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FRANCISCO MUÑOZ CONDE Catedrático de Derecho penal DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL 22ª edición, revisada y puesta al día con la colaboración de Carmen López Peregrín, Profesora Titular de Derecho penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla tirant lo blanch Valencia, 2019 PRÓLOGO A LA 22ª EDICIÓN La breve y agitada legislatura parlamentaria que terminó con las elecciones del 28 de abril de 2019 dejó como herencia dos reformas del Código penal operadas por la LO 1/2019, de 20 de febrero, y la LO 2/2019, de 1 de marzo. Ambas reformas son tenidas en cuenta y comentadas en la presente edición en los capítulos correspondientes de esta Parte Especial, junto con la bibliografía y las más importantes decisiones jurisprudenciales aparecidas en estos dos últimos años. La convocatoria de elecciones determinó que no llegaran a convertirse en ley, por falta de tiempo y de acuerdos parlamentarios mayoritarios, otros Proyectos de reforma del Código penal que ya se encontraban en distintas fases de elaboración, con los que se pretendía dar respuesta legislativa a determinados casos que en algunos medios se consideraba que no podían ser resueltos con las normas penales vigentes en el momento en se produjeron, o en los que se temía que los tribunales, en base a esos preceptos legales, no pudieran dar una respuesta que recogiera los deseos de Justicia que se expre-saban en algunos sectores de la opinión pública. Un ejemplo de ello, no el único, pero sí quizá el más paradigmático, fue la sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona 38/2018, de 20 de marzo, ratificada luego por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en la sentencia 8/2018, de 30 de noviembre, en el caso llamado de «La Manada», en el que se condenó, aunque con votos particulares en contra, por un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento, y no de agresión sexual, a una pena, entre otras sanciones, de nueve años de prisión, a un grupo de cinco hombres jóvenes que en el reducido espacio de la entrada a un bloque de pisos realizaron diversas penetraciones, vaginales, anales y bucales, sobre una joven, a la que habían conocido poco antes, y que, aturdida e impotente ante la evidente superioridad de los hombres, se limitó a adoptar una actitud pasiva y no ofreció resistencia. Dichas sentencias fueron posteriormente casadas por la STS 344/2019, de 4 de julio, en la que, por unanimidad y pocas horas después de celebrada la vista, se condenó a los citados jóvenes, entre otras sanciones, a la pena de 15 años de prisión, apreciando que en tales hechos no había un delito de abuso sexual con prevalimiento, sino uno de agresión sexual. Para ello no fue preciso que se modificara ni una sola coma de la regulación legal vigente en el momento en que se cometieron los hechos (a los que, de todas formas, no hubiera podido aplicarse retroactivamente la nueva regulación que se proponía), sino que bastó simplemente una, a nuestro juicio, más ajustada valoración de la prueba conforme al principio de la independencia judicial. Quien crea que las diferencias entre abuso sexual y agresión sexual se pueden determinar con toda precisión por vía legislativa, limitando la libertad en la valoración de las pruebas que corresponde al tribunal de Justicia que tiene que enjuiciar de modo independiente los hechos, o que no debe haber ninguna diferencia entre la agresión sexual, llevada a cabo con violencia o intimidación, y el abuso sexual, con o sin prevalimiento, en el que caben muchos grados y matices para cuantificar su gravedad, es que desconoce la diversidad fenomenológica y la distinta gravedad de los ataques a la libertad sexual (de mujeres y de hombres); o simplemente pretende anular la independencia del poder judicial a la hora de valorar las pruebas que determinen la distinta calificación y gravedad de estos hechos. La tarea principal de la Parte Especial del Derecho penal, a la que este Manual se dedica, con mejor o peor acierto, desde hace ya más de cuarenta años, es marcar las diferencias entre, por ejemplo, asesinato y homicidio, que puede ser también un homicidio por imprudencia; o entre la alevosía determinante de la calificación de asesinato y el abuso de superioridad que no convierte al homicidio en asesinato; o entre tentativa de homicidio (o asesinato) y delito de lesiones; o entre robo con violencia o intimidación y hurto, entre otras cosas no sólo para una mayor seguridad jurídica, sino porque cada uno de estos delitos tiene asignado legalmente un distinto marco punitivo, entre un mínimo y un máximo, que el tribunal sentenciador está obligado a respetar, una vez que, en el ámbito de la independencia que constitucionalmente le corresponde, determine si los hechos son constitutivos de una u otra figura delictiva. Del mismo modo debe proceder cuando tiene que decidir si un hecho constituye un mero ilícito patrimonial civil penalmente atípico, o un grave delito de estafa. La intención de matar o sólo de lesionar, la credibilidad de un testigo, las diferencias entre el dolo civil que determina la anulabilidad de un contrato y el dolo penal constitutivo de un delito de estafa, o el consentimiento de una persona en una relación sexual, no son cuestiones que puedan resolverse legislativamente, introduciendo en los preceptos penales una casuística abrumadora en la que siempre habrá algún supuesto que quede fuera de la misma, sino confiando en que los tribunales cumplirán con su tarea de valorar los hechos e interpretar y aplicar la ley que sea aplicable a los mismos, aunque esa ley no sea siempre plenamente satisfactoria; o aunque en la valoración de la prueba de esos hechos pueda haber discrepancias entre los miembros de un tribunal cuando el objeto de la prueba no son leyes ma- temáticas o científicas, difícilmente discutibles, sino valoraciones de procesos subjetivos de los protagonistas de un caso penal que sólo pueden deducirse, pero no determinarse con una certeza absoluta. Lo que en todo caso debe evitar el legislador es recargar la tarea de los tribunales de Justicia con reformas penales continuas que complican la ya de por sí muy complicada tarea de interpretar las leyes, como sucedió en la última reforma de 2015, que más que mejorar la regulación legal vigente en aquel momento la empeoró, provocando una enorme inseguridad jurídica que se refleja en las dudas que suscita ahora, por ejemplo, la interpretación de los supuestos del asesinato agravado en los que cabe aplicar la cuestionable, también por eso, prisión permanente revisable. Y algo similar cabe decir de las reformas de 2019, por ejemplo en lo referente a los cambios introducidos en materia de homicidio y lesiones imprudentes (donde se impone a los tribunales en ciertos casos la calificación de grave o menos grave en la imprudencia, sin dejar margen alguno a la interpretación judicial, y se permite imponer agravaciones de la pena de enorme entidad en supuestos definidos de manera vaga e imprecisa); al (innecesario) nuevo delito de abandono del lugar del accidente; o a las modificaciones introducidas en los delitos de manipulación de mercado y abuso de información privilegiada (donde se introducen también supuestos de muy difícil concreción). Todo ello agudizará aún más el enorme retraso y la lentitud en la tramitación de los procesos penales, que siguen constituyendo la verdadera lacra de la actual Administración de Justicia. Sevilla, 12 de julio de 2019 Francisco Muñoz Conde Carmen López Peregrín ÍNDICE DE ABREVIATURAS ADPCP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Art./ arts.: Artículo/s. BOCG: Boletín Oficial de las Cortes Generales. Cc: Código civil. CCAA: Comunidades Autónomas. CE: Constitución española. Coord.: Coordinador/a/es/as.Cp: Código penal. CPC: Cuadernos de Política Criminal. Dir.: Director/a/es/as. Ed.: Edición. Edit.: Editor/a/es/as. Ej.: Ejemplo. EPC: Estudios Penales y Criminológicos. FGE: Fiscalía General del Estado. InDret: InDret: Revista para el Análisis del Derecho. LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal (Real Decreto de 14 de septiembre de 1882). LEN: Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear. LO: Ley Orgánica. LOPJ: Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. LOPSC: Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana. LOREG: Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General. LPHE: Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español. LPPNA: Ley 209/1964, de 24 de diciembre, Penal y Procesal de la Navegación Aérea. LTRHA: Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. OIT: Organización Internacional del Trabajo. RD: Real Decreto. RDGH: Revista de Derecho y Genoma Humano. RDPC: Revista de Derecho Penal y Criminología. RDPP: Revista de Derecho y Proceso Penal. RECPC: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 14 REIC: Revista Española de Investigación Criminológica. RGDP: Revista General de Derecho Penal. RJCat.: Revista Jurídica de Cataluña. RP: Revista Penal. SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional. SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial. STC/SSTC: Sentencia/s del Tribunal Constitucional. STS/SSTS: Sentencia/s del Tribunal Supremo. STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. TSJ: Tribunal Superior de Justicia ÍNDICE GENERAL PRIMERA PARTE DELITOS CONTRA LAS PERSONAS SECCIÓN PRIMERA DELITOS CONTRA LOS VALORES DE LA PERSONALIDAD DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE Capítulo I: Homicidio. Asesinato ............................................ 27 Capítulo II: Inducción y cooperación al suicidio. Especial consideración de la eutanasia .............................. 65 DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE Capítulo III: Consideraciones generales y político-crimina- les. Aborto .................................................................... 79 DELITOS CONTRA LA SALUD Y LA INTEGRIDAD CORPORAL CAPÍTULO IV: Lesiones. El consentimiento del lesionado. Casos problemáticos: A) La esterilización de deficientes psíquicos. B) La exposición volun- taria a actividades peligrosas. El tratamiento médico. Participación en riña. Tráfico de órganos ................................................................... 99 Capítulo V: Lesiones al feto. Delitos relativos a la manipu- lación genética .................................................................. 131 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Capítulo VI: Amenazas. Coacciones. Otras formas de coacciones y amenazas: matrimonio forzado y acoso. Detenciones ilegales y secuestros. ....................... 143 DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL Capítulo VII: Delitos contra la integridad moral: Atenta- dos genéricos contra la integridad moral. El ejercicio habitual de violencia contra persona 16 vinculada al agresor (remisión). Especial consideración de la tortura. Trata de seres humanos ............................................................................... 175 VIOLENCIA DE GÉNERO, DOMÉSTICA Y ASISTENCIAL CAPÍTULO VIII: Violencia de género, doméstica y asistencial. Lesiones menos graves y malos tratos a persona vinculada al agresor. Delitos contra la libertad en casos de violencia de género, doméstica o asistencial. Otros delitos relacionados con la violencia de género, doméstica o asistencial. El delito de violencia habitual contra personas vinculadas al agresor .............................................. 191 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES Capítulo IX: El bien jurídico protegido en el Título VIII. Agresiones sexuales. Abusos sexuales. Abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años. Acoso sexual ................................................ 203 Capítulo X: Delitos de exhibicionismo y provocación se- xual. Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores. Disposiciones comunes al Título VIII.......................................... 233 DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Capítulo XI: Descubrimiento y revelación de secretos. Es- pecial consideración del quebrantamiento del secreto profesional. Allanamiento de morada 255 DELITOS CONTRA EL HONOR Capítulo XII: Injuria. Calumnia. Disposiciones comunes.......... 279 DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES Capítulo XIII: A) Delitos contra el estado civil familiar: Matri- monios ilegales. Suposición de parto y altera- 17 ción de la paternidad, estado o condición del menor. Usurpación del estado civil ................................. 291 Capítulo XIV: B) Delitos contra los derechos y deberes familiares: Quebrantamiento de los deberes de custodia e inducción al abandono de do- micilio. Sustracción de menores. Abandono de familia. Impago de prestaciones acordadas judicialmente. Abandono de menores o perso- nas con discapacidad necesitadas de especial protección. Utilización para la mendicidad de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Excurso: Omisión del deber de socorro y denegación y abandono de asistencia sanitaria.......................... 301 DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS Capítulo XV: Delitos contra los derechos de los trabajado- res: Imposición y mantenimiento de condicio- nes ilegales de trabajo o de Seguridad Social. Empleo ilegal. Tráfico ilegal de mano de obra. Emigraciones fraudulentas. Discriminación laboral. Delitos contra la libertad sindical y el derecho de huelga. Delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo. Delitos contra los de- rechos de los ciudadanos extranjeros .................. 327 SECCIÓN SEGUNDA DELITOS CONTRA LOS VALORES PATRIMONIALES Y SOCIOECONÓMICOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Capítulo XVI: El Título XIII: delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Bien jurídico protegido: el concepto de patrimonio y su con- tenido. Disposiciones comunes. Clasificación. I. Delitos patrimoniales de enriquecimiento. A) De apoderamiento: Hurto. Robo. Robo con fuerza en las cosas ............................................................ 343 Capítulo XVII: Robo con violencia o intimidación en las per- sonas. Extorsión ................................................................ 373 18 Capítulo XVIII: Robo y hurto de uso de vehículos. Usurpa- ción ........................................................................ 383 Capítulo XIX: B) Defraudaciones: Estafa. Apropiación inde- bida. Administración desleal. Defraudaciones del fluido eléctrico y análogas .............................. 391 Capítulo XX: Alzamiento de bienes y frustración de la eje- cución. Insolvencias punibles y figuras afines 419 Capítulo XXI: II. Delitos patrimoniales sin enriquecimiento: Daños. Daños en cosa propia ............................... 433 DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO Capítulo XXII: Consideraciones generales sobre los delitos contra el orden socioeconómico. Delitos rela- tivos a la propiedad intelectual e industrial...................... 443 Capítulo XXIII: Delitos relativos al mercado y a los consumido- res. Disposiciones comunes ........................................ 461 Capítulo XXIV: Delitos societarios. Receptación. Blanqueo de capitales. Excurso: Financiación ilegal de los partidos políticos .................................................................. 493 SEGUNDA PARTE DELITOS CONTRA LA SOCIEDAD SECCIÓN PRIMERA DELITOS CONTRA LOS VALORES SOCIALES SUPRAESTATALES DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y EL URBANISMO, Y LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO Y DEL MEDIO AMBIENTE Capítulo XXV: Delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo. Delitos relativos a la protección del patrimonio histórico ....................................... 519 Capítulo XXVI: La protección penal del medio ambiente: A) Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. B) Delitos relativos a la pro- tección de la flora, fauna y animales domésti- cos. Disposiciones comunes al Título XVI ........................................ 535 19 DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA Capítulo XXVII: A) Delitos de riesgo catastrófico: Delitos rela- tivos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes. Estragos. Otros delitos de riesgo. B) Incendios .......................................................... 561 Capítulo XXVIII: C) Delitos contra la salud pública. Delitos sobre materias cuya ingestión o uso produce daños en la salud: 1) Sustancias nocivas para la salud o productos químicos que pueden causar estragos. 2) Medicamentos y productos sanitarios. Excurso: El delito de dopaje. 3) Bebidas, comestibles y géneros corrompidos . 591 Capítulo XXIX: Delitos contra la salud pública (continuación). El delito de tráfico de drogas ................................ 613 Capítulo XXX: D) Delitos contra la seguridad vial ....................... 629 DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA Capítulo XXXI: El bien jurídico protegido en el Título XVIII. Falsificación de moneda. Falsificación de sellos de correos y efectos timbrados. Falsifica- ción documental. Falsificación de certificados. Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje. Disposiciones comunes. Ex- curso: Las llamadas «falsedades personales»: usurpación de funciones públicas, uso inde- bido de traje o insignia e intrusismo ................... 653 SECCIÓN SEGUNDA DELITOS CONTRA EL ESTADO DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Capítulo XXXII: Delitos contra el Derecho de Gentes. Genoci- dio. Delitos de lesa humanidad. Delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado. Disposiciones comunes. Piratería .......... 691 Capítulo XXXIII: Traición. Delitos que comprometen la paz o la independencia del Estado. Delitos relativos 20 a la defensa nacional. Disposición común a todos los delitos del Título XXIII ........................ 703 DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN Capítulo XXXIV: A) Rebelión. Delitos contra la Corona. Delitos contra las Instituciones del Estado. Delitos contra la división de poderes .............................. 717 Capítulo XXXV: B) Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas: 1) Delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución: Delitos de discriminación. Reuniones o ma- nifestaciones ilícitas. Asociaciones ilícitas. 2) Delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difun- tos ............................................................................. 739 Capítulo XXXVI: C) Delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales: Delitos contra el libre ejercicio de derechos cívicos. Obstaculización del derecho a la asistencia de abogado. Delitos contra las libertades de expresión, reunión y asocia- ción. Expropiación ilegal. Delitos cometidos contra la libertad individual. Delitos contra la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad. Excurso I: Ultrajes a España. Excurso II: Delitos electorales .............................. 763 DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO Capítulo XXXVII: Sedición. Atentado y resistencia grave. Re- sistencia y desobediencia grave. Desórdenes públicos. Disposición común................................ 783 Capítulo XXXVIII: Tenencia, tráfico y depósito de armas, muni- ciones o explosivos. Organizaciones y grupos criminales. Organizaciones y grupos terro- ristas. Delitos de terrorismo. Disposiciones comunes al Capítulo VII ........................................ 805 21 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Capítulo XXXIX: Prevaricación judicial. Acusación y denuncia falsas. Simulación de delito. Falso testimonio. Obstrucción a la Justicia y deslealtad profesio- nal .......................................................................... 839 Capítulo XL: Omisión del deber de impedir determinados delitos o de promover su persecución. Encu- brimiento. Realización arbitraria del propio derecho. Quebrantamiento de condena. De- litos contra la Administración de Justicia de la Corte Penal Internacional ..................................... 865 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Capítulo XLI: Cuestiones previas. Prevaricación y otros com- portamientos injustos. Abandono de destino y omisión del deber de perseguir determinados delitos. Desobediencia y denegación de auxi- lio. Infidelidad en la custodia de documentos. Violación de secretos y uso indebido de in- formación privilegiada. Ataques a la libertad sexual ...................................................................... 879 Capítulo XLII: Cohecho. Tráfico de influencias. Malversación del patrimonio público. Fraudes y exacciones ilegales. Negociaciones prohibidas a los fun- cionarios ................................................................. 911 DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO Capítulo XLIII: Delitos contra la Hacienda Pública. Delitos contra la Seguridad Social. Disposiciones comunes al Título XIV. Excurso: Delitos de contrabando........ 941 PRIMERA PARTE DELITOS CONTRA LAS PERSONAS La persona, además de ser titular de su vida e integridad física, es titular de otros valores que son también objeto de protección ju-rídico-penal, como, por ejemplo, el honor, la libertad, la integridad moral y el patrimonio. Por eso, a la expresión «Delitos contra las personas» debe dársele un sentido amplio, capaz de abarcar todos los delitos que atacan valores pertenecientes al ámbito de la persona y que son objeto de protección penal. Frente a los «Delitos contra las personas» están los «Delitos contra la sociedad», que son aquéllos que afectan a valores de los que ya no es titular la persona aisladamente considerada, sino la sociedad como hecho que se deriva de la convivencia de varias personas. Aunque en el Código penal se prescinda de esta clasificación y se proceda directamente a agrupar los delitos en función primordialmente del bien jurídico protegido común a todos ellos, de un modo implícito la diferencia entre delitos contra valores de carácter personal individual y delitos contra valores de carácter social está acogida en el orden de aparición de los delitos en los distintos Títulos que componen su Libro II. En todo caso, hay que destacar que, aunque cada uno de estos grupos presenta características y peculiaridades propias que aconsejan tratarlos sistemáticamente de una forma diferenciada, la distinción persona-sociedad tiene un valor más expositivo y pedagógico que filosófico. El Derecho penal no protege a la persona aislada en cuanto tal,sino en su convivencia con las demás personas. Todo atentado contra la persona es, al mismo tiempo, un atentado contra la sociedad en la que dicha persona se integra y, por las mismas razones, todo atentado a la convivencia pacífica asegurada por un orden social es también un atentado a la persona individual que sólo a través de la convivencia puede autorrealizarse. Por eso mismo, no siempre es fácil asignar un delito o varios delitos a uno u otro grupo, debiendo siempre tenerse en cuenta el valor relativo que tiene todo intento sistematizador de una realidad tan fragmentaria y plural como es la Parte Especial del Derecho penal, es decir, el estudio de cada uno de los delitos en particular, y que el sistema no es un fin en sí mismo, sino sólo un medio para una mejor exposición y más clara comprensión de las particularidades de cada delito en singular. Sólo con estas reservas es admisible la distinción antes indicada que será completada a lo largo de su exposición con otros criterios y subclasificaciones. Dentro de los delitos contra las personas deben distinguirse, a su vez, dos grandes grupos: en primer lugar, el de los delitos contra los valores de la personalidad, inherentes a todo individuo por el hecho de vivir; y, en segundo lugar, el grupo de los delitos contra los valores patrimoniales y socioeconómicos, que no acompañan necesariamente al individuo y de los que puede carecer en determinados momentos de su vida. SECCIÓN PRIMERA DELITOS CONTRA LOS VALORES DE LA PERSONALIDAD De acuerdo con lo dicho, los delitos contra los valores de la personalidad protegen valores inherentes a todo individuo por el hecho de vivir. En este grupo incluimos los delitos contra la vida, en su doble vertiente de vida humana independiente y de vida humana dependiente, los delitos contra la salud y la integridad corporal, las lesiones al feto y los delitos relativos a la manipulación genética, los delitos contra la libertad, los delitos contra la integridad moral, los delitos relacionados con la violencia de género, doméstica o asistencial, los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, los delitos contra el honor, los delitos contra las relaciones familiares y la omisión del deber de socorro. Es decir, los delitos tipificados en los XII primeros Títulos del Libro II. A ellos habrá que añadir también los delitos tipificados en el Título XV, es decir, los delitos contra los derechos de los trabajadores (que, aunque tengan una importancia socioeconómica evidente, constituyen uno de los aspectos más importantes de la persona humana) y los contenidos en el Título XV bis (delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros). El estudio de este grupo de delitos debe comenzar por el examen de los delitos dirigidos contra la vida, que es el mayor bien de la persona y sirve de soporte y base física a todos los demás. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE CAPÍTULO I Homicidio. Asesinato El bien jurídico protegido en todos los delitos contra la vida es la vida humana misma. El Derecho penal protege la vida sin consideración a la voluntad del individuo, que no puede disponer de ella, aunque sea su titular, y que, por tanto, tampoco puede consentir válidamente para que se le prive de ella (véase infra, capítulo II: delitos de inducción y cooperación al suicidio). También se protege independientemente de la estimación que de esa vida haga la sociedad que no puede decretar, en ningún caso, el exterminio de seres que representan una carga social. El art. 15 de la Constitución reconoce que «todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral». A pesar de esta tajante declaración, como se ve ya en el propio art. 15 en lo que se refiere a la abolición de la pena de muerte, la protección que el Derecho brinda a la vida no es en absoluto uniforme, tiene sus límites y también sus excepciones. Los límites de la protección jurídica vienen marcados por la propia temporalidad de la vida humana. La vida humana, como cualquier fenómeno biológico, está sometida al inevitable proceso de nacimiento, desarrollo y muerte. No se puede proteger la vida que todavía no existe o que ya ha dejado de existir. Sin embargo, esta verdad difícilmente discutible se complica por el hecho de que la vida no es un fenómeno estático, sino dinámico, en el que es difícil, por no decir imposible, marcar con certeza científica cuándo comienza y cuándo acaba. Existe además el hecho de que la vida, antes de alcanzar su autonomía, pasa por un proceso de formación desde el momento de la concepción hasta su independización del claustro materno. Razones no sólo científicas, filosóficas y morales, sino también, y sobre todo, jurídicas y jurídico-penales obligan a distinguir la protección jurídica a la vida humana según ésta haya alcanzado o no la independización del claustro materno. En cada estadio la protección jurídico- penal de la vida plantea una problemática distinta. De ahí se deriva la distinción entre delitos contra la vida humana independiente y delitos contra la vida humana dependiente. En los delitos contra la vida humana independiente se tutela la vida desde el nacimiento hasta la muerte. a) El momento en que comienza la vida humana independiente es discutido. En ninguno de los tipos legales existentes relativos a los delitos contra la vida humana independiente (homicidio, asesinato, inducción o cooperación al suicidio) se ofrecen datos suficientes para resolver este problema, pues sólo se refieren a la muerte de «otro», dejándose, por tanto, al intérprete un amplio campo para determinar el alcance de este término. Realmente, no estamos aquí ante un problema científico que se pueda resolver con criterios puramente biológicos, sino ante un problema jurídico que hay que resolver con criterios puramente jurídicos a partir de los datos biológicos. De lo que se trata es de dispensar a la vida humana la protección del Derecho penal de forma coherente, evitando lagunas de punibilidad que pudieran surgir de la propia dificultad inherente a la distinción entre vida humana independiente y vida humana dependiente. Desde el punto de vista del Derecho penal vigente en España, la vida humana independiente y, con ella, su destrucción como «homicidio» en el sentido en que se emplea este término en la rúbrica del Capítulo I del Título I del Libro II del Código penal, comienza desde el momento del nacimiento, entendiendo por tal la total expulsión del claustro materno, como recoge ahora expresamente el art. 30 Cc. Éste es el único criterio que permite distinguir con claridad uno y otro momento de la vida humana, siendo indiferente que tras esta expulsión se produzca el corte del cordón umbilical, o que en el caso de parto por «cesárea» la expulsión se produzca por extracción del vientre materno, o que se haya producido ya o no la respiración pulmo-nar autónoma del recién nacido. Lo importante es destacar que en tanto no se produzca el nacimiento, momento a partir del cual se entiende comienza la vida independiente, cualquier actuación delictiva contra la vida dependiente tiene que ser calificada, todo lo más, como aborto o, en su caso, como lesiones al feto. Especiales dificultades plantean los casos de muerte del ya nacido a consecuencia de maniobras, generalmente imprudentes, del médico durante el parto o en cualquier otro momento anterior al nacimiento. Aunque el aborto por imprudencia es punible conforme al art. 146, el hecho de que la muerte se haya producido tras el nacimiento impide exigir una responsabilidad penal por este delito; pero tampoco es posible exigirla por el delito de homicidio, ya que la acción se realiza cuando la vida aún no se había independizado.Este caso sólo podría ser castigado por el delito de lesiones al feto por imprudencia grave especialmente tipificado en el Título IV (o por tentativa de aborto si hubiera dolo). Y si las lesiones o muerte se deben a manipulación genética anterior al momento de anidación del óvulo fecundado en el útero materno, sólo sería aplicable, en su caso, alguno de los delitos especialmente tipificados en el Título V (véase infra capítulo V). Una vez comprobado que el ser humano ha nacido en el sentido antes señalado, es necesario constatar también que nació vivo, lo que, a veces, plantea problemas probatorios importantes para determinar si la muerte se produjo o no antes del nacimiento. b) La protección de la vida humana termina con la muerte real de la persona. El art. 3.11 del RD 1723/2012, de 28 de diciembre, admite tanto la muerte por parada cardiorrespiratoria como la muerte encefálica, definiendo el diagnóstico de la muerte como el «proceso por el que se confirma el cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria o de las funciones encefálicas», de conformidad con los criterios establecidos en el citado Real Decreto. De todos modos, debe tenerse en cuenta que estos criterios se establecen a efectos de poder realizar el trasplante de un órgano vital (corazón, hígado, pulmón) del ya declarado muerto a una persona viva. Lo normal es que, fuera de estos casos, la certificación de un médico, que para ello se basa en los conocimientos médicos generales, sea suficiente para dar por muerta a una persona. HOMICIDIO La palabra «homicidio» se emplea en el Código penal en un sentido amplio equivalente a la muerte de una persona por otra, comprendiendo todas sus modalidades y variantes. Sirve así para designar el Título I en el que se recogen los delitos contra la vida humana independiente, de ahí que en la rúbrica se hable «Del homicidio y sus formas». Pero como inmediatamente veremos, esto no quiere decir que todos los delitos tipificados en este Título no sean más que derivaciones de un tipo básico de homicidio (art. 138.1), carentes de autonomía propia. Desde luego, no tiene este carácter la inducción y cooperación al suicidio (art. 143), que presenta tales peculiaridades tanto en su configuración típica, como en el marco penal, que, a pesar de la equívoca redacción de la rúbrica del Título, debe tratarse como un delito autónomo. Pero tampoco el asesinato (arts. 139 y 140) es una mera cualificación del homicidio, aunque tenga con él un estrecho parentesco. Ahora nos referimos sólo al homicidio en sentido estricto, tanto a su modalidad de comisión dolosa regulada en el art. 138, como al correspondiente tipo imprudente del art. 142. En cualquier caso, a partir de la reforma que introdujo la LO 1/2015, de 30 de marzo, en el delito de homicidio hay que distinguir entre el tipo básico y los tipos cualificados. TIPO BÁSICO Según el art. 138.1, el «que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años». Tipo objetivo El objeto material sobre el que recae directamente la acción en el delito de homicidio, y en todos los delitos de este grupo, es la persona viva físicamente considerada, mientras que el bien jurídico protegido es la vida humana independiente como valor ideal. Sujetos, activo y pasivo, pueden serlo cualquier persona, sin más limitaciones que las que provienen del concurso de leyes. Así, por ejemplo, si el sujeto pasivo es el Rey o la Reina o algunas personas ligadas a ellos, el delito aplicable es el previsto en el art. 485; si se trata del Jefe de un Estado extranjero o persona especialmente protegida, el art. 605; y si es como consecuencia de un delito de terrorismo, el art. 573 bis. La conducta típica consiste en matar a otra persona. Caben las más diversas modalidades y medios, siempre que no se empleen los previstos en el art. 139.1, ya que entonces será de preferente aplicación el delito de asesinato. Es posible la comisión por omisión, siempre que el sujeto activo tenga una posición de garante fundada en un deber legal o contractual, o en la creación de un riesgo para la vida mediante una acción u omisión precedente, que son las fuentes de la posición de garante, es decir, del deber de evitar el resultado, que reconoce expresamente el art. 11. La ley o el contrato (asunción de deberes) determinan en cada caso quién es la persona jurídicamente obligada a actuar para impedir la muerte de alguien. La relación parental, sobre todo la derivada del parentesco consanguíneo o matrimonial, puede ser fuente suficiente para admitir la comisión por omisión de estos delitos; pero precisamente la referencia a la ley, fuente de la posición de garante en estos supuestos, dificulta extender la responsabilidad en comisión por omisión a los casos de relación de convivencia de hecho no sancionada jurídicamente, que habrá que fundamentar, si se dan sus presupuestos, sobre la base de otras fuentes, o indirectamente, en los casos de parejas de hecho, basándose en los preceptos que dentro del Código penal equiparan al cónyuge a la persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad (cfr. art. 23). La posición de garante también puede fundamentarse en la prestación de servicios, asumida libremente, a personas desvalidas, ancianos, niños, enfermos, etc., cuando se encuentran en situaciones de peligro para la vida o la integridad física. También cabe por supuesto la creación de una situación de peligro para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, la llamada idea de la injerencia (sobre la comisión por omisión en la cooperación al suicidio cfr. infra, capítulo II). El resultado es la muerte efectiva de otra persona. Entre la acción de matar y el resultado muerte debe mediar una relación de causalidad. Para el establecimiento de la relación de causalidad es suficiente con atender a la teoría de la equivalencia de las condiciones, si bien entendida no como aplicación de la fórmula de la conditio sine qua non, sino en el sentido de que es causa toda conducta que contribuye a la producción de un resultado desde un punto de vista físico, lógico o natural. Una vez resueltos de esta manera los problemas de causalidad, los casos más conflictivos deben abordarse con la teoría de la imputación objetiva, es decir, con una teoría que permita delimitar, de entre todas las causas del resultado, aquélla (o aquéllas) que el ordenamiento considera relevante y a la que atribuye el resultado. Según esta teoría, en un delito de resultado (como lo es el homicidio), sólo cabe imputar objetivamente el resultado a la conducta de un sujeto cuando ésta creó o incrementó un riesgo más allá de lo permitido y este riesgo se realizó en un resultado comprendido en el ámbito de protección de la norma (véanse Muñoz Conde/ García Arán, 2019, capítulo XIII). En realidad, el problema causal se ha exagerado como consecuencia de la vinculación que, antiguamente, por la vigencia de la responsabilidad objetiva, se producía entre afirmación de la causalidad y de la misma culpabilidad o responsabilidad penal. Pero actualmente, tras la introducción en el Código penal de un modo general del principio de culpabilidad (arts. 5 y 10), carece de la importancia que antes se le atribuía, pues ya en el ámbito de lo típico sólo podrán imputarse aquellos resultados delictivos que, al menos, se hubieren causado por imprudencia. Si no se llega siquiera a este estadio mínimo de imputación, habrá caso fortuito y la muerte como tal será irrelevante penalmente, por más que haya sido causada por alguna actividad humana. Interesante es, sin embargo, resolver en el plano causal, aunque nor- mativizado jurídicamente, algunas cuestiones que pueden darse tanto en el delito doloso,como en el imprudente: así, por ej., un amplio lapso de tiempo entre la realización de la conducta y la producción de la muerte (el herido queda en coma profundo durante años, o gravemente enfermo muriendo años más tarde a consecuencia de esa enfermedad). Aunque en la solución del problema causal no tiene por qué tenerse en cuenta como factor determinante el tiempo, lo cierto es que de hecho el factor tiempo es decisivo para la calificación definitiva de la acción (como homicidio doloso intentado, o como lesiones dolosas consumadas), ya que en el momento de juzgarla, sólo puede tenerse en cuenta lo que ha ocurrido hasta entonces, no lo que pueda o vaya a ocurrir. Y tampoco se puede dejar abierto el proceso eternamente. La única solución, la de reabrir el proceso por el nuevo hecho acaecido (la muerte) y valorarlo en relación con lo ya juzgado, tropieza con razones de seguridad jurídica y obstáculos de tipo procesal como la excepción de cosa juzgada. En los casos en que no se ha exigido todavía ninguna responsabilidad penal, la prescripción del homicidio sólo comenzaría a computarse a partir de la consumación (véase infra capítulo XXI: daños). Tipo subjetivo El tipo subjetivo específico del delito de homicidio previsto en el art. 138.1 es el doloso, tipificándose el homicidio imprudente en el art. 142. El llamado homicidio preterintencional no es más que un subcaso del homicidio imprudente, al que por su especial importancia dedicamos un epígrafe independiente (véase infra: El problema del llamado homicidio preterintencional). a) El dolo exige el conocimiento y la voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, saber que se mata a otra persona y querer hacerlo. Basta con el dolo eventual, o sea que es suficiente con que el autor haya previsto la muerte de otra persona como una consecuencia muy probable de su acción y a pesar de ello haya actuado. No siempre es fácil, sin embargo, distinguir en la práctica entre el homicidio con dolo eventual y el causado por imprudencia grave. Para la STS 11/2017, de 19 de enero, por ejemplo, «concurre dolo eventual en quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, actúa voluntariamente, no obstante, y realiza la conducta que somete a la víctima a un riesgo de producción altamente probable, que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, por lo que, sin perseguir directamente la causación del resultado comprende que existe un elevado índice de probabilidad de que su acción lo produzca». b) La imprudencia en el homicidio, como en los demás delitos, constituye el límite mínimo para la imputación subjetiva del resultado delictivo. Como es sabido, para que se dé esta forma de imputación del delito es precisa la realización de una acción sin la diligencia debida, lesionando, por tanto, el deber —tanto objetivo como subjetivo— de cuidado que es necesario tener en cuenta en la ejecución de acciones, delictivas o no, que previsiblemente pueden producir la muerte de alguien. La previsibilidad, objetiva y subjetiva, de la muerte constituye, en consecuencia, también un elemento conceptual del homicidio imprudente. Junto a estos dos elementos, falta de diligencia debida y previsibilidad, es necesaria la producción del resultado muerte en conexión causal y de imputación objetiva con la acción imprudentemente realizada. Generalmente, bastará la presencia de estos tres elementos para imputar el homicidio imprudente en la forma prevista en el art.142, que distingue el homicidio causado por imprudencia grave del causado por imprudencia menos grave. De acuerdo con el art. 142.1, el homicidio imprudente se castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años si se causa la muerte por «imprudencia grave». El término «grave» es un concepto in-determinado a interpretar en función de las circunstancias concurrentes, peligrosidad de la acción realizada, capacidad del sujeto para controlarla, contexto en el que se realiza, etc. Desde luego, no es lo mismo la imprudencia en la conducción de una bicicleta, que de un autobús de pasajeros, o en el control de una central nuclear. En algunos ámbitos hay reglamentaciones que determinan el nivel del riesgo permitido, cuya infracción grave puede calificarse como imprudencia grave. Pero no siempre es así. Habrá entonces que apreciar imprudencia grave cuando se entienda que se ha infringido el deber de cuidado vulnerando las más elementales reglas de diligencia exigidas en una actividad. En cualquier caso, por disposición expresa de la ley tras la reforma introducida en el art. 142.1 por la LO 2/2019, de 1 de marzo, en el delito de homicidio «se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinara la producción del hecho», por lo que, si se conducía con el exceso de velocidad allí indicado o bajo los efectos del alcohol o las drogas, no habrá ya margen para la interpretación 34 judicial (véase infra, capítulo XXX). Por otro lado, la dicción literal del precepto («en todo caso») deja claro que puede haber otros supuestos de imprudencia grave en la conducción además de los expresamente mencionados, constituyan o no delito contra la seguridad vial. En el art. 142.1 también se dispone que siempre que el homicidio por imprudencia grave se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá además la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. Una previsión expresa existe también para el caso de que el homicidio imprudente se haya cometido utilizando un arma de fuego, en cuyo caso se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a seis años. Por otro lado, en algunas actividades profesionales, como la construcción o el ejercicio de la medicina, se recurre para determinar la gravedad de la imprudencia a las reglas técnicas o científicas generalmente admitidas, lo que se conoce como « lex artis». A este respecto el art. 142.1 dispone que si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años (sobre la imprudencia profesional en relación con el tratamiento médico, véase infra capítulo IV). Por otro lado, si se dan todos los requisitos habrá tantos delitos de homicidio como resultados de muerte se hayan producido, aunque los plurales resultados se deriven de una sola acción imprudente. Hay que tener en cuenta aquí, sin embargo, el nuevo art. 142 bis, introducido por la LO 2/2019, de 1 de marzo, que permite imponer la pena superior en un grado a la del homicidio por imprudencia grave si el hecho revistiere «notoria gravedad» en atención a la «singular entidad y relevancia» del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones del art. 152.1.2.º o 3.º en las demás. Se puede llegar incluso a imponer la pena superior en dos grados si el número de fallecidos «fuere muy elevado». Por muy preocupantes que sean (que lo son) las cifras de muertes consecuencia de accidentes de tráfico, ello no puede justificar que un incremento tan significativo de las penas se haga depender de criterios tan vagos e imprecisos. Más difícil aún resulta dilucidar si esta desmesurada elevación de la pena es aplicable en exclusiva a los casos de imprudencia grave en la conducción (en la medida en que la LO 2/2019 se refiere en su rúbrica a la «imprudencia en la con- 35 ducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente») o si, por el contrario, dado queel art. 142 bis no limita su ámbito, es aplicable a cualquier supuesto en que se causen múltiples resultados lesivos (por ejemplo, en casos de sinies-tralidad laboral por imprudencia grave del empresario, así Castro Moreno, 2019). Ante la duda, y dadas las graves consecuencias, ha-brá que decantarse por la primera interpretación, más restrictiva, aunque resulte complejo justificar que unas víctimas sean más valoradas que otras. En cualquier caso, si la imprudencia no es grave, o si hay un único fallecido y los demás sufren lesiones distintas de las mencionadas (es decir, que no se trata de lesiones graves o muy graves), no será de aplicación el art. 142 bis y la pena se calculará como en cualquier otro caso de concurso ideal de delitos. El art. 152 bis recoge ahora un precepto que permite imponer también, en los mismos casos de singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido o de varias víctimas, la pena superior en uno o dos grados (véase infra, capítulo IV). Por ello, y para no incurrir en bis in idem, en el supuesto en que se produzca la muerte de una persona y lesiones del art. 152.1.2º o 3º en dos o más personas no cabrá aplicar ambas agravaciones al mismo hecho. La pena es obviamente menor si la imprudencia es «menos grave». Los límites entre imprudencia grave y menos grave son difíciles de marcar, dependiendo de muchas circunstancias. Pero si la imprudencia grave exigía vulnerar las más elementales reglas de cuidado exigidas en una actividad, en la imprudencia menos grave la divergencia entre el cuidado debido y la conducta realizada debe ser menor, aunque tiene que presentar cierta relevancia, porque tras la reforma de 2015 la imprudencia leve es atípica. En cualquier caso, tras la entrada en vigor de la LO 2/2019, de 1 de marzo, el art. 142.2 establece que, si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, la imprudencia se reputará como menos grave, «cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal». Esta cláusula, que acoge la interpretación que la jurisprudencia venía sosteniendo en esta materia, supone identificar peligrosamente el ilícito penal y el administrativo, dejando a la apreciación de las circunstancias del caso, tan esencial en el delito imprudente, el poco margen que le otorga el inciso final («apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal»). Por lo demás, la redacción no es muy correcta técnica- 36 mente, ya que se refiere sólo a las infracciones graves de las normas de tráfico, y no a las infracciones muy graves (art. 77 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial), que en la medida en que no den lugar a imprudencia grave, también podrán calificarse en la mayoría de los casos como imprudencia menos grave (y con más motivo; véase Castro Moreno, 2019). En lo demás, el homicidio por imprudencia menos grave sigue un régimen penal parecido al producido por imprudencia grave, aunque se diferencia de éste sobre todo porque sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. La pena es la multa de tres meses a dieciocho meses, conteniendo el art. 142.2 las mismas previsiones para el caso de que se hubiera cometido el homicidio utilizando vehículo a motor o ciclomotor (privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses) o utilizando un arma de fuego (privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres a dieciocho meses), aunque, a diferencia de las similares penas del art. 142.1, aquí son de imposición facultativa. No hay, en cambio, ninguna previsión especial para la imprudencia menos grave profesional. Ello puede interpretarse en el sentido de que toda imprudencia profesional debe considerarse grave o, por el contrario (lo que parece más correcto), en el sentido de que sólo si la imprudencia es grave y además profesional puede aplicarse la inhabilitación del art. 142.1. Todo ello, claro está, sin perjuicio de lo que pueda acordarse como indemnización para los herederos de la víctima por la vía de la responsabilidad civil que, pudiendo exigirse en un procedimiento civil independiente, en nuestro Derecho procesal también se puede reclamar conjuntamente con la penal, lo que no raras veces determina que el proceso penal se utilice indebidamente para satisfacer estas pretensiones civiles. En cualquier caso, como se ha dicho ya, actualmente el homicidio por imprudencia leve queda fuera del ámbito penal, por lo que sólo podría dar lugar a esta responsabilidad civil.La complejidad del tráfico automovilístico, sector donde estadística- mente se producen más homicidios imprudentes, y de otras actividades profesionales peligrosas (por ej., actividad médico- quirúrgica, cfr. infra capítulo IV) ha obligado a desarrollar una serie de criterios que sirven para solucionar satisfactoriamente un grupo de casos en los que la simple conexión causal entre la acción imprudente y el resultado de muerte no es suficiente para la imputación objetiva de éste a aquélla. Como ya antes decíamos en relación con el problema causal, la importancia de éste como un problema autónomo se ha exagerado, pues lo que realmente importa es si se puede imputar objetivamente el resultado a una acción como base mínima para luego exigir una responsabilidad a título de imprudencia (o, en su caso, de dolo). Sobre los criterios de imputación objetiva de un resultado a una conducta véanse Muñoz Conde/ García Arán, 2019, capítulos XIII y XVII. Los casos en los que el resultado se produce porque la propia víctima se pone en peligro al verse constreñida a ello para evitar un delito grave (por ej., arrojándose de un vehículo en marcha para huir de una violación o un robo) deben imputarse a quien injustamente creó esa situación, salvo que la reacción de la víctima sea absolutamente desproporcionada o innecesaria (véanse, por ej., SSTS 270/2000, de 26 de febrero, y 449/2009, de 6 de mayo. Sobre la exposición voluntaria a actividades peligrosas, véase infra, capítulo IV). El problema del llamado homicidio preterintencional Se da esta figura cuando a consecuencia de unas lesiones dolosas, causadas sin dolo de matar, se produce la muerte del agredido y ésta es imputable a título de imprudencia. En el Código penal no se da ninguna regla especial para la solución de este problema, entendiéndose, por tanto, que el llamado homicidio preterintencional debe ser resuelto con ayuda de los principios generales de imputación objetiva y subjetiva. Es decir, una vez afirmada la imputación objetiva (algo que muchas veces es en estos casos bastante discutible), procederá examinar si el resultado muerte producido era consecuencia de un comportamiento típico imprudente. Si se responde afirmativamente a esta cuestión, habrá que imputar el resultado muerte a título de imprudencia ( homicidio por imprudencia grave o menos grave) en concurso (ideal) con el delito doloso que constituya el hecho inicial de lesiones. Esta solución, que teóricamente no presenta ningún problema, plantea algunas dificultades prácticas, ya que cuando la muerte se produce, el hecho inicial de lesiones desaparece y es difícilmente calificable lo que realmente hubiera pasado caso de no haberse producido la muerte. En algunos casos de lesión perfectamente comprobada (mutilación de un órgano), no habrá ninguna dificultad en admitir el correspondiente concurso ideal entre esta lesión consumada y el respectivo delito de homicidiopor imprudencia, sobre todo si además ha habido un lapso de tiempo que permita claramente diferenciar un resultado de otro. Más dificultades ha-brá cuando entre las lesiones y el homicidio no exista, o no exista 38 apenas, un lapso de tiempo o cuando no esté muy claro el tipo de lesiones que el sujeto quería producir. En estos casos, habrá que establecer en el correspondiente informe pericial de autopsia el tipo de lesiones y, por tanto, la gravedad hipotética de las mismas, caso de no haberse producido la muerte, para sobre la base de este diagnóstico hipotético calificar las lesiones iniciales, consumadas o intentadas, que deben entrar en concurso con el homicidio imprudente. De no ser ello posible porque no pueda determinarse su gravedad autónomamente, habrá que estimar sólo el homicidio imprudente, si se dan los presupuestos de esta forma de imputación. En cualquier caso, si respecto de la muerte no hay imprudencia, sino dolo eventual, ya no nos encontramos ante un supuesto de homicidio preterintencional, sino ante un homicidio doloso consumado, que absorbería las lesiones causadas al darse un concurso de leyes a resolver por consunción. De hecho, en los supuestos en los que la gravedad de las lesiones hace probable la producción del resultado muerte que finalmente se produjo, el Tribunal Supremo ha apreciado en algunas sentencias un solo homicidio doloso con dolo eventual, ampliando con ello el concepto de dolo eventual y reduciendo correlativamente el número de casos de homicidio preterintencional (véase, por ejemplo, la STS 755/2008, de 26 de noviembre, y el comentario a la misma de Ramón Ribas, 2010. Véase también Quintero Olivares, 2009, pp. 1573 y ss. Sobre la tesis jurisprudencial antigua que siempre apreciaba en los casos de homicidio preterintencional un homicidio doloso, aunque atenuando la pena por no haber tenido el sujeto intención de causar un mal de tanta gravedad, véase Muñoz Conde, 1975). Sin embargo, distinguir entre dolo de lesionar y dolo de matar es un problema difícil de resolver en la práctica, al ser la vida y la integridad física susceptibles de ser agredidas con los mismos medios (véase infra: Tentativa). TIPOS CUALIFICADOS Tras la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, el apartado 2 del art. 138 contiene cuatro tipos cualificados en el homicidio, para los que se prevé la pena superior en grado: tres de ellos se establecen por remisión al apartado 1 del art. 140 (que contiene cualificaciones aplicables también en el asesinato, en el que determinan la aplicación de la pena de prisión permanente revisable); el cuarto, específico del homicidio, se refiere a los casos en 39 que los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del art. 550. Veámoslos más detenidamente. a) El homicidio se cualifica, en primer lugar, cuando «la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad» (art. 138.2.a, en relación al art. 140.1.1ª). La aplicación de esta cualificación requiere, claro está, conocimiento siquiera aproximado de la edad de la víctima o de su carácter de vulnerable. Fuera de esto, no se requiere en el caso de la edad nada más, incluyéndose por tanto, en principio, igualmente la muerte dolosa de un bebé o la de un chico de 15 años. Sin embargo, esta cualificación plantea algunos problemas de delimitación con el asesinato por alevosía, de los que nos ocuparemos después. b) También se cualifica el homicidio cuando «el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima» (art. 138.2.a, en relación al art. 140.1.2ª). Este tipo cualificado sólo se aplica, por tanto, si se ha cometido un delito (cualquiera) contra la libertad sexual (aunque habrá que entender incluidos también los delitos contra la indemnidad sexual para evitar soluciones incoherentes), si a este delito sigue de manera inmediata la muerte de la víctima y si además el autor del delito sexual es también el autor del homicidio. Al respecto, habrá que limitar el término «subsiguiente», entendiéndolo como que la muerte ha de tener lugar de forma inmediatamente posterior al delito sexual. El hecho de que la muerte haya de ser dolosa y posterior al delito sexual determina, por otro lado, que no se aplique esta cualificación en los casos en que se produce la muerte por imprudencia o incluso con dolo eventual durante la ejecución del delito sexual (por ejemplo, la víctima muere asfixiada porque el autor de la agresión sexual le tapa la boca durante la penetración para que no grite, o a consecuencia de los golpes que le da para vencer su resistencia y poder penetrarla). No queda claro, sin embargo, por qué ha de tratarse de un delito sexual y no de otra clase, ni por qué se equiparan por ejemplo agresión sexual y exhibicionismo, ni por qué ha de ser el sujeto autor de ambos delitos. En cualquier caso, si se mata a la víctima para evitar que se descubra el delito sexual cometido, el hecho se calificaría como asesinato (véase infra y art. 139.1.4ª). c) La tercera cualificación es aplicable cuando «el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal» (art. 138.2.a, en relación al art. 140.1.3ª). Esta cualifica- 40 ción no exige en ningún momento expresamente que la muerte tenga que ver con la actividad del grupo u organización criminal, pero habrá de entenderse así, pues no tendría sentido aplicar el tipo cualificado, por ejemplo, a quien, perteneciendo a un grupo criminal dedicado a la comisión de delitos patrimoniales, mata a su mujer en un contexto de violencia de género (en este sentido también Álvarez García/ Ventura Püschel, 2015, p. 324). Los conceptos de organización criminal y de grupo criminal los define el propio Código penal, respectivamente, en el segundo párrafo del art. 570 bis.1 y en el segundo párrafo del art. 570 ter.1. La mera pertenencia a la organización o al grupo es ya, de hecho, constitutiva de delito, pero entre este delito de pertenencia y el homicidio cualificado hay concurso de leyes a resolver por alternatividad (cfr. art. 570 quater.2, párrafo segundo). En cualquier caso, si se trata de un grupo u organización terrorista, será de preferente aplicación el delito de muerte con fines terroristas (art. 573 bis), que prevé la pena de prisión permanente revisable (véase infra, capítulo XXXVIII). d) Por último, se cualifica el homicidio «cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del artículo 550» (art. 138.2.b). Esta cualificación, que paradójicamente no se prevé para el asesinato, pretende dar una mayor protección a los funcionarios y autoridades que en el ejercicio de sus cargos sean víctimas de un homicidio, fortaleciendo así el ejercicio de la función pública. Para ello hubiera sido suficiente con las reglas del concurso ideal entre homicidio y atentado, que son las que siempre se han aplicado en este tipo de hechos; sin embargo, con la aplicación de la pena superior en grado a la prevista para el tipo básico se derogan las reglas concursales, sin ninguna razón que lo avale, salvo conseguir un mayor rigor punitivo, que no siempre está justificado. El art. 550.1 castiga a quienes «agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas». Hay que tener en cuenta, sin embargo, que tras la reforma operada por LO 1/2015 el art. 550.1 considera también actos de atentado «los cometidos contra los funcionarios docentes o sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones propias de sucargo, o con ocasión de ellas». La cualificación no abarca, por el contrario, a otros sujetos que son incluidos en otros delitos de atentado (como el previsto en el art. 554, que menciona a bomberos o personal de seguridad privada). 41 La aplicación de este tipo cualificado desplaza ahora al delito de atentado del art. 550 (concurso de leyes, consunción). Causas de justificación Entre las causas de justificación tienen especial relevancia en el homicidio la legítima defensa y el cumplimiento de un deber, oficio o cargo. El estado de necesidad, salvo en casos excepcionales, no suele apreciarse en el homicidio, a diferencia de lo que sucede en el aborto, donde tiene incluso una regulación específica (cfr. infra, capítulo III). Respecto al consentimiento de la víctima, no tiene efecto justificante alguno en este delito, pero su presencia determina la calificación sobre la base del art. 143 (cfr. infra capítulo II). La importancia de la legítima defensa en relación al homicidio la convierte en un tema central de la Teoría General del Delito, por lo que nos remitimos a la exposición que de la misma suele hacerse en las obras de Parte General. Especialmente interesante es el problema del empleo de la violencia por parte de la autoridad o sus agentes cuando ésta produce la muerte de algún ciudadano. La gravedad de este hecho ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a señalar unos límites con la idea de evitar todo exceso o desviación de poder. Estos límites son, en principio, la necesidad racional de la violencia y su adecuación proporcional al hecho. Aunque algún sector doctrinal y jurisprudencial entiende que también es necesaria la agresión ilegítima, manteniendo una casi identidad con la legítima defensa, generalmente se considera hoy que no es necesario este requisito para justificar el ejercicio de la violencia por la autoridad. Pero, en todo caso, las acciones violentas de la autoridad tienen que ser necesarias para restablecer el orden perturbado y sólo estarán justificadas en la medida en que sean necesarias. Falta la necesidad de la violencia cuando no es preciso acudir a ella para restablecer el orden porque, por ejemplo, la sola presencia de la autoridad ya es suficiente para ello. Finalmente la violencia debe ser proporcionada al hecho que la motivó. Reprimir desproporcionadamente un hecho no es sólo un acto de barbarie, es también un acto cruel, innecesario y perjudicial para una convivencia pacífica. Así lo ha estimado muchas veces la jurisprudencia cuando la violencia empleada por la autoridad no fue proporcional a la gravedad de los hechos reprimidos. El principio de ponderación está, por tanto, por encima de cualquier reglamen- 42 tación de la actividad policial, a la que no puede atribuirse, desde luego, ninguna significación decisiva ni derogadora del Código penal. Los casos de error sobre los presupuestos objetivos o sobre los límites del derecho a usar la violencia deben tratarse conforme al art. 14.3 (error de prohibición), aunque, al igual que en las demás causas de justificación, la apreciación errónea de los presupuestos del uso de armas dentro de los límites del riesgo permitido y de lo que dadas las circunstancias se puede entender como razonable, debe considerarse que entra dentro del ámbito de la causa de justificación. Según el art. 5.2.d de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, «solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior» (es decir, «los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance»). Tentativa y actos preparatorios Respecto a este tema se plantean en el homicidio fundamentalmente dos problemas: la delimitación entre actos preparatorios impunes y tentativa punible y la delimitación entre tentativa de homicidio y delito consumado de lesiones. En orden a la delimitación entre acto preparatorio impune y tentativa punible se tiende a ampliar, por razones político-criminales, el ámbito de la punibilidad de la tentativa a casos que no son propiamente ejecutivos y no constituyen, por tanto, tentativa punible (como, por ejemplo, buscar a una persona para matarla). Otros casos más dudosos en torno al homicidio son el apuntar con el arma de fuego, el cargarla, el sacarla de la funda, etc. De acuerdo con la teoría dominante en la delimitación entre acto preparatorio y acto de tentativa hay que atender al plan del autor y a la descripción de la acción en el tipo legal. Pero lo decisivo debe ser siempre este segundo elemento por imperativo del principio de legalidad. Por eso, aunque algunos de los casos citados pueden considerarse, desde el punto de vista del plan del autor decidido a matar, como actos ejecutivos de homicidio, hay que considerar, desde el punto de vista legal, que no existe, sin embargo, acto ejecutivo alguno de matar en el hecho de sacar un arma de su funda o en el de comprar el arma para matar a 43 la víctima. Cosa distinta es que muchos de estos hechos puedan ser castigados como amenazas, o por tenencia ilícita de armas. También son punibles, conforme dispone el art. 141 tanto para el homicidio, como para el asesinato, la provocación, la conspiración y la proposición (cfr. arts. 17 y 18). Respecto a la delimitación entre lesiones dolosas consumadas y tentativa de homicidio la distinción es clara en el plano teórico, pues la tentativa de homicidio supone siempre el dolo (aunque sea eventual) de matar, lo que por definición falta en las lesiones. En la práctica, sin embargo, distinguir entre dolo de lesionar y dolo de matar es un problema difícil de resolver, al ser la vida y la integridad física susceptibles de ser agredidas con los mismos medios. El Tribunal Supremo recurre para ello a una serie de criterios que funcionan como «indicadores» de la intención del sujeto (véase por ejemplo la STS 956/2016, de 16 de diciembre), e intenta sistematizar estos criterios acudiendo para ello a signos objetivos anteriores a la ac-ción (existencia de amenazas o simples resentimientos entre autor y víctima, la personalidad del agresor y del agredido y las relaciones entre ambos), coetáneos (como la naturaleza del arma empleada, el número y dirección de las heridas, la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, intensidad del golpe o golpes, manifestaciones de los contendientes, reiteración de los actos agresivos) y posteriores a la acción misma (palabras o actitud del agente ante el resultado producido, ayuda o abandono de la víctima). En general, el Tribunal Supremo destaca que estos criterios son complementarios y meramente indicativos de la intención del sujeto, lo que, en el fondo, se convierte en un problema de «libre valoración de la prueba». Si se da por probado el dolo de matar pero la tentativa causó lesiones, la conducta será típica de tentativa de homicidio y de lesiones dolosas consumadas pero entre ambos delitos habrá un concurso de leyes que habrá de resolverse aplicando la pena de mayor gravedad (alternatividad). Ello resulta especialmente claro cuando las lesiones consumadas merecieran una pena superior a la del homicidio o asesinato en grado de tentativa, pues no parece lógico castigar por la tentativa de homicidio o asesinato cuando éste no se consuma por puro accidente y la lesión tiene suficiente entidad material y mayor pena que la que correspondería por tentativa de homicidio o asesinato. También se impondrá la pena de las lesiones consumadas cuando el homicidio intentado quedeimpune por desistimiento voluntario y eficaz del autor (cfr. infra capítulo IV: Especial consideración del elemento subjetivo, punto 3). Cuando son varios 44 los actos de agresión continuados en un breve lapso de tiempo (por ej., varios disparos, varias puñaladas, etc.) existe un único delito de homicidio, consumado o intentado, según se produzca o no la muerte. Circunstancias modificativas No existe en el Código penal ninguna previsión específica para el homicidio «pasional» o realizado bajo alguna circunstancia de arrebato, ira, miedo, etc., por lo que en estos casos todo lo más será aplicable la atenuante 3ª del art. 21, conforme a las reglas generales de determinación de la pena. Sin embargo, muchas veces pueden apreciarse las causas de justificación como eximentes incompletas (art. 21.1ª en relación con el art. 68), cuando se deben a la falta de un requisito no esencial o a excesos explicables por el propio estado emocional del que, por ejemplo, actúa originariamente en legítima defensa. Las riñas y peleas son casos en los que se puede aplicar con frecuencia este supuesto. También cabe apreciar como circunstancias atenuantes a través de la eximente incompleta del art. 21.1ª los trastornos mentales, el miedo insuperable o la embriaguez y la drogadicción. Respecto a las agravantes, en principio son aplicables todas las previstas en el art. 22, pero si se dan las mencionadas en el art. 139.1 es de aplicación preferente el delito de asesinato. Salvo éstas últimas, las demás agravantes inciden en la determinación de la pena conforme a las reglas generales. Las relaciones parentales entre el autor del homicidio y la víctima (ser o haber sido cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente) pueden constituir, según el art. 23, tanto una circunstancia agravante, como una atenuante, aunque en este delito y en el asesinato serán normalmente consideradas como una agravante. Concursos Tradicionalmente la doctrina ha venido considerando que, en aplicación del art. 77.1, cuando existen varios resultados de muerte consecuencia de una única acción, hay concurso de delitos ideal 45 tanto si se trata de homicidios dolosos como si son cometidos por imprudencia. En relación a los delitos cometidos por imprudencia grave, como hemos visto ( supra: Tipo subjetivo, art. 142 bis), el legislador se separa de esta interpretación estableciendo un régimen especial agravatorio para los casos de producción de dos o más muertes, o de una muerte y lesiones graves o muy graves. Por su parte, para los casos de homicidios dolosos, es el Tribunal Supremo el que se separa de la interpretación doctrinal al considerar en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20 de enero de 2015 que los ataques contra la vida de varias personas «ejecutados con dolo directo o eventual, se haya producido o no el resultado, siempre que se realicen a partir de una única acción, han de ser tratados a efectos de penalidad conforme a las reglas previstas para el concurso real (art. 73 Cp y 76 Cp), salvo la existencia de regla penológica especial (v.gr. art. 382 del Cp)». La explicación de esta doctrina jurisprudencial puede encontrarse en la STS 717/2014, de 29 de enero, que alega básicamente razones de justicia material y proporcionalidad de la pena, razones que no parecen suficientes para fundamentar una interpretación contraria a los arts. 73, 76 y 77 y que resulta perjudicial para el reo. Según indicaba la propia STS 717/2014, de 29 de enero, no son objeto del acuerdo de unificación los supuestos sobre los que no existe una divergencia jurisprudencial, entre ellos los casos en que hay una pluralidad de resultados heterogéneos causados por una acción (por ejemplo, muerte de una persona y lesiones a otra), o una pluralidad de resultados cometidos por imprudencia, supuestos que para el Tribunal Supremo se regirían por las normas del concurso ideal (téngase en cuenta que la citada sentencia y el Acuerdo son anteriores a la reforma de 2019 y a la introducción del art. 142 bis). ASESINATO La muerte de una persona a consecuencia de la acción realizada por otra, valiéndose de medios especialmente peligrosos o revelan-do una especial maldad o peligrosidad, ha sido tradicionalmente castigada más severamente que el simple homicidio, constituyendo el delito llamado asesinato. Desde su tipificación en el Código penal de 1822, este delito ha tenido diversas redacciones. En el actual Código penal se tipifica el asesinato, primero como un tipo básico que se define en el apartado 1 del art. 139, que también fue modificado en la reforma de 2015 añadiendo una nueva circunstancia (la 4ª); 46 y luego a través de varios tipos cualificados que se contienen en el apartado 2 del art. 139 y en el art. 140. TIPO BÁSICO Es el contenido en el art. 139.1, según el cual será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª) con alevosía; 2ª) por precio, recompensa o promesa; 3ª) con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido; o 4ª) para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra. El asesinato no es, por consiguiente, más que la muerte de otra persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en el art. 139.1. Del tenor literal se desprende que basta la concurrencia de una de ellas para elevar la muerte de una persona a la categoría de asesinato. Pero esto no quiere decir que el asesinato sea un mero homicidio cualificado. En realidad, el asesinato es un delito diferente, independiente y autónomo del homicidio. Históricamente el asesinato ha tenido siempre un carácter autónomo frente a los demás delitos contra la vida, lo que se demuestra en que era uno de los delitos en los que se aplicaba la pena de muerte, e igualmente hoy, desde la reforma operada por la LO 1/2015, cuando en algunos casos se aplica la pena de prisión permanente revisable. También sociológicamente e incluso desde el punto de vista lingüístico el asesinato tiene un significado autónomo distinto del homicidio. Tipo objetivo Homicidio y asesinato tienen algunas características comunes. Así, aparte de la igualdad en el bien jurídico protegido, coinciden los sujetos, activo y pasivo, el objeto material y los problemas de la relación de causalidad e imputación objetiva. Pero, como ya se ha dicho, es la concurrencia de alguna de las circunstancias del art. 139.1 lo que diferencia el asesinato del homicidio, y es por tanto en estas circunstancias donde incidiremos ahora. Las tres primeras circunstancias citadas en el art. 139.1 coinciden casi literalmente con las agravantes 1ª, 3ª y 5ª del art. 22, pero la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha añadido una nueva circunstancia, 47 la 4ª, que no está prevista en el catálogo de agravantes genéricas contenidas en el art. 22. – La alevosía viene definida en el número primero del art. 22, definición que también es válida para el art. 139.1. Según el art. 22.1ª: «Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». Respecto al asesinato, el principal problema que plantea esta circunstancia es el de si puede estimarse en la muerte de seres indefensos. Según una reiterada jurisprudencia, la muerte de niños, ancianos, impedidos, etc., debe estimarse siempre como alevosa y, por tanto, como asesinato. Este criterio
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