
ejerce poder en ma pota_ Todo hombre que
- , yor o menor grad ti
Irrefrenable a ampliar ese o, ene una tentación
poder, para conservarlo. El poder
4 En sen -do ..run...:.:a __ .
~ión se -~te, ver José Luis Lana - o. o
1 d' pa~ta de Anales de la Fac:ull.ad d _~. Que es una. const¿-
es e la Umve ·dad acional de e ClenClas Jurídicas y S o
La - 1.962, Po S o OCia-
6 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJlAN
De este simple planteo inicial se puede apreciar que el
poder y la libertad son fenómenos sociales contradictorios,
que tienden a anularse recíprocamente. Ambos son protago-
nistas en ese diálogo tremendo y perpetuo que es el motor
esencial de la historia del hombre.
Si pudiéram representar a la relación dinámica de
ambas fuerzas actuando como magnitudes vectoriales sobre
un segmento de recta, cada una de ellas ocuparía una
porción de dicha recta, contrapuesta a la otra, a partir de
cada extremo del segmento. A cada una de esas porciones
las llamamo cios . Estas magnitudes o fuerzas tratan
de ampliar u prop'o espacio", a expensas del espacio de su
contraria. En o palabras, la libertad y el poder son
inversamente proporcionales.
Podríam afirmar, incluso, que desde los albores de la
humanidad el o de la historia humana ha sido la
búsqueda del delicado e inestable punto de equilibrio entre
ambas magni d , sobre el segmento de la recta, punto,
éste, que pocas veces -lamentablemente- ha conseguido el
hombre4 •
Al contrario el equilibrio se rompe permanentemente en
beneficio del poder. Éste amplía su propio espacio perma-
nentemente, avanzando sobre su opuesto y trayendo apare-
jada la reducción, proporcionalmente inversa, del espacio de
la libertad.
¿Por qué el poder tiende a desorbitarse? Por numerosas
causas. Si bien no corresponde analizar en detalle" tan apa-
sionante cuestión en esta obra, nos detendremos en una que
consideramos fundamental.
El I??der lleva en sí mismo el germen de su propia
c~rrupclOn. Es el estigma del déspota. Todo hombre que
~Jerfce pObdler, en mayor o menor grado, tiene una tentación
Irfe rena e a ampliar e d
se po er, para conservarlo. El poder
"~ En sentido coincidente, ver José Luis La '. ,
tucwn, separata de "Anales de l F z~~, Que es una consti-
les de la Universidad Nacional da r!.c~lltad "de CienCias Jurídicas y Socia-
e ata , 1962, p. 5.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
7
genera más necesidad de poder, y es.ta re~oalimentació~
crece en una progresión a la cual, casI podríamos denomI-
nar geométrica.
Lord Acton decía que el poder corrompe Y el poder
absoluto corrompe absolutamente. Loewenstein, por su par-
te afirma que el poder tiene algo demoníaco.
, La Biblia nos informa que cuando Jesucristo se retiró a
orar al desierto, antes de comenzar su vida pública, el de-
monio lo tentó -principalmente- ofreciéndole el poder de
todos los reinos del mundo, si el Hijo de Dios lo adoraba.
La historia humana nos da frecuentes y dolorosísimos
ejemplos de lo que vengo expresando. Nos demuestra cómo
los gobernantes con poder absoluto, se fueron trasformando
-a veces lentamente- en déspotas, contagiados del estig-
ma del déspota o enfermedad del poder, el que no sólo
corrompe -como afirmaba lord Acton-, sino que también
obnubila el entendimiento.
Todo lo expuesto ha llevado a la conciencia pública -a
partir de fines del siglo XVIII por el movimiento constitu-
cional que se generó en esa época- al convencimiento de la
necesidad de debilitar el poder, para evitar que éste se
desborde y anule así el espacio de la libertad. Esta concien-
cia actual de los desbordes del poder costó milenios de dolor,
sangre y sufrimientos a la humanidad.
La única forma de debilitar al poder (o, más precisamen-
te, a quienes lo ejercen) es dividirlo. Montesquieu afirmaba
que "sólo el poder es capaz de frenar al poder".
Esta doctrina que sucintamente implica la consagración
de los principios republicanos, como veremos más adelante,
fue la fuente en la cual abrevó la Declaración de los Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, el documento
político más importante que dejó a la humanidad la Revo-
lución Francesa.
El arto 16 de la citada declaración establece expresamen-
te que "toda sociedad en la cual la garantla de estos dere-
chos no está asegurada y la separación de poderes determi-
nada, no tiene constitución".
\
\
\ ,
I
I ,
• ..
• I
j
í
j
8 MIGUEL ÁNGEL EKMEKI),J1AN
El análisis en profundidad del concepto de libertad, así
como el de las relaciones entre ésta y el derecho a la
intimidad, y el principio de legalidad o de clausura, están
incluídos en el comentario del arto 19 de la Constitución
nacional (parágrafo 290 del segundo tomo), al cual me re-
mito.
n.5. Los controles sobre el poder. Concepto y
contenidos. Clases_
Hasta aquí he presentado
y el poder y la necesidad de - -ta.r n ¡'«t.e .
Como hP.ffiUS visto el - - tu constitucionalista, des-
de su nacimiento, tuvo óli tivo -fundamental el de
crear un arsenal des -tar e lcazmente al oder,
evi ando la hi erlrofia de - es, su ejercicio irrestnc-
to por parte de los go - o detentadores del poder, lo
cual -inevitablemente- a al despotismo y a la nega-
ción de la libertad.
Creo' que el fin último e la sociedad política no es tanto
la persecución de ese "'bien común", de que tanto se habla
y del cual se sabe tan poco, sino el de hacer viables las
condiciones necesarias para permitir el máximo desarrollo
posible de la personalidad de cada uno de sus integrantes,
en todos sus aspectos ético , religiosos, culturales, políticos,
sociales, económicos, etc.). Loewenstein afirma que existe
una relación directa entre el cumplimiento de este objetivo
y la eficiencia de los mecanismos de control del poder5 .
En la tesis de Loe enstein la división clásica de poderes
ha sido sustituída por otra que él describe como poder de
decidir, poder de ejecutar y poder de control5.a .
En esta te is de Loewenstein el control asume dos mo-
dalidades básicas: el control por distribución de poder (tal
5 Karl Loewenst.ein, Teoría de la Constitución, Ed. Ariel, Barcelona,
1979, ps. 28 Y
5-a Cuando el poder está más dividido -horizontal y vertic::Ilmente-
más republicano es el sistema.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
9
es el caso de los actos complejos que necesitan. ~l concurso
de voluntad de dos o más órganos) o por negacwn de poder
(tal el caso del veto del Poder Ejecutivo a una ley sancio-
nada por el Congreso).
Discrepo parcialmente con el criterio de este autor, por-
que al restar importancia a la división de poderes clásica,
entraña el peligro de debilitar el sistema republicano, que
se asienta fundamentalmente en aquella división, la cual
-en mi criterio-- sigue siendo la mejor forma de control
recíproco entre quienes detentan el poder».
A continuación analizaré los diversos modos de control
del poder, en especial los relativos al controlde la adminis-
tración pública, ya que se puede afirmar, sin hesitaciones,
que el control de ést.a es uno de los más acucianies proble-
mas de nuestra época, ya que la administración ha acumu-
lado sobre sí una masa tan impresionante de poderes que
es sólo comparable a los que ejercían los monarcas absolu-
tos, y -por supuesto-- esta hipertrofia se ha hecho a ex-
pensas de los otros dos poderes, es decir, en última instan-
cia, del espacio de la libertad.
Existen diversos tipos de control del ejercicio de las
funciones del Estado, como veremos a continuación:
U.5.1. Control político. Remisión.
E~ el que se realiza mediante el control recíproco que
efect~an l?s poderes d~l .Estado, entre sí. Fue pergeñado por
Montes~Uleu en su claslca obra El espíritn de las ley~s. Se
caractenza por los "checks and balances" (frenos y contra-
pes?,s). También se la identifica con los "controles interórga-
nos , por algunos doctrinarios.
. ~ara mayor desarrollo del tema, ver el acá pite 2.5 del
SIgUIente parágrafo (IlI) de este mismo título.
(; Ver también sobre el tema' Néstor P Snau"ós A . . , .. .... ", proxunacwne.~ a
un.a teor;,a del control parlamentario sobre el Ejecutivo, publicado en "El
Derecho del 13 de mayo de 1991.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL 9
es el caso de los actos complejos que necesitan el concurso
de voluntad de dos o más órgano o por negación de poder
(tal el caso del veto del Poder Ejecuti o a una ley sancio-
nada por el Congreso).
Discrepo parcialmente con el criterio de este autor, por-
que al restar importancia a la división de poderes clásica,
entraña el peligro de debilitar el sistema republicano, que
se asienta fundamentalmente en aquella división, la cual
-en mi criterio- sigue siendo la mejor forma de control
recíproco entre quienes detentan el poder6.
A continuación analizaré los diversos modos de control
del poder, en especial los relativos al control de la adminis-
tración pública, ya que se puede afirmar, sin hesitaciones,
que el control de ésta es uno de los más acuciantes proble-
mas de nuestra época, ya que la administración ha acumu-
lado sobre sí una masa tan impresionante de poderes que
es sólo comparable a los que ejercían los monarcas absolu-
tos, y - por supuesto- esta hipertrofia se ha hecho a ex-
pensas de los otros dos poderes, es decir, en última instan-
cia, del espacio de la libertad.
Existen diversos tipos de control del ejercicio de las
funciones del Estado, como veremos a continuación:
11.5.1. Control político. Remisión.
Es el que se realiza mediante el control recíproco que
efectúan los poderes del Estado, entre sí. Fue pergeñado por
Montesquieu en su clásica obra El espíritu de las leyes. Se
caracteriza por los "checks and balances" (frenos y contra-
pesos). También se la identifica con los "controles interórga-
nos", por algunos doctrinarios.
Para mayor desarrollo del tema, ver el acá pite 2.5 del
siguiente parágrafo (III) de este mismo título.
6 Ver también sobre el tema: Néstor P. Sagüés. Aproximaciones a
una teor[a del control parlamentario sobre el Ejecutivo, publicado en "El
Derecho" del 13 de mayo de 1991.
10 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
11.5.2. Controles sobre la administración pública.
Existen numerosos tipos de controles sobre la actividad
de la administración pública. Podemos clasificarlos en "con·
troles internos o intraórgano- y "controles externos o extraór·
gano".
El primero puede ser ejercido de dos maneras: a) por el
superior jerárquico, respecto a los actos de sus subordina-
dos, ya sea mediante los diversos recursos administrativos
que pueden interponer los administrados, o bien de oficio.
De esta manera, la revisión puede llegar hasta el propio
presidente de la República, que es el jefe de la administra-
ción. Volveré sobre este tema al analizar el arto 99, inc. 1,
de la Constitución (parágrafo 721 del quinto tomo). b) por
un control efectuado por organismos especializados de la
propia administración pública. e referiré a ellos en los dos
acápites siguientes (1I.5.2.1 y n.5.2.2).
Los controles externos corresponden a los otros poderes
del Estado, y los veremos en los siguientes acá pites.
Il.5.2.1. Control financiero. El Tribunal de Cuentas.
Tenía su antecedente en el Tribunal Mayor de la Hacien-
da, creado por una Real Instrucción de Carlos m de 1767,
anterior a la creación del Virreinato del Río de la Plata.
La anterior ley de contabilidad de la Nación (decreto-ley
23.354/56) había creado en sus arts. 78 Y ss. el Tribunal de
Cuentas, integrado por cinco vocales, que debían tener títu-
lo de contador público nacional, más de treinta años de edad
y cinco de antigüedad en el título.
Eran nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del
Senado, y su remoción debía ser efectuada mediante el
procedimiento establecido para los magistrados del Poder
Judicial (juicio políticO)7.
7 No obstante tales disposiciones legales, el Poder Ejecutivo nacional
en el año 1991, destituyó a cuatro de los cinco miembros del Tribunal, si~
forma de proceso alguno.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
11
Sus funciones estaban previstas en el arto 84 del decreto-
ley citado. Entre ellas se cuentan: ejercer el control de la
marcha de la administración nacional y de las haciendas
paraestatales, fiscalizar y vigilar todas las operaciones fi-
nanciero-patrimoniales del Estado, el examen y juicio de las
cuentas de los responsables, la declaración de responsabili-
dad y formulación de cargo, cuando corresponda etc.
Según los arts. 85 y 87 de dicha ley, cuando el Tribunal
de Cuentas observaba un acto administrativo por conside-
rarlo contrario a disposiciones legales o reglamentarias, tal
observación suspendía el cumplimiento del acto. Sólo el
Poder Ejecutivo, bajo su exclusiva responsabilidad, podría
insistir en el cumplimiento de los actos observados. En tal
caso, el Tribunal de Cuentas comunicaba al Congreso su
observación y el acto de insistencia del Poder Ejecutivo.
De lo expuesto se demuestra que pese a que el Tribunal
de Cuentas dependía jerárquicamente del Poder Ejecutivo,
su relación funcional era con el Congreso, ya que la comu-
nicación que debía dar a éste, lo era a los efectos de que el
Poder Legislativo pudiera ejercer su función de control de la
ejecución de la "cuenta de inversión", prevista en el arto 67,
inc. 7, de la Constitución nacional, para comprobar si la
administración ha invertido correctamente y confonne al
presupuesto aprobado, los fondos públicos recaudados8 •
La ley 24.156, que reemplazó al decreto-ley 23.354/56,
entre otras cosas, suprimió al Tribunal de Cuentas, sustitu-
yéndolo por la Auditoría General de la Nación, organismo
dependiente directamente del Congreso nacional, como con-
trol externo; y la Sindicatura General de la Nación como
8 Lamentablemente, la remoción de cuatro dp. los cinco vocales del
Tribunal dp. Cuentas mencionada en la nota anterior, no ya por juicio
político, como prescribe la norma legal, sino incluso sin forma alguna de-
proceso, ni mediante un sumario administrativo, altera gravemente la
independencia que debe tener este organismo frente al Poder Ejecutivo
-8 quien se supone que debe controlar- y convierte a este control en
letra muerta.
I
\
\
\
--
12 MIGUEL ÁNGEL EKMEK.DJ1AN
control interno arts. 96 Y ss.)"·a. La reforma constitucional
de 1994 incluyó a la Auditoría General de la Nación en el
arto 85 de la Constitución nacional (ver parágrafo 680 del
cuarto tomo)
II.5.2.2. Control jurídico interno.
El control interno de la administración pública lo efec-
túan organismos propios de ella, los cuales --como requisito
mínimo-- debieran tener independencia jerárquica y funcio-
nal frente a 1 agencia o dependencias administrativas
que deben con lar. para que dicho control sea eficiente.
Veremos que en la práctica tampoco este conirol funciona
así.
11.5.2.2.1. ~l ~ de abogados del Estado.
Un primer con legalidad interno lo efectúa el
denominado "cuerpo ados del Estado",creado por la
ley 12.954. Dicha ley Ieee que el cuerpo de abogados
del Estado tendrá a el asesoramiento jurídico y la
defensa ante los tribun , del Poder Ejecutivo y de todos
los organismos que integran la administración (art. 1, ley
12.954).
El arto 2 establece que el director general del cuerpo de
abogados del E tado es el procurador del Tesoro. Dicho
cuerpo, además de la dirección general, tendrá delegaciones
en cada uno de 1 ministerios, secretarías de Estado y
reparticiones de la administración nacional, que tengan ac-
tualmente constituídas asesorías o direcciones de asuntos
legales (art. 3 .
Las funciones del cuerpo están previstas en el arto 5 de
la norma legal. Entre las que nos interesan, podemos men-
cionar: asesorar a las autoridades a que se hallen adscritos
8-n v.: Ernesto A. Marcer, El control externo de legalidad ~n fa
administración nacional y la ley 21.1.56, uLa Ley", s upl. Actualidad, del
22 de oclubre de 1992, p . 1.
12 ~IGUEL ÁNCEL EKMEKDJ1AN
control interno arts. 96 y ss.)8.a. La reforma constitucional
de 1994 incluyó a la Auditoría General de la Nación en el
arto 85 de la Constitución nacional (ver parágrafo 680 del
cuarto tomo)
II.5.2.2. Control jurídico interno.
El control interno de la administración pública lo efec-
túan organism prop·os de ella, los cuales ~omo requisito
mínimo-- debieran ner independencia jerárquica y funcio-
nal frente a 1 a o dependencias administrativas
que deben con que dicho control sea eficiente.
Veremos ~ ·ca tampoco este control funciona
así.
II .5.2.2.1. El CW!.r¡JO de abogados del Estado.
Un primer con 1 de legalidad interno lo efectúa el
denominado "cuerpo de abogados del Estado", creado por la
ley 12.954. Dicha ley establece que el cuerpo de abogados
del Estado tendrá a su cargo el asesoramiento jurídico y la
defensa ante los tribunales, del Poder Ejecutivo y de todos
los organismo que integran la administración (art. 1, ley
12.954).
El arto 2 tablece que el director general del cuerpo de
abogados del Estado es el procurador del Tesoro. Dicho
cuerpo, además de la dirección general, tendrá delegaciones
en cada uno de 10 ministerios, secretarías de Estado y
reparticiones de la administración nacional, que tengan ac-
tualmente constituí das asesorías o direcciones de asuntos
legales (art. 3).
Las funciones del cuerpo están previstas en el arto 5 de
la norma legal. Entre las que nos interesan, podemos men-
cionar: asesorar a las autoridades a que se hallen adscritos
8-a v.: Ernesto A. Marcer, El control externo de legalidad en la
administración nacional y la ley 21.156, "La Ley", sup\ . Actualidad, del
22 de octubre de 1992, p. 1.
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL 13
en todo asunto que requiera una opinión jurídica y promo-
ver el ajuste de los trámite admini trativo a las leyes que
los regulen y ser los ordenadores de 10 contencioso del
Estado, informando en la resolución de 1 recursos admi-
nistrativos y velando por el recto procedimiento.
Las restantes disposiciones legales establecen una ca-
rrera técnica especial para los abogado del Estado, quienes,
si bien dependen administrativamen del organismo ante
el cual se hallen adscritos, profesionalmente dependen de
la Procuración del Tesoro. Se establece también que ningu-
na repartición podrá nombrar asesor letrado ni otra clase de
funcionario que ejerza funciones para las cuales se necesite
título de abogado, sin oír a la Dirección del Cuerpo de Abo-
gados del Estado, quien propondrá el nombre de los funcio-
narios que estén en condiciones de ocupar tales cargos.
También existen asesores jurídicos de las Fuerzas Arma-
das, cuya dependencia de la Procuración del Tesoro no está
claramente establecida, aunque creo que tal dependencia
existe en tanto actúen como control interno de legalidad de
la administración pública militar.
Como se puede apreciar, de las disposiciones trascritas
y de otras que omito en honor a la brevedad, se desprende
el objetivo claro de crear un organismo asesor, aunque con
una sola cabeza: el procurador del Tesoro. Tal organismo o
cuerpo debía extenderse a todo lo ancho de la administra-
ción pública por medio de delegaciones en cada dependen-
cia, para unificar el criterio de asesoramiento jurídico al
Poder Ejecutivo. De esta forma, además, se podía efectuar
un control de legalidad interna de la propia administración,
ya que los miembros del cuerpo, al depender del procurador
del Tesoro, gozarían de independencia de sus jefes adminis-
trativos inmediatos y, al asesorarlos, podían poner límites
j Ilrídicos a la discrecionalidad de éstos.
Si bien los dictámenes jurídicos son obligatorios en cier-
tos casos (art. 92 del decreto 1759/72), en general no son
vinculantes para el funcionario a quien van dirigidos. Pese
l ,
¡¡
, ,.
"
14 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
a ello, la experiencia nos indica que muy dificilmente un
funcionario se animará a dictar un acto contrariando el
criterio técnico de su asesor jurídico. Tratará de presionar
a éste para que le haga un "dictamen a medida" aun
violentando el criterio profesional de aquél. '
La disposiciones de la ley 12.954 quedaron en letra
muerta, y su obje . o principal no trascendió del ámbito de
las buenas in nciones. En efecto, casi ninguna de sus dis-
posiciones se cumplen en la práctica. Los asesores jurídicos
son nombrad en las reparticiones administrativas, sin
concurso ni in -ención del procurador del Tesoro, más
como fruto del "amiguismo político" con el funcionario de
turno, que del mérito. Tampoco se respeta la estabilidad del
asesor, ni su independencia de criterio profesional, a punto
tal que el abogado e la administración pública -lamenta-
blemente y sal o excepciones- tiene la desgracia-
da función de ayudar al funcionario de turno a sortear las
disposiciones legales que limiten su poder, en lugar de
ejercer un control in de legalidad de los actos de aquél.
Es así que en ' de juez del Tribunal de Discipli-
na del Colegio Públim e Abogados de la Capital Federal,
he apreciado, muy temente, actuaciones administra-
tivas y judiciales e cuales los abogados de un servicio
jurídico administra . o estatal defienden posturas indefen-
dibles, en posicion rayanas, a veces, con la falta de ética
profesional. Esto es así porque su relación de dependencia
les impide tener un criterio profesional independiente frente
a sus jefes adminis tivos.
Todo ello . originado por los vicios del sistema, fun-
damentalmente por el incumplimiento de tas sabias - aun-
que incompletas- . clones de la ley 12.954.
- ... acionaL de Investigaciones
()trQ caso -fallido- de intento de control ~n\'erno de :a
administración públic::a es la creación de la Fiscalía NaCiO-
nal de lnvestigaciOll' - - Uvas.
14 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
a ello, la experiencia nos indica que muy difícilmente un
funcionario se animará a dictar un acto contrariando el
criterio técnico de su asesor jurídico. Tratará de presionar
a éste para que le haga un "dictamen a medida", aun
violentando el criterio profesional de aquél.
Las disposiciones de la ley 12.954 quedaron en letra
muerta, y su obje . o principal no trascendió del ámbito de
las buenas intencion . En efecto, casi ninguna de sus dis-
posiciones se cumplen en la práctica. Los asesores jurídicos
son nombrad en as reparticiones administrativas, sin
concurso ni intervención del procurador del Tesoro, más
como fruto del "amiguismo político" con el funcionario de
turno, que del mérito. Tampoco se respeta la estabilidad del
asesor, ni su independencia de criterio profesional, a punto
tal que el abogado en la administración pública -lamenta-
blemente y salvo honrosas excepciones- tiene la desgracia-
da función de ayudar al funcionario de turno a sortear las
disposiciones legales que limiten su poder, en lugar de
ejercer un control interno de legalidad de los actos de aquél.
Es así que en mi cargo de juez del Tribunal de Discipli-
na del Colegio Público de Abogados de la CapitalFederal,
he apreciado, muy frecuentemente, actuaciones administra-
tivas y judiciales en las cuales los abogados de un servicio
jurídico administrativo estatal defienden posturas indefen-
dibles , en posiciones rayanas, a veces, con la falta de ética
profesional. Esto es así porque su relación de dependencia
les impide tener un criterio profesional independiente frente
a sus jefes administrativos.
Todo ello está originado por los vicios del sis~ema, fun-
damentalmente por el incumplimiento de las sabHu; - aun-
. mpletas- disposiciones de la ley 12.~54. que Inco
l de Investigaciones
Il.5.2.2.2. La Fiscalía :vaciona
Administratwas.
. intento de control interno de .la
Otro caso -f~lic!-o- del ., n de la Fiscalía N aclO-
administración pubhca es a. c:eaCl~
nal de Investigaciones Administra as.
14 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
a ello, la experiencia nos indica que muy dificilmente un
funcionario se animará a dictar un acto contrariando el
criterio técnico de su asesor jurídico. Tratará de presionar
a éste para que le haga un "dictamen a medida", aun
violentando el criterio profesional de aquél.
Las disposiciones de la ley 12.954 quedaron en letra
111uel'ta, y :su objcti o prilldpal T"'" t..·.,.""..,nc1ió del á.tn.bito ~Q
las buenas inten . n . En efecto, casi ninguna de sus dIS-
posiciones se cump en en la práctica. Los a~e~ores }urídic?s
son nombrad e reparticiones admInlstratlvas, SIn
concurso ni in procurador del Tesoro, más
como fruto del amiguism con el funcionario de
turno, que del mérito, Tam ta la estabilidad del
.... .,«or. ni !'lU indeoendencia profesional , a punto
tal que el abogado en la a pública - lamenta-
blemente y salvo honro as tiene la desgracia-
da función de ayudar al t urno a sortear las
disposiciones legales que poder, en lugar de
ejercer un control interno de e los actos de aquéL
Es así que en mi cargo 'bunal de Discipli-
na del Colegio Público de • la Capital Federal,
he apreciado, muy frecuen ciones administra-
tivas y judiciales en las dos de un servicio
jurídico administrativo en posturas indefen-
dibles , en posiciones ra con la falta de ética
profesional. Esto es así relación de dependencia
les impide tener un criterio independiente frente
a sus jefes administrativ _
Todo ello está originado por 1 vicios del sistema fun-
dam~ntalmente por el incumplimiento de las sabias ~aun
que mcompletas- disposiciones de la ley 12,954.
11.5.2.2.2. La ~~alía ¿ QCional de Investigaciones
Admz1UStrativas,
~t~o cas?,-f~ de intento de control interno de la
admimstraClon pública es la creación de la Fiscalía N acia-
na! de Inv ' , AttDllIlistrativas.
TRATADO DE DERECHO OONSTmJCIONAL 15
Fue creada por decreto 11.265 del 24 de octubre de 1962,
como un órgano del ministerio público, uvo diversas refor-
mas y vicisitudes posteriores, hasta que la ley de (acto
21.383 le dio su estructura, misiones y funciones actuales.
El arto 2 de dicha ley establece que el fiscal general será
designado por el Poder Ejecutivo y permanecerá en sus
funciones mientras dure su buena conduda. Sólo podrá ser
removido por las mismas causas y mediante el mismo
procedimiento previsto para el procurador general de la
Nación.
Los fiscales adjuntos serán también designados por el
Poder Ejecutivo a propuesta del fiscal general, y pueden ser
removidos por el procedimiento previsto para los jueces de
la Nación.
El arto 3 establece las funciones del fiscal general, entre
las cuales figuran: a) investigar la conducta administrativa
de los agentes de la administración nacional, empresas de
Estado, entidades descentralizadas. El sumario se iniciará
por la sola disposición del fiscal general. b) investigar toda
institución que tenga como principal fuente de recursos el
aporte estatal, a efectos de determinar la correcta inversión
de tales recursos; e) denunciar ante la justicia competente
los hechos investigados cuando puedan ser considerados
dPoI i luso
La fiscalía también es parte necesaria en los procesos
penales cuando se impute delito a un agente de la adminis-
t ración en el ejercicio de su función.
El arto 6 de la ley confiere al fiscal general y a los
adjuntos una serie de facultades instructorias tan amplias
que algunas eslán reñidas con las garantías constituciona-
les (v.gr., la facultad de disponer allanamientos, interceptar
correspondencia y disponer el arresto e incomunicación de
los responsables).
Se ha planteado el tema de la inmunidad de jurisdicción
que el arto 2 de la ley otorga al fiscal general, en los mismos
términos de la que gozaba el procurador general de la
Nación, cuya remoción exigía el juicio político (arts. 45, 51
~~---------------------------------------------------------------
16 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN
y 52 de la Constitución nacional). En ese sentido, la Corte
Suprema de Justicia en la causa "Dibur, José N., c. Mali-
nas, Ricardo F. expresó: "Las diferencias de carácter fun -
cional entre la actilidad de control que tiene asiHnada la
Fiscalía acional de Investigaciones Administrativas y la
tarea judicial no entrañan de por sí una descalificación
desde el punto de v' ta constitucional de las inmunidades
que la ley ha acordado al titular del citado organismo. Por
el contrario ellas encuentran sustento en la trascendente
labor que tiene enro ndada esa Fiscalía; labor que, en
última instancia, e . ckstinada a instar y colaborar con el
ejercicio de la {un ' . j urisdiccional prupiamente dicha"9.
A partir de La -ón de la ley 23.774, el procurador
general de la ación dejó de integrar la Corte Suprema de
.Justicia de la a" _ perdió la inmunidad mencionada,
razón por la cual taro - . la habría perdido el fiscal nacio-
nal de investigacion administrativas. Sin embargo, tenien-
do en cuenta lo qlle' n e el arto 2 de la ley 21.383 para
la remoción de los adjuntos, no parece coherente
que éstos, en su j -dad, tengan una garantía mayor
que la conferida al general. Sin embargo, la Corte
Suprema de Jus . - un reciente fallo, en voto mayori-
tario (mn la diside de los ministros Fayt, Belluscio y
Petru<;<;l.i ) , CQ~vnlid6 ~to 2(;[;/91 , que di"pusu la d (.,,.. -
l.,i,l.,-, <c>;nll"'"'lL d o p.n ~~.eSe ft~_'1I ' nuciuJ,¡.-¡1 de Iuvt-':Mtigac 1uJ..I..c8
A<....l.l. I"'in.i~t..ratiV'A.R. ~n ..J IX-Il j '&ico l1.i :=;ulnnrio p .. ·~vio,n .
El voto ma ori' . ende que los únicos funcionarios
que gozan de la' nidad prevista en el arto 45 de la
Constitución naci _ n los mencionados en la citaua nor-
9 C.S. ., 14 de diciembre de 1989, publicada en "La
Ley" del 16 de abril de 1991. con nola de Adrián Ventura.
10 C . . 24 de setiembre de 1991, in re "Molinas,
Ricardo F .. c. Poder Ejec:ulh'o acional, s. amparu", rec . M. 547 , publica-
do en "El Derecho del3 febrero de 1992, con nota de Emilio lbarlucía:
~ sujetos pasivos ckl j tcio político y el. control del poder en la Argen -
tLna.
TRATADO DE DERRCHO CONSTITUCIONAL
17
ma constitucional, ya que afirma que la ley --de rango
inferior a la Constitución- no puede crear más inmunida-
des de las que contiene la carta magna. De otro modo -dice
el mencionado voto- se estaría vulnerando o dispuesto por
el arto 86, inc. 10, del texto constitucional.
Los mencionados votos en disidencia discrepan con el
criterio de la mayoría. Aunque us argumento tienen cier-
tas diferencias, pueden ser resumido en que sostienen que
la inclusión del fiscal nacional -por medio de una ley- en
la nómina de funcionarios que pueden er removidos por
juicio político (art. 45 de la Constitución nacional), contribu-
ye al afianzamiento de las instituciones republicanas. Afir-
man también que no cabe invocar el arto 6, iDc. 10, de la
Constitución, porque no se puede seriamente ostener que
el fisca 1 general sea uno de los empleado de la administra-
ción mencionados por él, no sólo por su jerarquía institucio-
nal, sino por las mismas funciones de control que la ley le
ha agignado.
En relación a este trascendente tema, Adrián Vcnturall
opina que la Fiscalía no
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