EL DERECHO PENAL LIBERAL -

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El Derecho 
Penal Liberal 
Los Principios 
Cardinales
Carlos Künsemüller Loebenfelder
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alternativa
Varios artículos publicados en el pasa-
do en diversas revistas jurídicas y mi 
experiencia como magistrado de la Se-
gunda Sala (Penal) de la Excma. Corte 
Suprema, constituyen los motivos po-
derosos que me determinaron a redac-
tar esta breve monografía, cuyo objeti-
vo principal, más allá de lo expositivo, 
es destacar la necesidad de mantener 
vigente, en sus postulados irrenuncia-
bles —adecuados a la época contem-
poránea— el Derecho Penal liberal, en 
el cual me eduqué, el cual he enseña-
do por cuarenta años, el cual es guía en 
mi tarea jurisdiccional y en el que creo 
firmemente, con las inevitables limita-
ciones de toda obra humana.
Los principios cardinales selecciona-
dos son el nulla poena sine culpa, el de 
protección de bienes jurídicos y el de 
lesividad, por haber sido objeto de mi 
especial atención como académico y 
estar directamente vinculados al que-
hacer judicial.
EL DERECHO PENAL LIBERAL
Los principios cardinales
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig 
Catedrática de Filosofía del Derecho de la 
Universidad de Valencia 
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil 
Universidad de Málaga 
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. 
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte 
de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de 
Derechos Humanos. Investigador del 
Instituto de Investigaciones Jurídicas 
de la UNAM 
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la 
Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil 
de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 
Catedrático de Derecho Constitucional de la 
Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López 
Catedrático de Derecho Civil de la 
Universidad de Sevilla 
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la 
Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía 
Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal 
de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la 
Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 
Catedrática de Derecho Internacional de la 
Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la 
Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano de La 
Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la 
Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la 
Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del 
Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón 
Catedrático de Derecho Penal de la 
Universidad de Valencia 
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la 
Universidad de Mainz (Alemania)
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EL DERECHO 
PENAL LIBERAL
Los principios cardinales
CARLOS KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER
Profesor Titular de Derecho Penal
Ministro Excma. Corte Suprema
Presidente del Instituto de Ciencias Penales de Chile
Valencia, 2018
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este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún 
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© Carlos Künsemüller Loebenfelder
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 Fax: 96/369 41 51
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Índice
Abreviaturas ...................................................................... 9
Prólogo ............................................................................. 11
Agradecimientos .............................................................. 19
Capítulo Primero
El Derecho Penal clásico o liberal ..................................... 21
Capítulo Segundo
Los principios capitales (limitativos del ius puniendi esta-
tal) ..................................................................................... 71
 I. Denominación .......................................................... 71
Capítulo Tercero
Relaciones entre el Derecho Penal sustantivo y el Derecho 
Penal adjetivo..................................................................... 91
Capítulo Cuarto .................................................................. 109
 I. El principio nulla poena sine culpa ............................ 109
 II. Las neurociencias y la libertad de la voluntad ........ 150
Capítulo Quinto
El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. El 
principio de lesividad (ofensividad) social .......................... 155
Palabras finales ................................................................. 189
Bibliografía ....................................................................... 193
Abreviaturas
ADPCP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
BGHSt: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsa-
chen
BverfGE: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
CE: Constitución española
CPC: Cuadernos de Política Criminal
CPCh: Código Penal chileno
DP: Doctrina Penal
GA: Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (GA)
GJ: Gaceta Jurídica
KritV: Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und 
Rechtswissenschaft
NFP: Nuevo Foro Penal
NJW: Neue Juristische Wochenschrift
NPP: Nuevo Pensamiento Penal
NStZ: Neue Zeitschrift für Strafrecht
PJ: Poder Judicial
RCHD: Revista Chilena de Derecho
RCP: Revista de Ciencias Penales
RDJ: Revista de Derecho y Jurisprudencia
RDPC: Revista Derecho Penal y Criminología
RDUCN: Revista de Derecho Universidad Católica del 
Norte
RDUCV: Revista de Derecho Universidad Católica de 
Valparaíso
RDUFT: Revista de Derecho de la Universidad Finis Te-
rrae
RFDUC: Revista de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Complutense
RP: Revista Penal
SCA: Sentencia Corte de Apelaciones
SCS: Sentencia Corte Suprema
10 Abreviaturas
STC: Sentencia Tribunal Constitucional
StGB: Strafgesetzbuch
StV: Strafverteidiger
TCE: Tribunal Constitucional español
ZStW: Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft
Prólogo
I
El autor de esta obra me ha honrado, solicitándome 
que oficie de prologuista. Menudo cometido, por cierto. 
¿Cómo afrontar la tarea con un libro que dice tantas co-
sas y, además, que las dice tan bien? Se trata —me permi-
to anticiparlo— de una obra profunda, de significativa 
riqueza conceptual, connotada adicionalmente por una 
clara inclinación pedagógica, detrás de la cual se revela 
la pluma del buen docente.
De todas maneras, cabe formular de entrada una in-
salvable advertencia. El Prof. Carlos Künsemüller, de lar-
ga y destacada trayectoria académica, es harto conocido 
dentro del ámbito de la cienciapenal. Pertenece a la me-
jor escuela chilena de nuestra disciplina. Tan luego por 
ello, va de suyo que un penalista de tamaña jerarquía ya 
no necesita de prologuista alguno. Para expresarlo en 
términos aeronáuticos, el vuela sólo, apenas con piloto 
automático.
Esa circunstancia, fuera de toda discusión, redobla 
pues el halago de la misión encomendada. En todo caso, 
la ocasión me permite asimismo darle la bienvenida 
científica —lo hago con renovada alegría— a su enérgi-
ca reivindicación del derecho penal liberal; ese credo en 
el cual él y yo nos hemos formado hace tantos años y que 
ha sido nuestro sólido auto de fe.
II
Los tiempos que corren —el Zeitgeist de la época— 
distan de ser venturosos o halagüeños para el saber pe-
nal. Muy por el contrario, hoy asistimos a un proceso de 
12 Gonzalo D. Fernández
aguda crisis político-criminal, generada por la sempiter-
na razón de urgencia, el vértigo de la hora o la socorrida 
idea de la emergencia, que pretenden justificarlo todo. 
Vivimos, desgraciadamente, la paulatina consolidación 
de un derecho penal contrailustrado, el cual reniega sin 
rubor de sus orígenes y se embandera con el más vulgar 
populismo. En puridad, todo procura resolvérselo mer-
ced a la huida a lo penal, a través de la “ilusión penalísti-
ca”, como la bautizara Enzo Musco.
En efecto, la legislación penal contemporánea brin-
da un triste espectáculo. Infectada por el virus del efi-
cientismo —o sea, la falsa utilidad que este libro rescata 
como impugnación axial del programa beccariano—, la 
oleada penal, la irrefrenable inflación punitivista, crea 
un burdo espejismo, al cual Winfried Hassemer alcanzó 
a calificar como la claudicación resignada del Estado de 
Derecho.
Pues sí, el fenómeno expansivo deviene inocultable. 
Los empujes neopunitivistas percuten una y otra vez so-
bre nuestras sociedades, recortando progresivamente las 
márgenes de libertad general de acción —me refiero al 
espacio libre de derecho, al rechtsfreies Raum— y, sobre-
manera, apelando con insistencia al endurecimiento de 
las penas, como si ello fuera la panacea de los cánones 
de convivencia comunitaria.
III
Por ende, este libro no constituye sólo un riguroso 
trabajo científico; extremo que cualquier lector podrá 
comprobar de inmediato, acaso a la simple vista de sus 
múltiples y acertadas referencias bibliográficas.
Antes bien, la nueva obra del Prof. Künsemüller —a 
quien le tomo prestadas sus propias palabras— se inscri-
be dentro de una auténtica literatura militante. Y milita en 
13Prólogo
pos de la mejor causa, consistente en reforzar los cimien-
tos del derecho penal liberal —aquel derecho clásico, el 
nuclear—, al cual muchos le han expedido ya su partida 
de defunción.
Lo hace alejado del tono panfletario, actualmente 
tan frecuente. Antes bien, aplica el rigor y la seriedad 
analítica, la ponderación y la mirada crítica, aportándo-
nos de tal modo un irrefutable exempla docet, ése que sólo 
se adquiere tras largos años de ejercicio de una cátedra 
universitaria. Cada capítulo, cada párrafo, nos enseña a 
pensar y nos invita a la reflexión, guiándonos para dis-
tinguir entre la paja y el trigo.
IV
No por casualidad, en tal sentido, el autor comienza 
recordando al gran Beccaria —cuyo conocido opúsculo 
examina con atractiva erudición—, para enlazarlo lue-
go con las proclamas de la Scuola Toscana, liderada por 
Carrara. En menos palabras: el autor abreva, casi como 
declaración de principios, en la fragua del derecho pe-
nal liberal alumbrado por el Iluminismo, donde reposa 
el nacimiento de la conciencia jurídica moderna.
Sentadas las bases y expuestas con firmeza las raíces, 
el autor compendia —a guisa de antítesis— una visión 
panorámica del mundo ideológico que impera sin em-
bargo dentro del discurso penal de la modernidad: la 
crisis de la idea de culpabilidad; el “adiós a Kant y a He-
gel” —como lo denominó en su momento Ulrich Klug— 
para darle paso a una teoría de la pena que se arrodilla 
en el altar de la prevención general integradora; el avan-
ce irremisible del derecho penal de la seguridad y del 
riesgo, hasta rematar en la denuncia de esa “insostenible 
situación” del derecho penal postmoderno, querellada 
fundamentalmente por la Escuela de Frankfurt.
14 Gonzalo D. Fernández
Vale decir, el Prof. Künsemüller nos presenta la ver-
dadera faz del derecho penal actual, cara al sol y sin 
maquillaje: zarandeado por vientos de turbulencia y, a 
pesar de ello, crecientemente hundido en el descrédito 
social. En dos palabras, el rostro más crudo del derecho 
penal de la globalización, dibujado sobre el lienzo de las 
securizited societies, de la Risikogesellschaft o sociedad del 
riesgo.
V
Acaso como antídoto, en el segundo capítulo del 
libro el autor aborda los principios limitadores del ius 
puniendi estatal. Un agudo examen del concepto mismo 
de principios —tributario de la visión iusfilosófica o, al 
menos, de la teoría general del derecho—, desentraña 
su rango de normas rectoras y baremos centrales de in-
terpretación de la ley penal, irrenunciables para la dog-
mática jurídico-penal.
Allí aparecen los grandes principios materiales 
—v.gr.: el bien común político y la dignidad humana—, 
como diques de contención de la vocación expansiva 
del derecho penal, en tanto contienen los fundamentos 
deónticos a los que está atada la política criminal del 
Estado y debiera obedecer el legislador.
De ellos se derivan, a su vez, un plexo nutrido de re-
glas aplicativas: proporcionalidad, última ratio, lesividad 
u ofensividad, etc. Son el patrimonio común del saber 
penal y hacen a la autocomprensión del derecho penal. 
Sólo me permito añadir, en esa dirección, su filiación 
genética con el desarrollo continuador del derecho (Re-
chtsfortbildung), que finiquita la rígida visión iuspositivis-
ta, aquella que le da la espalda a toda quaestio político-
criminal y que, justificadamente, comenzó a morir tras 
la magna obra de Claus Roxin.
15Prólogo
VI
Después el libro se interna por las relaciones entre el 
derecho penal material o sustantivo y el derecho penal 
adjetivo, que para el autor son un “binomio inescindible” y 
para buena parte de la doctrina alemana —a la que per-
sonalmente me afilio— se trata de una única disciplina 
jurídica, pues el derecho procesal penal no es más que 
derecho penal formal, bien distinto al derecho procesal 
civil. En otros términos, bien cabe pensar en un sistema 
integral del derecho penal, como lo han preconizado Wol-
fgang Frisch y Georg Freund, a quienes el autor cita pro-
lijamente en el texto.
VII
Más adelante, el Prof. Künsemüller se hace cargo del 
principio de culpabilidad y con su reconocida versación 
en la materia, expuesta en otra obra monográfica, exa-
mina con pulcritud los vaivenes y movimientos bascu-
lantes que ha debido soportar el derecho penal de la 
culpabilidad.
En ese recorrido o reconstrucción histórica, el autor 
encara también el debate entre determinismo y libre al-
bedrío, de enorme impacto sobre el concepto de liber-
tad de voluntad y, a la sazón, sobre el poder de actuación 
alternativa que le sirve de fundamento al reproche de 
culpabilidad.
Por supuesto y como era de esperarlo, el libro no sos-
laya el álgido cuestionamiento proveniente de la neuro-
ciencia, adecuadamente replicado por los juristas pena-
les. Desde la perspectiva de la idea de dignidad humana, 
ya aludida, no cabe sino concluir que el ser humano —el 
concepto de persona— es algo más que un ente gober-
nado por la robótica cerebral y determinado inexorable-
16 Gonzalo D. Fernández
mente por la sinapsis neural, como lo argumentan con 
indebida generalización y exageración algunos neurofi-
siólogos.
VIII
En último lugar, el libro aborda la problemática del 
bien jurídico —quaestio dable de remontarse hasta los 
planteos pioneros de Feuerbach y de Birnbaum— y, en 
la senda correcta, explica a la función tutelar del mismo 
como finalidad exclusiva del derecho penal, apostando 
así a la capacidad de rendimientoque todavía posee el 
“Rechtsgut”, frente a la tendencia negadora, aquella que 
lo diluye en la mera función de la vigencia de la norma, 
entendida ésta como mero factor de estabilización del 
sistema social.
Aún cuando se ha postulado que el auténtico desa-
rrollo de la teoría del bien jurídico todavía está por venir 
—es el planteo de Bernd Schünemann en el seminario 
de Moritzburg—, lo cierto es que sólo la protección de 
bienes jurídicos puede legitimar la reacción jurídico-
penal y mantener al modelo penal como un sistema 
discontinuo de ilicitudes, conforme lo designara en su 
momento Sebastián Soler.
IX
Confieso, finalmente, que debo resistir la tentación 
de continuar extendiéndome, so riesgo de desbordar la 
acotada tarea de todo prologuista. No obstante, el lector 
de este libro podrá comprender cabalmente que no se 
trata de una tentación caprichosa o inmotivada.
Es que la exposición desarrollada por el Prof. Kün-
semüller es estupenda por donde se la mire. Recopila 
17Prólogo
todas las opiniones trascendentes sobre la materia que 
aborda, reflexiona luego con absoluto acierto y, cuando 
menos así lo siento, desde una perspectiva jurídica suge-
rente, hondamente democrática y comprometida con la 
idea de libertad.
Alguna vez he escrito que todo el desarrollo históri-
co del derecho penal lo termina presentando como un 
derecho de resistencia al poder, una barrera contra el 
despotismo y la arbitrariedad. Quien recorra las páginas 
que siguen podrá corroborar la veracidad de semejante 
afirmación, a la luz de los sucesivos planteos dogmáti-
cos reduccionistas que han procurado —desde diversos 
ángulos— mantener enclaustrado al poder penal en el 
exiguo y estricto andarivel que le corresponde.
X
Y permítaseme una última apostilla. El presente li-
bro hace bien, produce un efecto sanatorio, un empuje 
rectificador. Orienta otra vez el rumbo, operando como 
una suerte de GPS que nos facilita, aún en medio de la 
oscuridad, llegar al destino acertado.
Resulta de suma utilidad para los juristas penales, 
porque desencripta los debates a veces laberínticos de 
la dogmática penal e insufla claridad sobre los diversos 
tópicos abordados: una claridad tan fuerte como la luz 
del sol.
Quienes hemos tenido el privilegio de tratar a Carlos 
Künsemüller —yo he disfrutado de esa relación por casi 
treinta años—, podríamos haber vaticinado ex —ante 
tamaño resultado. Su largo desempeño en la docencia 
universitaria, su experiencia en el ejercicio de la profe-
sión forense y ahora, en el último tramo de su carrera, su 
labor como magistrado, se conjugan para consumar un 
producto de excelencia.
18 Gonzalo D. Fernández
Cuando aparecen libros de este tenor se encienden 
automáticamente las luces verdes de la esperanza. Y des-
de aquí, al otro lado de la cordillera, este último trabajo 
de Carlos Künsemüller me hace flamear, de nuevo, el 
velo de la ilusión. Porque su planteo fortalece el espíritu 
libertario que inspiró ab initio nuestro común aprendi-
zaje del derecho del dolor —ese terrible derecho— y, 
simultáneamente, refleja la aventura del pensamiento, 
tejido para salvaguardar la libertad civil en ancas de la 
racionalidad argumentativa.
¡Bienvenido sea, entonces!
Montevideo, 12 de setiembre de 2017
Gonzalo D. Fernández
Catedrático de Derecho Penal
Universidad de la República
Agradecimientos
A la Editorial Tirant lo Blanch, por haber aceptado 
la publicación.
Al distinguido penalista uruguayo Gonzalo D. Fer-
nández, de cuya fina pluma ha emergido el prólogo que 
enriquece la obra.
Al profesor Jean Pierre Matus, por haber apoyado la 
publicación.
A Paola Barraza, funcionaria de la Corte Suprema, 
por su eficiente colaboración.
Capítulo Primero 
El Derecho Penal clásico o liberal
1. Bacigalupo nos recuerda que el Derecho Penal 
moderno tiene sus orígenes ideológicos en la filosofía 
de la ilustración, en la segunda mitad del siglo XVIII, y 
está fuertemente unido a las transformaciones políticas 
del Estado posteriores a la Revolución Francesa de 1789. 
La nueva visión del Derecho Penal se caracterizó por 
una premisa básica hasta entonces extraña al mismo: la 
necesidad e irrenunciabilidad de la aplicación de las penas. La 
nueva concepción del Derecho Penal se basó en el re-
emplazo de la crueldad de las penas por la inexorable y 
pronta aplicación de las mismas. En el derecho anterior, 
la concentración del ius puniendi en manos del monar-
ca dejaba un amplio margen a las excepciones y renun-
cias más o menos discrecionales, básicamente cuando la 
crueldad de la pena resultaba innecesaria. Teóricamen-
te, el principio rector se deducía de la titularidad del 
poder legislativo real en la monarquía absoluta: Quien 
hace la ley bien puede perdonar su aplicación. El uso discre-
cional del derecho punitivo entró en una fuerte crisis a 
mediados del siglo XVIII, sustentada por los iluministas 
franceses1.
Al acercarse el fin del siglo XVIII, la necesidad de la 
pena comienza a introducirse como un elemento básico 
de su legitimación y, por tanto, de su utilización como 
castigo. Beccaría es muy claro al respecto en el capítulo 
II de su obra, que trata del Derecho de castigar: Toda pena 
(dice el gran Montesquieu) que no se deriva de la absoluta 
necesidad, es tiránica: proposición que puede hacerse más gene-
1 Bacigalupo, Derecho Penal y el Estado de Derecho, Editorial Ju-
rídica, 2005, p. 12.
22 Carlos Künsemüller Loebenfelder
ral de esta manera: todo acto de autoridad de hombre a hombre, 
que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico. Veis aquí 
la base sobre la que el soberano tiene fundado su derecho para 
castigar los delitos: sobre la necesidad de defender el depósito 
de la salud pública de las particulares usurpaciones; y tanto 
más justas son las penas cuanto es más sagrada e inviolable 
la seguridad y mayor la libertad que el soberano conserva a sus 
súbditos2.
Las ideas de Beccaría son identificadas con una pri-
mera afirmación categórica —histórica— de la necesi-
dad de la sanción penal. La infalibilidad de ella debía 
remplazar a su crueldad: a medida que las penas sean más 
suaves, la clemencia y el perdón serán menos necesarios3. Bec-
caría veía en la necesidad de la pena una condición de la 
eficacia preventiva de la misma: hacer ver a los hombres que 
los delitos pueden ser perdonados, o que la pena no es su necesa-
ria consecuencia es fomentar la lisonja de la impunidad y hacer 
creer que, pudiendo ser perdonadas, las condenas que no lo son, 
serían más fuerza violenta que emanaciones de la justicia4.
El Capítulo XXVII de la insigne obra del pensador 
italiano —quien ha sido descrito como un joven hom-
bre de acción de veinticinco años, carente de mayor 
formación jurídica y de experiencia forense directa—5 
trata de la Dulzura de las penas y contiene uno de los 
más célebres principios redactados por el autor mila-
nés, quien, pese a carecer de formación intelectual en 
la disciplinas jurídicas y en particular en las penales, 
2 Beccaría, De los Delitos y las Penas, Cap. II, Edición Latinoame-
ricana, 1992, p. 10.
3 Bacigalupo, Derecho Penal y el Estado de Derecho, cit., p. 12.
4 Bacigalupo, Derecho Penal y el Estado de Derecho, cit., p. 12.
5 Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, en Beccaría 250 
años después, Vigencia de la obra De los delitos y de las penas, 
Humboldt-Kolleg, Santiago de Chile 2010, Editorial Bdef, 2011, p. 
458.
23El Derecho Penal Liberal
supo discernir que el mayor impacto disuasivo de la 
pena no está en la intensidad de su contenido aflicti-
vo, sino en la certidumbre de su imposición, siendo los 
jueces responsables de tal cometido6: No es la crueldad 
de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino 
la infalibilidad de ellas, y por consiguiente la vigilancia de 
los magistrados, y aquella severidad inexorable del juez, que 
para ser virtud útil, debe estar acompañada de una legisla-
ción suave. En el mismo capítulo —caracterizado como 
el centro de todo el razonamiento—7ocupándose de 
la necesidad de generar a través de las penas estorbos 
al deseo que hace atractivo el delito, expresa: Para que 
una pena obtenga su efecto basta que el mal de ella exceda al 
bien que nace del delito; y en este exceso de mal debe ser cal-
culada la infalibilidad de la pena, y la pérdida del bien que 
el delito produciría. Todo lo demás es superfluo, y por tanto 
tiránico. Beccaría sostiene que más útil que la severidad 
de una pena es la prontitud de su imposición, pues la 
certidumbre del castigo, aunque moderado, hace siempre ma-
yor impresión que otro más terrible, unido con la esperanza de 
la impunidad, afirmación que dos siglos después se ve 
confirmada por estudios criminológicos8.
El Tratado de los Delitos y de las Penas fue acompa-
ñado, desde su primera aparición en 1764, de una súbita 
celebridad, ejerció un potente empuje innovador sobre 
las legislaciones de toda Europa y tuvo el mérito de ha-
ber abierto las puertas a la ciencia penal moderna. Sería 
el promotor de una reforma profunda, cimiento de la justicia 
6 Horvitz, Capítulo XXVII Dulzura de las penas, en Beccaría 250 años 
después, Vigencia de la obra De los delitos y de las penas, cit., p. 
315.
7 Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., p. 457. 
8 Horvitz, Capítulo XXVII Dulzura de las Penas, cit., p. 316.
24 Carlos Künsemüller Loebenfelder
penal del porvenir: el largo futuro que comenzó en los mismos 
días de Beccaría9.
Su obra tuvo inmediata incidencia, dando fe de ello 
la carta de Roederer a la hija de Beccaría, en la que le se-
ñala que el tratado De los delitos y de las penas cambió total-
mente el espíritu de los antiguos tribunales criminales de Fran-
cia que, diez años antes de la Revolución, eran completamente 
distintos10. La celebridad del texto fue repentina y ya en 
1765, la Sociedad Patriótica de Berna le concedía una 
medalla de oro, ignorando aún quien fuese su autor, al 
que le rendían homenaje por atreverse a elevar su voz en 
beneficio de la humanidad contra los prejuicios seculares. Va-
rios monarcas de la época acogieron sus propuestas de 
supresión de la tortura y limitación drástica de la pena 
de muerte y procedieron a reformar sus leyes penales: 
Catalina II de Rusia, José II de Austria, Pedro Leopoldo 
de Toscana. Incluso Luis XVI, ordenó la supresión de la 
tortura en 178011.
Como era de esperar, a poco andar de publicada la 
obra, surgieron las refutaciones, acusaciones y censuras 
por parte de los defensores del Antiguo Régimen, entre 
ellos, la Iglesia, que ya en 1766 genera, a través del be-
nedictino Fachinei, la publicación Notas y Observaciones 
sobre un Libro intitulado de los Delitos y las Penas, que con-
tiene 23 acusaciones de impiedad y 7 de sedición. La 
Inquisición española decreta la prohibición del libro en 
1777, después de haber perdido la batalla en contra de 
la publicación, autorizada por el Consejo de Castilla y no 
9 De los Delitos y de las Penas, Estudio Introductorio de Sergio Gar-
cía Ramírez, Facsimilar de la edición príncipe en italiano de 
1764, traducción de Juan Antonio De Las Casas, Fondo de Cultu-
ra Económica, 2000, p. 8.
10 Horvitz, Capítulo XXVII Dulzura de las Penas, cit., p. 311.
11 Asúa, Reivindicación o superación del programa de Beccaría, en Estu-
dios de Deusto, Vol. 38/2, julio-diciembre 1990, pp. 543 y ss. 
25El Derecho Penal Liberal
conformándose con ello, medida que se mantiene hasta 
la supresión de este tribunal en 181312.
En 1789 los Cahiers des Etats généraux proclaman Que 
las penas sean moderadas y proporcionadas a los delitos, que 
la muerte no se pronuncie ya sino contra los culpables de ase-
sinato, y que los suplicios que indignan a la humanidad sean 
abolidos.
1795 es el año en que ve la luz la Declaración de los 
Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano, que 
proclama la íntima vinculación entre necesidad y pro-
porcionalidad de la pena, al establecer que la ley no debe 
señalar sino las penas estrictamente necesarias y proporcionales 
al delito.
Si bien se caracteriza a Beccaría como un producto de 
la filosofía francesa, los juristas franceses del siglo XIX 
lo consideraron el gran reformador de las leyes penales 
de Francia13. Los enciclopedistas franceses, cuyas obras 
tan ávidamente había leído Beccaría —D’ Alambert, Di-
derot, Helvetius, Buffon, Hume— lo habían agasajado 
como uno de los suyos, reconociendo en él un propaga-
dor de sus propias doctrinas. La influencia ejercida por 
las ideas progresistas de Montesquieu, quien había dado 
a conocer en 1748 Del espíritu de las leyes, es evidente y cita 
su obra en tres oportunidades14. Marc Ancel, al señalar 
que la preocupación por una política criminal es común 
12 Asúa, Reivindicación o superación del programa de Beccaría, cit., pp. 
549-550; Arroyo Zapatero, La moderna política criminal en España y 
el pensamiento de Cesare Beccaría, en International Congress, Cesare Bec-
caria and Modern Criminal Policy, Milán, Italia, diciembre 1988, or-
ganizado por Centro Nazionale di Prevenzione e Difesa Sociale, Guiffré 
Editore, pp. 188-189.
13 Pessina, Il Diritto penale in Italia. Da Cesare Beccaría sino alla pro-
mulgazione del códice penale vigente, en Enciclopedia del diritto penale 
italiano, Milán, 1906, p. 564.
14 Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, T. I, 2ª edición, Lo-
sada, 1956, p. 248.
26 Carlos Künsemüller Loebenfelder
a varios de los grandes espíritus del Siglo de las Luces, 
se refiere al eminente filósofo francés como maitre de 
Beccaría15.
El libro pasó a enriquecer la llamada literatura militan-
te, elemento fundamental para extender la aceptación 
de las reformas propuestas, y posteriormente consolidar 
las conquistas revolucionarias que en aquel estadio his-
tórico iniciaran la ruptura con el sistema del Antiguo 
Régimen16.
El noble milanés dedica el Capítulo VI de su obra a 
la Proporción entre los delitos y las penas, comenzando su 
ensayo con el siguiente razonamiento: No sólo es interés co-
mún que no se cometan delitos, sino que sean menos frecuentes 
proporcionalmente al daño que causan en la sociedad. Así pues, 
más fuertes deben ser los motivos que retraigan a los hombres 
de los delitos a medida que son contrarios al bien público, y a 
medida de los estímulos que los inducen a cometerlos. Debe por 
esto haber una proporción entre los delitos y las penas. Más ade-
lante, el autor expresa que: Supuesta la necesidad de la re-
unión de los hombres, y los pactos, que necesariamente resultan 
de la oposición misma de los intereses privados, encontramos 
una escala de desórdenes, cuyo primer grado consiste en aquellos 
que destruyen inmediatamente la sociedad y el último en la más 
pequeña injusticia posible cometida contra los miembros parti-
culares de ella. Entre estos extremos están comprendidas todas 
las acciones opuestas al bien público, que se llaman delitos, y 
todas van aminorándose por grados insensibles desde el mayor 
al más pequeño. Si la geometría fuese adaptable a las infinitas y 
oscuras combinaciones de las acciones humanas, debería haber 
una escala correspondiente de penas en que se graduasen desde 
la mayor hasta la menos dura; pero bastará al sabio legislador 
15 Ancel, Opening Adresses, en International Congress, Cesare Beccaría 
and Modern Criminal Policy…, cit., p. 13.
16 Asúa, Reivindicación o superación del programa de Beccaría, cit., p. 
545.
27El Derecho Penal Liberal
señalar los puntos principales, sin turbar el orden, no decre-
tando contra los delitos del primer grado las penas del último. 
Si hubiese una exacta y universal escala de las penas y de los 
delitos, tendríamos una común y probable medida de los grados 
de tiranía y de libertad del fondo de humanidad o de malicia de 
todas las naciones. Finaliza sus reflexiones, señalando que 
Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigual-
mente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy 
fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor 
ventaja.
En su comentario al CapítuloVI de la obra beccaria-
na, Cury apunta que la cuestión relativa a la proporcio-
nalidad que debe existir entre los delitos y las penas se 
encuentra hasta el presente entre las más arduas con la 
cuales se enfrente el legislador. Y ella, ciertamente, inclu-
so hoy no ha encontrado soluciones que puedan considerarse 
definitivas, sobre todo porque, como bien lo puntualiza Becca-
ría en la parte de su obra dedicada al tema, se trata de una 
materia que no admite ser resuelta con criterios matemáticos y 
yace por completo en el ámbito de las apreciaciones valorativas, 
cuyos márgenes, sobre ser imprecisos, son además cambiantes, 
pues dependen de las modificaciones que experimenta la cultura 
imperante en las distintas épocas y en distintos lugares. Por 
eso, hasta en los cuerpos legales más modernos los sistemas de 
penas y de determinación de las mismas presentan diferencias 
significativas tanto en la gradación como en los mecanismos de 
concreción de las reacciones punitivas. Hacia finales del siglo 
XVIII, como lo destaca Beccaría, la pena apropiada para 
cada delito no se determina conforme a criterios genera-
les, sino sobre la base de un conjunto de circunstancias 
predominantemente subjetivas y claramente arbitrarias, 
denunciadas precisamente por el precursor del clasicis-
mo penal italiano. Uno de sus méritos más relevantes lo 
representa tal vez, el intento por elaborar un punto de 
vista que pueda operar como criterio ordenador general 
para la determinación de la proporción que han de guar-
28 Carlos Künsemüller Loebenfelder
dar delitos y penas, lo cual le exige partir de criterios 
más generales sobre la génesis de los hechos punibles 
y la naturaleza de las medidas dirigidas a combatirlos17.
El criterio que propone Beccaría para medir la pro-
porcionalidad de las penas es el daño social. La verdadera 
medida de la proporcionalidad es el daño social del delito. De 
esta manera, puede ser considerado como un auténtico 
precursor de las teorías sociales sobre el bien jurídico y 
la función de las penas. Porque, en efecto, la idea del 
daño social, como objeto de referencia de la proporcio-
nalidad, sirve a su vez, para definir la idea de pena justa. 
Estamos acostumbrados a escuchar que la pena justa es 
la pena que equivale o compensa la culpabilidad ma-
nifestada por una persona. Por eso, la pena justa se ha 
equiparado constantemente con la idea de retribución 
por el mal causado por con el delito y, por tanto, a un 
Derecho Penal de reacción frente a la culpabilidad indi-
vidual. Pero es curioso observar como el propio Becca-
ría estableció que la pena justa es la pena proporcional 
al daño social ocasionado, prescindiendo, por tanto, de 
esa idea estrictamente retributiva, que nos devuelve a 
la idea del pecado, que se consideraba suficientemen-
te superada desde hace siglos18. Una de las conquistas 
más importantes de la idea actual de proporcionalidad 
de las penas es la de que nunca se puede superar el 
marco legal establecido por mucho que concurran cir-
cunstancias agravantes. Es importante retener que esto 
es una conquista del Derecho Penal actual, porque se 
escuchan muchas veces las críticas —infundadas— a la 
desaparición de aquellas circunstancias que, como la 
17 Cury, Capítulo VI Proporción entre los delitos y las penas, en Beccaría 
250 años después, Vigencia de la obra De los delitos y de las pe-
nas, cit., pp. 85-86.
18 Gómez Benítez, La idea moderna de la proporcionalidad de las penas, 
en Estudios de Deusto, Vol. 38/2 cit., p. 592.
29El Derecho Penal Liberal
multirreincidencia y, en tiempos no tan lejanos, la rein-
cidencia, podían provocar una exasperación de la pena 
correspondiente al hecho delictivo, hasta situarla por 
encima del marco penal establecido. Hay que decir que 
la norma que establece que, en ningún caso, se puede 
superar el marco penal máximo es una norma absoluta-
mente consolidada en Derecho Penal comparado, y que 
esas críticas están fuera de lugar, una vez conquistado el 
principio de proporcionalidad de la pena19.
A propósito de la circunstancia agravante de reinci-
dencia, la que, en cuanto permite imponer la pena por 
sobre el máximo legal, altera el principio de proporcio-
nalidad, cabe señalar que en la doctrina nacional son 
varios los autores que sindican a esa agravante como 
representativa de una grave excepción al principio de 
culpabilidad por el acto, de raigambre peligrosista y violato-
ria del principio non bis in ídem. Se vincula la agravante en 
comento con criterios de culpabilidad de autor20.
Calamandrei, prologuista de una muy cuidada reedi-
ción de la obra de Beccaría, caracteriza la que denomina 
celebérrima obrita, como: Un opúsculo esmirriado, poco más 
de un sumario, dividido en pequeños parágrafos, sin alarde de 
erudición ni aparato de notas; una especie de pamphlet, escri-
to de un tirón, siguiendo, más que un sistema lógico rigurosa-
mente calculado, los inmediatos impulsos del sentimiento21. De 
afortunadísimo opúsculo, librito insigne, librito imperecedero, 
obra de gran eficacia propagandística, ligero de volumen pero 
sustancioso en contenido, libro-proclama de Beccaría, que 
19 Gómez Benítez, La idea moderna de la proporcionalidad de las penas, 
cit., p. 596.
20 Künsemüller, Culpabilidad y Pena, Segunda edición ampliada y 
actualizada, Capítulo V, Editorial Jurídica de Chile, 2016, pp. 293 
y ss. 
21 Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., p. 457.
30 Carlos Künsemüller Loebenfelder
vale bibliotecas enteras y pertenece a la pléyade de obras 
esenciales, lo han calificado otros comentadores22.
Al opúsculo beccariano se lo describe como una obra 
no dogmática, sino una obra de filosofía penal y de po-
lítica criminal, una obra de crítica y de propuesta: crítica del 
sistema existente, y propuesta de un nuevo sistema penal ba-
sado en una filosofía política, el demoliberalismo con funda-
mento contractualista23. Se conjugan las denuncias de los 
excesos de la justicia penal del Antiguo Régimen, con 
un programa coherente de principios que sirven de ci-
miento a la construcción de un nuevo sistema penal, que 
aunque se realice con materiales existentes no ha sido 
expuesto aún de la misma manera24.
El marqués de Beccaría no imaginó, al escribir su 
obra, que ésta iba a convertirse en emblema de una nue-
va época, y en eficaz impulsor de las reformas penales 
de una nueva etapa histórica. El nombre del italiano 
quedará unido al nacimiento de la moderna ciencia del 
Derecho Penal, por haber cuñado las bases de un siste-
ma penal garantista y limitador del poder punitivo sobre 
las que se desarrollarán las posteriores construcciones 
doctrinales que —lógicamente a través de permanentes 
reelaboraciones según cada momento histórico cultural 
y no sin esporádicos retrocesos— llegan hasta nuestros 
días25.
Las convicciones, creencias y opiniones de Beccaría 
forman parte de una idea más general y constante: re-
22 García Ramírez, De los Delitos y de las Penas, Estudio Introducto-
rio, cit., p. 10. 
23 Agudelo, Estudio Preliminar, De los Delitos y las Penas, Edición 
Latinoamericana, 1992, p. VIII.
24 Cantu, Beccaría et le droit pénal, trad. De Lacointa et Delpech, 1885, 
p. 227. 
25 Asúa, Reivindicación o superación del programa de Beccaría, cit., p. 
544. 
31El Derecho Penal Liberal
ducir las leyes penales a las mínimas necesarias, anticipo 
del Iluminismo a ese límite material del ius puniendi que 
en las reivindicaciones actuales de la moderna política 
criminal, pretende asignar al Derecho Penal la tarea de 
minimización de la violencia en la sociedad, tarea que ha de 
realizarse, según Ferrajoli y Asúa, tanto a través de la li-
mitación de la violencia o dureza de los castigos como 
a través de la específica función de prevención general 
dirigida a la reducción de la violencia que el delito sig-
nifica26.
Mueller apunta en la ponencia sobre Beccaría y la 
significación social de su concepto de política criminal, 
que el noble milanés no fue simplemente el fundadorde la escuela clásica, que supuestamente no podía re-
conciliar el retribucionismo con el utilitarismo. Mucho 
más que eso, Beccaría emerge como la iluminada suma 
total de prevención penal y justicia penal, el abogado 
de un sistema racional de justicia penal al interior del 
cuerpo social como un todo. El comentarista se encarga 
de detallar los numerosos instrumentos internacionales, 
acordados por las Naciones Unidas, que han implemen-
tado el programa de Beccaría27.
La influencia del pensamiento de Beccaría en el 
ámbito penal latinoamericano ha sido descrita con eru-
dición por varios especialistas, algunos de los cuales la 
vinculan, esencialmente, a la importación de algunos 
códigos europeos importantes que reflejaban la influen-
cia del autor28. Zaffaroni se pregunta en su ponencia al 
26 Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., p. 460.
27 Mueller, Cesare Beccaria and the social significance of his concept of 
Criminal Policy, en International Congress Cesare Beccaria and Modern 
Criminal Policy, cit., pp. 102-105.
28 Agudelo, Qué nos dice Beccaría, hoy, a los juristas de Colombia, In-
ternational Congress Cesare Beccaría and Modern…, cit.; Aníyar de 
Castro, Rasgando el velo de la política criminal en América Latina, o el 
32 Carlos Künsemüller Loebenfelder
Congreso de Milán, ¿llegó Beccaría a América Latina?, 
pregunta ésta, que resulta ineludible si se quiere ser fiel 
al dato histórico. Estima el autor que si se considera a 
Beccaría como un simple producto del pensamiento 
francés, carente de cualquier originalidad, es natural 
afirmar que lo recibido por nosotros fue el pensamiento 
del racionalismo penal, pero no el del novel pensador, 
ya que no existió. Por el contrario, si lo consideramos un au-
tor original, será posible rastrear su llegada. Nuestro colega 
argentino responde, afirmando que Beccaría llegó ideo-
lógicamente a América Latina, lo que presupone tomar 
partido por su originalidad creativa, lo que a su vez no 
implica sostener que el italiano haya pretendido ser lo 
que no fue, esto es, un filósofo. No obstante, su originali-
dad indiscutida estriba en haber mostrado en forma sistemática 
las consecuencias de la aplicación de ideas filosóficas de su 
momento en el campo del control social punitivo. En ese sen-
tido —postula Zaffaroni— Beccaría hizo lo que nadie 
había hecho, dirigiéndose al público culto de su tiempo. 
Por ello, fue un creador y, a su respecto, sucede lo mismo que 
con los restantes creadores que conoció la Humanidad: todos 
son cuestionados porque tuvieron precursores y antecedentes, a 
los que sus detractores pretenden asignarle todo el mérito de la 
creación… los creadores humanos siempre son un producto de 
la fuerza de ideas que ya están en el ambiente de su tiempo29.
rescate de Cesare Beccaría para la nueva Criminología, en International 
Congress Cesare Beccaría and Modern …, cit.; Beiderman, Vigencia del 
ideario de Beccaría en la política criminal latinoamericana, en Interna-
tional Congress Cesare Beccaría and Modern…, cit., p. 414; Da Costa, 
Beccaría ed il diritto penale brasiliano, en International Congress Cesare 
Beccaría and Modern…, cit.; Zaffaroni, La influencia del pensamiento 
de Cesare Beccaría sobre la política criminal en el mundo, en Internatio-
nal Congress Cesare Beccaría and Modern…, cit., pp. 401-422.
29 Zaffaroni, La influencia del pensamiento de Cesare Beccaría sobre la 
política criminal en el mundo, cit., p. 423. 
33El Derecho Penal Liberal
El arribo de Beccaría a Chile se pone de manifiesto 
en las obras de Novoa30 Labatut31, Etcheberry32, Cousi-
ño33 y Politoff, Matus, Ramírez34.
El primero de ellos expresa que muchos pensadores 
habían preparado el camino a las ideas de reforma; el 
ambiente era propicio, solamente faltaba que alguien profi-
riera el grito en el que se fundiera el clamor de toda la opinión 
pública35. Con ese grito, un poderoso movimiento de opinión 
estaba lanzado. Las ideas de Beccaría fueron la base de 
las leyes de la Revolución Francesa y del Código de Na-
poleón, que rigió hasta la entrada en vigor del nuevo 
Código francés de 199236.
Durante los días 28, 29 y 30 de julio de 2010 se llevó a 
efecto en Santiago de Chile el Humboldt Kolleg, que bajo 
el título Beccaría 250 años después, reunió a 13 becarios 
iberoamericanos de la Fundación Alexander von Hum-
boldt, junto a colegas de Alemania y de las principales 
Facultades de Derecho chilenas, para discutir acerca de 
la vigencia de la obra de Cesare Beccaría, Dei delitti e de-
lle penne, cuando nos aproximábamos a celebrar los 250 
años de la aparición de su primera edición, anónima, 
en Milán, 1764. A cada uno de los participantes se le 
encomendó la elaboración de un ensayo que diera cuen-
30 Curso de Derecho Penal chileno, Parte General, T. 1, 3ª edición, 
Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 76-77.
31 Derecho Penal, T. I, 9ª edición actualizada por Julio Zenteno, 
Editorial Jurídica de Chile, 1990, p. 19. 
32 Derecho Penal, Parte General, T. I., 3ª edición revisada y actuali-
zada, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 38. 
33 Derecho Penal chileno, Parte General, T. I, Editorial Jurídica de 
Chile, 1975, pp. 62 y s. 
34 Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte General, Editorial Ju-
rídica de Chile, 2004, pp. 21-23. 
35 Novoa, Curso de Derecho Penal chileno, Parte General, cit., p. 
76. 
36 Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de Derecho Penal chileno, 
Parte General, cit., p. 23.
34 Carlos Künsemüller Loebenfelder
ta de la lectura crítica de capítulos determinados de la 
obra de Beccaría. Estos ensayos, complementados por 
las discusiones producidas en el Kolleg se contienen en 
un volumen, siguiendo el orden de la obra original a la 
que se refieren, según la tercera edición de Livorno, en 
su traducción al español de Juan Antonio de las Casas, 
en 1774, utilizada como texto de referencia común37.
Expresando un pensamiento que sin duda es com-
partido por todos los penalistas democráticos del orbe, 
Mondolfo sostiene que La importancia histórica del libro 
está, en gran parte, en esta nueva conciencia jurídica que se 
afirma contraponiendo al estado de arbitrariedad aún domi-
nante la exigencia firme y categórica del estado de derecho, igual 
para todos los ciudadanos e igualmente por encima de todos: 
1) Solamente las leyes pueden dictar las penas sobre los delitos; 
2) la sociedad soberana (poder legislativo) debe dictar las leyes 
generales y no juzgar los particulares actos individuales (lo que 
corresponde, en cambio, a los magistrados); 3) la atrocidad de 
las penas debe ser repudiada toda vez que resulta no sólo opues-
ta sino también inútil para el fin de impedir los delitos; 4) si 
el legislador no debe ser juez, tampoco el juez debe ser legislador 
so pretexto de interpretar la ley. La ley debe ser clara y conocida 
por todos, de manera que todos sepan qué es ilícito y que no lo 
es. Añade este destacado estudioso de Beccaría y su obra, 
que en el desarrollo y en la aplicación de estos principios está 
el gran mérito de Beccaría y el valor de su escrito Dei delitti e 
delle penne38.
Debemos agregar al listado de Mondolfo algunos 
otros pensamientos que, dada su significación y trascen-
dencia, se equiparan a los seleccionados por dicho estu-
dioso. El capítulo XLI lleva por título Cómo se evitan los 
37 Beccaría 250 años después. Dei Delitti e Delle Penne, Vigencia de la 
obra De los Delitos y de las Penas, cit. 
38 Mondolfo, Cesare Beccaría y su obra, Depalma, 1946, pp. 31-32.
35El Derecho Penal Liberal
delitos y se inicia con un razonamiento que ha sobrevi-
vido al paso de los siglos y a los intensos y permanentes 
debates acerca de los fines de la pena, rebasando los lí-
mites del ámbito estrictamente jurídico penal: Es mejor 
evitar los delitos que castigarlos.
Este es sin duda uno de los pensamientos más con-
tundentes de Beccaría, y con el fin perseguido propone 
reformas en las leyes, para que éstas no sean el trasunto 
de privilegios, para que no sean el tributoque pagan todos 
a la comunidad de algunos, que favorezcan menos las clases 
de los hombres que a los hombres mismos; reformas en la ad-
ministración de justicia; perfeccionamiento en la educa-
ción, estimado como el más seguro, pero más difícil medio de 
evitar los delitos39.
En el Capítulo XL, Beccaría expone las Falsas ideas de 
utilidad, del conjunto de las cuales hemos resaltado algu-
nas de ellas, porque a nuestro juicio traducen claramen-
te el pensamiento del autor en este sector de la obra:
Un manantial de errores e injusticias son las falsas ideas de 
utilidad que se forman los legisladores.
Falsa idea de utilidad es aquella que antepone los inconve-
nientes particulares al inconveniente general.
Falsas ideas de utilidad motivan la dictación de leyes que 
llámanse no preventivas sino medrosas de los delitos; que nacen 
de la tumultuaria impresión de algunos hechos particulares, no 
de meditación considerada de inconvenientes y provechos de un 
decreto universal.
Objetivo de una buena legislación en el pensamien-
to ilustrado, que sirve de base a su libro, calificado por 
Asúa como ligero de volumen pero sustancioso en contenido, es 
para el pensador milanés, conducir a los hombres al punto 
de mayor felicidad, o al menor de infelicidad posible (Capítulo 
39 Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., p. 458. 
36 Carlos Künsemüller Loebenfelder
XLI), o en el clásico aforismo informativo del contrato 
social: la felicidad mayor dividida entre el mayor número. Por 
tal motivo, Beccaría rechaza la práctica reiterada de acu-
mular prohibiciones por lo quimérico de la pretensión 
de reducir la turbulenta actividad de los hombres a un orden 
geométrico sin irregularidad y confusión. (Capítulo XLI)
Prohibir una muchedumbre de acciones indiferentes no es 
evitar los delitos sino crear otros nuevos; es definir a su volun-
tad la virtud y el vicio, que se nos predican eternos e inmuta-
bles. ¿A qué nos viéramos reducidos si se hubiera de prohibir 
todo aquello que pueda inducir a delito? Apoyado en este 
razonamiento, afirma García Ramírez que la exigencia 
de Beccaría es que cuando el furor penalista hijo de la 
torpeza o el candor, quiere convertir todas las infraccio-
nes en delitos, hay que recuperar la prudencia del buen 
legislador40.
Como falsa idea de utilidad, califica Beccaría aquella 
que sacrifica mil ventajas reales por un inconveniente imagina-
rio o de poca consecuencia que quitaría a los hombres el fuego 
porque quema, y el agua porque anega, que sólo destruyendo 
repara los males.
La obra de Beccaría se dirige al legislador, de cuyo 
prestigio debería provenir la salvación de la justicia pe-
nal, buenas leyes que sustituyesen los restos de una an-
tigua legislación y que fueren aplicadas por juzgadores 
sumisos. A ese personaje, que detenta el poder de reunir 
la volonté génerale en un catálogo de normas claras y pre-
cisas, se dirigen las protestas del milanés41.
El legislador es, pues, el interlocutor ideal de Becca-
ría, además de serlo ocasionalmente el monarca, como 
medida de precaución o manifestación de esperanza. 
40 García Ramírez, citado por Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas 
de utilidad, cit., p. 460.
41 Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., pp. 460-461.
37El Derecho Penal Liberal
Sin embargo, la obra contiene también reproches y ad-
vertencias dirigidos a otros personajes: los de la justicia 
penal de la época y el poder eclesiástico. Frente a todos 
ellos, Beccaría esgrime su pluma, como don Quijote coge su 
lanza42.
La enseñanza beccariana debe ser entendida por el 
legislador moderno, sobre todo en una república inquieta, 
alarmada por el incremento de los delitos y la debilidad del Es-
tado para impedirlos, perseguirlos, someterlos, como un reme-
dio contra ilusiones legislativas43. Estas ilusiones son fuente 
prolífica de los grandes debates del siglo XX —que con-
tinúan en el actual— en torno al rol, los medios y fines 
de la política criminal y su independencia o coautoría 
en las tareas de la dogmática44.
Como en varios otros temas, Beccaría fue un precur-
sor: falsas ideas de utilidad encubren no leyes preventivas 
sino medrosas de los delitos, que nacen de la tumultuaria impre-
sión de algunos hechos particulares, no de la meditación consi-
derada de inconvenientes y provechos de un decreto universal. 
Se refiere claramente a la legislación penal reactiva y 
efectista, diseñada para obtener una seguridad aparen-
te, sobre todo, durante el tiempo cercano a la ejecución 
del hecho que genera la airada reacción; se quiere pre-
sentar una aparente solución del problema por parte del 
legislador, que promete efectividad pero no la consigue. 
Como la intervención penal no aporta lo que promete, 
se alza una crisis de efectividad45.
No cabe duda que en la concepción del autor a quien 
rendimos homenaje, la idea de utilidad más falsa, está 
constituida por la vigencia y aplicación de la pena de 
42 García Ramírez, citado por Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas 
de utilidad, cit., p. 461. 
43 Ídem 
44 Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., p. 461.
45 Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., p. 464.
38 Carlos Künsemüller Loebenfelder
muerte, esa inútil prodigalidad de suplicios, que nunca ha 
conseguido hacer mejores a los hombres, tema que es objeto 
del Capítulo XVIII de la obra, que contiene un extenso 
alegato a favor de la supresión de la máxima pena46.
Para concluir estas referencias al insigne milanés, dire-
mos que Beccaría, a quien Calamandrei describe como 
un hombre de acción que por sí solo, armado únicamen-
te de su pequeño libro, abatió los patíbulos y arrancó 
las puertas de las prisiones para hacer que penetrara en 
ellas un rayo de humana piedad, no ha comenzado to-
davía —cuando se han cumplido doscientos cincuenta 
años desde la aparición de su obra— a ser un antiguo y 
su clamor resuena con renovada actualidad47. Beccaría 
sigue ahí, desafiando el paso de los siglos48.
El autor del opúsculo esmirriado, con el cual abrió las 
puertas a la ciencia penal moderna, previendo que sus 
exigencias reformistas —insólitas y gravemente provoca-
tivas en su época— no podrían ser realidad de la noche 
a la mañana, escribió en la portada del libro la frase de 
Bacon:
In rebus quibuscumque difficiloribus non expectandum, ut 
quis simul, eta serat, eta metat, sed preaeparatione opus est, ut 
per gradus maturescant.
Tratándose de asuntos difíciles no cabe esperar que se pueda 
plantar y recolectar de una sola vez; más bien, al contrario, es 
una obra que precisa de un trabajo laborioso de preparación que 
lleve a una maduración gradual.
46 Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., p. 465; Ma-
ñalich, Capítulo XXVIII De la pena de muerte, en Beccaría 250 años 
después, Vigencia de la obra De los delitos y de las penas, cit., pp. 
325 y ss. 
47 Künsemüller, Capítulo XL Falsas ideas de utilidad, cit., p. 465.
48 Gimbernat, Capítulo I Origen de las penas, en Beccaría 250 años 
después, Vigencia de la obra De los delitos y de las penas, cit., pp. 
13 y ss.
39El Derecho Penal Liberal
Carrara, cumbre del pensamiento penal italiano del 
siglo XIX, expone pretensiones de validez general y de 
universalidad: Con amor muy grande y durante largos años he 
cultivado el derecho penal, y con igual amor lo cultivo aún, por-
que en él hallé, hallo todavía, un tejido de principios absolutos 
y constantes en torno de ellos se desenvuelve, como la carne de 
los huesos, la doctrina del derecho punitivo, inalterable y siem-
pre idéntica en sus fundamentos, ante los cambios de tiempo y 
lugares y de las costumbres y ordenamientos de las naciones49. 
Universalidad e intemporalidad son, pues, dos notas del 
sistema propuesto por Carrara. El esquema del delito 
que proponía no estaba referido a ningún Código en 
particular, pues él no fue comentarista de un Código de-
terminado; al contrario, proponía un sistema al cual, de 
hecho, se han adherido muchas legislaciones50.Carrara 
entronca con la tendencia humanitaria en el Derecho 
Penal, como reacción y protesta contra los abusos del 
absolutismo, iniciada por Beccaría y continúa esta tra-
yectoria, avivada por las difíciles circunstancias históri-
cas por las que atraviesa su patria por aquellos tiempos51. 
El legado más permanente de Carrara y que representa 
su proyección política actual, está constituido por el hu-
manismo y el garantismo, la necesidad de controlar el 
poder penal, la lucha por la idea de la libertad52.
La Escuela Clásica, cuyo pleno desarrollo, caracteri-
zado por su índole filosófica y su sentido liberal y huma-
nitario, culmina con el Programa de Francesco Carrara53, 
49 Carrara, Programa de Derecho Criminal, T. IX, Temis, 1978, p. 
516.
50 Agudelo, Grandes corrientes del Derecho Penal. Escuela Clásica. 
El pensamiento jurídico-penal de Francesco Carrara, Linotipia 
Bolívar, 1993, p. 4.
51 Agudelo, Grandes Corrientes del Derecho Penal, cit., p. 4. 
52 Agudelo, Grandes Corrientes del Derecho Penal, cit., p. 12.
53 Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, T. I, Losada, 1950, 
p. 31. 
40 Carlos Künsemüller Loebenfelder
es hereditaria de la Ilustración, y en el aspecto político 
es una continuación del filón doctrinario que arranca 
con Beccaría, con su lucha contra la pena de muerte, 
contra la tortura, y por la humanización de las penas; asi-
mismo, se caracteriza esta escuela por su afán de hacer 
respetar al individuo frente al poderío del Estado y de 
controlar el ejercicio de la función punitiva54.
El denominado Derecho Penal clásico o liberal —el 
bueno, viejo, liberal y decente Derecho Penal nuclear, como 
lo calificara Lüderssen—55 diseñado en su estructura y 
basamentos por Beling, a comienzo del siglo XX, logró 
arribar, gracias a la contribución de extraordinarios 
arquitectos del Derecho Penal56, en algún momento 
a su punto de culminación, pudiendo hablarse de un 
edificio dogmático perfectamente homogéneo y orde-
nado57.
No obstante, la apariencia de perfección ha sido de-
nunciada desde hace varias décadas, como originado-
ra de una imagen falsa. A pesar de que durante largos 
años nos hemos sentido cómodos en esa construcción 
dogmática, aparentemente perfecta y exenta de grietas, 
la realidad es que el edificio alberga, según numerosos 
críticos, una gran cantidad de imperfecciones, represen-
tadas por importantes problemas que requieren ser so-
54 Agudelo, Grandes Corrientes del Derecho Penal, cit., p. 23.
55 Lüderssen, ¿Zurück zum guten, alten, liberalen, anständigen Kerns-
trafrecht?, en Böllinger-Lutmann (hrsg.), Vom Guten das noch stets 
das Böse schafft. Kriminalwissenschaftliche Essays zu Ehren von Herbert 
Jäger, Frankfurt a. M., 1993, pp. 268 y ss. 
56 Gössell, La obtención del Derecho Penal (Strafrechtsgewinnung), 
traducción de José Domínguez, versión publicada por Enrique 
Cury. 
57 Gössell, La obtención del Derecho Penal (Strafrechtsgewinnung), 
cit. 
41El Derecho Penal Liberal
lucionados, tarea ésta en que han fracasado los esfuerzos 
de la dogmática58.
Entre estos problemas pendientes de solución satis-
factoria, pueden citarse, entre otros, la anticipación de 
la tutela penal, la culpabilidad, los delitos de omisión, el 
error de prohibición, los delitos de peligro abstracto, la 
responsabilidad penal de las personas jurídicas.
No obstante, el denominado discurso penal de la moder-
nidad, dirigido claramente y sin ambages al objetivo de 
despedir en su sepultura al Derecho Penal clásico, marca-
do por esenciales e inclaudicables limitaciones, protec-
toras del individuo frente a la coerción estatal, como las 
de intervención mínima, última ratio y subsidiariedad, no de-
tiene su crítica en la superficie de determinados temas 
puntuales. Las nuevas tendencias, aún cuando defien-
dan la necesidad del recurso punitivo, califican el dis-
curso del Derecho Penal enraizado en el siglo XIX, he-
redero de Beccaría —y sistematizado a partir de Carrara 
y otras brillantes figuras que han enlucido nuestra cien-
cia— como irracional, falso e incoherente59. Se tiene la 
impresión, por cierto inquietante, de que realmente son 
los cimientos del edificio penal los que amenazan con 
ceder y provocar la ruina de la estructura jurídico-penal 
que ha subsistido por más de dos siglos.
En 1961, Lang Hinrichsen, refiriéndose al fenómeno 
que posteriormente se denominaría la crisis de la culpa-
bilidad, después de afirmar que la doctrina de la culpa-
bilidad había llegado, fruto del reconocimiento de la 
58 Künsemüller, ¿Tiene futuro el “bueno, viejo y decente Derecho Penal 
liberal”?, en Nuevas Tendencias del Derecho, Lexis Nexis, 2004, 
p. 27 y recopilado en Derecho Penal y Política Criminal Compila-
ción de Artículos, Abeledo Perrot Legal Publishing Chile Thom-
son Reuters, 2012, p. 127.
59 Künsemüller, ¿Tiene futuro el “bueno, viejo y decente Derecho Penal 
liberal”?, en Nuevas Tendencias del Derecho, cit., p. 28. 
42 Carlos Künsemüller Loebenfelder
teoría normativa, a una depuración sustancial, reconoce 
el surgimiento, tanto en la dogmática como en la juris-
prudencia, de corrientes que, de obtener una acogida 
general traerían como consecuencia, una desfiguración 
o un abandono parcial de la idea de culpabilidad60.
En su conocida sentencia de 1952, recaída en un 
caso de error de prohibición, que representa un hito 
esencial no sólo en la historia del moderno Derecho 
Penal germano, sino en el desarrollo del concepto de 
culpabilidad61, el Bundesgerichthof alemán había declara-
do que con el juicio de desvalor de la culpabilidad se le 
reprocha al autor que no se haya comportado conforme 
a Derecho, que se haya decidido por lo que es contra-
rio a Derecho, aun cuando hubiese podido comportarse 
conforme a Derecho, decidirse en favor del Derecho. La 
razón interna del reproche de culpabilidad está en que 
el ser humano está constituido para autodeterminarse 
libre, responsable y moralmente; por ello es capaz de 
decidirse por el Derecho y en contra de lo antijurídico, 
de adecuar su comportamiento a las exigencias de las 
normas del deber jurídico y de evitar lo que se haya pro-
hibido por el Derecho62.
El Tribunal Federal Constitucional germano declaró 
en 1966: Con la pena, también con la sanción administra-
tiva, se le imputa y se le reprocha al autor una infracción al 
Derecho. Tal reproche jurídico-penal, sin embargo, presupone la 
reprochabilidad, esto es, la culpabilidad jurídico-penal. Si esto 
no fuese así, la pena sería una mera retribución de un suceso 
del que el afectado no es responsable y sería incompatible con 
los principios del Estado de Derecho. Por consiguiente, la pu-
60 Lang Hinrichsen, Acerca de la crisis del pensamiento de culpabilidad 
en el Derecho Penal, en ZStW, 73, Band, 1961, pp. 210 y ss. (la tra-
ducción es nuestra). 
61 BGHSt, 194, NJW, 1952, p. 593.
62 Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, cit., p. 170. 
43El Derecho Penal Liberal
nición jurídico-penal o de carácter similar de un hecho sin que 
haya culpabilidad del autor es contraria al Estado de Derecho 
y lesiona al afectado en su derecho fundamental emergente del 
artículo 1.1. de la Ley Fundamental63. Esta norma superior 
establece que La dignidad del hombre es intocable. Estimarla 
y protegerla es obligación de todo poder estatal.
Muchos años han transcurrido desde que Gimbernat 
sometiera a la consideración de sus pares la interrogante 
¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, como corola-
rio de su tesis que postuló el total abandono de la cul-
pabilidad como fundamento y medida de la pena, por 
ser empíricamente indemostrable en cuanto reproche 
personal y su reemplazo por consideraciones eminente-
mente preventistas64.
La denominada crisis de la culpabilidad, conocida 
también como el adiós a Kant y Hegel, cuyos mayores y 
notorios síntomas comienzan a advertirse a fines de la 
década de 1960, con el Proyecto Alternativo de Código 
Penal Alemán (1966) se vincula estrechamente con un 
trascendental cambio, que primero se sitúa enese nú-
cleo central que representa la noción de culpabilidad y 
a poco andar excede los confines de la teoría del delito 
y de la pena, para poner en jaque, desde una perspectiva 
político-criminal de marcado signo preventivo, (sobre 
todo, el fundamento, medida y fines de la pena) el rol 
social y la legitimidad misma del Derecho Penal como 
ordenamiento normativo de control social65. El estado 
de catástrofe, en cuanto situación dificultosa o complica-
da en que se hallaría la culpabilidad, proyecta en verdad 
algo mucho más profundo y perturbador que el mero 
reemplazo de la culpabilidad, entendida como reprocha-
63 BverfGE 20, 323/331.
64 Gimbernat, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?, en Estu-
dios de Derecho Penal, Civitas, 1981, pp. 107 y ss. 
65 Künsemüller, Culpabilidad y Pena, 2ª edición, cit., pp. 81-82. 
44 Carlos Künsemüller Loebenfelder
bilidad, reconocida desde hace dos siglos por el Derecho 
Penal clásico como fundamento y límite de la sanción 
punitiva. La crisis, la situación dificultosa o complicada, que 
hace dudar de su continuación, modificación o cese, no 
se reduce sólo a la culpabilidad, sino que se irradia al 
mismo ius puniendi que reconoce precisamente como 
un pilar legitimador insustituible a la culpabilidad, a la 
reprochabilidad individual por la conducta antijurídica 
de quien pudo en la situación concreta optar por otro 
comportamiento y se decidió en contra del Derecho.
Desde 1960 en adelante, los ataques al Derecho Pe-
nal culpabilístico —el que concibe al hombre como per-
sona—66 cuya primera bandera de lucha es el fracaso de 
la culpabilidad para fundamentar y limitar la pena, han 
avanzado con singular fuerza y empuje, sobrepasando 
con creces el debate en torno a dicho tema específico, 
para situarse en el centro neurálgico de una nueva con-
troversia, de contornos mucho más amplios, que postula 
el reexamen y, eventualmente, la reformulación de los 
cimientos del edificio dogmático aludido por Gössell, 
que amenazaría ruina67.
La literatura aparecida en las últimas cuatro décadas 
informa de una disputa cuya intensidad ha crecido día a 
día, entre el denominado Derecho penal clásico o liberal 
y el que sus defensores llaman nuevo Derecho Penal, pro-
pio de lo moderna sociedad post-industrial, que suele 
ser caracterizado como Derecho Penal de la sociedad del ries-
go o Derecho Penal de la seguridad, denominaciones éstas 
mediante las cuales se busca vincular a este ordenamien-
to penal y, por ende, a la dogmática y sobre todo, a la 
Política Criminal, con los acuciantes requerimientos de 
66 Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediar, 1979, 
p. 44. 
67 Künsemüller, ¿Tiene futuro el “bueno, viejo y decente Derecho Penal 
liberal”?, en Nuevas Tendencias del Derecho, cit., p. 28.
45El Derecho Penal Liberal
protección de la ley penal reclamados por la satisfacción 
de las necesidades surgidas de las complejas relaciones 
individuo-Estado que caracterizan al colectivo social de 
nuestro tiempo68.
Los ciudadanos tienen cada día menos interés en que 
el Estado guarde sus armas y sus conocimientos especí-
ficos para defender su libertad. Antes bien, los ciudada-
nos apuestan cada vez más por la fuerza estatal a la hora 
de luchar contra los peligros de la vida y el resquebraja-
miento de la norma. Los ciudadanos requieren del Esta-
do, de forma exigente y a veces amenazante, el uso de 
la fuerza: el Estado tiene que protegerlos y asegurar su 
seguridad69.
La expresión cambio libertad por seguridad es la que 
a juicio de Hassemer describe certeramente la actitud 
cada vez más extendida de los ciudadanos en relación 
con los derechos fundamentales70.
En su pequeño (de formato) pero gran (por el conte-
nido) libro intitulado ¿Adónde va el Derecho Penal?, Quin-
tero Olivares nos habla de la turbulencia —entendida 
como situación permanente de conflicto o insatisfacción 
social o tensión entre sentimientos irreconciliables— 
constante que rodea todo lo que se relaciona con el 
problema penal y que puede trasladarse al ideal de justi-
cia71. Nos explica el penalista hispano que en la historia 
del Derecho Penal, y de la imagen de los temas diversos 
68 Künsemüller, ¿Tiene futuro…?, cit., p. 28.
69 Hassemer, Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una 
teoría de la imputación en Derecho Penal, traducción de Fran-
cisco Muñoz Conde y María del Mar Díaz Pita, Editorial Temis, 
1999, p. 154.
70 Hassemer, Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una 
teoría de la imputación en Derecho Penal, cit., p. 154.
71 Quintero Olivares, ¿Adónde va el Derecho Penal?, Reflexiones 
sobre las leyes y los penalistas españoles, Thomson Civitas, 2004.
46 Carlos Künsemüller Loebenfelder
que con él se relacionan, es cierto que nunca ha habido 
un momento de plenitud positiva, sino que, en el mejor 
de los casos, el sistema penal se ha considerado más o 
menos eficaz y más o menos respetable, valoración y cali-
ficación que de paso se otorga a los que lo aplican, como 
jueces, abogados o fiscales, y a los que mejor o peor lo 
enseñan. Esto se puede resumir en una idea muy simple: 
para un penalista la insatisfacción ha de ser su estado 
de ánimo natural. Las razones son tantas que en verdad 
se puede decir que la explicación última se comprende 
cuando se reconoce que el problema penal pertenece 
a la vez al derecho penal, a la filosofía del derecho, a la 
filosofía, a la sociología, y a la política. La turbulencia apa-
rece ligada estrechamente a la historia de Europa y es 
difícil, por no decir imposible, encontrar una sola época 
de la historia del continente en la que gobernantes, pen-
sadores, ciudadanos, ideologías, religiones, proclamas 
políticas, no hayan colocado a la Justicia en el centro de 
sus objetivos o en la causa última de todos sus actos. La 
justicia penal y con ella, arrastrado el Derecho Penal, no 
gozan de reconocimiento, antes lo contrario pero eso 
no ha de extrañar, ni preocupar, pues esa es su situación 
natural72.
La decepción de los ciudadanos ante el Derecho Pe-
nal de nuestro tiempo es recogida en importantes traba-
jos colectivos, como por ejemplo, el dirigido por Romeo 
Casabona, versión alemana y versión española, sobre La 
insostenible situación del Derecho Penal73. Esta llamada cri-
sis, que ya ha dado lugar a bibliotecas enteras y aparece 
como un fenómeno nuevo, sin serlo realmente, no de-
riva de la convicción de que es preciso someter a cons-
72 Quintero Olivares, ¿Adónde va el Derecho Penal?, cit., pp. 17-19.
73 Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (Ed.) Área de De-
recho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (ed. española), 
Editorial Comares, Granada, 2000. 
47El Derecho Penal Liberal
tante análisis el ejercicio del ius puniendi para resolver 
sobre su posible limitación, lo que ha constituido la idea 
rectora de la comprensión del Derecho Penal ilustrado 
por parte de los penalistas. Por el contrario, se trata preci-
samente de una crisis derivada de la tensión expansiva a que 
se está sometiendo al Derecho Penal para que éste se encuentre 
supuestamente en condiciones de afrontar con éxito y de forma 
expeditiva la misión de lucha contra una criminalidad cuyo 
incremento en cantidad y dañosidad se afirma74.
No cabe duda que desde hace un período de tiempo 
más que suficiente para generar interés y preocupación 
que se vuelca en incontables escritos, nuestra discipli-
na se ha visto enfrentada —y lo continúa siendo— a un 
gran descrédito social, el ciudadano no confía en las ins-
tituciones representativas del ius puniendi estatal, sea en 
su aspecto sustantivo, adjetivo o ejecutivo.
En el Derecho Penal surgido de la Ilustración apare-
ce como misión esencial el cumplimiento de una finali-
dad defensiva-garantística, se trata de poner coto a la ar-
bitrariedad del poder absoluto y establecer desde bases 
de legitimidad democrática —demo-liberales—75 los presu-
puestos formales y materiales de la injerencia del poder 
punitivo en la sociedad. La doble función del Derecho 
Penal—protectora preventiva y garantística— ha sido 
reconocida cada vez más ampliamente por la doctrina 
contemporánea. El más destacado adalid del Derecho 
Penal mínimo, Ferrajoli, sostiene que la pena no sirve 
únicamente para prevenir los injustos delitos, sino tam-
bién los injustos castigos, no tutela solamente a la perso-
74 Silva Sánchez, Prólogo a la edición española de la obra La insos-
tenible situación del Derecho Penal, Instituto de Ciencias Cri-
minales de Frankfurt, Área de Derecho Penal de la Universidad 
Pompeu Fabra, Editorial Comares, Granada, 2000, pp. XI-XII.
75 Agudelo, Estudio Preliminar, De los Delitos y las Penas, cit., pp. 
XXXV y ss. 
48 Carlos Künsemüller Loebenfelder
na ofendida con el delito, del mismo modo protege al 
infractor de las reacciones sociales informales, públicas 
o privadas. En esta perspectiva, la pena mínima necesa-
ria, única proclamada como legítima por la Declaración 
de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano, 
no es únicamente un medio, es ella misma un fin, el de 
la minimización de la reacción violenta contra el delito. 
Viene al caso recordar que Von Liszt denominó al Dere-
cho Penal la Carta Magna del delincuente.
En y con el sistema penal llamado clásico, de nítidas 
bases y precisos límites normativos —por ejemplo, los 
principios de legalidad, extrema ratio y culpabilidad— 
han laborado todas las generaciones de penalistas —in-
cluidas las de quienes lo han atacado— sobre todo desde 
comienzos del siglo XX, con la difusión de la teoría del 
delito de Beling, perfeccionada posteriormente por tan-
tas brillantes figuras de nuestra ciencia, que en pocos 
años ha tenido que lamentar últimamente en nuestro 
país, la pérdida de maestros tan destacados como Eduar-
do Novoa, Julio Zenteno, Manuel De Rivacoba, Tito So-
lari, Sergio Yáñez, Juan Bustos, Sergio Politoff, Francisco 
Grisolía, Enrique Cury, cada uno de los cuales, en su ám-
bito propio y con sus caracteres personales, estampó su 
sello en el desarrollo del Derecho Penal chileno.
Sin perjuicio que los afanes irrealizables de las ten-
dencias abolicionistas, caracterizadas con razón como 
utopía regresiva76, han fracasado hasta ahora, no cabe 
duda que la nave del ius puniendi se abre paso hace tiem-
po en un mar embravecido, agitado por fuertes vientos 
indiciarios de tormenta, que han sido impulsados y so-
plan desde el interior del propio Derecho Penal. El con-
cepto crisis ha encontrado hace ya largo tiempo un lugar 
76 Ferrajoli, El derecho penal mínimo, en Poder y Control, Nro. 0, 
1986, p. 43. 
49El Derecho Penal Liberal
de privilegio en el lenguaje penal y político criminal y 
aplicable al irrenunciable sistema normativo de control 
social formal, es fuente, por una parte, de profundas 
inquietudes y crecientes dudas sobre lo existente y, por 
la otra, de diversas propuestas orientadas a la creación 
de un Derecho Penal que se distancie notoriamente del 
bueno, viejo, liberal y decente Derecho Penal nuclear y que aca-
so termine por desplazarlo totalmente.
La afirmación de que el sistema penal de base clásica 
o liberal se halla en crisis, en una situación insostenible, 
se ha convertido desde hace varias décadas en un au-
téntico lugar común de nuestra literatura especializada 
y por ello, en objeto de especial atención por parte de 
los autores; sólo algunos de ellos se citan al pie de esta 
página77.
77 Silva Sánchez, La expansión del Derecho Penal, 1ª edición, Civi-
tas, 1999; La insostenible situación del Derecho Penal, Instituto 
de Ciencias Criminales de Frankfurt, edición española, Editorial 
Comares, 2000; Kindhäuser, Sicherheitsstrafrecht. Gefahren des Stra-
frechts in der Risikogesellschaft, Universitas 3/1993; Seelmann, Ri-
sikostrafrecht, KritV, 4, 1992; Mendoza Buergo, El Derecho Penal 
en la sociedad del riesgo, Civitas, 2001; Prittwitz, Strafrecht und 
Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminapolitik in 
der Risikogesellschaft, Frankfurt a. M., 1993; Funktionalisierung des 
Strafrechts, StV 1991; Pérez del Valle, Sociedad de riesgos y reforma 
penal, en Poder Judicial 43-44, 1996; Muñoz Conde, El “moderno” 
Derecho Penal en el nuevo Código Penal, Principios y tendencias, en 
La Ley N° 3, 1996; Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und stra-
frechtliche Daseinsvorsorge, Heidelberg, 1990; Límites al control penal 
de los riesgos sociales (una perspectiva crítica ante el Derecho Penal en 
peligro), en ADPCP, 1993; Sánchez, El moderno Derecho Penal y 
la anticipación de la tutela penal, Secretariado de Publicaciones 
e Intercambio científico, Universidad de Valladolid, 1999; Künse-
müller, Sociedad del riesgo y Derecho penal ad-hoc, en Revista de Dere-
cho, Criminología y Ciencias Penales, Instituto de Criminología, 
Universidad San Sebastián, Nro. 2, 2002, recopilado en Derecho 
Penal y Política Criminal Compilación de Artículos, cit, pp. 95 y 
ss.; ¿Tiene futuro el “bueno, viejo y decente Derecho Penal liberal”?, cit.; 
Política Criminal: ¿Quo Vadis?, en Contribuciones críticas al siste-
50 Carlos Künsemüller Loebenfelder
La crisis ha sido calificada por Silva Sánchez como un 
estado connatural al Derecho Penal, en cuanto conjunto 
normativo o, como mínimo, resulta, desde luego inma-
nente al Derecho Penal moderno, surgido de la Ilustra-
ción y plasmado en los primeros Estados de Derecho. El 
mismo autor estima que es inevitable que la institucio-
nalidad a través de la cual se canalizan las pretensiones 
punitivas de la sociedad no alcance nunca una cómoda 
estabilidad, sino que se mantenga permanentemente en 
una situación provisional. La coyuntura en que se mueve 
el Derecho Penal en los últimos diez años es —a juicio 
del penalista hispano— una de las más graves, pues com-
promete los rasgos definitorios de su propia identidad78. 
Esto se puede resumir en la simple idea de que para un 
penalista la insatisfacción ha de ser su estado de ánimo 
natural. Las razones son tantas que en verdad se puede 
decir que la explicación última se comprende cuando 
se reconoce que el problema penal pertenece a la vez al 
Derecho Penal, a la Filosofía del Derecho, a la filosofía, a 
la sociología, a la política79. La conclusión que se puede 
trazar, teniendo en cuenta que la turbulencia constante 
que rodea todo lo relacionado con el problema penal, 
puede referirse al ideal de justicia, es —aunque sea una 
reflexión muy simple, casi frívola— que la justicia penal 
y con ella, arrastrado, el Derecho Penal, no gozan de 
reconocimiento, antes lo contrario, pero eso no ha de 
extrañar ni preocupar pues esa es su situación natural. 
Lo preocupante no es ya sólo el escepticismo con el que 
ma penal de la post-modernidad, In memoriam a Eduardo Novoa 
Monreal, Universidad Central, 2007; Carbonell - Orts, Un Derecho 
Penal contra el pluralismo y la libertad, en Estudios Penales en ho-
menaje al profesor Cobo del Rosal, Editorial Dyckinson, 2005.
78 Silva Sánchez, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, 
Bosch editor, 1992, p. 13; Prólogo a la edición española de La 
insostenible situación del Derecho Penal, cit., p. XII.
79 Quintero Olivares, ¿Adónde va el Derecho Penal?, cit., p. 18. 
51El Derecho Penal Liberal
la ciudadanía contempla todo lo que se refiere al siste-
ma penal, sino algo si no peor, la desmoralización que 
ha prendido en el ánimo de los penalistas, englobando 
en esta palabra a todos los que de un modo u otro se 
interesan por el problema penal. El descrédito se comu-
nica desde la condición de penalista al propio sistema 
penal80.
Las interrogantes acerca del futuro del Derecho Pe-
nal son tópico común en nuestros días. Entre quienes 
han planteado esta cuestión y razonado sobre ella y la 
posible respuesta, está Roxin, autor que advierte sobre 
lo plenamente justificada de la pregunta, dado que en 
ningún caso es tan cierta una respuesta afirmativa como 
en otros órdenes culturales, pues ciertamente el Dere-
cho Penal es una institución social muy importante, que 
asegura la paz en el seno del Estado y una mínima