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DERECHO ADMINISTRATIVO Jorge Fernández Ruiz % -Z SERIE JURIDICA DERECHO ADMINISTRATIVO COLECCIÓN PANORAMA DEL DERECHO MEXICANO Coordinadores'. Lie. Diego Valadés Dr. José Luis Soberanes Fernández Mtro. Hugo Alejandro Concha Cantó INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie A: FUENTES, b) TEXTOS Y ESTUDIOS LEGISLATIVOS, Núm. 96 DERECHO ADMINISTRATIVO Jorge Fernández Ruiz UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO McGRAW-HILL MÉXICO • BUENOS AIRES • CARACAS • GUATEMALA • LISBOA MADRID > NUEVA YORK • PANAMÁ • SAN JUAN SANTAFÉ DE BOGOTÁ • SANTIAGO • SÄO PAULO AUCKLAND • HAMBURGO • LONDRES • MILÁN • MONTREAL NUEVA DELHI • PARÍS • SAN FRANCISCO • SINGAPUR ST. LOUIS • SIDNEY • TOKIO • TORONTO Gerente de producto: Alejandro Álvarez Ledesma Supervisores de edición: Sergio Campos Peláezy Raúl Márquez Romero Supervisor de producción: Zeferino García García DERECHO ADMINISTRATIVO Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, por cualquier medio, sin autorización escrita del editor DERECHOS RESERVADOS © 1997, respecto a la primera edición por McGRAW-HILL/INTERAMERICANA EDITORES, S.A. DE C.V. Cedro Núm. 512, Col. Atlampa 06450 México, D.F. Miembro de la Cámara Nacional de la Industria Editorial Mexicana, Reg. Núm. 736 ISBN 970-10-1385-9 1234567890 P.E.-97 9086543217 Impreso en México Printsd in México Esta obra se terminó de imprimir en Marzo de 1997 en Programas Educativos, S.A. de C.V. Calz. Chabacano No. 65-A Col. Asturias Delegación Cuauhtómoc C.P. 06850 México, D-F. Empresa Certificada por el Instituto Mexicano de Normalización y Certificación A.C., bajo la Norma ISO-9002: 1994/NMX-CC-004: 1995 con el Núm. de Registro RSC-048 Se tiraron 1,000 ejemplares Contenido ACERCA DEL AUTOR ........................................................................ XI INTRODUCCIÓN........................................................................................ XIII Primera parte GENERALIDADES 1. PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO..................................................................... 3 La segunda posguerra del siglo xx.................................................. 3 Prerrogativas de la administración pública............................... 5 Restricciones impuestas a la administración pública................ 5 El Estado social de derecho ........................................................... 6 El Estado neoliberal ........................................................................ 8 La privatización........................................................................... 9 La desregulación ........................................................................ 10 La desmonopolización .............................................................. 11 Otros aspectos del derecho administrativo actual......................... 12 La regulación emergente........................................................... 12 La codificación del derecho administrativo............................... 12 El llamado derecho privado administrativo............................... 12 Segunda parte LAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA II. LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA........................ 17 Concepto de administración pública............................................... 17 Formas de organización administrativa......................................... 18 La centralización.............................................................................. 19 Concepto de centralización administrativa............................... 19 Poderes distintivos de la centralización administrativa............ 20 La administración pública centralizada...................................... 23 VI CONTENIDO III. LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA............. 35 La idea de la descentralización......................................................... 35 Clasificación de la descentralización............................................... 35 Descentralización administrativa...................................................... 36 Descentralización administrativa por región................................... 36 Descentralización administrativa por servicio............................... 37 Su establecimiento mediante ley o decreto............................... 38 Personalidad jurídica propia ..................................................... 38 Patrimonio propio........................................................................ 39 Estatuto y regulación propios..................................................... 39 Realización de una actividad técnica......................................... 39 Tutela y vigilancia por parte de la administración central ... 40 La personificación de servicios en el derecho comparado............ 41 En el derecho positivo francés.................................................. 41 En el derecho positivo argentino............................................... 41 En el derecho positivo español.................................................. 42 En el derecho positivo uruguayo............................................... 43 En el derecho positivo venezolano............................................ 45 En el derecho positivo británico ............................................... 45 En el derecho positivo mexicano............................................... 46 La descentralización por servicio en el ámbito federal ................ 49 La descentralización por servicio en el Distrito Federal................ 51 La descentralización por servicio en los estados............................ 51 La descentralización por servicio en los municipios...................... 52 La descentralización por colaboración............................................ 53 La concesión .............................................................................. 53 La locación .................................................................................. 54 El concierto o subrogación......................................................... 54 La gestión interesada.................................................................. 55 IV. LA DESCONCENTRACIÓN Y OTRAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA................................... 57 Concepto de desconcentración administrativa............................... 57 La desconcentración vertical..................................................... 58 La desconcentración horizontal.................................................. 58 La desconcentración administrativa en el ámbito federal ... 58 La desconcentración administrativa en el Distrito Federal ... 59 La desconcentración administrativa en los estados................. 59 Diferencias entre descentralización y desconcentración................ 60 Las empresas de participación estatal mayoritaria......................... 60 Empresas de participación estatal en el ámbito federal............. 60 Empresas de participación estatal en el Distrito Federal .... 63 Empresas de participación estatal en los estados...................... 64 Empresas de participación municipal mayoritaria................... 64 CONTENIDO Vil Los fideicomisos públicos............................................................... 64 Fideicomisos públicos en el ámbito federal............................... 66 Fideicomisos públicos en el Distrito Federal............................ 67 Fideicomisos públicos en los estados y municipios ................ 67 La sectorización administrativa ..................................................... 68 Las comisiones intersecretariales..................................................... 68 Los gabinetes.................................................................................... 69 Control y vigilancia de la administración paraestatal................... 69 Tercera parte DINÁMICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA V. PRINCIPALES ACTIVIDADES DEL ESTADO Y DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA................................ 73 La finalidad del Estado.....................................................................73 La actividad del Estado..................................................................... 73 Las atribuciones estatales.................................................................. 74 Las funciones estatales..................................................................... 76 La función legislativa.................................................................. 77 La función jurisdiccional........................................................... 77 La función administrativa........................................................... 78 Las actividades de la administración pública ............................... 79 Policía................................................................................................. 79 Evolución de la noción de policía............................................... 80 Concepto actual de policía........................................................ 80 El poder de la policía.................................................................. 81 La policía administrativa........................................................... 81 La policía como corporación armada......................................... 82 Penas o sanciones por infracciones de policía......................... 83 Las policías especiales ............................................................... 83 Fomento ........................................................................................... 85 Los servicios públicos..................................................................... 86 La gestión o actividad económica del estado............................... 86 VI. EL SERVICIO PÚBLICO........................................................... 89 Origen de la idea del servicio público............................................ 89 Principales corrientes teóricas sobre el servicio público................. 94 Servicio público es toda actividad del Estado ......................... 95 Servicio público es toda actividad de la administración pública 95 Servicio público es sólo una parte de la actividad de la administración pública............................................................ 98 La noción de servicio público carece de importancia................ 99 Criterios para determinar si un servicio es público ...................... 99 Criterio orgánico ........................................................................ 100 VIII CONTENIDO Criterio jurídico........................................................................... 100 Criterio legal .............................................................................. 101 Criterio funcional........................................................................ 102 Criterio teleo lógico..................................................................... 103 Crisis de la noción de servicio público............................................ 104 Opinión de Jean-Louis de Corail............................................... 105 Opinión de Manuel M. Diez ..................................................... 106 Opinión de Enrique Silva Cimma............................................... 107 Transformaciones de la idea del servicio público......................... 107 Caracteres esenciales del servicio público...................................... 108 La generalidad.............................................................................. 108 La igualdad................................................................................. 108 La regularidad.............................................................................. 109 La continuidad.............................................................................. 109 La obligatoriedad........................................................................ 113 La adaptabilidad........................................................................... 114 La permanencia........................................................................... 114 Lagratuidad................................................................................. 114 Elementos indispensables del servicio público ............................ 114 La necesidad a cuya satisfacción se destina............................... 115 La actividad satisfactora ............................................................ 115 El universo de usuarios potenciales del servicio...................... 115 La intervención estatal ............................................................... 116 El sujeto prestador del servicio.................................................. 116 Los recursos empleados en la prestación del servicio ............. 116 Un régimen jurídico exorbitante del derecho privado............. 116 Definición del servicio público........................................................ 117 En la ley........................................................................................ 117 En la jurisprudencia..................................................................... 117 En la doctrina.............................................................................. 118 Definición propuesta.................................................................. 119 División y clasificación del servicio público................................... 121 La división..................................................................................... 121 La clasificación........................................................................... 122 Formas de gestión del servicio público ......................................... 123 VII. EL ACTO ADMINISTRATIVO.................................................. 125 Definición de acto administrativo.................................................. 125 El criterio orgánico..................................................................... 126 El criterio material ..................................................................... 126 En sentido lato.............................................................................. 127 En sentido restringido.................................................................. 127 Caracteres del acto administrativo.................................................. 128 La presunción de legitimidad..................................................... 128 CONTENIDO IX La ejecutoriedad........................................................................... 128 Otros caracteres jurídicos del acto administrativo................... 128 Elementos y requisitos del acto administrativo ............................ 129 El sujeto........................................................................................ 130 La voluntad................................................................................. 131 El objeto........................................................................................ 131 El motivo.................................................................................... 132 El fin.............................................................................................. 132 La forma........................................................................................ 133 Otros elementos del acto administrativo................................... 133 Clasificación del acto administrativo stricto sensu ...................... 133 Por su esfera de aplicación......................................................... 134 Por su finalidad........................................................................... 134 Por su contenido y efectos ......................................................... 134 Por su relación con la ley............................................................ 136 Causas de extinción del acto administrativo................................... 137 Revocación................................................................................. 137 Anulación.................................................................................... 138 Renuncia........................................................................................139 Cumplimiento de su finalidad....................................................... 140 Expiración de su plazo de subsistencia...................................... 140 Falta de realización oportuna de la condición suspensiva ... 140 Acaecimiento de una condición resolutoria............................... 140 VIH. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO...................................... 143 El convenio, el contrato y el cuasi contrato.................................... 143 División de los contratos.................................................................. 144 Los contratos de la administración pública .................................. 144 Debate sobre la existencia del contrato administrativo............. 145 Criterios para diferenciar el contrato administrativo................ 145 Concepto de contrato administrativo............................................... 150 Principios rectores del contrato administrativo ............................ 151 Principio de legalidad.................................................................. 151 Principio de continuidad ........................................................... 151 Principio de mutabilidad ........................................................... 151 Principio del equilibrio financiero ............................................ 152 Elementos del contrato administrativo............................................ 154 Los sujetos.................................................................................... 155 El consentimiento........................................................................ 156 El objeto........................................................................................ 156 La causa........................................................................................ 157 La finalidad................................................................................. 157 Otros presuntos elementos esenciales......................................... 157 Clasificación de los contratos administrativos............................... 159 X CONTENIDO Contratos administrativos nominados............................................ 160 Contrato de adquisición de bienes muebles............................... 160 Contrato de arrendamiento de bienes muebles......................... 160 Contrato de servicios relativos a bienes muebles...................... 161 Contrato de obra pública............................................................ 161 Cuarta parte LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO IX. REPARACIÓN DEL DAÑO POR PARTE DEL ESTADO . . 165 Concepto de responsabilidad............................................................ 165 Responsabilidad moral y responsabilidad jurídica......................... 166 Responsabilidad penal y responsabilidad civil............................... 166 Responsabilidad civil........................................................................ 167 Elementos de la responsabilidad civil............................................ 168 La actuación ilícita..................................................................... 168 El daño ........................................................................................ 170 El vínculo causal entre el hecho y el daño................................ 171 La admisión de la responsabilidad del Estado................................ 171 La responsabilidad del Estado mexicano......................................... 172 La responsabilidad del Estado en el Código Civil de 1928 ... 172 La reforma de 1982 ..................................................................... 173 Las reformas de 1994 .................................................................. 173 BIBLIOHEMEROGRAFÍA....................................................................... 177 Acerca del autor Abogado por la Universidad de Guadalajara. Licenciado en economía por el Instituto Politécnico Nacional. Doctor en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor en la licenciatura y en la sección de graduados de la Escuela Superior de Economía del 1PN, asi como en la licenciatura y en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la unam; tutor académico en esta última y en la División de Universidad Abierta de la misma facultad; miembro del Comité Tutorial en el Area de Derecho Constitucional y Administra tivo de ¡a mencionada División de Estudios de Posgrado: profesor de la maestría en Derecho público de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nayarit. Investigador de tiempo completo, por oposición, del Instituto de Investigacio nes Jurídicas de la UNAM, y miembro del Sistema Nacional de Investigadores; le fue asignada la cátedra de Excelencia académica nivel III de CONAC'YT el 1 de septiembre de 1992. Autor de varios libros, entre los que figuran los de temas jurídicos; El Estado empresario (IJNAM, México, 1982), Derecho administrativo. Servicios públicos (Porrúa, México, 1995) y Lecciones de cátedra de derecho administrativo 1! (UNAM, México, 1995). Autor de artículos, capítulos y colaboraciones en revistas y obras jurídicas colectivas. Introducción Estas páginas compendian aspectos básicos del derecho administrativo y, por ende, de la regulación jurídica de la administración pública, como son los relativos a la situación actual de dicha disciplina, a las formas de organización y de actuación de la administración pública, y a la responsabilidad del Estado. El trabajo está dividido en cuatro partes: en la primera se examina la situación actual del derecho administrativo: en la segunda se estudian las formas de organi zación de la administración pública: el capítulo II está destinado a la centralización administrativa, el III a la descentralización administrativa, y el IV a la desconcen tración y otras formas de organización administrativas, como las empresas de participación estatal, los fideicomisos públicos, la sectorización de las entidades paraestatales, los gabinetes y las comisiones intersecretariales. La parte tercera, que comprende los capítulos V, VI, VII y VIH, está dedicada al análisis de la actividad administrativa; así, el capitulo V se ocupa de los fines, atribuciones y funciones del Estado, y de las actividades de la administración pública; el VI versa sobre el servicio público y el VII y el VIII sobre el acto y el contrato administrativos, respectivamente. La cuarta y última parte se ocupa de la responsabilidad extracontractual del Estado, destinando su único capítulo —el IX— concretamente a la reparación del daño. De acuerdo con el protocolo de investigación de esta obra, se han omitido en forma deliberada los aspectos relativos al derecho procesal administrativo; en cam bio, se hubieran querido tratar otros temas también importantísimos del derecho administrativo, como los concernientes al patrimonio del Estado, a la concesión administrativa y al procedimiento y recurso administrativo, entre ellos; no obstante, el breve plazo de que se dispuso impidió hacerlo. Primera parte GENERALIDADES I. PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO..................................................................... 3 La segunda posguerra del siglo xx.................................................. 3 Prerrogativas de la administración pública............................... 5 Restricciones impuestas a la administración pública................ 5 El Estado social de derecho ........................................................... 6 El Estado neoliberal ........................................................................ 8 La privatización........................................................................... 9 La desreputación ........................................................................ 10 La desmonopolización .............................................................. 11 Otros aspectos del derecho administrativo actual......................... 12 La regulación emergente...........................................................12 La codificación del derecho administrativo............................... 12 El llamado derecho privado administrativo............................... 12 Primera parte GENERALIDADES I. Panorama actual del derecho administrativo Sin pretender presentar en este espacio la historia del derecho administrativo, es pertinente hacer una breve reseña de su evolución en la segunda mitad del presente siglo y de su situación actual. LA SEGUNDA POSGUERRA DEL SIGLO XX Al inicio de la segunda mitad del siglo XX, pese a su relativamente corta existencia (poco más de un siglo), el derecho administrativo ya había sufrido sucesivas transformaciones que daban constancia de su carácter de derecho en construcción. Hacia la mitad de la presente centuria, quedaron rebasados muchos criterios usados antes para estructurar y definir el derecho administrativo, como el legalista que viola la regla elemental de la definición al incluir en ella lo definido, pues lo explica como el conjunto de leyes administrativas. incurriendo en la falacia de la definición circular que requiere aclarar qué son las leyes administrativas para entender lo que es el derecho administrativo conforme a este criterio legalista. En las postrimerías del siglo XIX y primeras décadas del presente, cobra auge pasajero el criterio de la actividad total del Estado para definir el derecho adminis trativo, habida cuenta de que sus impulsores, Lorenz von Stein, G, Meyer y Santi Romano, entre otros, lo consideraban corno el relativo a la administración pública, entendiendo por ésta toda la actividad del Estado.“ Otro concepto, ya superado desde mediados de este siglo, es el que entendía el derecho administrativo como el destinado a regular la actividad del Poder Ejecutivo; este punto de vista llegó a tener muchos seguidores,' mas perdió O Scrrigny. 't remé itu Druil Public Jcx l''r¡m<;aixac 1’ilris. 1846. A Raíble, Traite Théoriijue e! Practique ele Droil Public ef Administran/. París, 1862 y José (¡ciscón y Marín, Tratada de derecho administrativo. Madrid. 1928. t I, p 46, figuran entre quienes se pronunciaron por el criterio legalista para definir el derecho administrativo. ■ í 'id. Lorenz von, Stein. La Scienza de la Publica Ammmisiríiztone. Turín. 1897. pp 3 y 4 Ln el mismo sentido: G Meyer, La administración j la organización administrativa. Madrid. 1 892. p 59. También: Santi Rumano. Princi/iii di Diritto Ammimstranvo. Milán, 1912, p 6. ■' Luiré quienes emplearon este criterio, figura el profesor Félix Sania. Derecho administrativo. 3 'ed.. Assandri, C órdoba. Argentina. 1946. p 13. 4 DERECHO ADMINISTRATIVO presencia cuando se advirtió que tal derecho no regulaba toda sino sólo una parte de la actividad del poder mencionado. También, a mediados del siglo XX, el derecho administrativo había dejado de tener como eje central el servicio público, con evidente abandono del criterio propuesto por León Duguit y Gastón Jeze, tan en boga en la segunda y tercera décadas del siglo XX. De acuerdo con la versión de Duguit: “El derecho público —no sólo el administrativo—es el derecho objetivo de los servicios públicos”,4 y según Jéze “el derecho público y administrativo es el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos”.5 Así, en la segunda mitad del presente siglo el derecho administrativo va a mostrarse —de acuerdo con un criterio mixto— como un ordenamiento jurídico que regula la estructura, la organización, el funcionamiento y las relaciones de la administración pública en sus distintos niveles y modalidades, bajo características especificas de prerrogativas y restricciones que lo diferencian de los que regulan la organización y las actividades tanto de los particulares como de otros sujetos de derecho público. Desde luego, es inobjetable que para que haya un derecho administrativo específico se precisa que el ordenamiento jurídico regulador de la administración pública sea básicamente distinto de los que regulan la instalación y el funciona miento de los órganos legislativos o de los órganos jurisdiccionales, asi como diferente también del que rige las relaciones entre particulares. En este orden de ¡deas, en la década de los cincuenta no sólo se considera al derecho administrativo como una rama del derecho público sino, como hace notar Juan Alfonso Santamaría Pastor, se da por descontado que cuando menos, uno de los sujetos de las relaciones reguladas por la norma jurídico-administrativa debe ser una administración pública.6 Desde aquella época, la administración pública admite dos interpretaciones: en sentido orgánico o formal, se entiende como la entidad integrada por las áreas del Poder Ejecutivo dotadas de competencia y de recursos para procurar la satis facción de los intereses generales y, en sentido material o funcional, se interpreta como la actividad de dicha entidad para realizar su cometido.7 Otro supuesto del detecho administrativo que data desde aquellos años, es el que la administración pública, como codepositaria del poder público, debe estar investida de potestad pública o autoritaria, situación que no se da en el ámbito de los particulares, quienes carecen de tal potestad; tampoco se impone a ellos un conjunto de restricciones como las aplicables a la administración pública, que contribuyen a caracterizar y diferenciar el derecho administrativo hasta hacerlo un ’ Leon Duguit, Las transformaciones del derechopúblico. Librería Española y Extranjera, Madrid, 1915, trad. Adolfo Posada y Ramón Jaén. p. 93. 5 Gaston Jéze. Principios generales del derecno administrativo. 1.1. Depalma. Buenos Aires. 1948. trad. Julio N. San Millán Almagro, p. I. 6 l id. Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de derecho administrativo. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, p. 38. 7 lid. A Molitor. UNESCO, París. 1958, p. 18 PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 5 derecho específico que establece prerrogativas o atribuciones y restricciones o cortapisas peculiares. Prerrogativas de la administración pública En cuanto a las prerrogativas peculiares de la administración pública ya admitidas al inicio de la segunda mitad del presente siglo, es posible mencionar, entre otras, las siguientes: a) Expedir leyes en sentido material (que no son otra cosa los reglamentos), merced a la facultad reglamentaria con que se inviste a quien jefatura la administración pública. b) Formular declaraciones unilaterales de voluntad con efectos jurídicos directos respecto de casos individuales específicos, así como ejecutarlas sin intervención de la autoridad judicia I, gracias a la facultad que la doctrina denomina de autotutela.8 c) Celebrar actos bilaterales de tipo contractual con los privilegios inherentes a su situación jurídica, con subordinación a una relación preestablecida de derecho público o a supuestos expresamente previstos para regular tal relación en aras del interés público. d) Utilizar la fuerza pública para el cumplimiento de sus disposiciones. e) Imponer sanciones a los administrados cuando infringen el ordenamiento administrativo. En lo que concierne a las restricciones atinentes a la administración pública cabe recordar, entre otros aspectos: a) La sujeción de su actividad a procedimientos formales y trámites precisos, para garantizar su legalidad, su imparcialidad y la igualdad de trato a los administrados. b) En el modelo francés, el control jurisdiccional de su actividad mediante el tribunal contencioso-administrativo o por medio de los órganos jurisdic cionales ordinarios cuando se somete al derecho ordinario. K í id. Juan Alfonso Santamaría Pastor, op. cit.. p. 38 9 Georges Vedel, Derecho administrativo. Aguilar, Madrid, 1980, trad Juan Rincón Jurado, p. Ante tales circunstancias, Georges Vedel hace notar: “[...] la administración ostenta prerrogativas exorbitantes del derecho común', por ejemplo, el derecho de expropiar, de requisar, de dictar reglamentos de policía, de hacer uso, en determi nadas condiciones, de lafuerza para la ejecución de sus propias decisiones".1' Restricciones impuestas a la administración pública 15 6 DERECHO ADMINISTRATIVO c) El control presupuesta! de su actividad por parte del Poder Legislativo mediante la aprobación del presupuesto al que debe sujetar su gasto. d) El control contable y financiero de su actividad a través de la revisión de la cuenta pública practicada por el tribunal de cuentas u órgano de fiscali zación superior —en México, la Contaduría Mayor de Hacienda— depen diente del Poder Legislativo, sin perjuicio del autocontrol a que se someta la propia administración, como ocurre en México por medio de la Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Suele atribuirse ai alemán Robert von Mohl la autoría de la expresión Estado de derecho (Rechstaat), reiteradamente empleada en el rótulo y en el contenido de su libro Dte Polizeiwissenschaft nach den ijrundsátzen Des Rechstaates, publicado entre 1832-1833. Desde su lanzamiento, la locución Estado de derecho tuvo una aceptación entusiasta entre los publicistas del Estado liberal, necesitados como estaban de cohonestar sus fines y de justificar sus métodos; de ahí que se haya convertido en moneda corriente de la literatura jurídico-política germana desde mediados del siglo xix y más tarde de la de todo el mundo occidental. Entre la multitud de usuarios germanos de la expresión Estado de derecho en el ámbito juridico-político, aunque con muy diversas interpretaciones conceptuales, puede mencionarse a Otto von Bahr, Cari Friedrich Gerber, Rudolf Gneist, Hermán Heller, Paul Laband, Otto Mayer, Cari Schmitt, Rudolf Smend, Frederic Stahal, Ekkehart Stein y Lorenz von Stein. Entre las características principales que identifican al Estado de derecho destacan: la división de poderes o de funciones del poder, el imperio del derecho, la creación formal de la norma jurídica por el órgano popular representativo competente —constituyente para el caso de la Constitución, ordinario para el resto de la legislación—, la legalidad de laadministración mediante su actuación ajustada a la ley y el respeto a los derechos humaros y a las libertades fundamentales de las personas. Como señala Elias Díaz: En el Estado de derecho la ley es la concretizacíón racional de la voluntad popular, manifestada, con las posibles intervenciones del Ejecutivo a que después aludiremos, a través de un órgano de representación popular libremente elegido: la ley ordinaria se conexiona y subordina a la ley fundamental y el control de constitucional idad de las leyes asegura precisamente esa conexión y subordinación.10 En el Estado de derecho, como hace notar Elias Díaz, la ley ordinaria se subordina a la ley fundamental, de suerte que la Constitución es la base sobre la 10 Elias Díaz. Estado de derecho y sociedad democrática, Cuadernos para el diálogo, Madrid, 1979, p. 30. PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 7 que se erige todo el ordenamiento jurídico; la subordinación de la ley ordinaria a la ley fundamental entraña una evidente jerarquización de la norma jurídica, cuya supremacía se atribuye a la Constitución, tal y como se establece en México en el artículo 133 constitucional. El descrédito del laissez faire, laissez passer del Estado liberal, asi como el avance de las doctrinas socialistas y comunistas, a fines del siglo XIX, favorecieron las ideas del solidarismo —cuyo epítome pudiera ser “todos vamos en el mismo barco” y del Estado de bienestar, al ser toleradas y, en ocasiones, fomentadas por el capitalismo como un mal menor respecto del socialismo y el comunismo. La terminación de la Segunda Guerra Mundial creó el ambiente propicio para el desarrollo a nivel mundial de un Estado intervencionista, solidario y benefactor, o sea, un Estado social de derecho que procura el bienestar de su pueblo, en sustitución del Estado policía. La intervención del Estado invade entonces el ámbito económico y da paso a la era de las grandes nacionalizaciones en Francia, Gran Bretaña y otros muchos países de Europa y América Latina, donde, desde 1938, se había iniciado el combate al neocolonialismo económico con la nacionalización del petróleo mexicano. El abuso del intervencionismo estatal en el campo económico convirtió al Estado social de derecho en obeso Estado empresario, enfermo de graves males, como corrupción, ineptitud e ineficacia, y con defectos evidentes de obesidad, burocratismo y regulación excesiva e inconexa, entre otros muchos etcéteras. En referencia a la crisis del Estado empresario e intervencionista, que llamamos solidario, los profesores argentinos José Luis Palazzo, Domingo Juan Sesin y Víctor Armando Rolón hacen notar: El desmedido crecimiento del aparato administrativo generó dificultades financieras al tesoro público que se expresan en el número y la complejidad de las normas legales reguladoras de la vida económica. Una maraña selvática de reglamentarismos no siempre concordantes promovió la ineficicncia del Estado en su gestión administrativa, y la dificultad para controlar los gastos inútiles. Todo ello, junto al exceso de burocra cia y otras deficiencias del obrar estatal, gravitaron negativamente en la vida de los ciudadanos, originando en casi todos los países una tendencia correctora.'' En México, de 206 entidades paraestatales existentes en el ámbito federal en 1962, la fiebre intervencionista las hizo llegar a mediados de 1982 a 742,11 12 y al final del mismo año, con la estatización de la banca, a 1 155,13 lo que da idea de la desenfrenada creación de organismos descentralizados, instituciones y sociedades nacionales de crédito, empresas de participación estatal y fideicomisos públicos, en muchas ocasiones producto de la improvisación y del presidencialismo autori tario. 11 José Luis Palazzo, Domingo Juan Sesin y Víctor Armando Rolón Lembeye. La transformación de! Estado, Buenos Aires, 1992, p 3 12 Jorge Fernández Ruiz. El Estado empresario, unam, México, 1982, pp. 243 a 265 11 Jacques Rogozittski, La privatización de empresas paraestatales. Fondo de Cultura Económica, México, 1993, p. 34. 8 DERECHO ADMINISTRATIVO El crecimiento de! Estado implicó el de la administración pública y, en consecuencia, el del derecho administrativo, lo que, aunado a los numerosos casos en que la administración pública se sometía a las normas de derecho privado, dio lugar a continuas y crecientes mezclas entre éste y el derecho público, las cuales, como en pleno auge del Estado empresario, hiciera notar Fulvio Zuelli en 1973: (...] no se daban cuando derecho público y derecho privado eran netamente separados y toda actividad del Estado acontecía disciplinada por el derecho público, es decir, cuando el adjetivo público tenía un significado bien preciso y sobre todo no existía en la dimensión actual, el fenómeno de los entes públicos... Mas hoy [...] la situación está profundamente cambiada; la tradicional distinción entre público y privado es mucho menos clara.14 El crecimiento excesivo del Estado intervencionista en su versión de Estado social de derecho, además del colapso de los regímenes comunistas de Europa oriental, generó una reacción neoliberal a nivel mundial que proclama el adelgazamiento del Estado, la desregulación administrativa y la privatización de muchas instituciones y actividades públicas, bajo el lema'. “El mejor Estado es el menor Estado” para poner al solidarismo social en retirada, en un giro de 180 grados, tras haber vivido el apogeo de su aceptación a fines de la década de los setenta, por considerársele, a nivel mundial, necesario y positivo. La reacción neoliberal, hoy triunfante en la conformación del Estado contem poráneo, más temprano que tarde habrá de desgastarse, como ocurrió con los movimientos que le precedieron en el afán confígurativo del ente estatal. No puede perpetuarse un esquema que en aras de la libertad de enriquecimiento insultante de unos pocos, arroja a losabismos de! desempleo, la ignorancia, la insalubridad, la miseria y la hambruna a millones de seres humanos que de esta suerte ven cancelada la posibilidad de una vida digna al no poder disfrutar sus derechos humanos económicos, sociales y culturales. Como quiera que sea, a escala mundial el derecho administrativo actual se ve dominado en mayor o menor medida por los afanes de privatización, desregula ción y “desmonopolización” peculiares del esquema neoliberal imperante en el mundo de nuestros días, acorde con los intereses de los países más ricos del mundo, a su vez dominados por unos cuantos dueños del dinero que, por medio del Fondo Monetario Internacional e instituciones afines, imponen esquemas de actuación y de organización a todos los países, en especial a ios necesitados de apoyo financiero. 14 Fulvio Zuelli, Servizi Pubblici e Attività Imprenditoriale. Doli. A Giuffrè Editore. Milán. 1973, P'I EL ESTADO NEOLIBERAL PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 9 La privatización En el contexto del neoliberalismo rampante de nuestros días, se entiende por privatización la acción de atribuir o de asignar a los particulares la facultad de realizar cotidianamente determinadas actividades, ya sean éstas inéditas —por derivar de nuevas tecnologías—, o bien, actividades que antes estaban atribuidas o asignadas al Estado o a la administración pública; en resumen, privatizar es transferir atribuciones, actividades, bienes o derechos del sector público al privado, o asignar a este último las atribuciones y actividades emergentes. En opinión deljurista argentino Rodolfo Carlos Barra: “Privatizar es transmitir la titularidad de los medios o de la competencia para ejercer una determinada actividad, del sector público al privado.”15 La privatización puede ser a nivel macro o general, en cuyo caso se refiere a todo un sector de la actividad socioeconómica, por ejemplo, la privatización de la banca o de la industria siderúrgica; también puede ser a nivel micro o concreto, como ocurrió en el caso de la Compañía Industrial de Atenquique, S. A. en el de Dina Nacional, S. A. y en el de Motores Perkins, S. A. La privatización se realiza mediante diversas modalidades; una de ellas con siste en liberar del régimen de servicio público “propio”, en slriclo sensu activida des específicas hasta entonces sometidas a él, mediante un procedimiento legisla tivo de reforma de la norma jurídica, a fin de que ésta deje de considerar servicio público a actividades que, por tanto, ya no quedan atribuidas al Estado. Mediante el procedimiento anterior se privatizó, en 1992, el servicio público de banca en México, al convertirse en servicio de banca a secas, como resultado de la reforma del artículo 28 constitucional. Por tanto, en la actualidad el servicio de banca en México ya no se concesiona sino que se “autoriza”; asi, su prestación queda sujeta a una regulación jurídica específica distinta a la ordinaria, lo cual acredita su carácter de servicio público impropio, virtual o de interés público, corno llama la doctrina a la actividad técnica no reconocida por la ley como servicio público, a pesar de que está destinada a satisfacer una necesidad de carácter general, bajo un régimen exorbitante del derecho privado. Otra forma de privatizar consiste en vender a particulares las acciones de una empresa de participación estatal mayoritaria, por lo menos en cantidad suficiente para que éstos adquieran su administración. Recuérdese el caso de Teléfonos de México, S. A., que dejó de ser una empresa de participación estatal mayoritaria, y por tanto en mano pública, al pasar a particulares la mayoría de las acciones comunes y la administración de tal empresa prestadora del tradicional servicio público telefónico. El caso de Mexicana de Autobuses, S. A. también ejemplifica la privatización mediante la transmisión de propiedad de sus acciones y de su administración, de b Rodolfo C Barra. ‘’Prólogo", en Mcrtchiklan, Eduardo, La iniciativa privada en ¡a concesión de obra y servicios públicos. Editorial Abaco, de Rodolfo de Palma. Buenos Aires, 1992, p. 35. 10 DERECHO ADMINISTRATIVO una empresa en mano pública, no con la prestación de un servicio público a su cargo, sino con una actividad económica no reservada al Estado. Una tercera forma de privatizar consiste en vender a particulares una empresa en mano pública, ya sea como un todo o en partes; en esta última forma fue como se privatizaron Tabamex, Fertimex y el Instituto Mexicano del Café. De conformidad con el principio de paralelismo, en México toda privatización de entidades paraestatales requiere de un acuerdo previo del Ejecutivo de desincor poración de la administración pública de la entidad paraestatal de que se trate; en el caso de las creadas por ley o decreto del Congreso de la Unión o por decreto o acuerdo presidencial, habrán de observarse formalidades iguales a las atendidas para su creación. En razón de la participación de los particulares en el desempeño de actividades atribuidas o realizadas por la administración pública, se reconocen doctrinalmente algunas formas adicionales de privatización, como pueden ser, entre otras: la concesión de un servicio público hasta ese momento prestado bajo gestión directa de la administración pública; la subrogación o concierto, total o parcial, de un servicio público prestado de manera directa por la administración pública; y la locación o arrendamiento a particulares, con o sin opción de compra, de una empresa en mano pública. En Argentina existen diversas modalidades de privatización, como se señala, por cierto no taxativamente, en el artículo 17 de la ley 23,696, que al respecto dispone: Las privatizaciones reguladas por esta ley podrán materializarse por alguna de las modalidades que a continuación se señalan o por combinaciones entre ellas, sin que esta enumeración pueda considerarse taxativa: 1. Venta de los activos de las empresas, como unidad o en forma separada. 2. Venta de acciones, cuotas o partes de capital social o. en su caso, de estableci mientos o haciendas productivas en funcionamiento. 3. Locación con o sin opción a compra, por un plazo determinado, estableciéndose previamente el valor del precio de su venta. 4. Administración con o sin opción a compra, por un plazo determinado, estable ciéndose previamente el valor del precio de su venta. 5. Concesión, licencia o permiso. La desregulación Otra de las tendencias peculiares del neoliberalismo de nuestros días es la desregu- iación, cuya aplicación excesiva puede llevar a reimplantar el laissez faire, laissez passer. En el léxico neoliberal, desregular significa derogar las reglas jurídicas que limitan la libre actividad industrial y comercial. La derogación pulcra y ortodoxa de normas jurídicas que implican regulacio nes debe apegarse al principio de paralelismo, lo cual requiere de un procedimiento de derogación similar al de su creación. Acerca de la desregulación, el Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000, señala: PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 11 Es necesario ampliar la seguridad jurídica de las empresas a través de acciones de dcsrcgulación en e! ámbito federal, así como de la promoción de modificaciones a los ordenamientos estatales y municipales, para reducir costos y facilitar la apertura y la operación de negocios comerciales e industriales. Se ejecutará un programa de desregulación y simplificación administrativa orien tado a mejorar la eficiencia de la regulación vigente y a eliminar la discrecionalidad innecesaria de la autoridad y el exceso de trámites burocráticos que impiden a las empresas —especialmente a las micro, pequeñas y medianas— concentrar su atención y esfuerzo en la producción y las ventas. Se liará un esfuerzo nacional, con la participación concertada de las autoridades estatales y municipales, de desregulación, eliminación de trámites innecesarios y simplificación de gestiones. Se tendrán menos regulaciones ymás simples, pero estas habrán de cumplirse cabalmente. La regulación se concentrará en proteger los intereses de los consumidores, como en el caso de actividades que impliquen riesgos sustanciales de salud para el ambiente y para la población.""’ La desmonopolización El neoliberalismo predica también la abolición de monopolios como una medida para eliminar obstáculos que impiden o traban la libre concurrencia al mercado. Sobre este asunto, el profesor argentino Juan Carlos Cassagne, afirma: En el actual proceso de transformación, el Estado debe dcsrcgular y desmonopolizar con el objeto de instituir un sistema de control eficaz de la actividad privada que emane de las propias fuerzas del mercado, para lo cual hay que eliminar las barreras que se oponen a la libre actividad industrial y comercial, suprimir subsidios y privilegios, al par que liberar a! comercio exterior, con una reducción razonable de aranceles y la supresión de las trabas y prohibiciones a la importación.'7 Acerca de la desmonopolización, el Plan Nacional de Desarrollo establece que: "Se combatirán las prácticas monopólicas, lo mismo por parte de empresas privadas que de empresas públicas.”18 A este respecto debe tenerse presente que existen los llamados monopolios naturales —que no conviene eliminar—. como los relativos al suministro de agua potable, a la emisión de papel moneda y a la recolección de aguas negras y pluviales vía drenaje y alcantarillado, para no citar sino unos cuantos ejemplos. 16 Poder Ejecutivo Federal, Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000, Secretaría de Hacienda y Crédito Publico, México, 1995, p 159. 17 .luán Carlos Cassagne, La intervención adminisirahva. Abeledo-Pcrrot, Buenos Aires. 1992. pp 147 y 148 18 Poder Ejecutivo Federal, <>/>. cu , p 159. 12 DERECHO ADMINISTRATIVO OTROS ASPECTOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ACTUAL Además de la metamorfosis sufrida por el derecho administrativo como consecuen cia del neoliberalismo imperante, se han registrado avances notorios en aspectos promovidos o existentes con anterioridad, tales como la regulación de ciertas facetas de la actividad socioeconómica, la codificación y el llamado derecho privado administrativo. La regulación emergente Pese a la tendencia desreguladora del Estado neoliberal, éste se ha visto en la necesidad de incrementar la normativa jurídica en algunas materias, al grado de provocar la aparición de nuevas ramas del derecho administrativo como son, entre otras, el derecho urbano o urbanístico y el derecho ecológico o del medio ambiente, como respuesta, respectivamente, al incesante flujo migratorio que ha despoblado las áreas rurales y acrecentado las urbanas, asi como al alarmante incremento de la contaminación ambiental. La codificación del derecho administrativo La tendencia de codificar, o sea, de reunir de manera sistematizada en un solo cuerpo u ordenamiento legal las normas del derecho administrativo, registra algu nos avances recientes. Concretamente en México, pese a no haberse expedido un código federal administrativo —Chihuahua es el único estado de la República que cuenta con un código administrativo—, se puede interpretar como un paso más (ya estaban vigentes el Código Fiscal de la Federación, la Ley General de Salud y la Ley Aduanera), en su integración modular o por partes, la expedición de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo cuya vigencia inició apenas el l de junio de 1995. El llamado derecho privado administrativo El respetado jurista francés André de Laubadère empleó la expresión droit privé administratif para referirse a lo que otros autores llaman derecho privado de la administración pública. Al respecto, cabe recordar que desde los inicios del derecho administrativo la administración pública se vio en la necesidad de emplear en algunos casos los mecanismos y troqueles del derecho privado; hubo una época, en que tal empleo se justificó con la hoy desechada teoría de la doble personalidad del Estado, conforme a la cual éste podía actuar como tal o como particular y en este último caso se sometía a las reglas del derecho privado. PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1 3 Laubadère hace notar que si bien es cierto que la peculiaridad del derecho administrativo se ve moderada por los préstamos del derecho privado, cuando este último es convocado a regir algunas actividades de la administración pública, no es el mismo que se aplica a los particulares, porque: "La ley, particularmente, le introduce con bastante frecuencia reglas especiales con objeto de adaptarlo a las necesidades de la administración’’.19 19 André de Laubadère. Droit Adniinistrcilif, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 9L1 ed para Jean-Claude Venezia et Ives Gaudemet. Paris. 1984,1.1. p. 38. En opinión del autor, las expresiones derecho privado administra! iva y dere cho privado de la administración pública podrían ser sustituidas por derecho administrativo de troquel privado, pues se refieren a normas originalmente acuña das en el derecho privado que. al ser llevadas a regular actividades de la adminis tración pública, sufren adecuaciones o modificaciones en su aplicación, por dispo siciones del derecho administrativo a cuya órbita son transferidas desde la del derecho privado. En el caso anterior se encuentran, por ejemplo, las normas del derecho privado relativas a las asociaciones civiles y a las sociedades civiles y mercantiles cuando tales formas societarias se utilizan para constituir empresas de participación estatal mayoritaria, porque su aplicación se adecuará a lo dispuesto por el derecho administrativo para producir un marco jurídico especifico, exorbitante del derecho privado, ya que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales: “La organización, administración y vigilancia de las empresas de participación estatal mayoritaria, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación aplicable, deberán sujetarse a los términos que se consignan en este ordenamiento.” Segunda parte LAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA II. LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA..................... 17 Concepto de administración pública............................................... 17 Formas de organización administrativa......................................... 18 La centralización.............................................................................. 19 Concepto de centralización administrativa............................... 19 Poderes distintivos de la centralización administrativa............ 20 La administración pública centralizada...................................... 23 Segunda parte LAS FORMAS DE ORGANIZACION DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA II. La centralización administrativa CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La administración pública, según se ha dicho, es parte del Poder Ejecutivo y se ve regulada por el derecho administrativo, tanto en su organización o estructura como en su actividad. Así lo entendió, por ejemplo, don Teodosio Lares, quien en Lecciones de derecho administrativo, siguiendo a Cormenin y a Laferriere, dividía el Poder Ejecutivo en puro o propiamente dicho, y poder administrativo o adminis tración activa. La palabra gobernar —señalaba en 1852 el precursor del derecho administrativo en México—, revela al Poder Ejecutivo propiamente dicho, la palabra administrar, a la administración activa (como llamaba a la pública)]...] La administración activa, se manifiesta en la protección de los intereses generales de la sociedad, vigilando la acción de cada ciudadano. Y entonces se dice que el Ejecutivo administra.1 En España, el eminente jurista Vicente Santamaría de Paredes describía con precisión en 1885: “La palabra administración no sólo significa la acción de administrar, sino que también se usa para la personalidad que administra, y políticamente hablando, el organismo del Estado encargado de administrar. Este organismo es el Poder Ejecutivo."2Un siglo después, otro prestigiado catedrático español, Fernando Garrido Falla, explica la administración pública en sentido objetivo como “una zona de la actividad desplegada por el Poder Ejecutivo” y en sentido subjetivo como “un complejo orgánico integrado en el Poder Ejecutivo”.’ El profesor de la Universidad de Madrid aclara la no equivalencia de los términos Poder Ejecutivo y administración pública, dada la mayor extensión del 1 Teodosio Lares, Lecciones de derecho administrativo, IJNAM. Edición f'acsimilar, Mexico. 1978, p. 16. 2 Vicente Santamaria de Paredes. Curso de derecho administrativo. Establecimiento Tipográfico de Ricardo Fe. Madrid. 1885. p.56. 5 Fernando Garrido Falla. Tratado de derecho administrativo. Centro de Estudios Constituciona les. Madrid. 1980. t I.pp. 40 y 42 18 DERECHO ADMINISTRATIVO primero respecto de la segunda, con lo cual indica que la administración es una parte del Poder Ejecutivo.* 4 En este sentido, el catedrático de la Universidad Nacional de Educación a Distancia de España, Ramón Parada sostiene: El derecho administrativo encuentra en la organización administrativa la herra mienta indispensable para la adecuada realización de la actividad administrativa. Dicha organización registra diversas formas entre las que destacan la centraliza ción, la descentralización y la desconcentración administrativas que, lejos de excluirse, coexisten y se complementan, porque las tres tienen por objeto común, en principio, racionalizar el funcionamiento de la administración pública. 4 Ibidem. p. 58. 5 Ramón Parada. Derecha administrativa. Marcial Pons. Madrid, I99l, t. I, p. 13. 6 Woodrow Wilson. 'The Study of Administration". en Potihcal Science Qnarterly. 11. 1887, p. 198. 7 Massimo Severo Giannini, Derecho administrativo. Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid, 1991. trad. Luis Ortega, p 95. 81 lector Jorge Escola. Compendio de derecho administrativo. Depalma, Buenos Aires, 1984. vol. I, p. 33. De la noción se excluyen, en principie., aquellas organizaciones estatales o poderes públicos cuya función específica es crear el derecho (cortes generales, parlamentos autonómicos) o garantizarlo (¡ucees y tribunales). Con lo que resta del Estado se construye el concepto de administración pública.5 En su famoso artículo publicado en 1887, Woodrow Wilson, también encuadró la administración pública dentro del Poder Ejecutivo, al aseverar: “La administra ción es la parte más ostensible del gobierno; es el gobierno en acción; es el Ejecutivo operante, el más visible aspecto del gobierno.”6 En el fondo de la mayoría de las definiciones formuladas respecto de la administración pública subyace la idea de que se trata de una —no de toda— actividad del Poder Ejecutivo o de una estructura inserta en él, lo cual mueve al prestigiado profesor italiano Massimo Severo Giannini a señalar: “La tradición, como se ha visto, encuadra a la administración (aparato) en un ‘poder’ del Estado que se indicaba y todavía es indicado por muchos corno Poder Ejecutivo”.7 Lo anterior no impide que otros renombrados juristas ignoren o soslayen tal inserción, como ocurre con Héctor Jorge Escola, para quien la administración pública es: Aquella función del Estado que consiste en una actividad concreta y continuada, práctica y espontánea, de carácter subordinado, que tiene por objeto satisfacer en forma directa e inmediata las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, dentro del orden jurídico establecido y con arreglo a éste.8 FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA 19 LA CENTRALIZACIÓN En la actualidad la centralización se presenta como una forma de organización o tendencia organizativa aprovechable por el Estado tanto en el ámbito político como en el administrativo; en el primer caso propicia la unidad del derecho, de la norma jurídica, y sirve para estructurar al Estado unitario o centralista. En el plano administrativo la centralización promueve la uniformidad en la aplicación de las leyes y en la prestación de los servicios, y orienta la organización de la administra ción pública centralizada. Cuando se dice centralizar se habla de reunir la decisión de las actividades del Estado, de la administración pública o de cualquier otra organización en su centro. Concepto de centralización administrativa La centralización administrativa conduce a la unidad en la ejecución de las leyes y en la gestión de los servicios. En el ámbito administrativo, la centralización pura se caracteriza por depositar en el titular del máximo órgano administrativo el poder público de decisión, la coacción y la facultad de designar a los agentes de la administración pública. En la centralización administrativa toda acción proviene del centro, por ello, los órganos centrales monopolizan las facultades coactivas, las de decisión y las de designar a prácticamente todos los agentes de la administración pública. La fuerza pública, o sea, la fuerza armada, está totalmente centralizada; ¡o mismo ocurre con el poder de decisión y con la facultad de designar a los funcionarios o agentes de la administración, la cual no se deja a la elección popular ni, salvo excepciones, se otorga a cuerpos especiales. Conforme al esquema de la centralización administrativa pura, los órganos periféricos carecen de facultad de decisión; por lo general, los asuntos administra tivos los resuelven ios órganos centrales y cuando lo hacen ios periféricos, el órgano central, como superior que es, está facultado para revocar tal resolución. Entre las ventajas de la centralización administrativa figura el beneficio de la unidad de dirección, de impulsión y de acción, lo que redunda en una administración uniforme, coordinada y fuerte. En contra, se le critica su lejanía del administrado y la erradicación de la iniciativa individual que conduce al burocratismo o excesivo formalismo procesal. En opinión del tratadista suizo André Grisel, la centralización es el otorga miento de facultades a los órganos puestos bajo la dirección del gobierno; esos órganos, llamados centralizados, forman la administración central.'' El también 9 André Grisel. Llrtjti Administratif Suisse, Editions Ides et Calendes. Neuchâtel, 1979, p. 103 20 derecho administrativo profesor emérito de la Universidad Nacional Autónoma de México, Andrés Serra Rojas explica con mayor precisión: Se llama centralización administrativa al régimen que establece la subordinación unitaria coordinada y directa de los órganos administrativos al poder central, bajo los diferentes puntos de vista del nombramiento, ejercicio de sus funciones y la tutela jurídica, para satisfacer las necesidades públicas.10 En la centralización administrativa, la máxima autoridad central está dotada de una amplia potestad sobre sus subalternos, que le permite designarlos, mandarlos, organizarlos, supervisarlos, disciplinarlos y removerlos, conforme a un esquema de relación jerárquica que le es característico, mediante el ejercicio de los pode res de nombramiento, de mando, de decisión, de vigilancia, de disciplina y de revisión, así como del poder para la resolución de conflictos de competencia. En este contexto, se entiende por jerarquía el vínculo jurídico que relaciona entre sí tanto a los órganos como a los funcionarios, por medio de poderes de subordinación encaminados a lograr unidad y coherencia en la actividad adminis trativa. Poder de nombramiento El poder de nombramiento se considera como la facultad atribuida al titular del órgano superior para designar discrecionalmente a sus colaboradores; en nuestro caso, el presidente de la República tiene la facultad de nombrar a los titulares de las dependencias de la administración pública centralizada, o sea, a los secretarios de Estado y al procurador general de la República, aun cuando en este último caso requiera de la aprobación del Senado de la República. Desde luego, el poder de nombramiento queda limitadopor los requisitos establecidos en la Constitución y en las leyes para ocupar cada uno de los puestos respectivos. El nombramiento, además de una relación personal, crea una relación jerárquica de naturaleza jurídica, reforzada con la facultad de remoción que trae aparejada el poder de nombramiento, el cual, en algunos casos, puede ser delegable. Acerca de este poder, el profesor Andrés Serra Rojas comenta: La concentración del poder de nombramiento de los funcionarios y empleados públicos es otra de las características del régimen centralizado. Este poder corresponde al presidente de la República, pero la organización administrativa entrega esta facultad a órganos inferiores.11 10 Andrés Serra Rojas, Derecho administrativo, Porrúa, 10“ ed., México, 1981, t. I, p. 497. 11 Ihidem, p. 502. Poderes distintivos de la centralización administrativa LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA 21 Poder de mando Se entiende por poder de mando la facultad del superior jerárquico de dirigir e impulsar la actividad de los subordinados por medio de órdenes o instrucciones verbales o escritas. El poder de mando del superior jerárquico es correlativo a la obligación de obediencia a cargo del subordinado; sus límites, establecidos en el ordenamiento jurídico correspondiente, derivan de la amplitud de la facultad o poder del superior, así como del ámbito y materia de su competencia y, en el caso del personal de base, del horario de labores. Acerca de la obediencia, el doctor Roberto Báez Martínez, hace hincapié en la discusión suscitada en la doctrina acerca de si el inferior debe obedecer absoluta mente en todos los casos o sólo cuando sea procedente, según su criterio. En el primer caso, podría incurrir, junto con el superior, en conducta ilícita de la que se les dedujera responsabilidad, haciéndose acreedores ambos a una pena; en la segunda opción sería él quien mandara en realidad. Sobre este particular, el jurista michoacano explica: La observación hecha al respecto consiste en que el poder de mando se obedece si se refiere a la materia, si se halla dentro de sus facultades de quien manda u ordena, así como de su competencia y dentro de las horas de servicio, en los empleados. En caso de no obedecer la orden, puede darse lugar a la terminación del nombramiento, o sea, el cese.'2 12 Roberto Báez Martínez. Manual ¡Je derecho administrativo. Trillas. México. 1990, p, 168. 11 Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez, Elementos de derecho administrativo. Limusa, México, p. 82. Poder de decisión Gracias al poder de decisión, el superior puede optar entre varias alternativas de resolución y adoptar la que a su juicio sea más conveniente, la que habrá de ser acatada por el inferior porque el poder de decisión, como explicad jurista nayarita Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez: “Es la facultad que tienen los órganos superiores para la emisión de los actos administrativos, reservando a los inferiores la realización de los trámites necesarios hasta dejarlos en estado de resolución.”12 13 Poder de vigilancia En virtud del poder de vigilancia, el superiortiene la posibilidad de conocer a detalle los actos realizados por los inferiores, lo cual le permite detectar cuando estos últimos incumplen sus obligaciones, así como determinar las responsabilidades administrativas, civiles o penales en que incurran por su incumpliminento. 22 DERECHO ADMINISTRATIVO El ejercicio del poder de vigilancia se efectúa por medio de actos materiales ordenados por el superior, consistentes en visitas, inspecciones, investigaciones, supervisiones y auditorías contables, operacionales o administrativas, que se com plementan con informes, rendición de cuentas, estados contables y presupuéstales. El poder de vigilancia confiere al superior la posibilidad de rectificar y corregir la actuación de los órganos subordinados, asi como de fundamentar las responsa bilidades imputables a ios inferiores. Poder disciplinario En rigor, el poder disciplinario se apoya en el poder de vigilancia y de revisión; en esencia, es la facultad conferida al titular del órgano superior de reprimir o sancionar administrativamente a sus subordinados por las acciones u omisiones realizadas indebida o irregularmente, en perjuicio de la administración pública, de los parti culares o de ambos. En fin, poder disciplinario, como resume el profesor Rafael Martínez Morales: “Es la posibilidad de sancionar el incumplimiento o el cumplimiento no satisfac torio de las tareas que el servidor público tiene asignadas.”14 14 Rafael I Martínez Morales. Derecho admirislralivo. Primer curso. 2 'ed„ Haría. México, 1994, Las sanciones a imponer en el ejercicio del poder disciplinario son diversas y van desde la amonestación verbal hasta el cese del inferior, pasando por el extrañamiento escrito, el apercibimiento, la nota mala en su expediente, la privación de la oportunidad de ascenso escalafonario y la suspensión temporal en el empleo. El órgano superior ejerce el poder disciplinario, o sea, impone las sanciones administrativas procedentes, sin perjuicio de las acciones que se puedan ejercer por la responsabilidad civil o penal en que se hubiere incurrido. Poder de revisión El poder de revisión se puede explicar como la facultad, atribuida al titular del órgano superior para revisar la actuación del inferior y, de considerarlo pertinente, suspender, modificar, anular o confirmar sus actos o resoluciones, sin que ello sig nifique sustitución del superior en el desempeño de las tareas del inferior sino sólo revisar el acto o resolución de este último, de oficio o a petición de parte, para su confirmación o modificación y, en este ultimo caso, compeler al inferior a some terse al cumplimiento de las disposiciones legales. Evidentemente, el poder de revisión conferido al titular del órgano adminis trativo superior respecto de sus inferiores, es diferente del recurso de revisión, que p. 54 LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA 23 es un medio de impugnación cuyo ejercicio se atribuye al administrado, afectado por actos o resoluciones de las autoridades administrativas. Poder para la resolución de conflictos de competencia El poder para la resolución de conflictos de competencia, es la atribución otorgada al titular del órgano superior para precisar cuál de los órganos inferiores es competente para conocer de un asunto determinado en el que varios o ninguno de ellos pretenden ser competentes. La inexistencia del poder para la resolución de conflictos de competencia podría provocar el caos o la parálisis de la administración pública por la indetermi nación de las competencias, bien porque dos o más dependencias pretendiesen conocer de un asunto para resolverlo, ya porque ninguna quisiese tomar conoci miento del mismo. El artículo 24 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, prevé la solución de tales conflictos de la siguiente manera: En casos extraordinarios o cuando exista duda sobre la competencia de alguna Secre taría de Estado o departamento administrativo para conocer de un asunto determinado, el presidente de la República resolverá, por conducto de la Secretaría de Gobernación, a qué dependencia corresponde el despacho del mismo. La administración pública centralizada Bajo el mando y dirección del titular del Poder Ejecutivo, la administración pública centralizada está integrada por las dependencias que le están jerárquicamente subordinadas. En nuestro país, el articulo 90 constitucional divide la administración pública federal en centralizada y paraestatal. La administración federal centralizada En México, la administración pública centralizada, en el ámbito federal, queda bajo la responsabilidad del presidente de la República y se integra, en los términos del articulo Ia de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, con la presidencia de la República, las secretarías de Estado y los departamentos adminis trativos. Las secretarias de Estado actuales son las siguientes:• Secretaría de Gobernación • Secretaría de Relaciones Exteriores • Secretaría de la Defensa Nacional • Secretaría de Marina 24 DERECHO ADMINISTRATIVO • Secretaría de Hacienda y Crédito Público • Secretaría de Desarrollo Social • Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo • Secretaría de Energía • Secretaría de Comercio y Fomento Industrial • Secretaría de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural • Secretaría de Comunicaciones y Transportes • Secretaría de Educación Pública • Secretaría de Salud • Secretaría del Trabajo y Previsión Social • Secretaría de la Reforma Agraria • Secretaría de Turismo • Secretaría de Medio Ambiente, Recursos "Naturales y Pesca El Constituyente de 1916-1917 diseñó un esquema de organización adminis trativa para apoyar el desempeño de las labores del Ejecutivo, con dos diferentes tipos de órganos: la secretaría de Estado y el departamento administrativo. La primera atiende las cuestiones políticas o político-administrativas; el segundo administra algún servicio público que en su funcionamiento nada tenga que ver con la política, por tratarse de actividades técnicas. Según el doctor Andrés Serra Rojas, la denominación secretaría de Estado aludeacada una de las ramas de la administración pública, integrada por el conjunto de servicios y demás actividades encomendadas a las dependencias que, bajo la autoridad inmediata y suprema del titular del Poder Ejecutivo, aseguran la acción del gobierno en la ejecución de la ley.15 Empero, como esta descripción de secretaría de Estado es también aplicable al departamento administrativo, conviene precisarla más para establecer la diferencia específica entre ambos órganos. En opinión del autor, la secretaría de Estado es un órgano de la administración pública centralizada, de carácter político-administrativo, encargado del despacho de los negocios relativos a un ramo de la administración pública, entendiendo por tal, el conjunto de asuntos o servicios que le compete conocer o prestar a cada secretaría o departamento administrativo. En cambio, la figura del departamento administrativo tiene carácter técnico- administrativo, aunque también es un órgano de la administración pública centra lizada, de rango igual al de la secretaria de Estado y se encarga asimismo del despacho de los negocios relativos a un ramo de la administración pública. Como lo dispone el artículo 14 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, el titular de cada secretarla de Estado es auxiliado por uno o varios subsecretarios y por el oficial mayor; de ellos dependen los directores generales, y de éstos, a su vez, sucesivamente: subdirectores generales, directores de área, subdirectores, jefes y subjefes de departamento, de oficina, de sección y de mesa, así como otros funcionarios que el reglamento interno respectivo establezca. La representación esquemática de este modelo podría ser la siguiente: 15 Andrés Serra Rojas, op. cil.. t. I. p. 533. L A CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA 25 Secretario de Estado Subsecretarios Oficial mayor Contralor interno Coordinadores generales Directores generales Subdirectores generales Directores de área Subdirectores Jefes de departamento Subjefes de departamento Jefes de oficina Subjefes de oficina Jefes de sección Jefes de mesa El esquema de organización diseñado por el Constituyente de 1916-1917, dio lugar a crear, junto a las secretarías de Estado, departamentos admin istrativos como el de Marina, el de Trabajo, el Agrario, el de Turismo y el de Pesca que, en la práctica, evolucionaron hasta convertirse en secretarias de Estado: a ello contribuyó el hecho de que, posteriormente, la prestación directa de los servicios públicos fue encomendada en gran medida a los organismos descentralizados y empresas de participación estatal, formas de gestión que no conoció dicho Constituyente. Hoy por hoy, el grueso de la administración pública federal está a cargo de las secretarias de Estado, bajo la jefatura del titular del Poder Ejecutivo. Es conveniente recordar que en México la denominación de departamento administrativo se aplica también a otro órgano de rango inferior en la administra ción pública centralizada, encuadrado, casi siempre, en una dirección general de una secretaria de Estado. Empero, el que más interesa en este análisis es el órgano superior denominado también departamento administrativo, al que se refieren los artículos 90, 92 y 93 de la Constitución General de la República. En la actualidad el departamento administrativo es una especie en extinción ya que las últimas reformas constitucio nales y legislativas en torno al Distrito Federal lo privaron de utilidad en la admi nistración púbica federal aunque está contemplado en la Constitución y en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. A pesar de lo anterior, el artículo 10 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal confiere igual rango a la secretaría de Estado y al departamento administrativo de alto rango, y el artículo 92 otorga a los titulares de una y otro la facultad de refrendar todos los reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del presidente, que sin este requisito no serán obedecidos. Pese a tal similitud, la estructura administrativa de ese departamento administrativo se ha quedado sin usuarios. No obstante la semejanza existente entre la secretaría de Estado y el departa mento administrativo, de acuerdo con el artículo 91 constitucional, el titular de la 26 DERECHO ADMINISTRATIVO primera habrá de ser mexicano por nacim iento y tener 30 años cumplidos, requisitos que no se señalan para ser jefe de departamento administrativo. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, al frente de cada departamento administrativo habrá un jefe, quien se auxiliará del secretario general y del oficial mayor; de ellos dependen los directores generales, y de éstos, a su vez, sucesivamente: subdirecto res generales, directores de área, subdirectores, jefes y subjefes de unidades departamentales, de oficina, de sección y de mesa, así como otros funcionarios que otras disposiciones legales aplicables establezcan. La representación esquemática de este modelo podría ser la siguiente: Jefe del departamento Secretario general Oficial mayor Contralor interno Directores generales Subdirectores generales Directores de área Subdirectores Jefes de unidad departamental Subjefes de unidad departamental Jefes de oficina Subjefes de oficina Jefes de sección Jefes de mesa Entre las principales facultades tanto del secretario de Estado como del jefe de departamento administrativo, figura la contenida en el articulo 92 constitucional y que consiste en refrendar con su firma todos los reglamentos, decretos, acuerdos u órdenes que conciernan a sus respectivas dependencias, expedidos por el presidente de la República, sin lo cual no serán obedecidos. La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, además de las facul tades especificas otorgadas a los titulares de cada secretaría de Estado y departa mento administrativo, les confiere entre otras facultades de carácter general, las siguientes: a) Ejercer sus funciones por acuerdo del presidente de la República. b) Formular, respecto de los asuntos de su competencia, los proyectos de leyes, reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del titular del Poder Ejecutivo, y representarlo en los juicios de amparo de sus respectivas áreas. c) Delegar sus facultades en ios subsecretarios, oficiales mayores y demás funcionarios de las secretarías, salvo las que por disposición legal o del reglamento interno no sean delegables; d) Expedir los manuales de organización, de procedimientos y de servicios al público. LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA 27 Además de la obligación de prestar la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen, establecida en su artículo 128, numeral 93, nuestra Ley Fundamental impone a
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