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DERECHO PENAL Y PENITENCIARIO Grado en Trabajo Social 2016-2017 LORENA MÍNGUEZ GÓMEZ Universidad de Valladolid 1 TEMA 1 Introducción al derecho penal y concepto de delito Derecho penal El derecho penal es aquel sector del ordenamiento jurídico que asocia a través de normas o leyes un castigo, ya sea en forma de pena criminal o una medida de seguridad a un comportamiento prohibido o indeseable por atentar, por desear o por poner en peligro los intereses sociales básicos para la convivencia. El derecho penal es un sistema de control social que ejerce en exclusiva el Estado sobre los ciudadanos (derecho público) el uso de facultad del derecho punitivo (Ius puniendi). El derecho penal es la rama de control social más intensa porque impone las sanciones más graves, porque incluso puede privar la libertad de las personas. El uso del derecho penal ha de ser restringido, solo debe actuar en casos extremos, según el principio de mínima intervenció , ultima reatio Cua do las de ás a as se ha a de ost ado i útiles . Ade ás, i te vie e solo pa a tutelar y proteger intereses sociales valiosos, tal y como establece el principio de exclusividad que protege los bienes jurídicos fundamentales cuando son atacados en su forma más grave. El derecho penal se haya regido por el principio de culpabilidad, es decir, solo castiga comportamientos intencionados por una persona (delitos dolosos) y cuando no ha habido intención, sino imprudencia y esa imprudencia se ha dado por una falta de diligencia. No hay culpabilidad sin dolo o culpa. Delito Tradicionalmente, un delito es todo comportamiento humano previsto en la ley que ataca un bien jurídico fundamental al que se le asocia una pena o una medida de seguridad. Así se configura como un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Concretando, el delito es la acción típica antijurídica y culpable merecedora de pena criminal. Acción El delito exige que haya una acción, entendiendo esta como el comportamiento humano controlable por la voluntad. La acción es el presupuesto de hecho básico, por ello, los pensamientos no son delito. Queda fuera de la acción los comportamientos no humanos y los comportamientos humanos no controlables. Cuando hablamos de acción el Código Penal castiga tanto los delitos activos como los pasivos por omisión (exigidos por la Ley, como el socorro). Acción Típica o tipicidad El comportamiento humano prohibido tiene que estar prohibido y descrito en la ley penal. El tipo o precepto penal debe castigar la conducta de manera prevista en función taxativa. No caben descripciones genéricas porque el ciudadano no sabe con seguridad que actos están prohibidos. La tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad, en cuya virtud no hay delito sin una ley penal previa que lo castigue o lo tipifique. Si una conducta no está castigada en el Código Penal es atípica, por lo tanto, no es delito. El tipo penal describe la conducta por referencia a elementos objetivos o elementos subjetivos, en función de la voluntad del autor, distinguiendo así los delitos dolosos y los delitos culposos. Delitos dolosos: Conciencia clara de que conoce y quiere realizar la acción (objetivos) Delitos culposos o imprudentes: El sujeto no quiere el resultado lesivo pero a producción del resultado es debido a una falta reprochable. 2 Antijuridicidad Significa que la acción descrita por la ley penal es antijurídica (prohibida) porque contradice alguna norma del ordenamiento jurídico y no está justificada. Normalmente, toda acción típica es también antijurídica, salvo que esté justificada porque concurra otra acción justificada porque concurra otra acción justificada (legítima defensa, art.20) Culpabilidad Consiste en la formulación de un reproche personal contra el sujeto. Si el sujeto no es culpable, no hay delito. Requisitos de la culpabilidad: Sujeto imputable: Que se le pueda imputar personalmente el hecho, Menores y personas mentalmente no sanas, no se les puede imputar el hecho por falta de madurez para comprender su conducta. Conciencia de la antijuridicidad de su comportamiento: Que supiera o pudiera haber sabido que el comportamiento está prohibido. Necesario que no concurra en circunstancias eximentes de culpabilidad: Supuestos de hecho en los que excepcionalmente se considera ausente la culpabilidad del sujeto (Actuar bajo miedo insuperable, Art. 20.6ª) Consecuencia jurídica PENA CRIMINAL: La pena es la sanción que se impone a una persona adecuada a la gravedad del injusto y a la culpabilidad del autor. Expresa la desaprobación social de ese comportamiento y supone una confirmación de la vigencia del derecho. La pena criminal mira al pasado, se impone el hecho cometido, mirando, a su vez, al futuro, porque inspira a la resocialización de la persona (Art.25). Existen 3 tipos de pena: Pena privativa de libertad Pena privativa de derecho Pena de multa MEDIDA DE SEGURIDAD La medida de seguridad mira al futuro y responde a la probabilidad o a un juicio de pronóstico de que el sujeto de juicio puede delinquir en el futuro. Por tanto, según el artículo 95.1, exige como presupuesto la comisión de un delito y que de las circunstancias del sujeto pueda deducirse un pronóstico delictivo. La finalidad es preventivo especial, porque está dirigida a un sujeto concreto para que no delinca en el futuro. Existen dos tipos de medidas de seguridad: Privativas de libertad (Art. 96.2) No privativas de libertad (Art. 96.3) 3 TEMA 3 Delitos de violencia de género 1. TEORIAS SOBRE LA VIOLENCIA DE GÉNERO. PERSPECTIVA DE GÉNERO. L a violencia de género puede explicarse desde dos perspectivas: Teorías etiológicas: Entienden que la violencia de género se explica con arreglo a los factores habituales de la criminalidad. Es un subtipo específico dentro de la delincuencia que responde a factores individuales o sociales, pero no introduce consideraciones sobre la estructura social existente. Estas teorías explican la violencia contra la mujer en el seno de la familia recurriendo a los factores explicativos habituales de las teorías criminológicas (personalidad violenta, personalidad inestable) pero introducen algunos correctivos propios del ambiente doméstico (desigual relación de pareja, personalidad vulnerable de la mujer) Teorías estructuralistas: Consideran que la violencia de género responden a unos condicionantes específicos. Básicamente, el fundamento de la violencia de género es una estructura social desigual, discriminatoria para la mujer, que ha mantenido históricamente unas relaciones de poder y dominio del hombre sobre la mujer. Las teorías estructuralistas creen que la violencia de género tiene demasiadas características o especificidades como para ser un mero subtipo de violencia: a. La víctima recibe violencia física o psíquica de quien menos se lo espera, de quien debería darle amor y apoyo. b. Se produce en el ámbito privado y doméstico y ello impide ser conscientes de la magnitud del fenómeno (porque no trasciende a lo público), dificulta cuestiones de prueba procesal y finalmente puede otorgar así la impunidad. c. Es una violencia que no se ciñe a un colectivo o estrato de mujeres, sino que alcanza a todas. d. Es un tipo de violencia que se reproduce y se hereda. Se dice que se reproduce por imitación social y se beneficia de que a día de hoy no existe una pena radical contra cualquier tipo de sometimiento de la mujer, especialmente las formas más sutiles o de más baja intensidad (machismo líquido). e. Es una violencia que ataca a la mujer, causándole un daño individual tanto físico como psicológico, también económico, pero tiene una dimensión colectiva en la medida en que ataca al cimiento igualitario de la sociedad. Pretende reforzar la máxima de la superioridad del hombre y por tanto, niega el principio incuestionable de la igualdad de todoslos ciudadanos. f. Es una violencia instrumental. Es decir, no se agota en la mera agresión, insulto o episodio violento. Sino que aspira a un fin a medio y largo plazo, introducir o generar miedo e inseguridad a la mujer para recordarle su posición secundaria o relegada de sometida. Así pues las teorías estructuralistas fundamentan la violencia de género en una distribución desigual o discriminatoria de las funciones de los papeles de las mujeres y los hombres cuya finalidad es conservar en el imaginario colectivo y social las tradicionales relaciones de poder y dominación entre los sexos. Es una violencia que se explica necesariamente en un contexto sociológico que ha sido bautizado como sociedad patriarcal y que se caracteriza por atribuir roles específicos y distintos al sexo masculino y al sexo femenino de tal forma que el concepto de sexo es superado y en su lugar emerge un concepto o constructo social que es el género. En la sociedad patriarcal al género as uli o se le at i u e u as ualidades o ales o o fo taleza, vale tía, de isió , eje utividad, dete i a ió … cualidades que ponen en práctica en la esfera pública, en la esfera social y política que es dominada por el género masculino. Esta misma sociedad patriarcal atribuye al género femenino otras cualidades como debilidad, inseguridad, fragilidad, necesidad de protección e identificación con las tareas más primitivas y naturales como el cuidado de los hijos y los ancianos de tal forma que el patriarcado concibe la imagen de la mujer como una continuación de la naturaleza. 4 El movimiento feminista internacional acogió, defendió y acuñó las teorías estructuralistas para explicar no solo la violencia contra la mujer, sino las propias relaciones de poder y de sometimiento. En los años 60-70 el movimiento feminista anglosajón consiguió introducir en la agenda política y social el problema del género y de la distribución desigual de los roles bajo el lema "lo personal es político". Esta frase contenía un auténtico llamamiento revolucionario, significaba que en el ámbito privado y personal se reproducían unas relaciones de poder y dominación que tenían que ser analizadas en términos políticos y públicos porque era una cuestión de poder. La violencia contra la mujer era solo una muestra de un problema mayor, la desigualdad, que debía ser abordado por toda la comunidad como un asunto político. Esta teoría de las esferas separas consiguió concitar apoyo social y político y sirvió como un impulso definitivo del movimiento feminista contemporáneo. El movimiento había conseguido introducir al concepto de género y había construido un relato comprensible sobre una sociedad discriminatoria que distribuye roles y conserva condiciones de dominio del hombre sobre la mujer. En este contexto social, la violencia de género se puede explicar fácilmente como un instrumento poderoso al servicio del género masculino para, a través de la amenaza, la agresión y la violencia física y psicológica, conservar ese estatus dominante. Una vez incorporada la violencia de género en la sociología y en la filosofía, solo restaba por que el movimiento feminista recurriera al instrumento de control social por antonomasia para luchar contra el fenómeno de la violencia de género, el derecho penal. De esta forma, la perspectiva de género se incorpora también al derecho penal y surgen conceptos como derecho penal de género, delitos de violencia de género, circunstancia agravante de actuar por motivos de género. La perspectiva de género se filtraba en las categorías dogmáticas del derecho penal y en las figuras especiales del código penal. Los defensores de la perspectiva de género argumentaban que era un instrumento muy positivo porque servía como instrumento de análisis, es decir, es un enfoque que permite explicar las relaciones históricas de poder y desigualdad entre hombres y mujeres en las que la violencia es el instrumento perfecto para mantenerlas y reproducirlas, y también argumentaban que es un instrumento de acción, sirve como palanca para cambiar otras formas el papel de la mujer en la sociedad. Este proceso histórico, sin embargo, no ha sido fácil ni exento de obstáculos, algunos se han planteado en el campo de la filosofía y de la sociología, cuestionando la existencia misma del concepto género o denunciando, también, su traducción incorrecta (sexo-gendre), frente a ello se invoca que el concepto género es especialmente adecuado o apto para captar, no solo, la superioridad física del sexo masculino, sino para introducir el elemento de los roles de los hombre y las mujeres como explicación de las condiciones de sometimiento de la mujer y de las relaciones de poder entre hombres y mujeres. Además, el género es un concepto meta-jurídico, que va más allá del derecho, y que permite incorporar en el problema de la violencia de genero muchos más enfoques e instrumentos de lucha, dado que al ser el género algo que se transmite cultural y educativamente por imitación y modelos sociales, y se apoya también en circunstancias económicas de dependencia, su solución (a la corrección de géneros) debe introducir medidas educativas, culturales, sociales, económicas y jurídico penales. También hubo oposición sólida en el campo del derecho penal. El hecho de que la mujer merezca una protección específica y que las leyes se la concedan atenta contra el principio de igualdad, porque se alega que se desprotege al hombre y contra el principio de culpabilidad, porque se alega que se hace responder a cada hombre individual por una patología, o un vicio de la sociedad en su conjunto, por una actitud que se atribuye a todo un género y que a él se le atribuye de modo automático, sin necesidad de probar que actuó concretamente con esa voluntad machista para reproducir las relaciones de poder. 2. CARACTERISTICAS CRIMINOLOGICAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO La violencia sobre la mujer puede desplegar, básicamente, dos formas: El maltrato físico y el maltrato psicológico Maltrato físico: Conductas de abuso físico a través del contacto con el otro cuerpo en forma de puñetazos, empujones, golpes, estrangulamiento Maltrato psicológico: Más sutil, más difícil de detectar y tiene un problema fundamental ya que puede suceder que la propia mujer no sea consciente de esta violencia, sino que la trata de normalizar o de justificar. La violencia psicológica suele representar una forma de desvaloración de la mujer que puede llevarse a cabo, por ejemplo, a través de íti as, de o pa a io es egativas de su i age físi a, idi uliza ió de sus opi io es… ta ié puede lleva se a cabo mediante el maltrato sexual, en el que se humilla a la mujer forzándola a tener relaciones sexuales con conductas 5 eróticas que reflejan humillación y sometimiento. El maltrato psicológica también puede consistir en conductas de restricción de la libertad, por ejemplo, prohibición de salir de casa, control de las actividades fuera de casa, prohibición de ie tas a istades, fo za el aisla ie to so ial… la do i a ió psi ológi a ta ié puede lleva se a a o edia te el control económico, es decir, restringiendo el acceso de la mujer al dinero, de tal forma que si el hombre maneja de forma exclusiva los medios económicos, ella queda en una situación de dependencia que le incapacita salir de ese espacio de sometimiento, la atrapa. La investigación criminológica en el campo de la violencia de genero arroja un perfil de la mujer víctima de violencia de género más o menos definido pero muy sesgado, porque la información procede de recogidas de datos y estadísticas realizados en servicios de asistencia social y dependencias hospitalarias generalmente públicas, de tal forma que las mujeres víctimas de la violencia de genero de los estratos acomodados pueden quedar fuera de estas estadísticas dado que encuentran solución por otras vías distintas de las ofrecidas por el estado. En cualquiercaso, el perfil de la víctima de violencia de género es una mujer de un nivel educativo y cultural bajo, con escasa o nula independencia económica porque realiza tareas domésticas o actividades extradomésticas de baja cualificación, normalmente con hijos a su cargo y por tanto, en un contexto económico complicado. Las víctimas de violencia de género desde el punto de vista de la sintomatología son mujeres que presentan frecuentemente cuadros de ansiedad y estrés porque vivir bajo la amenaza de violencia les provoca cambios de estados de calma a estados de miedo que le obligan a estar en permanente alerta. Suelen presentar también síntomas de dep esió , pé dida de autoesti a, se ti ie to de ulpa… po ue i te ta e u i al ag esor, justificarlo, porque se atribuyen la responsabilidad de lo sucedido o llegan a tolerar el maltrato a sus hijos, y finalmente, en unas tasas muy elevadas o superiores a otros tipos de delincuencias (50-55%) presentan estrés postraumático ante el miedo a sufrir nuevos episodios de violencia. 3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS A LA LEY ORGANICA 1/2004 DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GENERO En el contexto nacional e internacional, la violencia de genero ha sido una de las formas de violencia más amparadas o toleradas o menos perseguidas. Hubo que esperar a 1979 a la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer para señalar en la agenda internacional el problema de la violencia sobre la mujer como una de las formas de violencia más graves. En 1980, la segunda conferencia mundial sobre la condición social y jurídica de la mujer denuncio que se trataba del crimen más silenciado del mundo. En este contexto el código penal español no era una excepción, en la década de 1970 la perspectiva de género estaba totalmente ausente de nuestra ley penal y la imagen de la mujer que proyectaba el código estaba completamente distorsionada, ello no era de extrañar teniendo en cuenta las palabra de Gimbernat que señalaba que es el hombre el que ha fijado el alcance y la intensidad de la protección a la mujer, es el hombre quien quiere que nuestra ley penal proteja el supuesto honor masculino y deje en la más triste indefensión a la mujer. Prueba de este retraso cultural y jurídico es que ya en democracia, en los años 80, el código penal consideraba que el bien jurídico protegido en los delitos de tipo sexual sobre la mujer era su honestidad o su pureza, y no su libertad sexual y su voluntad de hacer y disponer sexualmente de su cuerpo como quisiera. Hubo que esperar a 1989 para lograr importantes conquistas reflejadas en el código penal, una de ellas la consideración del concepto jurídico de libertad sexual, o la admisión del acceso carnal por vía bucal como una de las formas de agresión sexual a la mujer, que antes no se contemplaba. Posteriormente, otro de los avances más significativos en el transcurrir legislativo, fue el código penal de la democracia de 1995 que hizo pivotar por primera vez los delitos sexuales alrededor de la lesión o del doblegamiento de la voluntad de la mujer y no de la gravedad o intensidad del acto sexual realizado sobre ella. Ello era una de las reivindicaciones clásicas del feminismo porque ponía en primer lugar su consentimiento, su voluntad, su libertad y no su cuerpo, la conducta del agresor o su ánimo lascivo. Si la violencia de género es una forma de sometimiento obligatorio de la mujer al hombre impuesta por la fuerza, los delitos sexuales son repudiables porque se producen en contra de la voluntad de la mujer. Entonces, los delitos sexuales ya no son una cuestión de sexo, sino de poder, de sometimiento de la voluntad. Decían que lo esencial de la violación no es que se trata de sexo forzado sino que entendido en términos políticos era un acto violento y coercitivo de humillación máxima que desencadenaba o transmitía hostilidad a la mujer como género. 6 4. LEY ORGANICA 1/2004 DE PROTECCION INTEGRAL CONYTRA LA VIOLENCIA DE GENERO.REFORMAS DEL CODIGO PENAL Entre 1995 y 2004 se llevaron a cabo reformas en el ámbito económico, social y procesal para mejorar la protección de las mujeres víctimas de violencia doméstica. Sin embargo, los avances en el plan internacional, las altas cifras de criminalidad en violencia de género y un debate social que no hacía más que crecer en torno a esta problemática obligaron al legislador a adoptar una norma específica y con una vocación general que atendiera a la perspectiva civil, social, procesal y penal al mismo tiempo. En el año 2004 se aprueba con unanimidad esta nueva ley, mostrando la visibilidad que el parlamento y el nuevo gobierno querían conceder al problema de la violencia de género La ley, por una parte, asume el objetivo de hacer real y efectiva la igualdad entre hombres y mujeres que marcan los artículos 9 y 14 DE LA CE y para ello, habilita una serie de mecanismos, de ayudas económicas, civiles, sociales, y culturales a favor de las mujeres víctimas de violencia de género. Por otro, la ley pivota sobre un pilar fundamental que es afrontar la violencia contra las mujeres en el ámbito de la pareja de una forma más dura, represiva y para ello se reforma algunos tipos (artículos o delitos) penales, aquellos que inciden en la violencia de género, como por eje plo, lesio es, a e azas, oa io es, veja io es… EL ARTICULO 1 DE LA LEY ORGANICA 1/2004 define el ámbito subjetivo y objetivo de la aplicación de la norma: En primer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la violencia de género es una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres que se ejerce sobre estas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad sin relaciones de convivencia. El á ito o jetivo, es de i , el o epto de viole ia de ge e o vie e defi ido po todo a to de viole ia física o psicológica incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de la li e tad . La ley introduce modificaciones en algunos tipos penales, aquellos que sean más frecuentes para el fenómeno de la violencia de género y que necesitaran un refuerzo sancionador. Por ejemplo, la ley no modifica el delito de homicidio porque se considera que ya estaba suficientemente castigado, sus cambios se centran en los delitos coacción, amenaza, vejación y las agresiones o lesiones esporádicas o habituales. a) Delito de malos tratos, artículo 153 del Código Penal, apartados 1 y 2: Se castiga aquí a quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definida como delito en el código penal (es decir, que no requiera un tratamiento médico o quirúrgico sino una vigilancia o seguimiento por parte del facultativo) o golpeare o maltratare sin causar lesión cuando la ofendida sea la víctima de violencia de género (es decir, esposa o mujer del autor, o aquélla que haya estado ligada al mismo por una relación análoga sin convivencia). Por tanto, la conducta típica prohibida prevista en el artículo 153 incluye tanto a la violencia física (maltrato corporal con o sin resultado de lesión) como violencia psíquica (que consiste en el menoscabo de la salud psíquica de la uje a t avés de g itos, hu illa io es, i sultos… Esta viole ia, si e a go, es ás difí il de de ost a a edita en el proceso). La pena prevista en el artículo 153 1 y 2 se aplica o impone en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menor, utilizando armas o tenga lugar en el domicilio común o domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena o medida cautelar o medida de seguridad. Estas circunstancias que permiten castigar en la mitad superior están previstas en el 153 apartado 3. b) Delito de malos tratos habituales, artículo 173.2del Código Penal: El elemento diferenciador entre este delito y el de los malos tratos ordinarios o simples del 153 es la habitualidad, que se va a proyectar de dos formas: La habitualidad implica resultado, el delito castiga el trato degradante que se da en el ámbito familiar y que aspira no solo a lesionar la salud e integridad personal de la mujer, sino sus condiciones de seguridad o de integridad moral. La doctrina dominante dice que estamos ante un delito de resultado porque se castiga a través de una actividad continuada o habitual la producción de un resultado que es la creación de un estado 7 de agresión permanente a través de padecimiento físico y psíquico para que la víctima se sienta humillada y sometida. Por tanto se dice también que se crea un clima de violencia permanente o estable. La habitualidad consiste en ejercer la violencia psíquica o física de forma habitual, es decir, a través de una pluralidad de actos violentos que estén cercanos temporal y motivacionalmente. Por tanto, el delito de malos tratos habituales no castiga agresiones esporádicas o circunstanciales, sino la tendencia, la actitud o inclinación del hombre a usar la violencia como método de dominación. Cada uno de estos actos individuales pueden tener en sí mismos relevancia penal pero este delito lo que pretende castigar es el comportamiento sistemático de violencia. Estas consideraciones introducen un elemento subjetivo en el tipo penal destacando la tendencia o actitud y, como ello es problemático porque el derecho penal castiga hechos y no actitudes, conviene objetivizar el elemento de la habitualidad, convertirlo en un elemento mixto objetivo-subjetivo: i. Se exige entonces que se realicen varios actos de violencia, que queden acreditados y probados, aunque esta repetición no es una acción puramente formal sino que debe acreditarse o conectarse con el estado permanente de agresión. El juez debe aplicar una interpretación teleológica o valorativa, es decir, orientada al fin de la creación del estado de agresión permanente. ii. Estos actos de violencia pueden realizarse sobre la mujer pero también sobre los menores u otras personas especialmente vulnerables dentro del entorno familiar, porque estas conductas también atacan la paz familiar y contribuyen al resultado de agresión permanente. iii. El artículo 173.3 dice que estos actos no tienen por qué haber sido objeto de enjuiciamiento criminal. c) Delito de amenazas leves, artículo 171.5 del Código Penal: La reforma que introdujo la ley elevó la categoría de esta conducta de falta a delito con la consiguiente agravación penal o endurecimiento de la pena cuando la coacción se produce en el ámbito familiar. La coacción ordinaria consiste en una acción o expresión idónea para violentar el ánimo de la víctima, para intimidarla con el anuncio de un mal futuro determinado posible, de realización más o menos inmediata y siempre y cuando dicho anuncio o amenaza se realice de forma seria y creíble. El delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género debe llevarse a cabo con armas o instrumentos peligrosos. La pena se impondrá en su mitad superior cuando la amenaza se produzca en presencia de menores, en el domicilio de la víctima o domicilio común o en quebrantamiento de pena, medida cautelar o medida de seguridad (171.5 apartado 2). d) Delitos de coacciones leves: debe producirse en el ámbito de la pareja, los mismos sujetos activo y pasivo con la novedad frente a la amenaza debe ser que la coacción se compele, se fuerce a la víctima a realizar algo a través del uso de violencia, sin necesidad de amenazar con un mal futuro. Cuando esta coacción se produce en el ámbito de la violencia de genero merece un pena agravada en virtud de la ley 1/2004. e) Delito de vejaciones injustas de carácter leve: se trata de humillaciones, injurias, producidas en el ámbito familiar, castigadas con pena de localización permanente, (en un domicilio distinto al de la víctima) o trabajos en beneficio de la comunidad. f) La ley introdujo algunas modificaciones en el régimen del cumplimiento de penas: Respecto a la suspensión de la pena, si es un delito de violencia de género, para que el juez acuerde la suspensión, no solo debe cumplir el autor con la obligación de no aproximarse a la víctima o a determinados lugares sino que, adicionalmente, deberá participar en los cursos o actividades formativas obligatorias que el juez decida, tratamientos educativos (artículo 80 Código Penal). Queda prohibida la posibilidad de sustitución de la pena de prisión por una pena de multa en el ámbito de los delitos de violencia de género (artículo 80 Código Penal). 5. DUDAS SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY ORGÁNICA 1/2004 Desde su aprobación, la ley fue discutida por una razón básica, se castigaba más gravemente al hombre que a la mujer cuando realizaban unos mismos hechos y ello podría ser contrario a los principios de igualdad, de culpabilidad y 8 presunción de inocencia. Un juzgado de Murcia planteo la primera cuestión de inconstitucionalidad relativa a la ley 1/2004 y el tribunal constitucional se pronunció en la sentencia 58/2005 confirmando la constitucionalidad de la norma. La sentencia del tribunal tiene dos ejes fund constitucional porque ofrece un tratamiento penal agravado para los hombres pero justificado en un supuesto de hecho distinto. Dice el tribunal que la violencia de género posee un desvalor agravado ante cualquier tipo de violencia porque reproduce las cuestiones de poder entre los hombres y las mujeres e índice en la situación de desigualdad. Por tanto, siendo una violencia distinta y agravada, merece una pena más severa. El principio de igualdad exige tratar lo distinto de manera distinta. Además, la elevación de la pena respeta el canon de proporcionalidad, es decir, introduce una agravación reducida, justificada en ese mayor desvalor de la violencia de género y, por tanto, no es una desproporción e inocencia, se alega que, al apreciar en cada agresión de género la consideración de violencia de género, supone atribuir automáticamente, sin excepción, de forma apriorística una voluntad machista al hombre, es decir, se le hacía culpable y se presumía su culpabilidad agravada por motivos machistas, se le hacía responder, entonces, por lo que han hechos otros hombres a lo largo de la historia. Por tanto, se caía en un derecho penal de autor y en un derecho penal de la estirpe o de responsabilidad colectiva, lo cual se opone a un derecho penal de hechos y de responsabilidad individual. El TC señaló que efectivamente, las agresiones en el ámbito doméstico aspiran, no solo a dañar la integridad física de la mujer de manera puntual, sino a minar su confianza, sus condiciones de seguridad, su dignidad, para someterla y reforzar su subordinación o discriminación o relegación. Por lo tanto, siempre que haya una agresión contra la mujer en el ámbito de la familia, se presumirá el animus machista, salvo que se demuestre lo contrario. Esta interpretación del TC confirma que estamos ante una excepción a la regla general de que el acusador debe probar su acusación, y el acusado debe probar su inocencia para quedar libre, o al menos que no actuó con ánimo machista, para que se le apli ue el tipo o di a io de ag esio es, a e azas, lesio es, veja io es… Pe o si la ag ava ió pe al po se u delito de género. El Trabajo Social tiene como objetivo intervenir respecto a ciertos colectivos que se encuentran en situaciones difíciles, y, sin duda, el colectivo de las mujeres maltratadas o víctimas de violencia de género, es uno de ellos. Por esta razón, la ley 1/2004 observó que era necesario afrontar el problema de la asistencia social y los SS.SS. que deben reconocerse a las mujeres víctimas de violencia de genero. En este sentido, el art 19 de la ley reconoce a las mujeres el derecho social de apoyo,atención, emergencia, acogimiento y recuperación integral. Las competencias en estas materias se hayan delegadas a las CCAA y corporaciones locales, deben actuar coordinadamente y todos estos servicios deben ser prestados por un equipo profesional especializado y multidisciplinar (psicólogos, TS y juristas). Esta condición de la profesionalización de los agentes es consecuencia del carácter transversal o integral de la LO 1/2004. El legislador se propuso primera ver abordar la temática de la violencia de género, no desde las distintas pa elas ivil, p o esal, edidas e o ó i as, so iales… si o desde u e fo ue integral, unificado y totalizado en la misma norma. La multidisciplinariedad del artículo 19.1 aparece desarrollada en el apartado segundo, según el cual esta multidisciplinariedad implica la información, atención psicológica y apoyo social, seguimiento de las declaraciones de los derechos de la mujer, apoyo educativo a la unidad familiar, formación preventiva en valores de igualdad dirigida a su desarrollo personal y a la adquisición de habilidades para la resolución no violenta de conflictos y apoyo a la formación e inserción social. 6. ASISTENCIA SOCIAL A LAS MUJERES VICTIMAS DE VIOLENCIA DE GENERO El trabajo social tiene como objetivo intervenir respecto de aquellos colectivos que se encuentran en condiciones especialmente vulnerables y sin duda, desde hace tiempo, el colectivo de las mujeres maltratadas víctimas de violencia de género es uno de ellos. Por esta razón, la ley 1/2004 observo que era necesario afrontar también el problema de la asistencia social y los derechos sociales que deben reconocerse a las mujeres víctimas de violencia de genero. En este sentido, el artículo 19 de la ley reconoce a las mujeres el derecho social de apoyo, atención, emergencia, acogimiento y recuperación integral. Las competencias en estas materias se hallan delegadas a las comunidades autónomas y corporaciones locales, deben actuar coordinadamente y todos estos servicios deben ser prestados por un equipo profesional especializado y multidisciplinar (psicólogos, trabajadores sociales, juristas...) esta condición de la 9 profesionalización o especialización de los agentes es consecuencia inmediata del carácter transversal o integral de la ley orgánica 1/2004. El legislador se propuso por primera vez abordar la problemática de la violencia de género, no regulando de manera aislada las parcelas de esta cuestión (derecho civil, derecho procesal, medidas económicas, medidas sociales...), sino que dio un enfoque integral y completo, unificador y totalizador en una sola norma. La llamada a la multidisciplinariedad del artículo 9.1 aparece desarrollada en el apartado segundo, según el cual, esa multidisciplinariedad implica la información, atención psicológica y social, seguimiento de las reclamaciones de los derechos de la mujer, apoyo educativo a la unidad familiar, formación preventiva en valores de igualdad dirigida a su desarrollo personal y a la adquisición de habilidades para la resolución no violenta de conflictos y finalmente, apoyo a la formación e inserción social. Derecho a la información: Es el pilar de la ley, es una garantía de los derechos de la mujer dado que si no conoce que ayudas, derechos, recursos existen, no podrá ejercerlos (derecho palanca). El derecho a la información implica la información plena y el asesoramiento a cada mujer en atención a sus circunstancias personales. Precisa la ley que es información sobre la protección y seguridad sobre los derechos y ayudas información relativa a los recursos de prestación de servicios de atención, apoyo, reinserción y es preciso que esta información sea siempre accesible. A tales efectos, las administraciones públicas entre otras alternativas han desarrollado dos muy eficaces: El teléfono 016 para mujeres maltratadas. Se trata una línea de atención telefónica gratuita disponible las 24 horas del día todos los días del año. Que presta sus servicios en todo el territorio estatal y que como gran virtud tiene la confidencialidad del contacto, no deja huella en la marcación telefónica ni en la factura. Este teléfono, además, si es preciso, deriva la llamada a los servicios de emergencia del 112, ofrece a la mujer y a sus allegados que hayan sufrido violencia, consejos sobre qué hacer en una situación de maltrato, también pone a su disposición información sobre ayudas sociales, p og a as la o ales o fo ativos, edidas e o ó i as de apo o… esta lí ea ta ié es ate dida po ju istas, especialistas en temas de violencia de género y la información se ofrece en todas las lenguas españolas, y también en i glés, f a és, ale á , á a e, hi o… pa alela e te apa e e u a lí ea de ate ió pa a los ho es, se t ata de u servicio de asistencia de apoyo y orientación en valores de igualdad a los hombres, y también de orientación profesional a los equipos y a los agentes que intervienen en este campo de la asistencia social. Al igual que la línea 016, esta es gratuita, en todo el estado y opera todos los días del año. Medidas de acceso a la vivienda: las mujeres víctimas de violencia de genera será consideradas un colectivo prioritario en el acceso a viviendas de protección social y de residencias públicas para mayores, para estos concursos públicos la orden de protección que dictan los juzgados de violencia de genero puntúan en el baremo para acceder a estas plazas en las viviendas de protección oficial. Medidas económicas o derechos económicos: 1/ Pago único: está prevista en el art. 27 de la ley, se financia con cargo a los presupuestos del estado y consiste en un apoyo económico en forma de subsidio que se presta a mujeres con dificultades para su reinserción en el mercado laboral por razones de edad, falta de preparación profesional y otras circunstancias (secuelas de la violencia). Es preciso que estas mujeres sean acreditadas por los servicios sociales como víctimas de violencia de género y que reciban rentas no superiores al 75% del salario mínimo interprofesional. En términos cuantitativos este subsidio equivale al de desempleo de 6 meses de duración, prorrogable a los 12 meses si la mujer tiene discapacidad, o hasta los 18 si tiene menores a cargo. 2/ Programa de Renta Activa de Reinserción (alternativo) programa generalista dirigido a varios colectivos, en el que las mujeres víctimas de violencia de genero tienen prioridad. Consiste en una ayuda económica acompañada de otras actuaciones orientadas a la capacitación profesional de la mujer y su reinserción laboral (programas formativos, u sos… pa a a ede , es p e iso ue las uje es sea de a da tes a tivas de e pleo , al igual ue e el pago único, sus rentas no sean superiores en un 75% al salario mínimo interprofesional. Derechos laborales: Las mujeres víctimas de violencia de género, en los términos previstos en el estatuto de los trabajadores, van a disfrutar de algunas medidas de apoyo en el entorno laboral, entre ellas: concesión de la movilidad geográfica, reducción de jornada, adaptación del horario del trabajo (horario flexible), las ausencias o faltas en que incurran en el puesto de trabajo si están vinculadas a su posición de victima estarán justificadas, tendrán derecho a 10 no ser despedidas y a tener información y orientación sobre posibilidades de promoción laborales o profesionales, a tales efectos, un equipo pensara para ellas un itinerario profesional, les informara sobre las ofertas de trabajo y les informara de sus derechos laborales. Recursos residenciales: Que son distintas instituciones competencia de los servicios sociales, que prestan servicio s de acogida de primer nivel, es decir, acogida inmediata en situaciones de crisis, o de segundo nivel para una ayuda más prolongada o consolidada y que busca la consolidación de la mujer y los menores a su carga a medio y corto plazo. En estos recursos están los centros de emergencia(servicio de acogida inmediato y urgente las 24h del día y todos los días del año, una vez recibida, la mujer y los menores a cargo si los hubiere, vistas las circunstancias pueden derivarlos a otros centros para estancias más prolongadas y en ellos las mujeres son asistidas por un equipo de profesionales que les ofrece orientación y que realizan una evaluación psicológica y social de la unidad familiar para ver qué medidas a medio plazo pueden disponerse a favor de la mujer), centros de acogida (centros preparados para atender, acoger de manera temporal, a mujeres víctimas de violencia de genero remitidas desde los centros de emergencia y su función es proporcionar a las mujeres los medios para una recuperación integral, desarrollar en ellas programas que les permitan recuperar los niveles de autonomía y autoestima que son necesarios para remprender su vida en cuestiones de normalidad, en estos centros opera un equipo especializado y multidisciplinar formado por trabajadores sociales, psi ólogos, edu ado es i fa tiles, ju istas… las a tividades ue ealiza i luyen el desarrollo cultural, educativo de la uje de los e o es, ta ié a tividades de tie po li e, aseso a ie to ju ídi o, o ie ta ió la o al… e estos centros pueden residir temporalmente mujeres que hayan decidido abandonar su domicilio habitual o que por las circunstancias de la crisis se hayan visto obligadas y es importante contar con la colaboración de las propias mujeres de tal modo que deben prestar su consentimiento libre para residir en los centros de acogida y para someterse al plan o itinerario de recuperación psicológica y de reinserción laboral y social que se adopte para cada una de ellas.) pisos tutelados (previstos para aquellas mujeres víctimas de violencia de género que se encuentran en situación de recuperación suficiente para abandonar el centro de acogida pero que al propio tiempo, todavía carecen de los medios para su reinserción laboral autónoma. Entonces en estas condiciones las mujeres pueden ser trasladadas a pisos tutelados, donde conviven con mujeres en sus mismas condiciones. En estos pisos tienen autonomía para organizar su vida y su tiempo, por tanto superior a la independencia de las casas de acogida. También tienen más responsabilidades a su cargo, en cuanto que ellas mismas deben tener su manutención de ellas mismas y de los menores bajo su custodia.) Puntos de encuentro familiar (son centros habilitados para celebrar encuentros entre el menor y el progenitor no custodio y la familia de este a fin de poder mantener unos canales de comunicación y contacto adecuados, siempre que las circunstancias familiares aconsejen que el menor mantenga el contacto. En estos centros, las visitas siempre procederán teniendo previo acuerdo de las partes, pueden estar supervisadas si es preciso por personal del centro y a fin de proteger a la víctima de violencia de género, se garantiza la ausencia de contacto entre el agresor y la victima de tal modo que uno deja al menor en el centro para la visita, el centro lo cuida, y a continuación el progenitor acude al centro a la visita, siempre sin contacto. Garantiza el contacto rutinario y fluido del menor con el entorno familiar, evitar una sensación de abandono por parte del menor, que los menores puedan expresar sentimientos y necesidades, y en definitiva, salvaguardar la efectividad de la resolución judicial que establezca el régimen de visitas teniendo en cuenta que en casos de crisis de violencia de género, el u pli ie to de estas o di io es legales o egí e es, es o pli ado ue se p oduz a de a e a volu ta ia, fluida… Delitos contra los deberes familiares Los delitos contra las relaciones y los deberes familiares aparecen previstos en los artículos 218 y siguientes del código penal. El bien jurídico protegido son el conjunto de relaciones familiares que surgen con ocasión de la institución matrimonial o de otros vínculos legales de convivencia y afectividad y que proyectan sus efectos entre los cónyuges o contrayentes del vínculo y respecto de los menores en forma de relaciones paterno filiales, cuando estas obligaciones legales se infringen gravemente dan lugar a un ilícito penal, a un delito. En otro caso, cuando su infracción no es tan grave la sede natural de resolución de esos conflictos es la jurisdicción civil. estos delitos previsto en el capítulo 3 titulo 12 del libro segundo del código penal responde al mandato del constituyente que obliga al legislador a dispensar una protección específica o reforzada en el ámbito familiar y respecto a los menores, prevista en el artículo 39 de la CE. 11 Delito de quebrantamiento de los deberes de custodia: Previsto en el artículo 223 del código penal: "El que teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o un incapaz no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos, será castigado con pena de prisión de 6 meses a 2 años sin perjuicio de que los hechos constituyan otro delito más grave" Tipo penal: hay referencias al sujeto activo y pasivo del delito. Porque se trata de un delito especial, es decir, no puede ser cometido por cualquier persona, sino solo por el que reúne las condiciones exigidas. Son especiales respecto del sujeto pasivo, no cualquier persona puede ser víctima del delito, solo los menores de edad o incapaces ligados a esos progenitores. Según el artículo 223, el sujeto activo debe ser alguien distinto de los padres o los guardadores que esté al cargo de la custodia del menor o incapaz, es decir, una persona que por cualquier circunstancia legal se encontrara siendo responsable de la custodia temporal del menor. El sujeto pasivo debe ser un menor de 18 años o un incapaz, esta incapacidad debe leerse en conexión con el artículo 25, en el sentido de que no es preciso que haya una declaración legal de incapacitación pero sí que se padezca una enfermedad que incapacite. También es sujeto pasivo, los padres o guardadores a los que se les priva de su derecho de custodia, además el tipo penal cita como requisito para que el tipo se consume es preciso el requerimiento de los padres o guardadores, formulado con la pretensión de recuperar la custodia. Este requerimiento puede hacerse por ual uie edio ue se pueda p o a judi ial e te teléfo o, de la a ió testifi ada… . El tipo penal exige la no presentación del menor una vez hecho el requerimiento del menor o incapaz a los padres. Delito de omisión que se colma con la no presentación del menor sin necesidad de que sufra daños subsiguientes, no es p e iso ue sea lesio ado, p ivado de li e tad… es po ta to u delito de pelig o a st a to o e uie e la lesió de un bien jurídico, solo su puesta en peligro). Finalmente, el tenor literal contiene una referencia a las causas de justificación, es posible que en algunos casos sea preferible que quien ejerce la custodia no presente ante el requerimiento de los padre o guardadores al menor o incapaz. En tal caso, la conducta será típica pero jurídica, justificada, y por tanto, exenta de pena. Para ello es preciso que el sujeto activo actúe en virtud del superior interés de la seguridad y protección del menor. Para apreciar si ha actuado en virtud del superior interés y la conducta estaba justificada habrá que acudir a cada caso concreto, no hay una doctrina generalizada. En la parte final del artículo 223 señala que el delito puede cometerse junto con otro más grave, la doctrina advierte que el delito de quebrantamiento podría concurrir con un delito de detención ilegal en cuyo caso se castigaría con la pena de detención ilegal porque es más grave. En otros casos, puede concurrir con delitos que atacan bienes jurídicos alejados de las obligaciones paterno filiales, por ejemplo un delito de lesiones, en este caso las acciones que son distintas hay pluralidad de acciones y pluralidad de delitos, por tanto se aplican ambas penas.Delito de sustracción de menores: Artículo 225 BIS "el progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con pena de prisión de 2 a 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de 4 a 10 años". Se introdujo en el año 2002 en una reforma del código penal, en un contexto social de aumento de crisis familiares por razón de separación y divorcio, en condiciones extraordinariamente malas de tal modo que uno de los progenitores no cumplía el régimen de custodia o de visitas establecido judicialmente y se tomaba la justicia por su mano. El núcleo de la conducta consiste en un progenitor (que no tiene atribuida la custodia plena (compartida) o ni siquiera la custodia, régimen de visitas, este progenitor) no devuelve en el momento marcado al otro progenitor que tiene la custodia completa o compartida al menor y por tanto aspira a convertir en definitiva una convivencia con el menor que judicialmente debía ser provisional. El bien jurídico protegido es el interés del menor en mantener un contacto fluido con el progenitor custodio, también el bien jurídico es la paz familiar en la medida o materializada en el respeto a las vías legales para resolver el conflicto entre los progenitores. Sujeto activo: progenitor que tiene la custodia compartida, régimen de visitas o custodia completa, pero como suele ser necesaria la colaboración familiar para cometerlos, el apartado quinto iguala a la condición de sujeto activo y autor 12 a los ascendientes del progenitor, hermanos o pareja. Sujeto pasivo: El menor y el otro progenitor que se ve privado arbitrariamente de su derecho de custodia. El tipo penal del artículo 225 exige de manera implícita que exista una resolución judicial o administrativa en la que se haya fijado las condiciones de la patria potestad, tutela o guarda, cuyo cumplimiento dará lugar al delito del que hablamos. A partir de ahí, existen otros elementos del tipo penal que aparecen de forma explícita y que definen o integran el núcleo de lo prohibido, se trata del concepto "sustracción". Según el artículo 225 la sustracción puede ser de dos formas: Por una parte, el traslado del menor a otra residencia sin consentimiento del progenitor sujeto pasivo, en caso de que el traslado sea a un lugar fuera de España se prevé castigar con la pena en su mitad superior porque el sujeto activo se beneficiará del problema de la distancia y de las dificultades de la aplicación de la legislación internacional para la recuperación del menor. También se prevé pena agravada en su mitad superior para el caso de que el sujeto activo sujete a una condición la devolución del menor. El mayor desvalor de su conducta radica en que además de atacar el bien jurídico de las relaciones familiares, se ataca también la libertad de decisión del progenitor víctima, o progenitor sujeto pasivo (Chantaje de bienes patrimoniales, condicionar decisión de divorcio o nulidad, reanudar relación de pa eja… . Por otra parte la sustracción puede ser retención, el progenitor sujeto activo extiende su convivencia con el menor más allá del tiempo debido, no lo devuelve al menor donde y cuando debía, y con ello, evidencia su voluntad de prolongar una convivencia que debía ser solo temporal. Elementos subjetivos (tendencia, voluntad, sentimientos del sujeto activo), este delito se trata de un delito doloso, es decir, el sujeto activo tiene que actuar con la voluntad de apartar definitivamente al menor del progenitor sujeto pasivo, impidiéndole ejercer sus derechos paterno filiales. Esta exigencia subjetiva de la voluntad de apartamiento hace que no se castiguen los simples retrasos en la devolución del menor o los incumplimientos esporádicos o puntuales del régimen de custodias o de visitas. En estos supuestos está ausente la voluntad subjetiva de apartamiento definitivo del menor, y por tanto son impunes, es decir, el incumplimiento del régimen debe ser grave, expresivo de una clara voluntad del autor. En la misma línea, apunta que se utilice la palabra sustracción, apoderamiento definitivo del menor. De hecho, el articulo 225BIS apartado 4, declara exento de pena al sujeto activo si comunica el lugar de estancia del menor en las primeras 24 horas o si lo devuelve en las primeras 24 horas. Y también prevé una pena atenuada si el sujeto activo devuelve al menor, o procede a su restitución, en los primero 15 días desde la sustracción. Delito de abandono de familia: Está previsto en el artículo 226 y dice "El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuges que se hallen necesitados será castigado con pena de prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 12 meses". El artículo 226 castiga dos conductas distintas, una más laxa o leve, que sería el abandono de familia en sentido estricto, que consiste en incumplir los deberes legales de asistencia inherentes a una determinada institución de protección del menor. Y la otra es una figura más restringida, que es omitir la asistencia necesaria para el sustento a descendientes, ascendientes o cónyuge, que se conoce como impago de pensiones. Ambos comportamientos prohibidos del artículo 226 tienen algunas características comunes: - Son delitos especiales: Solo lo puede cometer quien reúna las condiciones que exija el delito, por tanto, en la primera modalidad del abandono de familia quien ejerza la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, y en la segunda modalidad el obligado a prestar sustento según el código civil. - En cuanto al sujeto pasivo, en la primera modalidad son menores o incapaces. Y en la segunda, lo son los ascendientes, descendientes o cónyuges según el 143 del código civil. - El bien jurídico, so, n los derechos derivados de las relaciones familiares y el derecho a recibir sustento económico por formar parte de una estructura familiar. De manera más concreta, hay quienes dicen que se protege la seguridad de los miembros de la familia, evitando que lleguen a situaciones de desamparo, de desprotección, bien porque no disfruten de la asistencia correspondiente al régimen familiar que exista, o bien porque se halle en situación 13 de necesidad y no se les preste el sustento económico y alimenticio al que tienen derecho. Otro autores dicen que el bien jurídico son las obligaciones económicas y morales propias de cada régimen familiar, o lo que es lo mismo, las condiciones materiales y morales necesarias para una vida digna, la integridad personal del beneficiario. - Son delitos de peligro (concepto categoría). El incumplimiento de los deberes de asistencia legalmente establecidos no tiene que lesionar de forma efectiva a la víctima, por ejemplo, causando malnutrición, o perjudicando su proceso educativo, sino que basta con que ponga en peligro o amenace su integridad, entendida tanto material como moral. Concretamente, en la modalidad de impago de pensiones, es un peligro concreto e inmediato para el bien jurídico de la integridad personal, porque la víctima se encontraba ya necesitada. - Son normas penales en blanco, es decir, tanto los sujetos activos como el comportamiento prohibido no están perfectamente definidos y delimitados en el artículo o tipo penal, sino que, estos elementos deben llenarse acudiendo a otra normativa, en este caso, al código civil. El tribunal supremo ha dicho repetidamente que el código civil nutre el contenido de este delito. - Ambas conductas son delitos de omisión, es decir, se castiga la no realización de una conducta debida. El incumplimiento de la asistencia legalmente establecida o incumplimiento de la obligación de sustento. - Son delitos permanentes. El incumplimiento de la obligación civilo de la asistencia legalmente establecida debe ser continuado, no meramente transitorio o puntual, esto es conforme al principio de ofensividad del derecho penal, solo se castigan las conductas más graves. En esta línea, tampoco hay delito, es atípico, cuando el obligado a prestar asistencia no puede porque carece de medios, entonces, su obligación civil desaparece, y si no hay deber de asistencia tampoco se debe cumplir. Abandono de familia: La conducta prohibida en la primera cláusula del artículo 226 es más amplia que el impago de pensiones. La asistencia legalmente establecida cuyo incumplimiento da lugar a este delito debe definirse en el código civil que es el que la describe, ya que es una norma penal en blanco. Las obligaciones de la patria potestad se definen en los artículos 154 y siguientes del código civil. Las obligaciones de la tutela en el 169 del código civil y las correspondientes al acogimiento familiar en el 13 del código civil. En términos generales, todas estas instituciones obligan a velar por el menor o incapaz, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. Por tanto, la asistencia legalmente establecida implica no solo deberes materiales o económicos, sino también morales. (Sentencia de la audiencia provincial de Barcelona. Castiga a un padre porque tras el abandono de familia, ni ayudo económicamente y no mantuvo contacto con la). El absentismo escolar consentido por los padres también da lugar al delito de abandono de familia, porque la asistencia al colegio es un pilar fundamental de la formación integral del menor y si los padres se comportan pasivamente ante el problema, negligentemente, entonces incumplen deberes morales de asistencia que les corresponden. Hay algunas dudas en torno a algunos deberes correspondientes a estas instituciones familiares, por ejemplo, el código civil le impone al tutor la obligación de informar anualmente al juez sobre la evolución del menor, y en el caso de la patria potestad, el código civil también impone la administración de los bienes del menor. Si hacemos una traslación de todas las obligaciones civiles al ámbito penal, porque es una normal penal en blanco, el incumplimiento de estas obligaciones también daría lugar al delito, hay autores que creen que esto sería excesivo o absurdo, porque estas obligaciones no afectan al bien jurídico, a la integridad moral. Es decir, hay que interpretar el delito teniendo presente el bien jurídico, lo que queremos proteger. Sería excesivo castigar al tutor que o i fo a a ual e te, si le edu a, le viste, le ali e ta… Del is o odo, o e e e pe a el pad e ue vela completamente por su hijo, pero administra fraudulentamente el patrimonio del menor, si no pone en riesgo su integridad y nivel de vida. Impago de pensiones o incumplimiento de la obligación de sustento: nuevamente, el artículo 226 es una normal penal en blanco, por tanto la obligación de sustento, la obligación de alimentos, hay que definirla con arreglo al artículo 142 del código civil, que dice, "se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento: Habitación, vestido y asistencia médica, así como la educación del hijo mayor de edad si no ha terminado su formación por causa que no le sea imputable". El impago de pensiones, frente al abandono de familia, se caracteriza en primer lugar porque aquí el sujeto pasivo son los beneficiarios de la obligación de alimentos, es decir, descendientes --> mayores de edad (menores de edad se aplica la otra modalidad), ascendientes y cónyuge. En segundo lugar, el sujeto pasivo debe hallarse necesitado, de tal forma, que la no prestación de la obligación de sustento le provoca un peligro cierto, 14 concreto e inmediato, para su integridad. Por tanto, la situación de necesidad del beneficiario, no es un fin o la consecuencia, sino el presupuesto para que se cometa el delito. Por último, no hay delito o conducta típica si el beneficiario del sustento se haya en situación de necesidad por voluntad propia, porque en tal caso, no hay obligación legal de alimento o sustento, de acuerdo con el articulo 152.3º del código civil, que dice que no hay obligación de alimentos cuando el beneficiario tiene oportunidad de ejercer profesión, oficio o industria. 15 TEMA 4 Delitos contra los inmigrantes 1. DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS 1.1 FENÓMENO DE LA TRATA Y CONTEXTO INTERNACIONAL La definición de referencia de trata de seres humanos aparece en el protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños. El concepto es: La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas recurriendo a la amenaza, a la fuerza o a otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, o a la concesión de pagos o beneficios, con fines de explotación. Esta conducta tiene que estar dirigida a unos fines, modalidades de trata: Fines de prostitución u otras formas de explotación sexual Para trabajos forzados Para esclavitud Para extracción de órganos En esencia, la trata de seres humanos son aquellas actuaciones encaminadas a apartar o sustraer a alguien de su e to o ás e a o de p ote ió fa ilia, ultu a, país… Pa a desplaza la a ot o lugar, con la finalidad de explotarla de alguna manera. La víctima es convertida en un objeto sexual, en un puro cuerpo que contiene órganos o en fuerza productiva esclava, en cualquier caso, la persona es cosificada y por ello se considera la trata de personas como la forma más abyecta de esclavitud del siglo XXI. Es un negocio criminal que según la ONU mueve 25 billones de euros en todo el mundo. En Europa, las instituciones consideran la lucha contra la trata de personas un objetivo prioritario. El consejo de Europa, la UE y la OSCE, todas estas instituciones europeas luchan contra la trata desde una triple perspectiva: Prevención del delito (mediante estudios que localicen la causas, formación de expertos, campañas de divulgación educativas y sociales), acción concertada para castigar el delito y protección integral a la víctima (ayudas económicas, favoreciendo su retorno al país del que fueron apartadas, garantizar protección jurídica, buscar ola o a ió de la so iedad ivil ONG… . España fo a pa te de estas instituciones europeas, y por tanto está vinculada a la lucha contra la trata de personas, obligación a la que da cumplimiento con la tipificación de este delito en el artículo 177BIS del código penal. 1.2. BIEN JURIDICO En bien jurídico protegido en estos delitos es la dignidad y la libertad sin perjuicio de que si se lleva a cabo el perfil explotador de la conducta, se afecten otros bienes jurídicos como la libertad sexual o la integridad física. Se entiende que se ataca la dignidad o la libertad de la persona porque es usada con fines mercantilistas en contra de su voluntad, sin su consentimiento, y por tanto anulando lo decisivo de la humanidad. Esta postura sobre el bien jurídico se ve corroborada por la posición sistemática de estos delitos en el código, después de los delitos contra la libertad y antes de los delitos contra la integridad moral. “e a epta ue el ie ju ídi o i teg idad o al o dig idad i pli a: El derecho de una persona de ser tratada como individuo y nunca cosificada, es decir, no se puede utilizar como medio para < un fin, ya sea licito o ilícito El derecho de toda persona a no sufrir padecimientos físicos ni psíquicos innecesarios ni tratos inhumanos, degradantes o peyorativos. 16 El derecho de toda persona a conformar su voluntad, su opinión y tomar decisiones de manera autónoma, sin que nadie pueda condicionar o forzar esas elecciones. Estas tres manifestaciones del derecho se ven lesionadas con la trata de seres humanos, pero efectivamente, además de la integridad y la libertad, este delito puede concurrir simultáneamente, en situación de concurso con otros delitos queamenacen o pongan en peligro otros bienes jurídicos distintos como consecuencia de la actividad de la gente explotada o sujeto activo. Hay que precisar que aunque suele tratarse de un delito trasnacional, lo protegido o tutelado no es la captación en fronteras ni los flujos migratorios porque para eso ya existen normativas administrativas, lo protegido es la persona y como tal además sin distinción en España y en el extranjero. 1.3. CONDUCTA PROHIBIDA Y CONDUCTA TIPICA (tipos objetivo y subjetivo) El a tí ulo astiga la o du ta o siste te e apta , t a spo ta , t aslada , a oge , e i i o aloja a u a persona utiliza do pa a ello ie tos edios o isivos o o la viole ia, la i ti ida ió … Este es el tipo o jetivo, po ta to, el delito se consuma, e agota o se considera realizado sin necesidad de que la explotación buscada se lleve a cabo, es necesario que ese ánimo o finalidad este presente pero la actividad explotadora no tiene porque realizase de ánimo efectivo. Por eso se dice que estamos ante un delito de mera actividad y no de resultado, o también es un delito de consumación anticipada. Los medios comisivos del delitos, previstos en el art 177 tienen como objeto anular la voluntad de la víctima, eso es decisivo y por lo tanto constituye la esencia de la conducta típica. El recurso a cualquiera de estos métodos invalida el consentimiento que pudiese dar la víctima, pues ya no será libre y estará viciado de origen. En el caso de que la víctima sea un menor, no es preciso siquiera que su consentimiento se obtenga a través de la violencia o la intimidación, sino que habrá delito de trata sencillamente cuando sea captado, trasladado etc. con fines explotadores. Los medios comisivos del 177 bis son: Violencia o intimidación: Se trata de cualquier acto físico o psíquico que anula la voluntad de la víctima y que se realiza sobre ella o personas cercanas. Es frecuente, por ejemplo, amenazar o secuestrar a hijos de una mujer para obligarla a que se traslade de un país a otro con fines de explotación sexual, sería una forma de intimidación y violencia sobre ella El engaño, el fraude: Son un conjunto de estrategias que lleva a cabo el sujeto activo para hacer caer en error a la víctima a cerca del significado de lo que va a realizar o la trascendencia que esas conductas van a tener para su integridad. Por ejemplo se le puede prometer un puesto de trabajo inexistente o una regularización administrativa. Abuso de superioridad, necesidad o vulnerabilidad: Consiste en el aprovechamiento por parte del sujeto activo de la posición de dominio que sustenta sobre el sujeto activo que responde a una situación de necesidad, de vulnerabilidad o de dependencia económica, o también a una situación de ilegalidad. Como consecuencia de esa situación, la víctima se halla en desigualdad y por tanto, puede ser tratada de forma clandestina y lucrativa para fines de explotación en cont a de su dig idad. E todo aso, la ví ti a se halla e u a posi ió e la ue o tie e alte ativa eal o a epta le e epto so ete se al a uso a tí ulo is El delito de trata de seres humanos exige un determinado elemento subjetivo, concretado en la voluntad o el ánimo, en la finalidad con que el sujeto activo realiza la conducta de trata. En todo caso, no es necesario que la actividad explotadora se realice, basta que se realice la actividad de trata con esa finalidad. Si además se realizara la conducta explotadora, habría un concurso de delitos. Los fines explotadores, es decir, el elemento subjetivo: I posi ió de t a ajo o delitos fo zados, es lavitud o p á ti as si ila es a la es lavitud, a la se vidu e o a la e di idad Los t a ajos fo zados son aquellas actividades que la víctima realiza bajo alguna amenaza y sin su consentimiento; la servidumbre son las actividades propias del siervo. 17 La e plota ió se ual, i luida la po og afía : Es e esa io ue el sujeto a tivo a tué o á i o de lucro, y ello incluye no solo el ejercicio de la prostitución sino también otras actividades impuestas, forzadas o de contenido sexual como masajes eróticos, participación es striptease o actividades de alterne. La e t a ió de ó ga os o po ales . E plota ió pa a ealiza a tividades deli tivas : Esta láusula se i t odu e e a te la duda de si el t a ajo forzado podría incluir la realización de actividades delictivas. Con esta reforma no habría ninguna duda porque la conducta o se conduce a la realización de trabajos forzados a la realización de actividades delictivas. Este tipo de a tividades puede se : uat e is o, o os e esta le i ie tos, t áfi o de d ogas…E todo aso, la vi ti a Que ha sido captada contra su voluntad para realizar esta actividad delictiva nunca será castigada por ella siempre que e ista u a ade uada p opo io alidad e t e la o di ió de ví ti a t atada el he ho i i al ealizado. Para la celebración de matrimonios forzados: Es una reforma de 2015, donde la víctima pueden ser mujeres, pero también hombres y según el manual de trata de seres humanos de la ONU, los matrimonios forzados son matrimonios serviles, precoces, matrimonios como indemnización o transacción, matrimonios temporales o destinados necesariamente a la procreación. 1.4. TIPOS CUALIFICADOS Previstos en el 177 bis. Se impone la pena superior en grado (la mayor pena entre dos): 1. Si se pone en peligro la vida integridad física de la víctima 2. Si la víctima es especialmente vulnerable por razón de enfermedad, estado gestacional, discapacidad o por ser menor de edad. 3. Se castiga con pena superior en grado e inhabilitación profesional si el sujeto es un funcionario y saca beneficio de esa posición. 4. Pena superior en grado e inhabilitación para el ejercicio de una profesión si el culpable forma parte de una organización delictiva. 2. DELITO DE EMIGRACIÓN ILEGAL O CLANDESTINA. P evisto e el a tí ulo : El ue dete i a e o favo e ie e la e ig a ió de algu a pe so a a ot o país si ula do contrato o colocación o usando otro engaño semejante será penado con pena de prisión de 2 a 5 años y multa de 6 a eses . 2.1. BIEN JURIDICO Se considera que lo tutelado en el delito de emigración clandestina o ilegal son unas condiciones naturales u ordinarias del mercado de trabajo, es decir, el tipo penal lucha contra el fenómeno de la inmigración clandestina, f audule ta…po ua to, la e t ada de esta a o de o a ilegal puede supo e u a afe ta ió de las o di io es normales del mercado de trabajo Hay quienes sostienen que estamos ante un bien jurídico colectivo o supraindividual, es decir, se protegen los derechos laborales de una clase social en conjunto, los trabajadores. Y eso a su vez repercute sobre las condiciones o derechos del trabajador directamente afectado por el trato porque se encontrara en condiciones laborales inferiores a las de los trabajadores propios del sector al que se dedica. 2.2. CONDUCTA TIPICA El artículo 313 contiene varios elementos que se refieren al tipo objetivo: El sujeto activo puede serlo cualquiera, es un delito común; el sujeto pasivo tiene que ser un trabajador, ya sea nacional o extranjero. 18 La o du ta p ohi ida vie e efe ida po el ve o e ig a “egú el di io a io de la RAE, o siste e ause ta se temporalmente de un país para ir a otro pero no tiene que ser la emigración con origen ni con destino España Se discute si el delito es de resultado, es decir, se necesita el desplazamiento efectivo del trabajador o la emigración efectiva, en cuyo caso el delito seria en grado de tentativa; si se cree que es un delito de mera actividad consistente solo en favorecer, entonces no es necesario para su consumación que se consume la emigración. Caracteriza al tipo objetivo el medio de comisión del delito, el engaño, que aplicado al ámbito laboral, es la simulación de un buen contrato de trabajo en condiciones legales, el fingimiento de la mejora delas condiciones laborales para el familiar de la víctima. En definitiva, cualquier estrategia, manipulación o puesta en escena que induja a error a la víctima sobre una situación laborar positiva El tipo subjetivo del delito: Es un delito exclusivamente doloso 3. DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS. Previsto en el artículo 318 bis, fue incorporado en el año 200 tras la incorporación de la ley de DERECHOS Y LIBERTADES DE LO“ CIUDADANO“ EXTRANJERO“ EN E“PAÑA di e el ue i te io ada e te a ude a u a pe so a ue o sea nacional de un estado miembro de la UE a entrar en territorio español o a transitar en él, vulnerando la legislación administrativa sobre la entrada o tránsito, será castigado con pena de multa de 3 a 12 meses o prisión de 3 meses a 1 año . 3.1. BIEN JURÍDICO Lo tutelado o protegido es el estatus jurídico del ciudadano extranjero, es decir, el conjunto de derechos y libertades que le reconoce el ordenamiento jurídico español. Las leyes españolas reconocen a un extranjero en situación legal el acceso a determinados bienes o servicios como la vivienda, un trabajo y ciertos derechos básicos como la salud, el derecho de reunión, de sindicación. Por ello, el extranjero que entra en España en condiciones ilegales por vulnerar la legislación administrativa por vulnerar las normas del derecho administrativo sobre entrada o tránsito, no podrá acceder a ese estatus jurídico de derechos y libertades básicas del extranjero, lo que además le dejara en una posición de vulnerabilidad idónea para ser objeto d abuso, de modo que estamos ante un delito de peligro abstracto pues esta afectación de los derechos y libertades del extranjero debe ser perjudicial para él, por ello, la conducta estará justifi ada si se a uda i te io ada e te a e t a o a t a sita po España o fi es hu a ita ios o pa a p esta ayuda humanitaria a la persona de la que se trate is 3.2. CONDUCTA TIPICA Es un delito común, el sujeto activo es cualquiera y el sujeto pasivo tiene que ser un extranjero o un tercero extracomunitario. La conducta prohibida consiste en ayudarlo voluntariamente a entrar o transitar por España en contra de la legislación administrativa, es una norma penal en blanco pues alude al derecho administrativo. Se discute si es un delito de resultado que exige un traslado efectivo, en cuyo caso cabe la tentativa o si es un delito de actividad y basta con favorecer el desplazamiento aunque no se lleve a cabo. Es un delito doloso, desde el punto de vista subjetivo 3.3. TIPOS CUALIFICADOS Todos aparecen en el 318 bis y son: Si actúa con ánimo de lucro, sería la pena en su mitad superior A quien intencionadamente ayuda con ánimo de lucro a permanecer en España eludiendo las obligaciones administrativas de la residencia en España. Hay una pena agravada de 4 a 8 años si el autor forma parte de una organización delictiva Si se ha puesto en peligro la vida de las víctimas ha habido peligro de lesiones 19 Pena de inhabilitación profesional y prisión agravada si el sujeto activo es un funcionario y se prevale de su cargo o condición de autoridad. 20 TEMA 5: DERECHO PENAL DEL MENOR. INTRODUCCIÓN CONCEPTO Y FUNDAMENTO El derecho penal del menor es un sector del ordenamiento jurídico penal del menor que se dirige a los menores de edad delincuentes. Concretamente, conforme a la legislación vigente, a los menores con una edad comprendida entre 14 y 18 años. Se le caracteriza porque tiene los mismos supuestos de hecho que el de adultos, es decir, los menores pueden cometer los mismos delitos previstos en el código penal para los adultos, sin embargo, como diferencia, el derecho penal del menor posee unas consecuencias jurídicas específicas para los menores delincuentes. Así, pues, los mismos supuestos típicos pero con otras sanciones previstas en una ley especial específica. Según el Art. 1 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor (LORPM, 2000) "Esta ley se aplicara para exigir la responsabilidad de las personas mayores de 14 años y menores de 18 por la comisión de hechos tipificados como delitos en el código penal y las leyes penales especiales" y en concordancia con ellos, el artículo 17 del código penal excluye de las responsabilidad criminal de adultos a los menores de 18 y les ata al régimen que regule su ley especifica. La horquilla de edad de las responsabilidad criminal de los menores ha variado, inicialmente se consideraba menor delincuente a quien cometía un delito con 14-18 años, aunque excepcionalmente, para los jóvenes criminales entre 18-21 años también podían estar sujetos a la ley del menor cuando sus circunstancias específicas de madurez intelectual aconsejaran un tratamiento más benigno a juicio del fiscal, del juez y del equipo técnico. Sin embargo, desde el año 2006, desapareció esta previsión legal, por tanto, ya no había distinción para los jóvenes entre 18-21 años. Se habla solo de menores y adultos, excluyendo la categoría jurídico penal de jóvenes, cualesquiera que sean las capacidades de madurez intelectual. El margen entre los 14 y los 18 años es un consenso al que se ha llegado después de los avances científicos que aconsejan dar un tratamiento específico a los menores de 18 años por considerar que todavía no han completado su proceso de madurez ni de desarrollo de la personalidad y que por tanto someterles a penas igual de severas que a los adultos podría acarrear aspectos irreversibles en la personalidad del sujeto. Esta especial protección de los jóvenes, tiene también reconocimiento constitucional fundamentalmente en el artículo 39.4 de la norma fundamental que impone al legislador el mandato de una especial protección y ayuda de la infancia. Otra de las características fundamentales es la orientación o finalidad del derecho penal del menor, la ley del menor tiene una orientación preventivo-especial-educativa y resocializadora en consonancia con el artículo 25 de la CE, se busca reorientar a los menores en su desarrollo, más que castigar. MODELOS DE DERECHO PENAL DE MENORES Cuando hablamos de modelos, nos referimos a las distintas soluciones legales que la sociedad ha puesto en práctica para hacer frente al problema de la criminalidad de los menores. Desde un principio, la solución más simple fue equiparar el régimen sancionador de los adultos con el de los menores, si bien han existido siempre algunas iniciativas públicas y privadas como los hospicios o las casas de misericordia que procuraban dar una atención menos represiva a los menores delincuentes, pero la mayor parte de los casos el régimen era idéntico, con los efectos catastróficos que suponían en el desarrollo mental y psicológico del menor. A partir del siglo xix, con el proceso de codificación penal cuando se comprende que los menores y los adultos merecen un tratamiento distinto y en conexión con nuevas escuelas de pensamiento penal, como la escuela positivista o la escuela correccionalista se apuesta por modular la responsabilidad penal del menor en relación con su edad y a sus circunstancias de desarrollo. Modelo tutelar Es el primero es desarrollarse históricamente. Surge a finales del s.XIX con ocasión del desarrollo industrial que provocó un importante éxodo del campo a la ciudad con ello un aumento de la población que ante situaciones problemáticas y de crisis económica se vio acompañado de aumento de casos de criminalidad entre adultos y menores. En estos momentos, la doctrina mayoritaria, los expertos consideran que los menores necesitan un tratamiento específico porque su comportamiento criminal responde no solo a factores individuales y de su propio desarrollo, sino 21 también a circunstancias sociales y ambientales. Se ponen las bases de un modelo tutelar o asistencial, caracterizado por: Considerar al menor como un sujeto inimputable, carentes de derechos y obligaciones, son personas débiles necesitadas de protección
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