Derecho De Familia -- Yungano Arturo -- 7e77e189998ea6cde33bcf6aee08799c -- Annas Archive

Vista previa del material en texto

Capítulo 1
Nociones generales.
La teoría general del
derecho de familia
Lectura: Ubicación de los derechos de familia
LAFA!LL
Es clásica la separación entre los derechos de familia y los patrimoniales.
No existió en Roma, porque ni los jurisconsultos ni el Digesto se
preocuparon de sistematizar los derechos subjetivos; pero cuando
comenzó el comentario de las fuentes, a través de la glosa, nació el
deslinde de una y otra categoría, y, según la nomenclatura grata a los
pandectistas de la Edad Media, se apartó el matrimonio del patrimonio
para considerar al primero, o sea a la familia, como función propia de la
madre, y al segundo, o sea las relaciones pecuniarias derivadas del hogar,
como tarea propia del padre.
Siglos más tarde DOMAT enseñaba que si por una parte los hombres tenían
un conjunto de relaciones surgidas de su hogar, del grupo a que
pertenecían, motivadas por el parentesco, por la sangre, frente a ellas se
encontraban todos los demás vínculos de orden jurídico emergentes del
trabajo, de la industria, de las comunicaciones o del comercio. Los
primeros tenían un origen natural y los segundos derivaban de
consideraciones sociales.
En el estado actual de la ciencia, con la amplitud que se acuerda a la
teoría de las obligaciones, no es fácil determinar hasta dónde alcanza la
esfera de éstas y la propia de la familia. Negado el carácter
necesariamente patrimonial de la prestación, desaparece el primer rasgo
distintivo, y por ello muchos autores renuncian a la tarea, comprendiendo
los deberes de este género dentro del grupo clásico de las obligaciones
legales.
No obstante, el predominto de los factores éticos y psíquicos en un caso,
y en otro los de orden pecuniario, señalarían ya cuando menos una
diferencia de grado, aunque no fundamental. Por lo demás, el problema
legislativo frente a una y a otra relación de derecho, es completamente
distinto y la injerencia del Estado mucho más intensa en los unos que en
los otros.
Finalmente, cuando se trata de individualizar los derechos que pertenecen
a este ramo especial, es posible hacerlo teniendo presente que reconocen
una fuente característica y exclusiva, pues derivan del núcleo ya definido,
DERECHO DE FAMILIA (TEORÍA Y PRACTICA)
y no de los delitos, cuasidelitos, contratos o cuasicontratos. Ofrecen
asimismo, finalidades, sanciones y caracteres diversos.
Son también evidentes las conexiones del derecho de familia con el
sucesorio. Ambos tienden a completar ciertas deficiencias de los seres
humanos, tanto en el orden sexual como bajo su aspecto contingente y
transitorio. Como lo expresara SAVGNY, el hombre es doblemente
incompleto, y ello se salva mediante la familia y la transmisión hereditaria.
La mayor relación entre ambos sectores se comprueba al examinar los
efectos jurídicos del parentesco. La familia en su sentido amplio da lugar
a la sucesión ab intestato y en el restrictivo, a la legítima.
Por último, la sucesión no es sino, en términos generales, una amalgama
de los derechos de familia y de los relativos al patrimonio.
LAFAILLE, Derecho de familia, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires,
1930, págs. 19 y 20.
§ 1. METODOLOGIA
Los derechos personales en las relaciones de familia constituyen el
contenido de la Sección Segunda del Libro 1 del Código Civil, cuyo título
primero relativo al matrimonio fue reemplazado por la ley 2.393, sancionada
el 2 de noviembre de 1888 y que incorporó a nuestro sistema legal el
matrimonio civil. Numerosas leyes dictadas con posterioridad introdujeron
diversas modificaciones o incorporaron nuevas instituciones a nuestro
derecho, leyes que serán mencionadas y/o estudiadas, en su caso, a medida
que se traten los distintos temas, hasta llegar a la ley 23.515 (sancionada el
3 de junio de 1987 y promulgada el día 8 del mismo mes y año) que reemplaza
el título primero e incorpora el divorcio vincular.
Sin perjuicio de las fuentes legales que regulan el derecho de familia, los
factores sociales y económicos juegan un papel esencial en los presupuestos
de las normas positivas, teniendo en cuenta, además, que familia, sociedad
y patrimonio se combinan no sólo en el derecho de familia, sino, también, en
el derecho hereditario ya que el parentesco de sangre constituye la gran fuente
de la vocación sucesoria. Sobre el punto, uno de los maestros del derecho,
escribió: el hombre es doblemente incompleto y ello se salva mediante la
familia y la transmisión hereditaria' (SAVIGrIY).
CAP. / - NOCIONES GENERALES. LA TEOR/A GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA 	 3
§ 2. FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA
a) Concepto de familia
De un modo genérico se puede definir la familia como una asociación
de personas integrada por dos individuos de distinto sexo y sus hijos, que
viven en una morada común bajo la autoridad de ambos padres, que están
en relación con los ascendientes, descendientes y colaterales por vínculos de
sangre y lazos de parentesco, y que constituye el grupo humano fisiogenético
y primario por excelencia.
"La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe
ser protegida por la sociedad y el Estado (art. 17, inc. 1, del Pacto de San José
de Costa Rica sobre derechos humanos, aprobado por la ley 23.054).
b) Caracteres
La familia es una agrupación natural, única forma de asociación que el
hombre recibe del animal; posee un carácter económico en cuanto el grupo
debe cooperar para la subsistencia material y tiene un elemento social que
representa el tipo fundamental de la vida de la comunidad.
c) Condiciones
Son necesarias ciertas condiciones para la existencia de la familia. En
primer término, deben darse fuentes de formación, y éstas son: el matrimonio,
la filiación y la adopción. En segundo lugar, es indispensable un mínimo de
capacidad física, psíquica y económica en quienes la fundan y, por último,
debe existir unidad, armonía y cooperación entre sus miembros, a la vez que
respeto y consideración a la personalidad de cada uno de ellos, todo lo cual
contribuirá a afirmar su desarrollo, su estabilidad y su función en la vida de
la República.
No se debe olvidar la doble función de la familia biológica, para asegurar
la perpetuidad del hombre dentro de las formas más favorables y morales: y
social en cuanto se convierte en el principal instrumento socializador y de la
continuidad de la comunidad, procurando conciliar la originalidad del individuo
con la solidaridad del grupo.
DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
d) El derecho de familia
FI derecho de familia es una especie dentro del Derecho Civil, rama, a
su vez, del Derecho Privado. Si bien el derecho de familia pertenece a la gran
esfera del Derecho Civil, esto no impide que tenga campo e instituciones
propios; y ello no debe extrañar, pues el derecho marcha acorde —en alguna
medida— con el ritmo del progreso científico, hacia una muy definida
especificidad, tal como se consagra en los más modernos estudios y normas
orientadoras del derecho comparado y de las declaraciones internacionales.
De acuerdo con DÍAZ DE GUIJARRO, se puede definir el Derecho de Familia
como 'el conjunto de normas que, dentro del Código Civil y de las leyes
complementarias, regulan el estado de familia, tanto de origen matrimonial
como extramatrimonial, los actos de emplazamiento en ese estado y sus
efectos personales y patrimoniales.
De este modo, y desde el punto de vista de la ciencia del derecho, el acto
jurídico familiar (especie dentro del genero 'acto jurídico") constituye el objeto
propio del derecho de familia.
Ciertos principios marcan las pautas básicas del sistema vigente. Así, las
convenciones particulares no pueden derogar las disposiciones legales sobre
relaciones de familia (art. 21 del C.C.), los derechos concedidos en mira del
orden público no son susceptibles de renuncia (art. 872 del C.C.); las acciones
relativas a derechos inherentes a las personas no pueden ser cedidas (art.
1445 del C.C.): no es permitido transigir sobre cuestiones de estado de familia
(art. 845 del C.C.), salvo la transacción sobre intereses puramente pecuniarios(art. 846 del C.C.) pues la transacción simultánea sobre intereses económicos
y sobre el estado de familia será de ningún valor (art. 847 del C.C.).
Por otra parte, algunas acciones, como la subrogatoria (art. 1196 del
C.C.), no funcionan en el derecho de familia, en tanto que otras son
imprescriptibles; tal la relativa a la reclamación de estado ejercida por el hijo
mismo (art. 4019, inc. 2. del C.C.).
§ 3. EL ESTADO DE FAMILIA
a) Concepto
El estado de familia es el lugar, posición o emplazamiento que ocupa una
persona en el seno de su familia. Dentro del acto jurídico familiar —que
constituye el campo propio del derecho de familia— ubicamos el acto jurídico
de emplazamiento en el estado de familia, cuya finalidad es formar una familia
y/o determinar el lugar de cada persona dentro de aquélla.
CAP. / - NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA
La palabra 'emplazaY tiene dos significados: por una parte, equivale a
'citar a uno, mandándole comparecer ante el juez en señalado día y hora" y
así se ha utilizado en el derecho español; la segunda acepción significa colocar
o poner algo o a alguien en determinado lugar y con este sentido se usa en
el derecho de familia.
Las personas se emplazan o son emplazadas en determinados estados
de familia; de este modo se crean los emplazamientos en los estados
matrimonial, filial, adoptivo y de divorcio.
b) Caracteres
De acuerdo con DÍAZ DE GUIJARRO, el estado de familia presenta los
siguientes caracteres:
- Universalidad: el estado de familia se aplica a todo emplazamiento
familiar y "abarca todas las cualidades jurídicas que emanan de las
relaciones que la persona tiene con todos los otros miembros de su
familia" (SE0TA).
- Unidad: significa que cada persona es centro o eje de una serie de
vínculos —matrimoniales o extramatrimoniales— que convergen en el
mismo titular.
- Indivisibilidad: es consecuencia del carácter anterior: el
emplazamiento es uno para cada persona coincidente con su
individualidad biológica.
- Correlatividad: el emplazamiento en un estado implica, de suyo, el
emplazamiento concordante de otra persona; así, en la filiación el
emplazamiento en estado de padre se vincula con el emplazamiento
de otra persona en el estado de hijo.
- Oponibilidad: el emplazamiento en un estado determinado importa
que el mismo debe ser aceptado o respetado por todo el grupo social;
nadie tiene derecho a desconocer —a menos que le asistan razones
válidas que ya se verán ¡nfra— el estado o la relación de familia de
una persona.
- Estabilidad: el interés familiar —sostiene DÍAZ DE GUIJARRO- procura
firmeza y duración en el emplazamiento para que se mantenga y
alcance plenitud presente y futuro, lo cual no impide, sin embargo,
la posibilidad de cambiar ya sea de manera natural —cuando se pasa
del estado de casado al estado de viudo— o de manera judicial
—cuando se pasa por ejemplo del estado casado al estado de
divorciado— mediante la acción pertinente de estado. Claro está que
la estabilidad puede concluir en inmutabilidad cuando aquélla se hace
definitiva.
- Inalienabilidad: todo estado de familia es inalienable; no cabe la
transacción —salvo que ésta sea a favor de la validez del matri-
DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
monio— ni la delegación de ninguna de las facultades inherentes a
cada estado; tampoco es válida la renuncia a tales facultades.
- Imprescriptibilidad: todo estado de familia es imprescriptible, sin
perjuicio de la caducidad a la que están sujetas las acciones de estado
que tienen por finalidad provocar el desplazamiento hacia otro estado.
- Inherencia personal: el estado de familia está unido a la persona, es
atributo de ésta, motivo por el cual no es susceptible de transmisión
hereditaria, ni de subrogación ni delegación de ninguna naturaleza.
c) Presupuestos
El emplazamiento en alguno de los estados básicos de familia —ma-
trimonio, filiación o adopción— exige el cumplimiento de presupuestos
esenciales para que ello ocurra y tales presupuestos son el biológico, el
psicológico y el jurisdiccional, con los matices propios —o comunes, en su
caso— de cada uno de los estados.
Así, en el matrimonio, el presupuesto biológico está dado por la
diversidad de sexos; las edades mínimas para contraerlo y la salud física
—ausencia de enfermedad venérea en período de contagio— y psíquica
—inexistencia de locura—. El psicológico implica la manifestación de voluntad
que se expresa a través del consentimiento en el acto celebratorio de las
nupcias integrado con la autorización acordada por los padres o el juez, en
su caso, si quien contrae matrimonio, es menor de edad. Este presupuesto es
determinante para llegar al emplazamiento en el estado, pues si no hay
voluntad constitutiva no habrá estado matrimonial. Es indispensable para
integrar el acto, la intervención del órgano jurisdiccional, es decir, la
intervención del oficial público Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas o magistrado o funcionario judicial en caso de matrimonio in
extremis, si no se pudiere hallar al oficial público del Registro Civil (art. 196,
2do. párrafo del C.C., ley 23.515).
En la filiación, el presupuesto biológico exige en los futuros padres la
posibilidad cierta de engendrar y concebir y si ya se ha cumplido, la
concepción precede al acto jurídico de emplazamiento filial. El requisito
psicológico opera de manera distinta, según se trate de un hijo matrimonial
o extramatrimonial. En el caso de la filiación matrimonial la ley establece que
los hijos habidos por la mujer durante el matrimonio tienen por padre al
marido —salvo supuestos excepcionales que serán examinados a su turno—
admitiéndose que al dar el consentimiento matrimonial, el marido está
expresando, también, su voluntad anticipada de aceptar como suyos los hijos
que la mujer concebirá durante el matrimonIo. En el caso de la filiación
extramatrimonial la voluntad juega identificada con la responsabilidad; en otras
palabras, poco importa si quien ha tenido un hijo ha querido realmente tenerlo
o no; lo cierto, es que, nacido el hijo es inadmisible el argumento en el sentido
de que no se lo ha querido tener, debiendo asumir los progenitores todas las
obligaciones derivadas de la paternidad y/o maternidad. El presupuesto
jurisdiccional importa la intervención del Registro Civil o bien. de la autoridad
CAP. 1— NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA 	 7
judicial que podrá ordenar en determinados casos y previa prueba sobre el
particular, la inscripción pertinente.
En la adopción juegan también los tres presupuestos. El biológico
contiene la exigencia de edad mínima en el adoptante; edad máxima en el
adoptado; diferencia mínima entre ambas edades; plazo mínimo de matrimonio
en caso de los cónyuges que adoptan o imposibilidad de procrear; además
—y sujeto a la apreciación judicial— la aptitud física y mental en la persona
que desea adoptar. El requisito psicológico está dado por la voluntad de querer
adoptar y que se exterioriza con la demanda de adopción; el presupuesto
jurisdiccional exige la intervención del juez civil para otorgar la guarda y la
adopción, decisión que deberá luego inscribirse en el Registro de Estado Civil.
d) El título de estado
Se ha dicho que el estado de familia es el lugar que una persona ocupa
dentro del grupo familiar. Como bien sostiene DÍAZ DE QUIJARRO, el estado es un
atributo de la personalidad y constituye una situación formal que se crea
dentro del Estado, frente a éste y dentro de la familia. A su vez, tal estado se
acredita a través de medio idóneo e indubitable, cual es el 'título de estado,
que producirá los efectos válidos hasta tanto no se modifique el estado de
emplazamiento respectivo.
En la hipótesis del matrimonto, el título de estado lo constituye la partida
de matrimonio —testimonio o fotocopia certificada del acta respectiva—. El art.
197 del C.C., Lo. ley 23.515, expresa que el matrimonio se prueba con el acta
de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia,
expedidospor el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas".
La filiación matrimonial se acredita con la partida de nacimiento del
interesado más la partida de matrimonio de sus padres; la filiación
extramatrimonial con la partida o certificación de nacimiento y la adopción con
la sentencia judicial debidamente inscripta en el Registro de Estado Civil.
El título de estado demuestra un determinado emplazamiento y surtirá
efectos erga omnes, es decir, frente a todos, hasta tanto no se produzca el
desplazamiento del estado que acreditaba. O sea, que la partida de
matrimonio, por ejemplo, surtirá todos los efectos mientras subsista el
matrimonio.
e) Clases y posesión de estado
La coincidencia o correlacIón de los presupuestos del acto jurídico de
emplazamiento implica un estado pleno o real de familIa. Sin embargo, puede
ocurrir que exista discordancia o falta de correlación entre los presupuestos,
lo que da origen a los llamados estados aparentes, de hecho o de derecho.
DERECHO DE FAMILIA (TEOR/A Y PRACTICA)
En el estado aparente de hecho, existe una realidad que carece del
respectivo título; es decir, que hay una situación de hecho sin el
correspondiente emplazamiento jurisdiccional y los estados aparentes pueden
existir tanto en el matrimonio, corno en la filiación y la adopción. El estado
matrimonial de hecho lo constituye el concubinato, o sea que un hombre y
una mujer vivan como si estuvieran casados sin estarlo; y este estado aparente
de hecho puede consolidarse no por la circunstancia de contraer nupcias con
posterioridad —aquí los efectos surgen desde el día del matrimonio— sino
cuando aquéllas se celebran en articulo de muerte y sobre el particular
establece el art. 3573 del Código: 'La sucesión deferida al viudo o viuda en
los tres artículos anteriores, no tendrá lugar cuando hallándose enfermo uno
de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad
dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere
celebrado para regularizar una situación de hecho'. En el caso de la filiación
el estado aparente de hecho se da cuando un menor es hijo de sangre de
alguien que no lo ha reconocido, pero que, no obstante, le da el trato
correspondiente, o sea, que existe posesión de estado filial —comprensiva del
trato, del nombre y la fama— situación que quedará consolidada cuando se
efectúe el reconocimiento por parte del padre o la reclamación de estado por
parte del hijo. En la adopción, el estado aparente se da si alguien convive con
un menor al que da trato de hijo adoptivo antes de obtener la sentencia
judicial de adopción, la que consolidará la situación con efecto retroactivo al
día de promoción de la acción judicial.
En el estado aparente de derecho nos encontramos con una realidad
jurídica, con un emplazamiento formal, pero puede existir un defecto o vicio
sustancial determinante de la invalidez del acto o bien de la falta de
coincidencia de éste con la realidad biológica o psicológica.
En el caso del matrimonIo, si éste se celebra con un impedimento de la
categoría de aquellos que no admiten confirmación —por ejemplo,
impedimento de parentesco, ligamen o crimen— el matrimonio será inválido
—nulo cuando el juez decrete la nulidad— a pesar de contar con un
emplazamiento formalmente válido.
En la filiación, el estado aparente de derecho se da en la siguiente
hipótesis: un matrimonio toma un niño que no es propio y lo inscribe en el
Registro Civil corno si lo fuera; existe aquí un emplazamiento que no coincide
con la realidad biológica, pues el menor no es hijo de sangre del matrimonio
que lo anota como suyo.
En el supuesto de adopción, el caso se da cuando el juez otorga la
adopción a alguien que no reúne las condiciones esenciales, o cuando éstas
no las reúne el adoptado o cuando ha existido vicio del consentimiento.
También cuando exista estado de hijo por parte del adoptado compro-
bado por la autoridad pública (art. 311, inc. 2, del Cód. Civ.).
CAP. 1— NOCIONES GENERALES. LA TEOR/A GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA
f) Las acciones de estado
1) Concepto
Pi emplazamiento en un estado origina la titularidad de derechos
subjetivos y, a su vez, en orden recíproco, el ejercicio de un derecho subjetivo
familiar puede producir un emplazamiento en determinado estado de familia.
Quien contrae nupcias queda emplazado en el estado matrimonial; quien
reconoce un hijo, emplaza a éste en el estado filial: y, en la misma forma,
quien obtiene una sentencia judicial de adopción, emplaza al menor en el
respectivo estado de familia.
El emplazamiento es figura de orden público; y si bien la voluntad juega
papel iniciador, el contenido no puede ser modificado libremente.
Para provocar el desplazamiento de un estado de familia, será menester
el ejercicio de una acción de estado con la dilucidación a través de un proceso
ordinario y contradictorio.
Quien impugna con éxito, por ejemplo, el emplazamiento de un hijo
matrimonial provocará, merced a la sentencia, el desplazamiento de tal hijo;
éste será extramatrimonial de los mismos padres si hubiera nulidad de
matrimonio, o extramatrirnonial de uno de ellos si el otro no tuviera relación
biológica con el presunto hijo.
Quien detenta el estado de casado y promueve juicio de divorcio, ejerce
una acción de estado que tiende a provocar el desplazamiento del estado
matrimonial hacia el estado de divorciado, quedando luego ambos cónyuges
emplazados en tal estado, si la acción prospera.
Iii emplazamiento en determinado estado surte, por medio de su
respectivo título, todos los efectos legales mientras no se produzca
impugnación con el consiguiente desplazamiento, si bien cada uno de los actos
jurídicos familiares presenta características propias. Producido el
desplazamiento por sentencia, el nuevo estado será, en principio, inmutable,
pues se funda sobre la autoridad de la cosa juzgada, salvo el singular caso de
la reconciliación después de la separación personal. A tal efecto, el art. 234
del C.C. (t.o. ley 23.515) dispone: "Se extinguirá la acción de separación
personal (o de divorcio vincular) y cesarán los efectos de la sentencia de
separación personal, cuando los cónyuges se hubieren reconciliado después
de los hechos que autorizaban la acción. La reconciliación restituirá todo al
estado anterior a la demanda. Se presumirá la reconciliación, si los cónyuges
reiniciaran la cohabitación".
10 	 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
2) Clases
Desde un punto de vista general las acciones de estado pueden ser
—según BORDA- constitutivas o declarativas. Las primeras tienen por objeto
crear —constituir— un nuevo estado, por ejemplo la acción de divorcio que
lleva del estado matrimonial al estado de divorciado; las segundas se limitan
a comprobar —y declarar— la existencia de un hecho anterior a la promoción
de la acción, tal como la acción de reclamación de estado filial ex-
tramatrimonial; la sentencia emplezará al hijo en tal estado pero ya era hijo
—biológico— desde el momento de la concepción.
Desde el punto de vista relativo a cada una de las instituciones básicas
del derecho de familia, las acciones de estado se clasifican del siguiente modo:
a) acciones de estado matrimoniales;
b) filiales; y
c) adoptivas.
Dentro del primer grupo —matrimoniales— se ubican las acciones de
nulidad; de divorcio; de separación personal; de oposición (al matrimonio); de
reclamación de estado (matrimonial). Al segundo grupo —filiales— pertenecen
las de reclamación de estado (filial) y de impugnación de estado. Y el tercero
se integra con la acción de adopción, de nulidad y de revocación de ésta.
Cada una de las distintas acciones será analizada en el momento de tratar
las respectivas instituciones.
3) El proceso
Toda acción de estado debe tramitarse por medio de juicio ordinario,
bilateral y contradictorio, donde no caben el allanamiento a la demanda —el
actor debe probar los cargos— ni la transacción —salvo que ésta sea a favor
del matrimonio—; puede desistirse de la acción en cuanto a instancia procesal
pero no del derechoen sí; todo tipo de prueba se admite en este proceso,
salvo aquellas limitadas por la ley: así, en los juicios de separación personal
o de divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional ni el
reconocimiento de los hechos, a excepción de lo dispuesto en los arts. 204
y 214, inc. 2 (separación de hecho sin voluntad de unirse por dos o tres años,
respectivamente) (art. 232 del C.C.).
En las acciones de estado es parte obligada el Ministerio Público —Fiscal
Civil en todos los juicios y el Asesor de Menores e incapaces si una o ambas
partes son menores o incapaces, o si hay hijos de tal naturaleza—.
La sentencia —que debe ser dictada por un juez civil— es apelable ante
La Excma. Cámara de Apelaciones de dicho fuero, que resuelve en definitiva,
sin perjuicio de que, excepcionalmente, la cuestión pueda llegar a ser tratada
por la Corte Suprema de Justicia, en la Capital Federal o por las Cortes
provinciales.
CAP. 1— NOCIONES GENERALES. LA TEORIA GRAL. DEL DERECHO DE FAMILIA 	 11
4) Efectos
La sentencia en una acción de estado que prospera provocará el
emplazamiento en un nuevo estado o el desplazamiento, o sea que la
sentencia determina una modificación del estado familiar. Toda sentencia tiene
—en principio— el carácter de cosa juzgada jlo que se denomina efecto erga
oinnes, es decir, eficaz, frente a todos. Sin embargo, pueden darse algunas
situaciones especiales: si una acción de divorcio es rechazada, nada obsta para
que se inicie con posterioridad otra pero con causales distintas a las invocadas
en el primer juicio.
En el caso de separación personal, si la acción prospera, nada impide
que, con posterioridad, los separados se reconcilien y de ese modo se restituya
el emplazamiento matrimonial, sin necesidad de formalidad alguna. En cambio
la reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio sólo tendrá efectos
mediante la celebración de un nuevo matrimonio (art. 234, 2do. párrafo del
C.C., t.o. ley 23.515).
La sentencia que admite la acción —la que decreta el divorcio, o la
nulidad del matrimonio o la que atribuye paternidad, por ejemplo— se integran
con la inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas
a efectos de darle la adecuada publicidad; si existe ya acta, se procederá a
inscribir en su margen, el extracto de la sentencia.
Capítulo II
Bien de familia
Fallo de la Corte Suprema de la Nación
Con nota del Dr. GERMÁN J. BIDART CAMPOS
(El Derecho, 115-579).
Bien de familia: Efectos de la afectación: fecha de la solicitud; omision
del Registro de practicar el asiento. Recurso extraordinario:
Embargabilidad.
1. La afectación del inmueble al régimen del bien de familia debe tenerse
por operada desde el momento en que así fue solicitado por el interesado,
y no a partir de aquel en que la Dirección General de Inmuebles Provincial
practicó el asiento sobre el folio real correspondiente.
2. La decisión de hacer surtir efectos a la constitución del bien de familia
solamente a partir del momento de su inscripción, no constituye derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias
comprobadas de la causa. Ello es así porque si bien el art. 35 de la ley
14.394 dispone que los efectos se producen "a partir de su inscripción en
el registro inmobiliario correspondiente", una correcta armonización de las
normas en juego permite interpretar que la aludida inscripción es
consecuencia de un procedimiento previo que también es oponible a
terceros (arts. 59, 9-", inc. b]; 17, 18, 19, 24, 25, 26, 40, ley 17.801).
3. La exigencia del a quo en el sentido de que el propietario debió efectuar
un nuevo requerimiento para obtener la inscripción del inmueble como bien
de familia ante la omisión del registro de practicar el asiento
correspondiente, constituye una afirmación dogmática y carente de
sustento, pues, aun cuando en principio la entidad actúa a instancia de
parte interesada y no de oficio (art. 6-", ley 17.801), una vez efectuada la
presentación del interesado el procedimiento es automático, la actuación
del registrador se torna obligatoria (arts. 89 y 9-", ley cit.).
4. No obstante tratarse de una demanda incidental dentro de un proceso
ejecutivo, lo resuelto sobre la embargabilidad del inmueble reviste el
carácter de sentencia definitiva a los efectos del recurso extraordinario, ya
que la cuestión no podrá ser debatida nuevamente en otra clase de juicio
sin que se afecte la cosa juzgada (M.R.M.).
14 	 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
DESDE CUANDO PRODUCE EFECTOS LA AFECTACION
DE UN INMUEBLE COMO BIEN DE FAMILIA
Este fallo afronta una cuestión que para nosotros admite cierto margen de
opinabilidad. En ese espacio, la Corte ha hecho una interpretación
diferente a la de las instancias inferiores, y su criterio nos parece acertado.
Estaba en discusión el levantamiento de un embargo sobre un bien que
se daba por amparado como bien de familia".
La Corte se maneja con el hecho de que el título había sido presentado
al registro local, y que el procedimiento previo a la inscripción resulta
oponible a terceros. Dice también el Tribunal que una vez hecha la
presentación del interesado, la actuación del registrador es obligatoria, y
con eso descarta que el primero hubiera debido efectuar un nuevo
requerimiento. El considerando 5 aclara las probanzas acerca de por qué
un título entrado al Registro el 24 de febrero de 1975 no fue registrado,
pese a que fue devuelto el 4 de marzo de dicho año con la constancia de
haber sido anotados por los derechos derivados de la compraventa y del
bien de familia.
La flexibilidad de la Corte en la interpretación de una cuestión de hecho,
prueba y derecho común puede comprenderse, aunque la sentencia no lo
mencione, por el arraigo constitucional del bien de familia en el art. 14 bis,
en la fórmula que consigna: "en especial, la ley establecerá.., la defensa
del bien de familia". Bien que la norma va dirigida al legislador, habilita al
Poder Judicial para deparar protección defensiva a la cláusula
constitucional cuando hay que interpretar la ley 14.394. En suma, es feliz
la decisión de dejar sin efecto la resolución apelada en cuanto hizo partir
los efectos de la constitución del bien de familia desde el momento de su
inscripción registral, para —al contrario— reconocerlos desde la solicitud
del interesado ante el registro.
GERMÁN J. BIDART CAMPOS
C.S.N., setiembre 10-1985, Carrizo, José A., incidente de levantamiento
de embargo en los autos: Rodríguez, Armando c. Carrizo, José A.
§ 4. CONCEPTO Y FUENTE LEGAL
Según BORDA, el bien de familia puede consistir en la casa donde habita
la familia o en el inmueble que sirva, con su producido, para el sostenimiento
de ella, o sea que la institución protege la vivienda o el sustento del núcleo
familiar, ante los riesgos económicos, los negocios desafortunados y también
ante la crisis que significa la muerte del padre.
La ley 14.394 de 1954 —en sus arts. 34 a 50 y reglamentada en 1960—
incorpora a nuestro sistema vigente, esta figura.
CAP. II - BIEN DE FAMILIA 	 15
§ 5. PRESUPUESTOS PARA CONSTITUIR UN
INMUEBLE EN BIEN DE FAMILIA
a) Clase de inmueble
Según el art. 34 de la ley 14.394 todo inmueble urbano o rural que
satisfaga las necesidades del grupo familiar puede constituirse en bien de
familia.
b) Valor
De conformidad con lo dispuesto en el art. 168 del dto. 2.080/80 —re-
glamentario de la ley 17.801 de Registro de la Propiedad Inmueble— se
admitirá la constitución de un inmueble de bien de familia, cualquiera sea su
valuación fiscal, siempre que estuviere destinado a vivienda del constituyente
o su familia, o cuando, además de ese destino, se llevare a cabo actividad
lucrativa desarrollada personalmente por el titular o los beneficiarios de la
institución.
En los restantes supuestos previstos por el art. 41 de la ley 14.394 será
menester para acogerse a los beneficios de este régimen —además de la
explotación personal por parte del propietario o su familia— que la valuación
fiscal del inmueble no exceda los montos que semestralmente fijaráel
Ministerio de Justicia de la Nación.
e) Núcleo familiar (art. 36)
El titular del bien debe tener descendientes o ascendientes —ma-
trimoniales, extramatrimoniales o adoptivos— que convivan con aquél o, en
su defecto, parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad. La
jurisprudencia ha admitido que el titular esté casado, aunque no tenga hijos.
d) Dominio
El dueño debe acreditar su titularidad y el nombre, edad, parentesco y
estado civil de los beneficiarios y los gravámenes que tiene e! bien (art. 43).
16 	 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
e) Obligación
VI constituyente tiene obligación de habitar la vivienda o de explotar el
inmueble, sin perjuicio de las excepciones temporales que pueda otorgar la
autoridad de aplicación (art. 41 de la ley y art. 12 del decreto reglamentario).
f) Número
Un solo inmueble puede contituirse como bien de familia y si el
constituyente es titular de otros bienes que también inscribió como tales, sólo
mantendrá vigencia el inscripto en primer término (art. 45).
g) Inmueble ganancial
Si el bien que se pretende inscribir es de naturaleza ganancial, atento a
que la ley no prevé el caso, se han dado a través de la doctrina y jurisprudencia
dos soluciones: para algunos es menester la conformidad de ambos cónyuges;
en tanto para otros bastaría solamente la voluntad del cónyuge administrador
del bien pues la inscripción como tal no es un acto de disposición.
Encontrándose los esposos separados de hecho o por sentencia judicial,
no puede uno de los cónyuges, aunque ejerza la tenencia de los hijos
menores, exigir la constitución en bien de familia de un inmueble de la
sociedad conyugal, cuya administración corresponde al otro cónyuge. (Vallo
plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal, 8/3/68, L.L., 130-2 18).
h) Inscripción
Reunidos los requisitos, es necesaria la inscripción en el Registro de la
Propiedad Inmueble y a partir de tal inscripción la institución tendrá todos los
efectos (art. 35). Sin embargo, la Corte Suprema ha dicho que la afectación
del inmueble al régimen de bien de familia debe tenerse por operada desde
el momento de la solicitud (10/9/85, V.D., 115-579).
§ 6. EFECTOS
Las consecuencias que produce la inscripción de un inmueble como bien
de familia son las siguientes:
CAP. II — BIEN DE FAMILIA 	 17
En primer término, no podrá ser enajenado ni legado: tampoco podrá ser
gravado sin la conformidad del cónyuge y si éste se opusiere, faltare o fuere
incapaz, se autorizará —judicialmente— el gravamen cuando exista causa grave
o manifiesta utilidad para la familia (art. 37).
En segundo lugar —según el art. 38— el bien de familia no será objeto
de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción, ni aun en
caso de concurso o quiebra del titular; en cambio, responderá por los
impuestos o tasas que afecten el inmueble; por expensas comunes; por
gravámenes constituidos por causa grave o utilidad para la familia y por
créditos derivados de la construcción o de las mejoras introducidas en la finca.
Asimismo —art. 39—, los frutos que produzca el bien podrán ser embargados
hasta un 50 %, siempre que no sean indispensables para las necesidades de
la familia.
El bien estará exento del pago a la transmisión gratuita por causa de
muerte cuando dicha transmisión se opere en favor del cónyuge,
descendientes, ascendientes o hijos adoptivos o, en defecto de ellos, los
parientes colaterales hasta tercer grado de consanguinidad y siempre que el
inmueble se mantenga afectado hasta transcurridos cinco años de la muerte
del causante (art. 40).
Otra de las ventajas que implica la constitución del bien de familia radica
sobre la circunstancia de que los honorarios correspondientes a los
profesionales que intervengan en el juicio sucesorio no excederá del 3 % de
la valuación fiscal (art. 48).
§ 7. CESE DE LA CONSTITUCION DEL BIEN DE
FAMILIA
La ley contempla, en su art. 49, los distintos supuestos por los cuales
puede solicitarse la cancelación de la inscripción. Ello ocurrirá a requerimiento
del propietario con la conformidad del cónyuge y si éste faltare o fuere incapaz
deberá acreditarse que el interés familiar no resulta comprometido (inc. a); a
solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el bien se hubiera constituido
por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge o existan
incapaces, en cuyo caso el juez del sucesorio —o la autoridad competente—
(entendemos que debe ser la autoridad judicial) resolverá lo que sea más
conveniente para el interés familiar (inc. b); a instancia de la mayoría de los
condóminos, en proporción a sus respectivas partes (inc. e); de oficio —por
la autoridad judicial o administrativa— cuando no subsistieren los requisitos
de afectación relativos al inmueble cuyo valor no exceda las necesidades de
sustento y vivienda de la familia; cuando el grupo familiar no conviviera con
el titular o no explotare por cuenta propia el inmueble o la industria en él
existente (inc. d); cuando hubieren fallecido todos los beneficiarios (inc. d);
18 	 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
o, finalmente, en caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada
en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique
la desafectación del bien, a criterio, esto último, de la autoridad (judicial)
competente (inc. e).
§ 8. AUTORIDAD COMPETENTE
Como ya he señalado, la inscripción del bien de familia se efectúa en la
Capital Federal en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 42 del dto. regl.)
y en las provincias ante el organismo que el poder local determine (art 42).
La autoridad administrativa podrá denegar el pedido de inscripción.
resolver controversias sobre la desafectación y aún hacer cesar de oficio la
inscripción en caso de que no subsistieran los requisitos exigidos por los arts.
34, 36 y 41 o cuando hubieren fallecido los beneficiarios. Toda resolución
administrativa será apelable dentro de los veinte días hábiles siguientes a la
notificación, ante el juez en lo Civil del lugar (art. 12 del dto. regl.) quien
resolverá en definitiva agotadas las instancias (sin perjuicio de la intervención
directa que puede tener la justicia civil sobre el particular).
PARTE PRACTICA
Ministerio de Justicia
Secretaría de Justicia
REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL
1. AFECTACION AL REGIMEN DE LA LEY 14.394 "BIEN DE FAMILIA"
ACTA N .......
En la Ciudad de Buenos Aires, a los .... días del mes de .....................de
20 .... siendo las .......horas comparece ................................................
CAP. II - BIEN DE FAMILIA 	 19
quien acredita su identidad con
habiendo justificado ser de nacionalidad .......................de estado civil
.............................nacido el ...............................domiciliado en
.................................... . .............. y constituyendo domicilio legal en la
calle ...................................de esta Capital, para todos los efectos de la
presente, expone: Que de acuerdo con las disposiciones de la ley 14.394
y su decreto reglamentario, constituye por este acto en "BIEN DE FAMILIA"
el inmueble de la calle .......................................................Piso
..Unidad ......................inscripto en este Registro al tomo .....................
Folio ........Zona ......................Matricula N ..........habiendo dado
cumplimiento a todos los requisitos fijados en sus arts. 34, 36, 41 y 43
y en el art. F, incs. a), b) y c) de su decreto reglamentario, siendo sus
beneficiarios .........................................................................................
Bajo juramento declara:
1) Que 	 el 	 inmueble 	 ........................................................reconoce
gravámenes ............................................................................................
2) Que el inmueble de referencia está habitado por ...............................
3) Que ...............................Explota industria o comercio en el mencionado
inmueble. Explotaciónque es llevada a cabo por........................................
4) Que no tiene otro inmueble inscripto en «BIEN DE FAMILIA" ni en
trámite otro pedido de constitución con el mismo fin.
VALUACION
Leída que le es la presente, de cuyo contenido se ratifica, queda por este
acto constituido el «BIEN DE FAMILIA" sobre el inmueble antes indicado
inscripto con el NQ de Acta ...........del Protocolo de "BIEN DE FAMILIA",
firmando ante el suscripto en prueba de conformidad. Doy Fe.
Recibí el título de propiedad, la boleta de impuesto municipal y partidas
que acreditan el vínculo.
20 	 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
Ministerio de Justicia
Secretaría de Justicia
REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL
2. DESAFECTACION DEL REGIMEN DE LA LEY 14.394
("BIEN DE FAMILIA")
En la Ciudad de Buenos Aires, a los .. días del mes de ......................de
20 ..., siendo las .....horas, comparece el señor ....................................
quien acredita su identidad con ..................................cuyos datos
personales constan en el Acta N .... y, constituyendo domicilio legal en
la calle......................................................................................expone:
Que viene por este acto a desafectar como "BIEN DE FAMILIA" el inmueble
de la calle .....................................................inscripto en el Protocolo de
«BIEN DE FAMILIA» por Acta N .......
Presente en el acto la señora .............................................quien justifica
ser de nacionalidad .....................estado civil ..............en .........nupcias
con el dicente y de ................años de edad, con .......................................
presta su entera conformidad de acuerdo con lo dispuesto por el inc. a)
del art. 49 de la ley 14.394, a la desafectación del inmueble antedicho
como "BIEN DE FAMILIA".
Leída que les fue la presente, de cuyo contenido se ratifican, queda por
este acto desafectado como «BIEN DE FAMILIA" el inmueble antes indicado
e inscripta la desafectación en el Acta N .......del Protocolo de "BIEN DE
FAMILIA", firmando los comparecientes ante el suscripto en prueba de
conformidad. Doy Fe.
Capítulo III
Matrimonio
Lectura: Naturaleza del matrimonio
PLANIOL y RIPERT
"Durante cerca de un siglo, la cuestión de la naturaleza del matrimonio no
se planteó, porque la respuesta era casi unánime e indiscutida: se
consideraba el matrimonio civil como un contrato. Pero desde principios
del siglo XX se ha criticado muy severamente esa concepción y muchos
autores han renunciado a ella para sustituirla por otras ideas, la más
extendida de las cuales consiste en considerar al matrimonio como una
institución. Se quiere expresar con ello que constituye un conjunto de
reglas impuestas por el Estado, que forma un todo y al cual las partes no
tienen más que adherirse; una vez dada su adhesión, su voluntad es ya
impotente y los efectos de la institución se producen automáticamente.
Esta nueva doctrina tiene la ventaja de arrojar una luz viva sobre las
condiciones, los efectos y las causas de nulidad del matrimonio. Pero no
hay que exagerar la parte de verdad que contenga, ya que si bien es cierto
que el matrimonio es algo más que un contrato, no hay que olvidar que
tiene también naturaleza de contrato.
El matrimonio es una institución natural y de orden público, y por eso se
explica que sea obra del representante del Estado; el oficial del estado civil
no se conforma con autenticar el acuerdo de voluntad de los esposos, sino
que celebra el matrimonio por medio de una fórmula solemne. Por eso se
explica también que los esposos no pueden en modo alguno modificar los
efectos del matrimonio, ni poner fin a él por el mutuus dissensus y que la
teoría de las nulidades del matrimonio, se aparte de las nulidades
contractuales del derecho común. Por eso se justifica finalmente la
aplicación inmediata en materia matrimonial de las leyes nuevas a
matrimonios ya celebrados, mientras que los efectos de los contratos
celebrados antes de regir determinada ley son respetados en principio por
ésta. Pero el matrimonio no deja de ser un contrato al mismo tiempo que
una institución. Si la doctrina del siglo XIX no ha puesto suficientemente
en claro su carácter de institución, no hay que caer en una reacción
exagerada, olvidando su carácter contractual. Eso sería ponerse en
contradicción con las declaraciones más formales de los creadores del
matrimonio civil, bajo la Revolución, y de los autores del mismo Código
Civil. Sería, además, colocarse en la imposibilidad de darse cuenta de una
serie de disposiciones de nuestra legislación. ¿Cómo explicar, si el
matrimonio no es un contrato, el papel preponderante atribuido al
consentimiento y que establece el art. 146 en una fórmula lapidaria: no
hay matrimonio cuando no hay consentimiento»? ¿Cómo explicar que por
lo menos una parte de la teoría de los vicios del consentimiento se haya
22 	 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
introducido en esta materia? ¿Cómo explicar que, en una institución de
orden público, no sean todas las nulidades absolutas?
La única concepción que responde a la realidad de las cosas es la
concepción mixta: el matrimonio es un acto complejo, a la vez contrato e
institución, del mismo modo que, en nuestro antiguo derecho, era
considerado por nuestros antiguos autores como un contrato y un
sacramento a la vez."
(Tratado práctico de derecho civil francés, t. II, págs. 57 y 58)
§ 9. CONCEPTO
El matrimonio puede ser definido como la unión legal de un hombre y
una mujer con sentido de permanencia y sobre la base de amor, asistencia y
respeto recíprocos, sin perjuicio de su finalidad de procreación, la que no es,
sin embargo, objeto legal de esta institución.
El Pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho del hombre y
de la mujer a contraer matrimonio (art. 17, inc. 2).
Si bien por mucho tiempo se consideró al matrimonio como una forma
de contrato, esta idea ha cedido paso al criterio de que es una institución ya
que si la voluntad es decisiva para crear el acto, para emplazarse en el estado
de casado, el contenido del mismo es de orden público y no puede ser
modificado aunque hubiera acuerdo de partes. De este modo lo entendió VÉLEZ
SARSIIcLD en la nota al capítulo respectivo, cuando afirma que el matrimonio
es una institución social fundada sobre el consentimiento de las partes.
En el sistema del Código Civil —y aun antes de su vigencia— y hasta la
sanción de la ley 2.393, en el año 1888, el matrimonio era religioso o canónico
pues solamente la Iglesia Católica lo celebraba. En el sistema implantado por
la ley referida, el matrimonio es institución civil realizada ante el oficial público
(Jefe del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas), sin perjuicio
de que una vez celebrado éste, los contrayentes puedan efectuar el matrimonio
religioso, pero el sacerdote del respectivo credo deberá pedir que se le exhiba,
previamente, la constancia del matrimonio civil.
En la ley actual (art. 188, último párrafo) el oficial público no podrá
oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan
bendecir su unión, en el mismo acto, por un ministro de su culto.
CAP. III - MATRIMONIO
	
23
§ 10. ESPONSALES
Se denomina esponsales al compromiso moral que asumen los novios
en el sentido de prometerse que celebrarán el matrimonio en un futuro
determinado o a determinarse.
Por el art. 165 —que sigue al derogado art. 82 de la ley 2.393— no se
reconocen esponsales de futuro y no habrá acción para exigir el cumplimiento
de la promesa de matrimonio. Sin embargo, lajuriprudencia ha dado solución
a casos particulares, tales como la restitución de las donaciones efectuadas
en vista al matrimonio futuro o la reparación de los gastos hechos por el
mismo motivo. En cambio, la muerte accidental del novio antes del matrimonio
no daría derecho a la novia para reclamar daños y perjuicios.
En algunos códigos extranjeros, se reconoce, en caso de ruptura,
resarcimiento de daños morales y materiales; asíocurre en México, Perú y
Suiza. En Alemania Federal se admite el reintegro de gastos efectuados, así
como también indemnización a favor de la mujer, en la hipótesis de
desfloramiento. En cambio, en ciertos países del Common Law, la promesa de
matrimonio seguida de convivencia concubinaria implica dar al hecho efectos
matrimoniales.
§ 11. CORRETAJE MATRIMONIAL
El corretaje matrimonial es la actividad que realiza una persona con el
fin de procurar el acercamiento de quienes quieren contraer matrimonio. Para
algunos (ANASTASI) es una actividad lícita en tanto se limite solamente a acercar
a los interesados; para otros (RIrRT) es un acto inmoral, un negocio para el
tercero y en esta forma se pronunció un tribunal de la Capital Federal, en
1948.
En los códigos de Alemania federal, Austria, Grecia y Suiza, el contrato
de corretaje carece de valor; los tribunales franceses, admiten el derecho del
tercero de percibir remuneración si solamente ha limitado su actividad a
acercar a las partes.
24 	 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
§ 12. LOS PRESUPUESTOS MATRIMONIALES
Como todos los actos jurídicos familiares de emplazamiento, el
matrimonio requiere los presupuestos biológico, psicológico yjurisdiccional.
a) Biológico
Este presupuesto juega con respecto a la edad mínima para contraer
matrimonio (18 años en el varón y 16 en la mujer); salud física (no padecer
enfermedades venéreas en período de contagio o sordomudez, cuando el
afectado no sepa manifestar su voluntad por escrito o de otra manera
inequívoca) y salud mental (no estar privado en forma permanente o transitoria
de la razón. En cambio, la ley no fija edades máximas para la celebración, lo
cual significa que si bien la procreación es el fin natural del matrimonio, ella
no es así desde el punto de vista legal, ya que pueden contraerlo personas que
no estén en condiciones de engendrar o de concebir.
b) Psicológico
El presupuesto psicológico —voluntad jurídica— es creador del
emplazamiento y tal voluntad se traduce en el consentimiento que se da al
celebrar las nupcias (art. 172, Ira. parte, del Cód. Civil, t.o. ley 23.515).
Los menores de edad, aunque estén emancipados por habilitación de
edad, no podrán casarse entre sí ni con otra persona sin el asentimiento de
sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor
cuando ninguno de ellos la ejerce o en su defecto, sin el del juez (art. 168).
Este asentimiento o autorización no debe confundirse con el consentimiento
que sólo puede darlo el contrayente aunque sea menor de edad.
El consentimiento dado ante el oficial público debe ser liso y llano, no
sujeto a ninguna modalidad y efectuado con discernimiento, intención y
libertad (arts. 897 y 913 del Cód. Civil).
Cualquier plazo, condición o cargo se tendrán por no puestos, sin que
ello afecte la validez del matrimonio (art. 193).
El matrimonio no puede celebrarse (Pacto de San José de Costa Rica, art.
17, inc. 3) sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
En el matrimonio a distancia el contrayente ausente expresa su
consentimiento personalmente ante la autoridad competente del lugar en que
CAP. III -MATRIMONIO 	 25
se encuentra y la documentación deberá ser presentada dentro de los 90 días
de su otorgamiento (art. 173); este tipo de matrimonio se considera celebrado
en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto (art.
174).
Con respecto al consentimiento, éste se vicia por violencia, dolo y/o error
acerca de la persona del otro contrayente. También lo vicia el error sobre las
cualidades personales si se prueba que quien lo sufrió no hubiera celebrado
el matrimonio de haberlo conocido (art. 175).
e) Jurisdiccional
La intervención del poder público es otro de los presupuestos y el
matrimonio debe celebrarse ante el Jefe de Registro Civil, compareciendo
personalmente los futuros esposos, en presencia de dos testigos y con las
formalidades que la ley prescribe (arts. 191 y sigtes., ley cit.), labrándose el
acta respectiva y entregándose después la partida (fotocopia certificada del
acta).
Si se tratara de un matrimonio en artículo de muerte, y hubiere peligro
en la demora, el oficial público o el funcionario judicial podrá celebrar la boda
en el domicilio, con prescindencia de las formalidades (art. 196); el acta
labrada por autoridad judicial será remitida al oficial público para su
protocolización.
§ 13. IMPEDIMENTOS
A) Que pueden ocasionar la nulidad o la
anulación del matrimonio
El impedimento es todo hecho o situación que obstaculiza la celebración
del matrimonio. Ya se ha visto que hay una serie de condiciones naturales
indispensables para la realización del acto: diversidad de sexos, habilidad física
y mental, dadas éstas por las edades mínimas, la posibilidad de engendrar y
concebir —su falta no es impedimento— y la salud física (no padecer
enfermedad venérea en período de contagio) y mental (no padecer locura).
II art. 166 en su redacción actual establece los distintos impedimentos
que pueden ocasionar la nulidad en su caso, o la anulación —o no— del
matrimonio.
DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
a) Parentesco
Por consanguinidad en línea recta
1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación
(sean matrimoniales o extramatrimoniales).
2) Por consanguinidad colateral de segundo grado
2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos (matrimoniales
extramatrimoniales).
3) Adoptivo
3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los
incs. 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado,
adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del
adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo
del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán
mientras ésta no sea anulada o revocada.
4) Por afinidad
4. La afinidad en línea recta en todos los grados.
b) Edad
5. Tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de
dieciocho. (La ley actual eleva las edades mínimas que eran de 14 y 16 años,
respectivamente.)
c) Ligamen
6. El matrimonio anterior, mientras subsista.
CAP. III - MATRIMONIO 	 27
d) Crimen
7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno
de los cónyuges. (La ley actual agrega la figura del instigador; suprime el
carácter de voluntario en el autor lo que se suple al agregar doloso al tipo
de homicidio.)
e) Locura
8. La privación permanente o transitoria de la razón por cualquier causa
que fuere (el art. 9, inc. 7, de la ley 2.393 se refería a la locura; el texto actual,
del mismo modo como el anterior, no exige declaración judicial de incapacidad
y agrega la pérdida transitoria del discernimiento).
f) Sordomudez
9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su
voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera. (La regla es
innecesaria pues, de acuerdo con el art. 172, el consentimiento debe ser
libremente expresado de modo que si no hay consentimiento, no habrá
matrimonio.)
g) Impedimento eugenésico
Si bien el art. 166 no lo consagra —se trata de una omisión
imperdonable—el art. 13 de la ley 12.331 establece que no podrán contraer
matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de
contagio, Esta ley estableció, asimismo, la obligatoriedad del certificado
médico prenupcial para el hombre, extendiéndose a la mujer según lo
dispuesto en el art. 12 de la ley 16.688. La ley actual (art. 187, inc. 4) expresa
que, los que pretenden contraer matrimonio, deberán presentar los certificados
médicos prenupciales. Si el matrimonio llegara a celebrarse en violación a lo
dispuesto en el art. 13 de la ley 12.331, el mismo será nulo, en virtud de lo
establecido en el art. 18 del Cód. Civil: Los actos prohibidos por las leyes son
de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención.
28 	 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
B) Impedimentos que no anulan el matrimonio
1) Prohibiciones emergentesde la tutela
Según el art. 171 eI tutor y sus descendientes no podrán contraer
matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su
guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su
administración. Si lo hicieran, el tutor perderá la asignación que le habría
—debió decir, hubiera— correspondido sobre las rentas del menor. (D
derecho a retribución por los cuidados y trabajos —la décima parte de los
frutos líquidos de los bienes del menor— se consagra en el art. 451 del C.C.)
§ 14. OPOSICION A LA CELEBRACION DEL
MATRIMONIO
En principio, sólo pueden alegarse como motivos de oposición al
matrimonio los impedimentos establecidos en la ley (art. 176, t.o. ley 23.515)
y el derecho corresponde, según el art. 177:
1. Al cónyuge de la persona que quiere contraer matrimonio.
2. A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los
futuros esposos.
3. Al adoptante y al adoptado en la adopción simple.
4. A los tutores o curadores.
5. Al Ministerio Público, que deberá deducir oposición cuando tenga
conocimiento de esos impedimentos.
La oposición deberá deducirse ante el oficial público (art. 179) hasta el
momento de celebración del matrimonio (art. 180) en forma verbal —el oficial
levantará acta circunstanciada— o escrita (art. 181). En esta última se
expresará:
1. f1 nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio
del oponente.
2. El vínculo que lo liga con alguno de los futuros esposos.
3. El impedimento en que —sobre el cual— funda su oposición.
4. Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento.
5. Si tiene o no documentos que prueben la existencia del impedimento
y sus referencias. Si el oponente tuviere documentos, deberá presentarlos en
el mismo acto. Si no los tuviere, expresará el lugar donde estén, y los detallará,
si tuviere noticia de ellos.
CAP. III - MATRIMONIO 	 29
De la oposición se dará conocimiento a los futuros esposos (art. 182)
quienes dentro de tercero día podrán negar la existencia de los impedimentos,
levantándose acta y presentando copia autorizada al juez quien decidirá por
el procedimiento más breve, y remitirá copia de la sentencia al oficial público
(art 183). Si ésta declarase la existencia del impedimento no podrá celebrarse
el matrimonio (art. 184).
También cualquier persona puede denunciar ante el Ministerio Público o
ante oficial público la existencia de alguno de los impedimentos (art. 178); si
la denuncia se efectúa ante el Registro Civil, se remitirá la misma al juez civil
quien dará vista al Ministerio Fiscal y éste, dentro de tercero día, deducirá la
oposición o manifestará que la denuncia es infundada (art. 185).
Los padres y tutores podrán, además, oponerse por los siguientes
motivos (art. 169):
1. La existencia de alguno de los impedimentos legales.
2. La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para
casarse.
3. La enfermedad contagiosa o grave, deficiencia psíquica o física de la
persona que pretende casarse con el menor.
4. La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de
subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor.
FI juez resolverá la cuestión en juicio sumarísimo o por la vía procesal
más breve (art. 170).
§ 15. CELEBRACION DEL MATRIMONIO
FI matrimonio se celebra en la oficina del Registro Civil correspondiente
a cualquiera de los contrayentes quienes presentarán una solicitud que deberá
contener (art. 186):
1. Sus nombres y apellidos y los números de sus documentos de
identidad si los tuvieren.
2. Su edad.
3. Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento.
4. Su profesión.
5. Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los números
de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesión y su domicilio,
6. Si antes han sido —estado— casados o no, y en caso afirmativo, el
nombre y apellido de su anterior cónyuge, el lugar del casamiento y la causa
de su disolución.
30 	 DERECHO DE FAMILIA (TEOR/A Y PRACTICA)
Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial
público levantará acta que contenga las mismas enunciaciones.
En el mismo acto se presentará (art. 187):
1. Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoria que hubiere
anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos,
o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, en su caso. Si alguno de
los contrayentes fuere viudo deberá acompañar certificado de defunción de
su anterior cónyuge.
2. La declaración auténtica de las personas cuyo asentimiento es exigido
por este código, si no lo prestaran en este acto, o la venia supletoria del juez
cuando proceda. Los padres o tutores que presten su asentimiento ante el
oficial público suscribirán la solicitud o el acta a que se refiere el artículo
anterior, si no supieren o no pudieren firmar, lo hará alguno de los testigos a
su ruego.
3. Dos testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes,
declaren sobre su identidad y que los creen hábiles para contraer matrimonio.
4. Los certificados médicos prenupciales.
El matrimonio se celebra ante el oficial del Registro Civil en presencia de
dos testigos. Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de
concurrir, las nupcias podrán celebrarse en su domicilio, o en su residencia
actual pero ante cuatro testigos (arts. 188, ler. y 2do. párrafos) —cantidad
innecesaria— pues la legalidad del acto queda asegurada con la presencia de
dos testigos.
En el acto, el oficial público leerá el texto de los arts. 198, 199 y 200;
luego recibe la manifestación —sucesiva— de cada uno de ellos de que
quieren tomarse, respectivamente, por marido y mujer y declarará, en nombre
de la ley, que quedan unidos en matrimonio (art. 188, 3er. párrafo). Si uno o
ambos contrayentes ignorasen nuestro idioma, deberán ser asistidos por un
traductor público matriculado —o por intérprete de reconocida idoneidad, si
no lo hubiera— de todo lo cual se deberá dejar constancia (art. 190).
El acta de celebración del matrimonio debe contener (art. 191):
1. La fecha en que el acto tiene lugar.
2. El nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo
tuvieren, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los
comparecientes.
3. El nombre y apellido, número de documento de identidad, na-
cionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si fueren
conocidos.
4. El nombre y apellido del cónyuge anterior, cuando alguno de los
cónyuges haya estado casado.
5. El asentimiento de los padres o tutores o el supletorio del juez en los
casos en que es requerido.
CAP. III - MATRIMONIO 	 31
6. La mención de si hubo oposición y de su rechazo.
7. La declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y
la hecha por el oficial público de que quedan unidos en nombre de la ley.
8. LI nombre y apellido, edad, número de documento de identidad silo
tuvieren, estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto. LI
acta será firmada inmediatamente, por los contrayentes, los testigos y el oficial
público. Si alguno no supiere o no pudiere firmar, lo hará otro a su ruego (art.
192). Ya se ha dicho, que la declaración de los esposos no puede someterse
a modalidad alguna; en caso contrario, se tendrá por no escrita, no
afectándose la validez del matrimonio (art. 193). Celebrado el acto se entregará
a los interesados copia del acta sin cargo alguno (art. 194).
Si alguno de los contrayentes se hallare en peligro de muerte —lo que
se probará con certificado médico o la declaración de dos testigos a falta de
aquél— el oficial celebrará el matrimonio con prescindencia de todas o de
alguna de las formalidades (art. 196, ler. párrafo) y en caso de no hallarse el
oficial público el matrimonio podrá celebrarse ante un magistrado o
funcionario judicial.
§ 16. IMPOSIBILIDAD DE CONCURRENCIA AL
REGISTRO CIVIL Y MATRIMONIO IN EXTREMIS
1. Si alguno de los contrayentes estuviera imposibilitado de concurrir al
Registro Civil el matrimonio podrá celebrarse en el domicilio del impedidoo
en su residencia actual, pero ante cuatro testigos (art. 188, 2do. párrafo). LI
número de testigos exigido —como ya se ha dicho— resulta innecesario pues
sabido es que dos de ellos aseguran la legalidad del acto.
2. De acuerdo con el texto del art. 196, el oficial público procederá a la
celebración del matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las
formalidades que deban precederle, cuando se justificase con el certificado
de un médico y, donde no lo hubiere, con la declaración de dos vecinos, que
alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte.
En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonto en artículo de muerte
podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial, el cual
deberá levantar acta de la celebración, haciendo constar las circunstancias
mencionadas en los incs. 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del art. 191 y la remitirá al oficial
público para que la protocolice.
32 	 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
§ 17. ACREDITACION Y PRUEBA
El matrimonio se acredita con la partida respectiva (título de estado) y
antes de la sanción de la ley 2.393 con los certificados de la Iglesia parroquial
o disidente.
Si hay imposibilidad de presentar el acta o la partida, será menester
entablar la acción de reclamación de estado matrimonial donde serán
admisibles todo tipo de pruebas tendientes a demostrar la existencia del
matrimonio; si la sentencia judicial admite la petición, declarará que el
matrimonio se celebró en la fecha y lugar demostrados, y la sentencia deberá
ser inscripta en el Registro Civil.
El art. 197 —con evidente error de técnica y desconocimiento de la teoría
general del derecho de familia— expresa que el matrimonio se prueba con el
acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado o con la libreta de
familia, confundiendo la acreditación (acta y su respectiva partida) con los
medios de prueba (certificado, libreta de familia). Además, la citada norma
expresa que cuando existiese imposibilidad de presentarlos, el matrimonio
podrá probarse por otros medios, justificando tal imposibilidad. La ley parece
apartarse de la forma técnicamente correcta, cual es la acción de reclamación
de estado matrimonial.
La posesión de estado no puede ser invocada por los esposos ni por
terceros corno prueba para establecer el estado matrimonial o para reclamar
los efectos civiles de éste (art. 197, 2do. párrafo); sin embargo, cuando hay
posesión de estado y existe acta de celebración la inobservancia de las formas
no podrá ser alegada contra la existencia del matrimonio (art. 197, 2do.
párrafo, in fine). La norma ha omitido decir que tal existencia no implica
validez.
§ 18. EFECTOS
D matrimonio tiene dos clases de efectos: personales y patrimoniales.
a) Personales
1. Las relaciones —personales— de los cónyuges se rigen por la ley del
domicilio efectivo; en caso de duda o desconocimiento, por la ley de la última
residencia (art. 162, ler. párrafo):
CAP. III MATRIMONIO 	 33
1) Los esposos se deben, mutuamente, fidelidad, asistencia y alimentos
(art. 198). El derecho a percibir estos últimos y su admisibilidad, oportunidad
y alcance del convenio alimentario si lo hubiere, se regirán por la ley del
domicilio conyugal y el monto se regulará por la ley del domicilio del
demandado si fuera más favorable a la pretensión del alimentado (art. 162,
2do. párrafo).
2) Los esposos deben convivir en una misma casa, salvo circunstancias
excepcionales en las que las residencias sean transitoriamente separadas (art.
199). Cualquiera de los cónyuges podrá intimar judicialmente al otro a
reanudar la convivencIa interrumpida sin causa justificada, bajo apercibimiento
de negarle alimentos (art. 199, 2do. párrafo). El deber de convivencia puede
ser judicialmente relevado si ella pone en peligro cierto la vida o la integridad
física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos (art. 199,
ler. párrafo, in fine).
3) El lugar de residencia será fijado de común acuerdo por los esposos
(art. 200). En caso de que no haya coincidencia el juez resolverá la cuestión.
4) Apellido de la mujer casada. Por el art. 82 de la ley 18.248 (modif. por
la ley 23.515) será optativo para aquélla añadir a su apellido, el apellido del
marido precedido por la preposición "de". Antes de la reforma el uso era
obligatorio, salvo en los supuestos en los que la mujer era conocida por su
apellido de soltera en el ejercicio de un comercio, industria o profesión.
2. En segundo término, el matrimonio crea un parentesco por afinidad
entre cada contrayente y la familia del otro y, además, por consanguinidad al
crear los vínculos de la filiación matrimonial.
b) Patrimoniales
Dentro de los efectos patrimoniales se ubican:
1. El régimen de los bienes matrimoniales o, en otras palabras, la
sociedad conyugal que es, en rigor, el efecto patrimonial del matrimonio.
2. El derecho hereditario a favor del cónyuge supérstite.
e) Sanciones
Los deberes conyugales relativos a la persona y a los bienes son —dice
LAFAILLE— jurídicamente exigibles, por lo que, su inobservancia dará lugar a
responsabilidades, las que se determinarán a través de la acción de ejercicio
de estado (pedido de fijación de alimentos) o la acción de estado de
separación o de divorcio, en caso de incumplimiento de los deberes
apuntados.
34 	 DERECHO DE FAMILIA (TEOR/A Y PRACTICA)
d) Situación de la mujer casada
En el sistema del Código Civil la mujer casada estaba sometida a un
régimen restrictivo y su situación era la de un incapaz relativo de hecho (art.
55, inc. 2). La situación mejora, ostensiblemente, con la aplicación de la ley
11.357, hasta llegar a la ley 17.711 que establece la igualdad jurídica de
marido y mujer.
§ 19. FIN DEL MATRIMONIO
En el sistema de la ley 2.393, el matrimonio válido era indisoluble —con-
forme con los principios del derecho canónico— y el mismo no se disolvía sino
por muerte de uno de los cónyuges (art. 81, ley 2.393).
En el supuesto de ausencia con presunción de fallecimiento —ley 14.394,
art. 31, ira. parte— declarada por el juez, el otro cónyuge podrá contraer
nuevo matrimonio quedando disuelto el vínculo anterior al celebrarse estas
segundas nupcias.
El mismo art. 31 (ley 14.394) estableció que, transcurrido un año de la
sentencia que declaró el divorcio —en rigor la separación—, cualquiera de los
cónyuges podía presentarse al juez que la dictó pidiendo la disolución del
vínculo matrimonial. Esta norma quedó suspendida por el decreto 4.070/56.
El sistema actual (ley 23.515) admite el divorcio absoluto, el cual será
otro modo de disolver el matrimonio válido. De acuerdo con el art. 213, el
vinculo matrimonial se extingue:
1. Por la muerte de uno de los esposos.
2. Por el matrimonIo que contrajere el cónyuge del declarado ausente con
presunción de fallecimiento.
3. Por sentencia de divorcio vincular.
§ 20. LAS SEGUNDAS O ULTERIORES NUPCIAS
Las segundas o ulteriores nupcias no producen, en principio, ningún
efecto especial y sus consecuencias son las mismas como las primeras.
En el sistema de la ley 2.393, la viuda no podía casarse hasta pasados
diez meses de disuelto o anulado el matrimonio, a menos de haber quedado
embarazada, en cuyo caso las nuevas nupcias se celebraban después del
nacimiento (art. 93, ley 2.393). Si la mujer se casaba en violación de tal
CAP. III - MATRIMONIO 	 35
precepto, el matrimonio era válido pero aquélla perdía los legados o beneficios
que el marido le hubiere hecho en su testamento (art. 94, ley cit.).
La ley 23.515 no mantuvo —lamentablemente— el impedimento de
viudez.
§ 21. EL CONCUBINATO
El concubinato es, como se ha dicho, el estado aparente de matrimonio.
Dos personas —de distinto sexo— viven en común, constituyen un grupo
familiar junto con sus hijos pero no tienen el título de estado, es decir, no
están casados. Tal situación si bien no se asimila al matrimonio tiene algunos
efectos. Los hijos habidos de dicha unión son extramatrimoniales con derechoa reclamar su estado y alimentos y son titulares de una porción en la herencia
de sus progenitores —legítima—; los bienes de los concubinos formarán una
sociedad de hecho que se dividirá llegado el caso, de acuerdo con los aportes
efectuados por cada uno.
En materia penal, el delito cometido por un concubino en contra del otro
no se considera agravado, por faltar el presupuesto matrimonial, pero el juez
puede tener en cuenta, para graduar la pena, las condiciones y vínculos
personales, así como también las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasión que demuestren la mayor o menor peligrosidad (art. 41 del Cód.
Penal); del mismo modo, si el concubino atenta o delinque contra el hijo del
otro.
Asimismo, en caso de fallecimiento del titular de una locación, su
concubina —si hubiera estado a su cargo y convivido con el causante durante
un mínimo de tres años— podrá continuar el contrato (art. 15, inc. b) de la
ley 21.342, de 1976, sobre normalización de locaciones urbanas).
A su vez, el art. 92 de la ley 23.091 de locaciones urbanas de 1984
establece que, en caso de muerte del locatario, el arrendamiento podrá ser
continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo
contractual por quienes acrediten haber convivido y recibido de aquél
ostensible trato familiar.
En materia previsional la ley 23.570 —modificatoria de las leyes 18.037,
18.038, 17.562, 22.61 1 y aplicable, en lo pertinente, a los regímenes
establecidos en las leyes 12.992, 13.018, 19.101, 19.349 y 21.965—
establece el derecho a pensión a favor de la conviviente o el conviviente en
el supuesto de que el causante se hallase separado de hecho o hubiese
convivido en aparente matrimonio durante cinco años anteriores al
fallecimiento, o dos años si hubiere descendencia o el causante haya sido
soltero, viudo, separado legalmente o divorciado. El o la beneficiaria excluirá
al cónyuge supérstite en el goce de la pensión, o la compartirán en caso de
que el causante haya pasado alimentos o éstos hubiesen sido reclamados
36 	 DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
fehacientemente en vida o que el titular fuera culpable de la separación, todo
sin perjuicio de la concurrencia de hijos solteros, hijas solteras, viudas,
divorciadas o separadas en los casos que fija la ley del mismo modo los nietos
y nietas solteras y/o viudas y de los padres del causante (incapacitados para
el trabajo y a cargo de aquél). A su vez, la mitad del haber de la pensión
corresponde a la viuda, el viudo, la conviviente o el conviviente, si concurren
hijos, nietos o padres del causante, en las condiciones exigidas por la ley, y
la otra mitad se repartirá entre éstos por partes iguales, con excepción de los
nietos quienes percibirán en conjunto la parte de la pensión que hubiere
correspondido a su progenitor prefallecido.
A los fines de esta ley, el concubinato podrá probarse por cualquier
medio —en sede administrativa o judicial— no bastando exclusivamente la
prueba testimonial por excepcionales condiciones socioculturales y el lugar de
residencia.
La ley tiene efecto retroactivo, pues el derecho podrá invocarse aunque
el causante hubiera fallecido antes de su vigencia pero el haber de las
pensiones que se acuerden se devengará a partir de la fecha de la respectiva
solicitud.
PARTE PRACTICA
3. SOLICITA VENIA MATRIMONIAL
Sr. Juez:
N.N., por mi propio derecho, con domicilio real en la calle .......................
de la Capital, con el patrocinio letrado del Dr..............................
constituyendo ambos domicilio procesal en la calle .................................
de esta Capital Federal, a V.S. me presento y digo:
1. OBJETO
Vengo a solicitar autorización judicial para contraer matrimonio con don
...........de 25 años, domiciliado en ...........................
II. HECHOS
En la actualidad tengo 18 años según resulta de la partida de nacimiento
que agrego (Doc. A») y me encuentro en estado de gravidez (tercer mes
de embarazo). Debido a mi edad, debo recurrir a V.S. atento a que mis
padres se oponen a concederme la autorización no obstante mi voluntad
y sentimientos compartidos por mi novio y padre de mi hijo, con el fin
de regularizar nuestra situación.
CAP. III - MATRIMONIO 	 37
Mi novio es persona honrada y de buenas costumbres y se desempeña en
la empresa .........................en la que percibe una remuneración mensual
de $ .........................conforme lo acredito con el recibo que adjunto (Doc.
«B »).
III. PRUEBA
Con el fin de justificar lo expuesto ofrezco la siguiente prueba:
A) El testimonio de ............................empleado, domiciliado en
...... . ............. . .......... y de ...............................empleado, con domicilio
en .................... . .............. ..a quienes se dignará V.S. fijar audiencia para
que depongan a tenor del siguiente interrogatorio:
12) Por las generales de la ley.
21) Para que diga el testigo si sabe y le consta que la menor N.N. desea
contraer matrimonio con don ................................................................
3Q) Para que diga el testigo si sabe y le consta dónde trabaja, cuál es la
remuneración mensual de don ... . .................... y el concepto que le merece.
42) Para que diga cualquier otra referencia sobre la cuestión de autos.
5Q) De público y notorio.
B) Solicito, asimismo, se libre oficio a la empresa ......................................
para que informe si don ......................................se desempeña en la
misma y, en caso afirmativo, desde cuándo, cuál es su remuneración actual
y cuál el concepto que de él se tiene.
IV. AUDIENCIA
Pido se señale la audiencia que prevé el art. 774 del Cód. Procesal, y se
disponga mi comparecencia y la de mis padres —cuyo domicilio denuncio
en .............................- para tomar conocimiento de los hechos y ratificar
en su presencia y ante el Sr. Asesor de Menores la pretensión deducida.
V. DERECHO
Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 168, 169 y 170 del Cód.
Civil reformados por la ley 23.515 y 774 del Cód. Procesal.
VI. PETITORIO
Por lo expuesto a V.S. solicito:
1) Se me tenga por presentada, por parte y con el domicilio constituido.
2) Se agregue la documentación acompañada.
3) Se designe primera audiencia a los fines de la declaración de los testigos
ofrecidos.
4) Se libre el oficio pedido.
5) Se señale la audiencia que prescribe el art. 774 del Cód. Procesal.
38
	
DERECHO DE FAMILIA (TEORIA Y PRACTICA)
6) Oportunamente, se haga lugar a lo solicitado y previa vista al Sr. Asesor
de Menores, se otorgue la venia matrimonial, facultando a doña
............... . ............... . ... ... (D.N.I. N ... . ......... ... con domicilio en
........ . .... .. ........... . ....................... ..) a firmar en nombre de V.S. la
autorización en el acto de celebración al matrimonio.
Proveer de conformidad
SERA JUSTICIA
Capítulo IV
Nulidad del matrimonio
Lectura: Existencia y validez del matrimonio
JEMOLO
No nos detendremos mucho en esta clasificación tradicional, por la que
se aplica al matrimonio la dicotomía (entre extremos de existencia y
extremos de validez, con la correspondiente distinción entre inexistencia
y nulidad o anulabilidad) que es en todos los institutos jurídicos fuente de
dudas y de dificultades, cuando de las enunciaciones teóricas, que
fácilmente resultan bastante claras, se pasa a las aplicaciones prácticas.
Nos limitamos a decir que, a nuestro modo de ver, el matrimonio (no
volveremos sobre las cuestiones mencionadas en el Ng 1, y sólo
pensamos en matrimonios celebrados en Italia y en Estados de civilización
análoga a la nuestra) se puede decir que es propiamente inexistente
cuando ha faltado la celebración: ésta no puede ser sustituida por nada;
y la affectio maritalis de los contrayentes, su opinión errónea de que
hubiera habido celebración donde no la hubo (celebración burlesca o
hecha engañosamente por quien no tenía calidad alguna para ello), el
transcurso del tiempo, la fama pública que considerara que se trataba de
marido y