El derecho civil en la génesis del derecho administrativo y de sus instituciones -- Sebastián M Retortillo Baquer -- Derecho Instituto García Oviedo, 2018 -- Editorial Universidad de Sevilla -- 978844

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EDITORIAL UNIVERSIDAD DE SEVILLA
INSTITUTO GARCÍA OVIEDO
EL DERECHO CIVIL EN LA GÉNESIS 
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 
Y DE SUS INSTITUCIONES
SEBASTIÁN M. RETORTILLO BAQUER 
SEVILLA 2018
INSTITUTO GARCÍA OVIEDO
EL DERECHO CIVIL EN LA GÉNESIS 
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 
Y DE SUS INSTITUCIONES
SEBASTIÁN M. RETORTILLO BAQUER 
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Editorial Universidad de Sevilla 
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Porvenir, 27 - 41013 Sevilla
Tlfs.: 954 487 447; 954 487 452; Fax: 954 487 443
Correo electrónico: eus4@us.es
Web: <http://www.editorial.us.es>
© SEBASTIÁN M. RETORTILLO BAQUER 2018
ISBNe: 978-84-472-2107-3 
DOI: http://dx.doi.org/10.12795/9788447221073
Digitalización y realización interactiva:
 Santi García. santi@elmaquetador.es
Colección: Derecho. Instituto García Oviedo
Núm.: 31
COMITÉ EDITORIAL:
José Beltrán Fortes
(Director de la Editorial Universidad de Sevilla)
Araceli López Serena
(Subdirectora)
Concepción Barrero Rodríguez
Rafael Fernández Chacón
María Gracia García Martín
Ana Ilundáin Larrañeta
Emilio José Luque Azcona
María del Pópulo Pablo-Romero Gil-Delgado
Manuel Padilla Cruz
Marta Palenque Sánchez
José-Leonardo Ruiz Sánchez
Antonio Tejedor Cabrera
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro 
puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electró-
nico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cual-
quier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin 
permiso escrito de la Editorial Universidad de Sevilla.
EDICIÓN DIGITAL DE LA PRIMERA EDICIÓN IMPRESA EN 1960
© EDITORIAL UNIVERSIDAD DE SEVILLA 2018
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INTRODUCCION 
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A pocas materias jurídicas se les ha pre-
sentado tan aguda y vivamente el problema 
de su autonomía como al Derecho adminis-
trativo, que en dos frentes ha tenido que 
librar -Y ganar-. la batalla de su reconoci-
miento. Por una parte en tarea diferencia-
dora dentro del ámbito general del Derecho 
público, del Derecho constitucional; por otra, 
del mismo Derecho civil cuya influencia es-
tructural ha estado tu telar y generosamente 
presente en todo lo que de más estrictamen-
te jurídico nos ha podido ofrecer la siste-
matización del Derecho administrativo. Este 
segundo fenómeno, que es el que estudiamos, 
condujo, como es sabido, a un verdadero 
préstamo de instituciones del Derecho civil 
al Derecho administrativo; instituciones y 
figuras que, al resultar comunes, han exigido 
e impuesto en primer lugar su diferencia-
ción, y en una fase ulterior, la fijación de 
su propia sustantividad. 
Al Derecho administrativo se le ha pre-
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sentado de esta forma la exigencia de ir afir-
mando su autonomía precisamente dentro de 
esta tarea diferenciadora. No pasó esto des-
apercibido en su misma amplitud y signifi-
cado a la fina sensibilidad jurídica de Fritz 
Fleiner quien al 1.ncorporarse en 1906 a la 
Universidad de Tubinga y reconocer cómo el 
Derecho administrativo luchaba entonces 
toda vía por su propia afirmación, condicio-
naba este problema a una serie de razones 
de carácter histórico a través de las cuales 
se percibía y afirmaba el proceso de diferen-
ciación autonómica a que hemos aludido. 
Nos encontramos, por tanto, con la existen-
cia de un verdadero préstamo de institucio-
nes: determinar cuándo éstas, incorporadas 
ya al tronco del Derecho administrativo, son 
realmente algo distinto, constituye ni más 
ni menos que la comprobación de su propia 
sustantividad dentro de dicho ámbito. No 
obstante, es preciso resaltar cómo este pro-
ceso de trasposición no se ha verificado f á-
cilmente, sino de forma lenta, y en cierto 
modo progresiva. Porque esa diversidad que 
adjetivamente se reconoce (contrato admi-
nistrativo, responsabilidad administrativa, 
etcétera, etc.), ¿no implica realmente un 
verdadero cambio radical de la misma esen-
cia de lo que el sustantivo expresa? La ma-
tización que del adjetivo puede deducirse, 
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¿no supone, en el fondo, una opos1c1on de 
principio con lo que el sustantivo calificado 
expresa? La idea de la «contradictio in ad-
jecto», de que ha hablado Giacometti, surge 
instintivamente. 
E~te es el problema: .. determinar hasta 
dónde b.~canzan tales diferencias. Histórica-
mente es preciso reconocer la posesión mo- 1 
nopolizadora del Derecho civil de una serie 
de instituciones y figuras jurídicas. Razones 
circunstanciales, históricas, explican este fe-
nómeno que hoy día sin embargo acontece 
muy de otra forma: en el momento presente 
el Derecho privado no monopoliza ni puede 
monopolizar en su esencia la posesión de to-
das las instituciones y figuras jurídicas que 
caen dentro de su campo. Claro es que la 
respuesta al interrogante que partiendo del 
enunciado anterior podemos formular, exi-
ge antes que nada determinar si realmente 
existen --Y dónde- esas estructuras jurídicas 
generales que superan la misma configura-
ción unilateral que en un campo concreto 
del ordenamiento jurídico pueden recibir. 
Al referirme a esta cuestión he tratado 
de continuar, modestamente, una temática 
casi constantemente mantenida por la inol-
vidable Escuela clásica alemana del Derecho 
administrativo. Y como tal, entiendo la que 
se extingue al concluir la República de Wei-
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mar. Se trata además de un planteamiento 
en el que la doctrina administrativista de los 
países latinos no se ha detenido de manera 
expresa y directa. Más adelante podremos 
ver por qué. 
Este libro recoge además un segundo tra-
bajo. He buscado, para decirlo con una expre-
sión acuñada por García de En terría, un 
tema testigo. Acaso, de entre todos los adu-
cibles, el que más polvareda haya levantado: 
J.a institución contractual en el campo ad-
ministrativo. Debo advertir sin embargo, 
que este segundo trabajo no coincide exacta-
mente, ya que a veces la desborda y otras 
no llega a alcanzarla, con la posible inten-
ción de servir de ejemplo para comparar una 
determinada institución, la contractual, en 
dos campos diversos: el civil y el adminis-
trativo. Va en cierto modo más allá de tal 
intento, en cuanto que no he pretendido es-
tudiar únicamente la institución contrac-
tual administrativa en sus relaciones con la 
civil, sino que además he procurado llevar a 
cabo una exposición sintética de la misma 
institución contractual en el Derecho admi-
ntstrativo. Por otra parte, el trabajo aquí 
recogido no analiza comparativamente la 
institución contractual en su totalidad, 
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puesto que tal comparación queda formula-
da exclusivamente desde la valoración que 
puede deducirse del tan llevado y traídoprincipio de igualdad de las partes. Soy des-
de luego consciente de la existencia de otras 
perspectivas y de la necesidad de asumirlas. 
El intrincado problerna de la autonomía de 
la voluntad, por ejemplo, o el de la patrimo-
nialidad de la prestación, ofrecen diversas 
estimativas desde las que también puede y 
debe afrontarse el estudio comparado de la 
institución contractual administra ti va con 
la privada. En este sentido los trabajos de 
Miele y de Burckhard marcaron ya un posi-
ble camino a seguir. 
La igualdad entre las partes tal y como 
ha sido comúnmente entendida creo que es 
uno de esos conocidos mitos jurídicos falto 
de un contenido jurídico real. Esto me pa-
rece evidente. Si tal principio quiere consi-
derarse como esencial al contrato, podría 
igualmente justificarse en él la radical des-
igualdad que en los contratos de la Admi-
nistración observamos: frente a la diferen-
cia de posición que las partes adoptan en el 
contrato civil y la que asumen en los con-
tratos del ordenamiento administrativo, se-
rá el mismo principio de igualdad el que fije 
e imponga un trato desigual a partes asi-
mismo desiguales. Porque, ¿no será éste, 
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justamente, el exacto entendimiento (iel 
principio de igualdad, que impone un trato 
desigual a los desiguales? Por encima de 
todo ello, sin embargo, ha sido Zwahlen 
quien el año pasado señalaba a este respec-
to la vía del buen sentido: no en todos los 
contratos privados podemos encontrar esa 
igualdad entre las partes, y al menos un po-
co de igualdad -un mínimum de igualdad-
existe también en los contratos que él llama 
de Derecho administrativo. Sea lo que sea 
sin embargo, ¿no nos estará indicando todo 
esto la necesidad de abandonar y superar la 
vieja problemática y de buscar un nuevo 
camino que ofrezca un significado más po-
sitivo? 
Los dos trabajos recogidos en este volu-
men presentan, según hemos visto, una uni-
dad temática visible. Personalmente sin em-
bargo tienen todavía una relación mucho 
más íntima que los vincula definitivamente. 
El trabajo sobre «La institución contractual 
en el Derecho administrativo: en torno al 
problema de la igualdad de las partes», cons-
tituye mi modesto homenaje personal a la 
venerada figura del más ilustre de los admi-
nistrativistas italianos de nuestros días, 
Prof. Guido Zanobini. Y es precisamente en 
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los Estudios que _festivamente van a dedi-
carle sus compañeros, discípulos y amigos, 
donde se publicarán estas páginas próxima-
mente. El estudio de «El Derecho civil en la 
génesis del Derecho administrativo y de sus 
instituciones», constituye el texto de la con-
ferencia que en el pasado mes de abril pro-
nuncié en el Instituto de Derecho público 
de la Facultad de Derecho de la Universidad 
de Roma, gentilmente invitado por el pro-
fe sor M. S. Giannini. Al texto de la lección 
oral, se le ha añadido el correspondiente apa-
rato bibliográfico. Es por tanto esta vincula-
ción, afectiva y científica, a los maestros y 
a la Universidad italiana, la que conjunta-
mente determina, como he indicado, esa otra 
relación interior que, junto a la temática, 
presentan los dos trabajos que forman este 
libro. Volví a la Universidad italiana después 
de haber sido alumno de una de ellas duran-
te los dos cursos de mi estancia en el Colegio 
de San Ciernen te de Bolonia, donde precisa-
mente me inicié en las tareas jurídico admi-
nistrativas. Esta vuelta tuvo personalmente 
el sentido de un reencuentro; de un reen-
cuentro con el tiempo pasado, con sus creen-
cias, con sus inquietudes, con su forma de 
ser y de entender; un reencuentro con algo 
que, aunque distante y distinto, ha de ser 
siempre ya operante y efectivo en nosotros. 
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ABREVIATURAS 
AoR: Archiv des [ für] offentlichen Rechts. 
ASchR: Abhandlungen zum Schweizerischen Recht. 
Bay V wBl: Bayerische Verwaltungsblatter. 
DoV: Die offentliche Verwaltung. 
DVBI: Deutsches Verwaltungsblatt. 
ED: Etudes et documents. Conseil d'Etat. 
Et. Mestre: Etudes en l'honneur d'Achille Mestre, 1956. 
Fest. Laun: Festschrift zu Ehren von Rudolf Laun, 
1947. 
Fest. Mayer: Festschrift Otto Mayer, 1916. 
Fest. Nawiasky: Vom Bonner Grundgesetz zur ge-
samtdeutschen Verfassung. Festschrift zum Geburs-
tag von Hans N awiasky, 1956. 
Fest. Niedermeyer: Festschrift Niedermeyer, 1953. 
Gedacht. Jellinek: Forschungen und Berichte aus dem 
·offentlichen Rechts. Gedachtnisschrift für W alter 
Jellinek, 1955. 
JoR: Jahrbuch des offentlichen Rechts. 
NEJS: Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. 
Pr VBI: Preussisches Verwaltungsblatt. 
RAP: Revista de Administración Pública. 
Rec. Geny: Recueil d'etudes sur les sources du droit 
en l'honneur de Francois Geny, 1934. 
RCrDI: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. 
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 D
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RDP: Revue du droit public et de la science poli tique. 
RDPr: Revista de Derecho Privado. 
REd: Revista de Educación. 
REVL: Revista de Estudios de la Vida Local. 
RFDM: Revista de la Facultad de Derecho de Madrid. 
RGLJ: Revista General de Legislación y Jurispru-
dencia. 
RJC: Revista Jurídica de Cataluña. 
RTDP: Rivista trimestrale di diritto pubblico. 
Ser. Calamandrei: Scritti in memoria di Pietro Cala-
mandrei, 1958. 
St Messineo: Studi in onore di Francesco Messineo, 
1958. 
StS: Studi Sassaresi. 
StP: Studi nelle science giuridiche e sociali della R. 
Universita de Pavia. 
V A: Verwaltungs Archiv. 
VVDStRL: Veroffentlichungen der Vereinigung der 
deutschen Staatsrechtslehrer. 
ZS: Zeitschrift der Savigny Stiftung für Rechtsge-
sichte, Romische Abteilung. 
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SUMARIO: 
!.-Planteamiento del problema. 
11.-La formulación del mismo en el sistema admi-
nistrativo francés, seguida en el Derecho es-
pañol. 
111.-El Derecho civil y su posible subsidiariedad 
general del Derecho administrativo: el artícu -
lo 16 del Código civil. 
IV.-La vía seguida en el Derecho administrativo 
alemán. 
V .-El sistema intermedio adoptado en el Derecho 
italiano. 
VI.-La autonomía de las figuras jurídico-adminis-
trativas alcanzada a través de su diferenciación. 
lnaplicabilidad del módulo jurídico - privado 
para la cualificación de una figura jurídica 
general. 
VII.-F ormulación de los supraconceptos. 
VIII.-La correlación y el intercambio de las técnicas 
propias de cada uno de los campos del orde-
namiento jurídico, expresión de la unidad in-
trínseca del mismo. 
IX.-Conclusión. 
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El enunciado del tema a tratar revela de 
por sí su mismo contenido polémico. Tema 
polémico que en su planteamiento presenta 
además una validez general, aunque no po-
damos ocultar que .en sus últimas conse-
cuencias aparece positivamente vinculado a 
los desarrollos históricos de cada uno de los 
distintos sistemas administrativos. Desarro-
llos históricos que son, en definitiva, los úni-
cos que con certeza nos pueden señalar el 
camino para alcanzar en su realidad el fe-
nómeno a estudiar: el juego que las institu-
ciones civiles han prestado en la génesis del 
Derecho administrativo, de sus instituciones, 
de sus mismos conceptos. 
Asumo inicialmente, por tanto, una pers-
pectiva histórica para poder ver, sencilla-
mente, qué es lo que ha pasado: ello impone 
abandonar en su totalidad, ya que nuestro 
intento es reflejar esa realidad histórica, 
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cualquier posible criterio dogmático. Estos 
criterios acaso puedan servir para analizar 
los institutos jurídicos en un momento de-
terminado y afrontar su misma problemá-
tica; no sirven sin embargo para explicar 
cómo se han ido f armando: 1 o, usando en 
su valor terminológico la conocida expresión 
formulada por Gény, 2 podrán utilizarse pa-
ra entender le donné, pero no para compren-
der le construit; y las instituciones jurídi-
cas y la misma formulación de sus concep-
tos, pertenecen invariablemente a este se-
gundo campo: se trata siempre de algo que 
ha sido construido. 
El tema a tratar debe quedar, ya desde 31 
comienzo, resueltamente delimitado. Y ello 
porque marginándolo podemos encontrar 
una serie de cuestiones -análogas en su 
enunciado aparente, más o menos derivadas 
o independientes en su realidad- que es 
preciso diferenciar del tema objeto de nues-
tro análisis. De aquí una advertencia previa: 
ni trato de terciar en la enmarañada polé-
mica de la distinción pública o privada de 
las instituciones concretas, ni menos aún de 
r BUSSI, Evoluzione storica dei tipi di Stato, 1954, 129. 
2 GÉNY, Sciénce et technique en droit Privé Positif, 
1915; también RENARD, L'aide du droit administratif pou,· 
l'Naboratión scientifique du droit prive, Rec. Geny, III, 
1934, 85. 
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referirme al fenómeno, rico en planteamien-
tos doctrinales pero de soluciones siempre 
relativas, que supone el pretender fijar cuán-
do la Administración pública emplea para 
el logro de sus fines públicos el Derecho pri-
vado. Estos dos problemas son cuestiones to-
talmente distintas. Aquí he de referirme 
únicamente al posible papel que la técnica 
civil ha podido prestar a la temática admi-
nistrativa, en el caso de admitir dicha in-
fluencia. Este es el problema. ¿Qué supuso 
pues el Derecho civil en la formación de ese 
derecho propio y peculiar de la Administra-
ción pública que es el Derecho administra-
tivo? ¿Qué relaciones existen en su construc-
ción entre las instituciones civiles y las ad-
ministrativas? ¿Podemos hablar realmente, 
como se ha hecho, 3 de un Derecho adminis-
trativo, que llega a ser realidad, que alcanza 
vida, por medio del Derecho privado? La ta-
rea de dar respuestas a estos interrogan tes 
supone marcar el único camino cierto, hasta 
ahora no suficientemente resaltado, 4 para 
comprender la progresiva y gradual elabora-
ción del Derecho administrativo. 
3 GYGI, Verwaltungsrecht und Privatrecht. Ueber die 
Bedeu.tung des Privatrecht für die offentliche Ver-waltung und 
seine Beziehungen zum Verwaltungsrecht, Aschr, JI7 (1956). 
'i SS. 
4 A. HAURIOU, J.'1,tilisation en droit administratif des 
regles et príncipes du droit prive, Rec. G~ny, III, 1934, 99. 
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En la labor que nos proponemos al pre-
tender buscar una respuesta a las pregun-
tas anteriores, va a jugar un papel funda-
mental la simple observación de los hechos 
que nos proporcionará datos que sirvan de 
punto de arranque -=-.ya en la segunda fase 
de este trabajo- para afrontar el problema 
que implican aquellas figuras jurídicas que 
son comunes en su estructura a los distintos 
sectores del ordenamiento jurídico, y en cu~ 
ya formulación pesa todavía de manera ex-
cesiva la perspectiva jurídico-privada. En 
este sentido, nadie centró mejor que Santi 
• 
Romano el problema que estudiamos, cuan-
do se-refería 5 a las consecuencias perjudi-
ciales producidas por el hecho de que mu-
chos conceptos comunes tanto al Derecho 
público como al privado, sigan siendo con-
siderados unilateralmente bajo matices que 
este último les imprimió en los primeros mo-
mentos de su construcción, en un tiempo, 
por tanto, en que la ciencia jurídico-pública 
o no existía todavía, o se encontraba en un 
estadía inferior de su desarrollo. La obser-
vación de Santi Romano señalaba nuevos 
horizontes de trabajo: quedaba abierto el 
camino para llevar a cabo una corrección 
e integración armónica de tales figuras. 
5 Santi ROM'ANO, L'ordinamento giuridico, 1951, 8. 
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Decir que las instituciones y los concep-
tos jurídico-privados han servido de base 
para que se formaran buen número de con-
ceptos y de instituciones administrativas, 
supone referirse a un fenómeno que, en su 
misma elementalidad, es aplicable a buen 
número de sistemas positivos. Ya quedó for-
mulada sin embargo la necesidad de con-
cretar el problema anterior. De otro modo 
no conseguiríamos sino una representación 
totalmente equívoca de lo que dicho fenó-
meno significa. Este préstamo de técnicas 
que el Derecho civil ha venido haciendo al 
Derecho administrativo posee, en los distin-
tos sistemas, significados profundamente di-
versos. Diferencias -semejanzas en otros 
casos- de las que hay que deducir abundan-
tes consecuencias. Tenemos pues que par-
ticularizar, matizándolo, el fenómeno que 
nos ocupa, y en tal sentido. podemos fijar 
esquemáticamente dos direcciones funda-
inentales, que son a su vez direcciones lími-
tes y que corresponden por así decir, a las 
dos fórmulas tipo que se presentan: por una 
parte, el planteamiento que en el sistema 
francés ha recibido y que podemos ver en sus 
líneas generales reproducido en el sistema 
español; por otra, el que presenta el dere-
cho alemán. Antes de concluir este descu-
brimiento inicial del tema, interesa advertir 
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además que las diferencias que en aquellas 
dos direcciones podemos observar están im-
puestas de modo inmediato por el distinto 
tratamiento positivo que en cada una de 
ellas recibe; a estas diferencias positivas se 
ha añadido posteriormente un distinto plan-
teamiento de la doctrina. Pero insisto: las 
diferencias que esta última ofrece no son 
sino consecuencia de las que con anteriori-
dad el derecho positivo presenta. Formula-
da esta aclaración, fundamental a mi pare-
cer, pasamos a analizar en primer lugar la 
construcción que el Derecho administrativo 
francés ofrece. 
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a) Creo puede admitirse sin necesidad 
de polemizar sobre ello, que merced a la cons-
trucción postrrevolucionaria y sobre todo a 
la aportación napoleónica, la Administra-
ción pública tuvo en Francia su propio de-
recho: el Derecho administrativo. Para al-
canzar este resultado, fue medio insustitui-
ble la perspectiva orgánica desde la que la 
Administración fue considerada: perspecti-
va que apuntada tan sólo en un principio, 
terminaría por imponerse más tarde de mo-
do casi absoluto. 6 El Derecho administra-
tivo se ha configurado de esta forma como 
la disciplina normativa, interior a ese suje-
to, a ese órgano, a esa institución, a esos 
6 Sobre la consideración orgánica del concepto de Admi-
nistración pública y del concepto mismo de Derecho ad'minis-
trativo en Francia, vid. AUCOC, Conferences sur l'administ,·a-
tion et le droit administratif, 1885, 15; M. HAURIOU, Pre'Cis 
d? Droit administratif et de droit public, 1926, 26. 
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servicios o a esa organización, que constituye 
la Administración pública: «il reste -dirá 
A. Ha uriou- 7 une discipline in terieur a un 
groupe». Se trata además de un derecho que 
si bien heredado, y más de lo que pudiera 
parecer, de l'ancien' regime se presentaba 
en su valoración global, con innegables ca-
racteres de novedad. No se busca úniGamen-
te establecer una abundante gama de fór-
mulas jurídicas nuevas, sino que -acaso sea 
esto lo más importante-, las líneas y las di-
rectrices sobre las que tales fórmulas van a 
discurrir, en modo alguno pudieron apoyar-
se en las formulaciones jurídicas que el De-
recho privado ofrecía. La formación y la 
misma formulación del Derecho adminis-
trativo se ha desarrollado sucesivamente 
sobre la base de una serie de ideas claves, 
deteminantes de toda la construcción. El 
enunciado de los conceptos que corresponde 
a los actos de autoridad y de gestión, «puis-
sance publique», servicio público, especiali-
dad de jurisdicción, 8 etc., es determinante y 
7 A. HAURIOU, 96. 
8 Sobre el signific.:i.do de determinados conceptos clave 
ere la génesis y en el desarrollo del Derecho administrativo 
francés, con referencias históricas: KOECHLIN : Competence 
c1dministrative et judiciaire de I8oo a I830, 1950; VEDEL, 
Les bases constitutionnelles du droit administratif, 8, ED 
(1954), 2r ss.; RIVERO, Hauriou et l'avenement de la notion 
de service public, Et. Me::stre, 463 ss. ; en concreto, sobre P.} 
vigor que la idea de "puissance publique" ha tenido en toda 
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con él, el reconocimiento de un hecho obvio: 
todo el planteamiento del Derecho adminis-
trativo francés -según distintas épocas y 
de acuerdo· con distintas valoraciones-. ha 
ido desarrollándose sucesivamente en torno 
a esas ideas claves, ninguna de las cuales 
es referible ni en su estructura ni en su con-
tenido al Derecho privado. En éste no en-
cuentran ni pueden encontrar eco alguno. 
En la propia forma de plantear la cues-
tión, en el mismo modo de presentarla, hay 
una serie de circunstancias que explican las 
causas de la gradual acentuación de las di-
ferencias entre el Derecho civil y el Derecho 
administrativo, 9 que se perfilan progresiva-
mente con una dialéctica propia, exclusiva, 
inmanente, con una dialéctica ajena en sus 
puntos esenciales a lo que el Derecho priva-
do representaba. Este planteamiento, gravi-
tará ya indefectiblemente sobre ,,el enfoque 
asumido por la doctrina clásica francesa y 
también por la doctrina española, ocasio-
nando un alejamiento sistemático de las ela-
boraciones privadas, que en ocasiones, 10 es 
la formulación del Derecho administrativo francés: M. HAU-
RIOU, Precis, 2 ss.; BERTHELEM'Y, Traité élémentaire d,? 
Droit administratif, 1933, 9 ss.; VEDEL, Droit Administratif, 
I. 1958, 27. 
() Cfr. M. HAURICU, Prccis, 2$ ss. 
1 o Pienso, r,or ejemplo, en la crítica que CHA PUS, Res-
ronsabilité publique et rrsponsa.bilifé prh•ée, I·954, 21, formula 
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difícilmente justificable. Se llega de este mo-
do a un sistema jurídico no sólo indepen-
diente y autónomo de la temática civil -lo 
cual era lógico-, sino también de su siste-
mática, de su técnica. El Derecho adminis-
trativo repudia en broque al Derecho priva-
do. 11 Estamos, en definitiva, ante un fenó-
meno que en su misma gestación percibió ya 
A. de Tocqueville: 
«Vous savez que chez nous -escribía 
Tocqueville en una carta el 10 de octubre 
de 1831- le droit administratif et le droit 
civil forment comme deux mondes se-
parés, qui ne vivent point toujours en 
paix, mais que ne son t ni assez amis ni 
assez enemis pour se bien connaitre. J'ai 
toujours vécu dans l'un et suis fort igno-
rant de ce qui se passe dans l'autre». 
b) El Derecho administrativo se esta-
blece en Francia, por lo tanto, como el dere-
cho de un grupo; ofrece unas características 
en cierto modo cerradas; 12 y aunque la Ad-
ministración se sirve en ocasiones del Dere-
cho civil, el Derecho administrativo tiende 
a agotar las exigencias jurídicas de la mis-
:\ las obras de Teissier y Duez por la ausencia absoluta de toda 
referencia a las reglas y principios de la responsabilidad civil. 
11 VED EL, Droit, 24. 
u Expresamente en relación con el sistema francés, ZA-
NOBINI, Corso di Diritto amministrativo, I, 1954, 40. 
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ma Administración pública. Este último fe-
·nómeno constituye, es verdad, tan sólo una 
tendencia: pero una tendencia inmanente 
en el propio ordenamiento administrativo, 
en virtud de la cual, el Derecho adminis-
trativo como derecho común de la Admi-
nistración pública, tiende a regular la to-
talidad de las relaciones en las queésta 
incide. 13 Formulo esta afirmación en contra 
de quienes sostienen como una de las carac-
terísticas de la Administración contempo-
ránea la de su privatización. 14 Naturalmen-
te que como consecuencia de la misma ex-
pansión de la actividad administrativa, la 
presencia del Estado en campos que hasta 
ahora le habían estado en cierto modo ve-
dados, o al menos en los que no se podía pre-
veer su presencia, 15 la Administración se ve 
obligada a usar del Derecho privado. No se 
olvide, sin embargo, que éste no es empleado 
13 CLAVERO AREVALO, Consecuencias de la concepci6n 
del Derecho administrativo como un ordenamiento común, RGLJ 
(1952), 31 de la separata; también BALLB~, Derecho Adminis-
trativo, NEJS, I, 59. 
14 GARRIDO FALLA, Las transformaciones del Régime,i 
administrativo, 1954, 155. 
1 5 Analizando cómo precisa'mente en la realización de su 
actividad social, la Administración pública ha debido recurrir 
a las categorías ya desarrollada,,, del Derecho civil porque de 
ellas carecía el Derecho administrativo, SIEBERT, Privatrecht 
im Bereich offentlicher Vcrwaltung. Zur Abgrenzung und Ver-
flechtung von offentlichem Recht und Privatrecht, Fest. Nider-
'meyer, 1953, 229, 246; GYGI, 317. 
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generalmente en su genuino significado y 
que en tal uso se atisba ya una cierta espe-
cialización diferenciadora· que, sin alardear 
de profetas, podemos reconocer que sirve de 
medio para trasvasar gradualmente 16 al pro-
pio sistema admin1strativo aquellas formu-
laciones que comenzaron siendo estricta-
mente civiles. O ¿es que se ha olvidado cómo 
han surgido una buena parte de las figuras 
e instituciones administrativas? 17 
e) El planteamiento anterior en nada 
impide constatar un hecho innegable: el em-
pleo del Derecho privado por la Administra-
ción. El Derecho privado tiene siempre para 
la Administración, aún cuando aparezca al 
16 Vid. infra en esta misma parte II, d): en este punto 
radica, creo, toda la prob:emática de la calificación jurídica de 
la actividad de la Administración pública en relación con la so-
ciedad económica. Analizar este problema teniendo presente la 
proyección histórica de h formación de buen número de las 
instituciones admini,5trativas es en extremo aleccionador. Sobr~ 
este punto vid. la posición sostenida por VILLAR PALASI, 
I,a actividad industrial del Estado en el Derecho administrativo 
RAP, 3, 53 ss; GARCTA DE ENTERRIA, La actividad indut-
tr'ia-l y mercantil de los municipios, RAP, 17, 130 ss. Aproveche 
la ocasión para seña'lar ante el un tanto inexplicable silencio de 
fo,; -comentaristas de nuestra jusisprudencia administrativa, Cl' 
mo la tesis de Villar Palasí en cuanto fija tal actividad indu~ 
trial como diferenciada de la específica de la de servicio público 
y de la estrictamente privada, ha ganado ya carta de naturaleza 
en nuestro derecho positivo al ser recogida en parte por la sen-
tencia de 28 de octubre de 1957. 
17 Es esta observación la formulada por CLAVERO ARE-
V ALO a la obra de Garrido Falla cit .. en "Arbor", 1 I<)', 366 ss. 
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serv1c10 de unos fines públicos, un carácter 
eminentemente secundario. 18 Su presencia 
debe reconocerse también en aquellos casos 
en que la Administración actualiza y lleva 
a cabo su propia actividad específica, esto es 
la actividad pública. ~o puede, por tanto, 
aceptarse como correcta la ecuación, fines 
públicos a alcanzar por la Administración 
-Derecho administrativo. 19 A aquéllos, a los 
fines públicos, sirve 20 también el derecho 
privado. 
Formulada así la valoración teleológica 
del Derecho, viene en su misma elementa-
lidad a tirar por tierra y a acreditar como 
carente de sentido toda la polémica man te-
nida acerca de cuándo la Administración 
debe usar de uno u otro derecho. 21 Este uso 
ambivalente de «derechos» por parte de la 
Administración se da también en su espe-
cificidad, -si bien no con análoga exten-
sión- en relación con el sistema alemán que 
analizaremos más adelante. No obstante es 
preciso advertir que reconocer el empleo de 
18 FLEINER, Ueber die Umbildung zivilrechtlicher lns-
titute durch das offentlichP. Recht, 1906, s s. 
19 BONN ARD, Precis de Droit administratif, 1940, 46. 
20 La expresión es d~ SIEBERT, 219. 
21 Me remito en su tolidad a GARCIA DE ENTERRIA, 
Hacia un concepto del Derecho administrativo, como derecho 
estamental, conferencia pronunciada en el Instituto de Derecho 
público de la Universidad de Roma, el día 20 de Abril de 1959. 
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fórmulas privadas por parte de la Adminis-
tración, no debe conducirnos a equívocos, ya 
que dicho empleo no significa que en estos 
casos -.utilización de Derecho civil por par-
te de la Administración- ésta aparezca co-
mo un sujeto privad.o. 22 Hay algo, éasi siem-
pre, que la diferencia: multitud de situacio-
nes especiales y de situaciones excepciona-
les, matizan frecuentemente la posición de 
la Administración pública cuando emplea el 
Derecho privado, diferenciando así la que 
ella asume de la que puede tener un simple 
particular. Del estudio de este punto con-
creto pueden deducirse sabrosas consecuen-
cias; sin embargo no vamos a detenernos 
ahora en ellas. 
d) El hecho de que los conceptos centra-
les en torno a los que se ha verificado la 
construcción sistemática de Derecho admi-
nistra ti va no sean referibles al Derecho pri-
vado, no es obstáculo para que una serie de 
sus instituciones y de sus conceptos se hayan 
desarrollado conf arme al esquema que este 
último facilitó al Derecho administrativo. 
22 Es tajante la afirmación de SIEBERT, 222, aunque en 
la consideración a la que se refiere no agote, desde luego, los 
supuestos de u,50 por la Administración del Derecho civil: "das 
offenttiche Interesse, dem die offentliche Verwaltung dient, 
aussert in den Privatrechtsverhaltnissen eine modifizierendc 
\Virkung". 
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Existe, pues, un verdadero préstamo, una 
verdadera cesión de técnicas. La observación 
de Santi Romano que recogimos 23 como 
punto de partida, la vemos ahora hecha rea-
lidad: cuando el Derecho administrativo 
1hubo de llevar a cabo la, formulación siste-
mática de sus conceptos, de sus instituciones, 
no pudo sino acudir al Derecho civil, posee-
dor ya entonces de una milenaria tradición 
técnicamente depurada. Esto se debió fun-
damentalmente a una razón que pudiéramos 
calificar de carácter sustantivo: la estruc-
turación de la materia administrativa con 
principios «análogos» a los ya formulados 
en el Derecho civil. Influyó también, direc-
tamente, el medio personal a través del que 
esta tarea se llevó a cabo. El Derecho admi-
nistrativo se formó teóricamente en unme-
dio jurídico impregnado de tendencias y de 
tradiciones civiles, gracias a la obra de ad-
ministradores, jueces, y miembros del Par-
lamento que habían sido formados en la es-
cuela de Derecho civil y del Derecho ro-
mano. 24 
Baste con consignar aquí este préstamo 
de técnicas e instituciones, fenómeno que 
se da con mucha mayor intensidad en el sis-
23 Vid. supra nota 5. 
24 A. HAURIOU, 95. 
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tema alemán 25 que en el Derecho adminis-
trativo francés, en el que fundamentalmen-
te aparece en relación con los esquemas de 
determinadas instituciones: propiedad, con-
tratos, cuasicontratos, responsabilidad, etc. 26 
25 FLEINER, Ueber, 9; de modo expreso también en el 
texto, infra, IV. 
26 Ejemplos de tal trasposición, sin pretender agotar 10'5 
supuestos existentes, A. HAURIOU, 96 ss. 
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III 
El Derecho administrativo no ofrece to-
davía un sistema completo. Por lo mismo que 
venimos diciendo, sus relaciones con el De-
recho civil adquieren especial significado en 
los casos de laguna del ordenamiento admi-
nistrativo. ¿Es·entonces el Derecho civil sub-
sidiario, con carácter general, del Derecho 
administrativo? No me refiero, claro es, a los 
supuestos en los que la Administración se 
sirve del Derecho privado, sino al caso de que 
específicamente use de su derecho propio, 
esto es, del Derecho administrativo. 
Determinar si el Derecho civil es subsi-
diario con carácter general del Derecho ad-
ministrativo, constituye un problema de ca-
pital importancia y que además posee espe-
cial significación en el Derecho español, en 
concreto, por el papel que juega el artícu-
lo 16 del Código civil. «En las materias que 
se rijan por leyes especiales -dice- la defi-
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ciencia de éstas se suplirá por las disposi-
ciones generales de este Código». 27 ¿Signifi-
ca esto que el Derecho civil es supletorio con 
carácter general del Derecho administrativo? 
Realmente, cuando el Código se refiere ama-
terias regidas pt>r leyes especiales, ¿incluye 
efectivamente entre ellas al Derecho admi-
nistrativo? 
Responder afirmativamente a los interro-
gantes anteriores, significa conceder al De-
recho civil además de su función propia y 
específica, la de figurar en cierto modo como 
una especie de sistema positivo de carácter 
general. Tal ha sido la opinión de diversos 
civilistas españoles. 28 De Castro 29 la ha des-
arrollado recientemente, estimando que a 
través de este precepto, esto es, del artícu-
lo 16 del Código civil, se con vierte dicho Có-
digo en un verdadero ius commune respecto 
a todo el ordenamiento jurídico revelándose 
como derecho suple.torio general -el sub-
rayado es del propio De Castro-, tanto de 
27 El artículo 1 7 del proyecto de 1851 era en este sentido 
e~1 cierto modo más concreto que el artículo 16 del Código Civil. 
"Las disposiciones de este Código --decía aquél- sólo son apli-
ca bles a los asuntos que se rijan por las leyes de comercio, mi-
nas y otras especiales, en cuanto no se opongan a estas leyes". 
28 Por ejemplo, M'ANRESA, Comentarios al Código civil 
español, I, 1914, 143; DE BUEN, Sobre el concepto del Dere-
cho civil, RDPr, (1921), 169. 
29 DE CASTRO, Derecho civil de España, I, 1949, .z82. 
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las normas de Derecho privado como de las 
de Derecho público, se refieran o no al Có-
digo, sean anteriores o posteriores a él. 30 
Esta ha sido además la tesis que en líneas 
generales ha defendido la jurisprudencia. 31 
No obstante, y pese, a la autoridad de 
quienes defienden la posición expuesta, me 
parece que es posible superar en cierto mo-
do el planteamiento de que en caso de lagu-
na del ordenamiento administrativo tiene el 
Derecho civil carácter supletorio general, y 
señalar, por el contrario, cómo en tal caso 
son los principios generales del mismo orde-
namiento administrativo los que deben figu-
rar como supletorios. 
Un primer caso para alcanzar tal solu-
ción lo constituyen las posiciones adoptadas 
por A. Hauriou 32 y Schack. 33 Dice el primero: 
en caso de silencio de las reglas administra-
tivas no se trata de aplicar en su letra las 
leyes o los códigos de derecho privado, sino 
les regles de t ond del mismo, procediendo en 
30 En cierto modo puede situarse también en posición 
análoga, GYGI, 32. 
31 Cfr. las sentencias recogidas en PEDREIRA CASTRO, 
El Código civil a través de la Jurisprwdencia, I, s.f. 129 s.; 
DE CASTRO, 283; SANTAMARIA, Comentarios al Código 
cidl, I, 1958, 53. 
32 A. HAURIOU, 95 s. 
33 SCHACK, "Analogie" und "Verwendung allgemeincr 
Rechtsgedanken" bei der Ausfiillung von Lücken in den Normen 
áes Verwaltungsrechts, Fest. Laun, 1947, 276. ss. 
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tal caso a una adaptación de las reglas de 
Derecho privado, teniendo en cuenta los ca-
racteres propios del Derecho administrativo. 
Schack, f orn1ulando la construcción en tor-
no a la analogía, habla por su parte de de-
terminados <<gemeinsamer Rechtsgedanke», 
arrancados de las _torm ulaciones jurídicas 
existentes, esto es, las civiles, y transporta-
dos a aquellas relaciones en las que la lagu-
na aparece. Sin embargo, para que esto sea 
posible, es preciso que el Rechtsgedanke en 
cuestión, comprenda también en su enun-
ciado genérico la situación de in te reses de 
que cuida la relación jurídica a la que va a 
aplicarse. Esta transposición de principios 
ni trae consigo -concluye Schack- el uso 
de una norma privada sobre una relación 
jurídica de carácter público, sino el über-
tragung de aquélla al Derecho público. Si 
existe un Rechtsgedanke válido exclusiva-
mente en uno de los dos campos, pero que 
no es común, que no es general a ambos, 
dicho Rechtsgedanke no puede tener efectos 
sino en su propio campo; en el otro campo 
en cambio, habrá que aplicar una norma que 
de acuerdo con sus propias peculiaridades 
haya sido formada por el juez libremente. 
Estas dos posiciones se acercan innega-
blemente a la tesis que hemos enunciado, y 
no sólo en cuanto niegan la aplicabilidad 
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per se del Derecho civil como tal, en los su-
puestos de laguna del ordenamiento admi-
nistrativo, sino porque además esa genera-
lización de los principios a aplicar que estos 
autores formulan, nos acerca a la doctrina 
de los principios general~s _,empleo la ex-
presión en su significado más amplio-, prin-
cipios que innegablemente pueden tener su 
base común en ambos ordenamientos. 
La autonomía del Derecho administra-
tivo nos conduce indefectiblemente a la tesis 
propugnada. El Derecho administrativo tie-
ne por sí mismo fuerza inmanente para au-
tointegrarse, para salvar las propias lagu-
nas de su mismo ordenamiento. Renato Ales-
si 34 ha formulado, en este sentido, un juicio 
que nos parece definitivo, y al que nos adhe-
rimos por completo. Permítaseme trans-
cribirlo: 
«La contraposizione tra diritto amminis-
trativo e diritto privato, peraltro, non va 
in tesa nel senso che il diri tto amminis-
tra ti vo constituisca un complesso di nor-
me eccezionali, un sistema giuridico spe-
ciale, di fronte all'jus commune rappre-
sentato dal diritto civile; al contrario il 
diritto amministrativo ... constituisce esso 
34 ALESSI, Sistema istituzionale del Diritto amministra-
ti1·0 italiano, 1958, 11. 
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stesso l'jus commune, vale a dire un sis-
tema giuridico autonomo, parallelo al 
diritto privato. Dal quale fatto derivano 
importanti conseguenze ... : a) nel caso di 
!acune dell'ordinamento positivo ammi-
nistrativo non §i fa luogo all'applicazione 
di norme contenute nell'ordinamento pri-
vato, né direttamente né per via analo-
gica, sibbene deve farsi luogo al aplica-
zione analogica di altre norme contenute 
nell'ordinamen to amministrativo ovvero 
ai principi generali; b) a lor volta, i prin-
cipi generali da applicarsi in casi siff atti, 
non sono da trarsi del complesso dell'or-
dinamento privatistico, sibbene esclusi-
vamente dal complesso pubblicistico cos-
tituito dallo stesso diritto amministrativo. 
La posición que sostenemos, puede apo-
yarse en los siguientes puntos. Primero: al 
afirmar que el Derecho civil no es subsidia-
rio con carácter general del ordenamiento 
administrativo en caso de laguna de este 
último, conectamos el mismo planteamiento 
del problema con la razón de ser del Derecho 
administrativo. ¿Por qué existe el Derecho 
administrativo en su misma realidad? Sen-
cillamente porque el Derecho civil no sirve; 
más concretamente, porque no le puede ser-
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vir a la Administración 35 para el desarrollo 
de sus fines tal y como aparecen en el marco 
de una determinada concepción jurídico-
política. Se trata, en su misma elementali-
dad, de una afirmación comúnmente acepta-
da, que la doctrina 36 y Ja propia jurispru-
dencia 37 han recogido y reiterado. Traslade-
mos esta consideración al punto que estu-
diamos: si el Derecho administrativo surge 
y se justifica dogmáticamente por una in-
adecuación teleológica y estructural de las 
normas jurídico-privadas para los fines de 
la Administración, ¿es que en los casos de 
laguna del ordenamiento administrativo ya 
no existe tal inadecuación? 38 ¿Es que en ta-
35 Excluyo naturalmente, sin entrar a polemizar !Sobre ~llo 
-la advertencia queda a su vez salvada má,s adelante en el 
mismo texto-----, el plante.Jmiento jurídico-administrativo de los 
países anglosajones. 
36 FLEINER, Instituciones de Derecho administrativo, 
ed. Alvarez Gendin, 1933, 45 ss; BONNARD, 45 ss; VEDEL, 
Droit, 24 ss. La misma consecuencia, desde una perspectiva en 
c:.erto modo inversa en SJEBERT, 219. Se trata, en definitiva, 
de una formulación que en síntesis podemos verla ya recogida 
en MONTESQUIEU, L'esprit des Lois, XXVI, XV cuando son-
sideraba ridículo el decidir los asuntos del Estado, con los mis-
mos principios que entre los particulares se decide el derecho 
"pour une gouttii:!re". 
37 Es conocida, en este sentido, la célebre argumentación 
dt:l arret Blanco señalando como el servicio público "ne peut 
etre régie par les príncipes qui sont i:!tablés par le Code civil 
p')Ur les rapports de particulier a particulier". 
38 El uso del Derecho privado a la Administración, sólo 
le es permitido en aquellos supuestos en que entre el interés pú-
blico y lais formas jurídico-privadas no haya contradicción al--
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les supuestos -. .surgidos muchas veces por 
la propia «juventud» del sistema adminis,.; 
trativo- no se dan ya las razones que han 
podido servir para exigir la misma existen-
cia del Derecho administrativo? A esta re-
conocida 39 no apli9abilidad del Derecho pri-
vado en tales casos, no vale argumentar que 
la inadecuación a que nos referimos se da 
exclusivamente en los supuestos previstos 
por las normas en los que precisamente no 
se dan lagunas, y que en los demás casos, 
esto es, cuando tales lagunas existen, el si-
lencio mismo del legislador supone implíci-
tamente que no existe ya esa inadecuación 
general. Tal posible objeción sin embargo, 
para nada hace al caso. 40 
Segundo: a lo dicho en modo alguno se 
opone el que en supuestos concretos y pre-
viamente determinados la Administración 
use del Derecho privado como subsidiario del 
Derecho administrativo. No se trata del em-
pleo ordinario del Derecho privado por la 
Administración, sino que aquél aparece en 
gun.a, SIEBERT, 219, independientemente de la existencia o no 
de una posible laguna. 
39 Cfr. en relación con casos concretos FORSTHOFF, 
Tratado de Derecho administrativo, trad. española, 1958, 376; 
VEDEL, Droit, 25. 
40 En relación con el planteamiento formulado sobre este 
punto en el derecho alemán, vid. expresamente las ops. cits. 
de Schack y Siebert. 
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una relación administrativa como supleto-
rio. Son frecuentes 41 las remisiones del De-
recho administrativo, al regular una deter-
minada materia, al Derecho privado al que 
en concreto se remite como subsidiario en 
caso de laguna. Pues bien: creo que este 
mismo hecho de que el ordenamiento admi-
nistrativo remita en ocasiones, específica y 
positivamente al Derecho civil -verdadero 
reenvío- nos acredita sensu contrario la no 
.subsidiariedad general del mismo, porque si 
ésta existiera, ¿qué sentido tendría esa re-
misión directa y particular? 
Tercero: la referencia se concreta ahora 
positivamente en relación al Derecho espa-
ñol y al papel que en el mismo desempeña 
el artículo 16 del Código civil, en cuanto éste 
habla de materias que se rijan por leyes es-
peciales, para las que el Código, en caso de 
laguna, es supletorio. ¿Se refiere realmente 
en tales casos el Código civil a la materia 
administrativa? ¿Son las leyes que rigen a 
ésta, leyes especiales? ¿No es más lógicopensar que tal referencia recae sobre las 
4 r Vid. por ejemplo en GARCIA DE ENTERRIA, Dos re-
r¡ulaciones orgánicas de la contratación administrativa, RAP, 
1 (,, 248, nota 9 en relación con el artículo 65 de la Ley de Ad--
ministración y Contabilidad del Estado; también en materia .ie 
propiedades especiales es frecuente la re~nisión. El valor de tal 
remisión ha sido reconocido parcialmente por la misma juris-
prudencia: vid. por ejemplo la sentencia de 7 de mayo de 1935. 
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mismas materias especiales civiles? El m1a-
mo de Castro 42 nos facilita este criterio, ya 
que si analizamos qué materias son las con-
sideradas como especiales, caeremos en la 
cuenta de que precisamente recoge entre 
ellas, aquellas -legislación hipotecaria, mer-
cantil, etc- que han venido constituyendo 
el Derecho privado especial. Con éste es con 
el que creo que el artículo 16 debe relacio-
narse, en cuanto a su correcta interpretación 
4.2 DE CASTRO, 101. 
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a) Nada más asomarnos al sistema ju-
rídico aleman, podemos ver cómo presenta 
un planteamiento e, incluso, un punto de 
partida totalmente distinto. Las razones que 
determinan tal diferencia son en cierto mo-
do de naturaleza política. La Revolución no 
impuso en el pensamiento ni en la realidad 
jurídica alemana el viraje que produjo en 
Francia y en España. Acaso, porque ya con 
anterioridad a la misma el Estado de la Ilus-
tración, con un sentido político y social que 
faltó en los países latinos, arbitró una pro-
tección a los ciudadanos mediante la juri-
dización, en la medida de lo posible, de buen 
número de las relaciones establecidas entre 
ellos y el Poder público. El sistema jurídico 
alemán se forma, por lo tanto, no como con-
secuencia de una crisis violen ta, sino de un 
proceso de transformación: 43 es aquí, pre-
43 FLEINER, Ueber, 9: el mismo, Instituciones, 33 ss. 
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cisamente, donde mejor que en ninguna otra 
parte, es imposible formular una antítesis 
absoluta entre el Estado de Policía y el Es-
tado de Derecho. El Estado absoluto fue un 
tanto paradójicamente -es preciso recono-
cerlo-, mucho m.enos absoluto de cuanto 
pudo pensarse; 44 todo un verdadero sistema 
de protección judicial fue establecido en 
Alemania, 45 y si bien es cierto que desde 
nuestra perspectiva actual puede parecernos 
insuficiente, no cabe duda que se llegó jurí-
dica o no jurídicamente, 46 a una protección 
efectiva de los administrados, desconocida 
por otra parte en otros sistemas. Creo que, 
al menos desde un punto de vista teórico, 47 
está plenamente justificada la afirmación de 
Schloezer 48 cuando se refería a ese bendito 
país que era Alemania, porque era el único 
44 J. St. PUETTER, Beytráge zum teuschen Staats- und 
F·i!rstsenrechte, I, 1777, 2<;6. 
45 Sobre este punto, con carácter expositivo: S CHRODER. 
Lehrbuch des deutschen Rechtsgesichte, 1902, 72; FLEINER, 
h1stituciones, 28; BUSSI, 175. 
46 Formulo esta declaración en cuanto que me basta cons-
tatar la existencia de este sistema de protección, .al margen de 
c¡ue tal sistema pueda estimarse como no jurídico ( ?). 
47 No obstante, es preciso reconocer la cantidad de fallos 
que el sistema presentó: en este sentido, ha quedado como clá-
sica en relación con el estado de cosas originado por la multipli-
cidad de "privilegia non apellando" y "non evocando", la juve-
nii exposición autobiográfica, cargada en sus mismos juicios de 
un excesivo idealismo, que formuló GOETHE, Wahrheit und 
Dichtung, en el lib. 12, vol. XXI de las O. C., ed. 1840. 
48 Recogida en BUSSI, 184. 
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del mundo donde estaba permitido enfren-
tarse con el soberano no ante su propio tri-
bunal, sino ante un tribunal ajeno al mismo. 
En la solución que paso a paso va perfi-
lándose juega un papel importante el Dere-
cho privado, precisamente a través de la 
teoría del Fisco, que se establece como me-
dio directo y principal para lograr la cober-
tura señalada. Me parece imprescindible 
realzar este momento: la Fiskuslehre como 
intento de establecer una mayor protección 
jurídica de los administrados, 49 como forma 
de llenar las lagunas existentes en el sistema 
de protección jurídica so de los mismos. Aho-
ra bien, el esquema sobre el que la teoría del 
Fisco se apoya sólo era posible interpretando 
como de Derecho civil aquellas relaciones 
jurídicas de soberanía que constituían el 
fondo de las demandas contra el Fisco. 51 Se 
actualiza además el equívoco de que toda 
relación jurídica con contenido patrimonial 
pertenece al Derecho privado, cuando se re-
fiere ese algo -¿persona?- distinto del Es-
tado que es el Fisco, y que es quién precisa-
mente cuida de las relaciones patrimoniales 
49 Por todos : FLEINER, Instituciones, 30 ss. ; HA T-
SCHECK, Lehrbuch des deutschen und preussischen Verwal-
t1mgsrechts, 19.27, 3 ; GYGI, 22. 
50 FLEINER, Ueber, 3. 
5 r FORSTHOFF, Tratado, 52. 
50
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del mismo. Se amplía de esta forma el ám-
bito material del Derecho civil 52 con una se-
rie de materias que sustantivamente eran 
administrativas. Mayer 53 nos habla así de 
la gran extensión que el Estado de Policía 
dio al Derecho ciyil. Lo que después pasó, 
nos lo ha explicado Fleiner mejor que na-
die: 54 el Derecho civil venía suministrando 
de esa forma normas para muchas relacio-
nes de Derecho público, que, a través de la 
Fiskuslehre eran sometidas a los jueces. 
Surge más tarde un cambio radical en el 
mismo concepto de Fisco: al estructurarse y 
afirmarse científicamente el poder unitario 
del Estado, el dualismo Fisco-Estado no tie-
ne ya razón de existir. De acuerdo con ello, 
el Fisco no constituye ya una personalidad 
diferente del Estado, sino sólo la cara, el as-
pecto patrimonial del mismo. Queda así des-
truída la teoría del Fisco, y el juez que antes 
conocía de los asuntos de este último, se 
convierte a través de este giro en juez del 
Estado mismo. No obstante, a pesar de tal 
viraje, la competencia del juez civil perma-
necerá inalterada: y el Estado ya en cuanto 
tal, vive tanto del Derecho civil como del 
Derecho público. Por eso a medida que en 
52 FLEINER, Ueber, 10 ss.; el mismo, Instituciones, 40. 
53 MA YER. Deutsches Verwaltm1qsrecht, T, 1914, 49 ss. 
c; 1 FLEINER, Ubcr, 6. 
51
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el siglo XIX se alcanza gradualmente la 
construcción sistemática del Derecho admi-
nistrativo, tendrá éste que comenzar por res-
catar una serie de materias de la esfera ju-
rídico-privada. 55 Sin embargo, el impacto 
privatístico que éstas llevan ya consigo per-
manecerá casi como una impronta imbo-
rrable. 56 
De lo que llevamos dicho puede fácilmen-
te deducirse que el Derecho administrativo 
no se establece en una esfera tendencial-
mente cerrada. Sus relaciones con el Dere-
cho civil se fijan en un plano horizontal, fa-
cilitándose así, por la misma posición adop-
tada, un fecundo intercambio. 57 A ello ayu-
dó no poco, el tardío establecimiento de una 
jurisdicción peculiarmente administrativa, 58 
hecho que por sí solo 59 habría de contribuir 
por ejemplo tan decisivamente en el sistema 
francés a acelerar la consolidación del De-
55 Vid. FLEINER, Instituciones, 34. 
56 Este proceso de reabsorción se verificó a través de las 
"relaciones jurídicas mixtas": vid., por todos, FLEINER, 
Ueber, 10 ss.: recientemente, CLASEN, Das mit Zivil- und 
Verwaltungsrecht gemischte Rechtsverhliltinis, DoV (1959), 8, 
281 SS. 
57 El propio FLEINER, Ueber, 5 ,;s., jugando con la pala-
bra leben se refiere al distinto modo jurídico de vh-ir que !a 
Administración tiene en Francia y Alemania. 
58 Cfr. por todos BACHOF, La jurisdicción administra-
tiva en la República Federal Alemana, RAP. 25, 290 ss. 
59 Vid. ops. cits. supra nota 8. 
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recho administrativo como ordenamiento 
en cierto modo independiente y autónomo. 
b) Tampoco en el sistema alemán se 
mantiene como necesaria la relación entre 
la actividad que la Administración pública 
realiza para el cumplimiento de sus fines y 
el Derecho administrativo. 60 El uso del De-
recho privado le es posible también en aque-
llos supuestos en que entre el interés público 
y las formas jurídico-privadas no hay con-
tradicción intrínseca alguna. 61 Observamos 
el repetido uso del Derecho privado por par-
te de la Administración en una forma sin 
embargo cuantitativamente distinta a como 
acontecía en el sistema franco-español. En 
el derecho alemán el recurso por la Admi-
nistración al Derecho privado es ostensible-
mente más frecuente. 62 Una simple compa-
ración material permite apoyar la anterior 
afirmación: por ejemplo, he estudiado en 
otro lugar, y a ello me remito, cómo toda 
esa forma de colaboración administrativa de 
un particular con la Administración pública 
que en el Derecho español y en el francés 
significa el contrato administrativo, se re-
60 SIEBERT, 219; cfr. también supra nota 19. 
61 lbidém 
62 Sobre este punto vid. las ops. cits. de Schack y Sie-
lwrt: ta'mbién GY:GI, 6. 
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suelve en el Derecho alemán en formas ju-
rídico-privadas. 63 
c) Un tercer aspecto nos queda aun por 
señalar. La influencia del Derecho civil, en 
cuan to a su técnica, a su construcción y a 
su misma problemática se mantiene viva y 
actualizada en el Derecho administrativo. El 
Derecho administrativo está, en cierto mo-
do, privatizado. En este sentido no he de 
ocultar la impresión personalmente novedo-
sa, que me produjo la ciencia administrativa 
alemana desde su primer contacto, al encon-
trarme formulados en ella una serie de pro-
blemas, distintos de contenido, pero análo-
gos en su estructura, a los que hasta enton-
ces había visto referir únicamente al Dere-
cho civil. Refiriéndome al caso de los con-
tratos, para continuar con el ejemplo adu-
cido, pienso, por ejemplo, cómo la dogmática 
alemana se detiene fundamentalmente en 
aquellos problemas que son análogos, a los 
que la doctrina civilista afronta: fuerza 
obligatoria de los contratos para las partes, 
significado del pacta sunt servanda, de la 
rebus sic stantibus, etc. 
63 Me remito a mi trabajo La institución contractual e1; 
el Derecho administrativo; en torno al problema de la igualdai 
de las partes, recogido en la segunda parte de este volumen, 
eo;;ta línea es la mantenida, por ejemplo en materia de aguas, por 
ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, Tratado de Derecho civil, 
I!I, 1, 1936, 612 ss; HEDEMANN, Derechos reales, 1955, 33.z. 
54
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Este fenómeno tiene una clara explica-
ción metodológica: la presencia constante-
mente mantenida del método del Derecho 
privado. Detengámonos sobre este punto. La 
ciencia de las Pandectas proporcionó a la 
ciencia jurídico-privada en general, y a la 
alemana en particular, una e vi den te y vigo-
rosa solidez. Con su desarrollo coincide cro-
nológicamente, poco más o menos, el comien-
zo de la sistematización científica del Dere-
cho administrativo, que debe enfrentarse 
con las valoraciones privadas para poder 
presentarse como valoración autónoma. Esto 
es lo que me interesa resaltar: el colosal es-
fuerzo de la ciencia jurídico-política alema-
na del siglo XIX -del que creo poder afir-
mar que no encontramos paralelo- va a 
concentrarse en torno a estos tres puntos: 
l. 0 ) Marcar y establecer una autonomía sus-
tancial del Derecho público. 2.0 ) Purificarlo 
de aquellas valoraciones de carácter político, 
de Ciencia de la Administración, etc., que se 
estiman como no jurídicas. En este sentido 
la obra y la figura de Laband 64 es signifia-
tiva. 3.0 ) Alcanzar las dos finalidades ante-
riores, asumiendo una posición metodológi-
ca concreta: se trata de aplicar al Derecho 
64 LABAND, Das Staatsrecht des Deutschen Reich, I. 
r9r r. 
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público -realizando un verdadero trasplan -
te- el método jurídico, «die juristische Me-
thode» que era, no se olvide, el método pro-
pio de la Pandectística. Suscribo la afirma-
ción de Villar Palasí 65 que apunta el influjo 
directo de la Pandect!stica sobre la gran 
triada de juristas de la Escuela alemana de 
Derecho público, von Gerber, Laband y Je-
llinek. Especialmente las dos primeras figu-
ras, responden históricamente al intento se-
ñalado, 66 intento que todavía se resalta y 
evidencia más en la asunción inicial de la 
misma sistemática civil por quien puede con-
siderarse como el verdadero padre del Dere-
cho administrativo alemán, Otto Mayer. Este 
aspiró directamente -de forma un tanto 
contradictoria- a fijar y desarrollar estepa-
ralelismo con la sistemática civil, 67 cuya in-
65 VILLAR PALASI, Derecho administrativo, ed. lit. 
1 c;,58, I, § 33, 3. 
66 1/n excelente y ccmpleto análisis del significado de las 
mismo dentrode un planteamiento metodológico general : WII -
HELM, Zur juristischen Methodenlehre im I9. Jahrhundert. 
Die H'l!rkimf t der M ethode Paul Labands aus clcr Privat-
rcchtS'ZUissenschaf t, 19-58, 7 ss .. y 129 ss. 
67 Vid. referencias e11 FORSTHOFF, Tratado, 87, espe-
cialmente en relación con l; primera edición de la obra de M.:, 
ye-r, que no nos ha sido rosible consultar directamente, y en V-, 
qne la siste'mática se articula en su totalidad de acuerdo co:i 
la del Derecho civil. Polemizando ampliamente con Mayer, vid 
SPIEGEL, Derecho Administrativo, ed. F. J. Conde, 1933, 161 s., 
cbra que en toda su extensión, y de modo especial en e1 ca-
pítulo VII, se mantiene en un tono polémicamente contradicto-
rio con los postulados defendidos por Mayer. 
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fluencia alcanza en él proporciones verda-
deramente insospechadas. En la medida en 
que la diversidad de la materia administra-
tiva lo permite, hay en el Derecho adminis-
trativo alemán un verdadero y masivo tras-
plante de sistemas, figuras, conceptos e ins-
tituciones del campo del Derecho privado, 68 
que se inicia, 69 podemos decir, con el mismo 
elemento básico en torno al cual va a le-
vantarse toda la construcción del Estado de 
Derecho, esto es, con el concepto de rela-
ción jurídico-pública. La doctrina de los de-
rechos públicos subjetivos ofrece también en 
su origen, este paralelo. Las obras de Jelli-
nek 70 y de Santi Romano 71 son determinan-
tes en este sentido. También, la doctrina del 
interés jurídicamente protegido encuentra 
su paralelo originario en el Derecho priva-
do, 72 y Kormann, 73 un tanto a manera de 
68 Este fenómeno fue ya directamente analizado por ZA-
N O BINI, I, 49·, quien expresamente señala: "Intanto si era 
formando in Germanía una sc.ienza del diritto pubblico, ispi-
nita a criteri di pura logica giuridica, sostanzialmente non dissi-
mili, salvo le differenze dovute alle diversita dell oggetto, da 
quelli che erano stati a base del metodo di trattazione del di-
ri tto privato". 
69 Vid. referencias expresas en ROMANELLI, Il negozio 
di fondazione nel diritto privato e nel diritto Jmbblico, 1935, 120. 
70 JELLINEK, System der subjektiven offentlichen Rech · 
te, 1919. 
71 Santi ROMANO, Teoria dei dir-itti pubblfri subbiettivi, 
~!1 el vol. I del Tratado de Orlando. 
7:A Vid. referencias en ZANOBINI, I, 184; también, el 
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reacc1on contra la correspondencia flj ada 
por Mayer 74 entre el acto administrativo y 
la decisión judicial, establecerá, bajo el in-
flujo directo de la Pandectística, la analogía 
estructural entre el acto administrativo y el 
negocio jurídico privado~ Así nacía con Kor-
mann, creo, toda la doctrina del negocio ju-
rídico público, cuyo solo intento, sin entrar 
por otra parte en su valoración y crítica, 75 es 
ya por sí solo significativo. El concepto mis-
mo de persona jurídica al ser adoptado por 
el Derecho público, pasará a ser propio de 
ambos ordenamientos, deviniendo una ver-
dadera forma jurídica general. 76 Y es en 
Hatscheck 77 en quien, acentuada esta misma 
línea, se encuentra la afirmación más ta-
jan te, discutible desde luego en su genera-
lidad, de que, con excepción del caso del tes-
tamento, las demás figuras del Derecho pri-
vado pueden encontrar correspondencia en 
el Derecho público. 
Nos encontramos por tanto, con que el 
Derecho administrativo alemán elabora la 
mismo autor, Interessi legittimi nel diritto privato, recogido en 
Scritti vari di diritto pubblico, 1955, 345 ss. 
73 K0RMANN, System der rechtsgeschiiftlichen Staats-
akte, 1910. 
74 MAYER, Deutsches, I, 95 ss. 
75 OBERMAYER, Verwaltungsakt und innerdienstlich~ 
Rechtsakt, 1956, 45; VILLAR PALAS!, Derecho, § 34, II, e). 
76 R0MANELLI, 126. 
i7 HATSCHECK, 13. 
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construcción de su sistema a la sombra del 
Derecho privado, que trasciende incluso en 
su misma sistemática al recoger la clásica 
tripartición formulada por Ulpiano de per-
sonas, cosas y acciones -.mantenida cons-
tantemente como ,determinante de la siste-
mática privada-, en no pocas de sus cons-
trucciones dogmáticas. 78 El Derecho admi-
nistrativo alemán respira, pues, por todas 
partes, la presencia sistemática del Derecho 
civil, presencia que en una inconclusa mono-
grafía Stier-Somlo 79 resaltaba ya al comien-
zo de este siglo. 
d) Una última consideración queda aún 
por formular. También aquí nos encontra-
mos frente al mismo fenómeno que en los 
sistemas francés y español ha quedado con-
signado. De lo dicho es fácil deducir sin em-
bargo la mayor amplitud e intensidad que 
el mismo presenta en el sistema alemán. 
Tan to las instituciones civiles como los mis-
78 Puede por ejemplo deducirse de la sistemática de 
HERRNRITT, Grunlehren des Verwaltungsrechts, 1921; ADA-
MOVICH, Handbuch des ósterreichischen Verwaltungsrechts. 
II, 1953. Más claramente todavía, en KORMANN-LIST, Ein-
fiihrung in die Praxis des deutschen VerwaUungsrechts, 1930. 
79 STIER-SOMLO, Die Einwirkung des B·iirgerlichcn-
Rechts auf das preussisch-deustche Verwaltungsrecht, 1900: de 
loro 64 capítulos de que había de constar la obra, tan sólo han 
aparecido los 18 primeros que recoge el primero y único volu-
men publicado de la misma. 
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mas conceptos fundamentales --Grundbe-
griffe-. del Derecho privado sirven, en la 
medida que tal posibilidad es viable, como 
esquema estructural para la formación de 
una serie de conceptos y para la configura-
ción de no pocas instituciones administra-
tivas. Detengámonos por ahora en este 
punto. 
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V 
Las dos direcciones analizadas constitu-
yen a mi parecer los sistemas límites en que 
pueden encuadrarse, en mayor o menor me-
dida, todos los demás. No obstante, me pa-
rece que es posible señalar como actitud un 
tanto peculiar la del Derecho italiano, que 
está situado en cierto modo en una posición 
puente. Por una parte, el influjo político que 
en la formación de la Unidad italiana ejer-
ció la ideología francesa, · influencia que en 
el campo jurídico público tuvo su eco en las 
construcciones iniciales de la ciencia italia-
na del Derecho administrativo. Por otra, el 
influjo doctrinal que en los verdaderos ini-
ciadores del Derecho administrativo italiano 
tuvieron los autores alemanes. Aunque me 
haya de referir expresamente al plantea-
miento italiano,