El_Test_de_Proporcionalidad_

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2017 - 12 - 08
Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra denominada EL TEST DE PROPORCIONALIDAD.
Justificación en la Limitación de los Derechos ©, por cualquier medio, sin autorización escrita de Dofiscal Editores, S.A.
 
EL TEST DE PROPORCIONALIDAD [JUSTIFICACIÓN EN LA
LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS]
Páginas iniciales
EL TEST DE
PROPORCIONALIDAD
JUSTIFICACIÓN EN LA LIMITACIÓN DE
LOS DERECHOS
Primera Edición
Coordinador:
CARLOS ALBERTO BURGOA TOLEDO
Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra denominada EL
TEST DE PROPORCIONALIDAD. Justificación en la Limitación de los Derechos ©,
por cualquier medio, sin autorización escrita de Dofiscal Editores, S.A. de C.V.
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03100, México, D.F.
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Fax: 5351-9501
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www.thomsonreutersmexico.com / www.dofiscal.com
ISBN 978-607-474-345-6
de C.V.
2017 - 12 - 08 
EL TEST DE PROPORCIONALIDAD [JUSTIFICACIÓN EN LA
LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS]
Primeras Páginas
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EL TEST DE PROPORCIONALIDAD [JUSTIFICACIÓN EN LA
LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS]
Antecedentes del coordinador
ANTECEDENTES DEL COORDINADOR
CARLOS ALBERTO BURGOA TOLEDO
Licenciado en Derecho por la Universidad Tecnológica de México (UNITEC).
Maestro en Derecho Fiscal por la Universidad del Valle de México (UVM).
Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM).
Posdoctorado por la Facultad de Contaduría y Administración de la UNAM.
Doctor en Derecho en la Universidad de Camerino, Italia.
Socio de la firma Burgoa, Toledo y Asociados, S.C.
Profesor en la Facultad de Contaduría y Administración de la UNAM, en la Facultad de Estudios
Superiores Acatlán (UNAM) y en la Universidad Anáhuac.
Ha escrito diversos artículos para las revistas Puntos Finos y Consultorio Fiscal de la UNAM y es autor de
los libros La Interpretación de las Disposiciones Fiscales; Principios Tributarios. Entre la Legalidad y el
Conocimiento; Estrategias para la Impugnación Fiscal ; Los Agravios para la Defensa Jurídica ; La Tributación
y su Constitucionalidad en México, y Análisis e Interpretación de las Disposiciones Fiscales.
Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo y de la Asociación Mexicana de
Derecho Administrativo.
Expositor en diversas universidades e instituciones sobre temas fiscales (Anáhuac, ITAM, ITESM y
UNIVER, Simón Bolívar-Ecuador, URSE, UNACH y la Universidad Autónoma de Tlaxcala, entre otras) y socio
de Actualización Profesional con Excelencia Académica, S.C. (APEA).
2017 - 12 - 08 
EL TEST DE PROPORCIONALIDAD [JUSTIFICACIÓN EN LA
LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS]
Introducción
INTRODUCCIÓN
Que los derechos estén escritos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM)
había sido un referente férreo para cualquier Estado de Derecho, pues daban pauta a la exigencia de
cumplimiento y respeto por parte de terceros incluido el Estado. De esta manera, se garantizan los derechos
y es por ello que se pensaba en éstos como el punto de referencia más importante por el cual las personas
realizan libremente su vida cotidiana (religiosa, económica, política, social, etcétera) sin la incertidumbre o
inseguridad de que pudieran ser transgredidos en cualquier momento, pues ambos elementos (derechos
escritos y garantías correlativas), escritos debidamente en ley –ya sea fundamental o secundaria– dan
cuenta de un debido orden preestablecido por el propio Estado.
Quizá de esta manera, los derechos confirmaban igualmente que son el estandarte con el cual se genera
la disputa de qué fue primero, ¿el Derecho o la política?, pues aunque las políticas públicas determinan el
contenido ulterior del Derecho, lo cierto es también que dichas políticas públicas, independientemente del
contexto de la administración en turno de que se trate, no pueden ni deben sobrepasar los límites de sus
actuaciones establecidas previamente por virtud de los derechos de las personas. Es en este caso en donde
los derechos retoman una amplia importancia y confirman que el Estado de Derecho es tal porque, por un
extremo, se tienen los derechos de las personas (Derechos Humanos), aunque por el otro extremo se
encuentre también la democracia (la voluntad de todos), en donde la conjunción de ambos estaba
plenamente limitada y acotada para una convivencia armónica de ambos.
Sin embargo, la dinámica social diaria es más rápida que el proceso legislativo, y en tal virtud, el Estado
no puede tener el lujo de esperar un proceso legislativo y los periodos de sesiones de ambas Cámaras para
realizar los cambios armónicos que se desean y que requieren atención inmediata. Y aun cuando dichos
cambios pudieran ser sometidos al proceso legislativo, lo cierto es también que las decisiones legislativas
tomadas deben satisfacer –aunque sea en apariencia– el punto que se busca colmar, pues las necesidades de
la sociedad crecen día a día y requieren ajustes respecto del orden inicial.
Es en ese momento cuando los derechos se limitan en aras de alcanzar los objetivos inicialmente
establecidos por la Carta Magna o ley fundamental de cualquier país. Los derechos, si bien denotan el grado
de libertad de un país, son a la vez elementos que deben reordenarse para alcanzar los objetivos que en el
momento requieran atención, ya sea la salud, el medio ambiente, el trabajo, la economía, entre muchos más.
Existen diversos ejemplos de tales limitantes a derechos. Uno de ellos acaeció en México en 2009 con el
brote del virus de influenza. En dicho momento, el secretario de Salud en turno ordenó que no se laborara
del 1 al 5 de mayo, tanto oficinas públicas como privadas, en aras de evitar un contagio masivo y evitar que
el virus se propagara ampliamente a toda la población, de tal forma que se favoreció el derecho a la salud
sobre el derecho al comercio de algunos, pese a que ambos derechos son constitucionalmente válidos.
Asimismo, en 2016 nuevamente se tomó una decisión importante a favor de los Derechos Humanos, pues
se hablaba de que en la megalópolis existía un cúmulo de contaminantes que afectaban el medio ambiente,
y por tal razón, se decidió establecer un programa “Hoy no Circula” más recurrente que el común con el cual
los automóviles dejaban de circular forzosamente un día a la semana en aras de buscar una mejora en el
medio ambiente, favoreciendo así nuevamente el derecho a la salud sobre el derecho a la libre disposición
de bienes.
Un ejemplo adicional es la Contabilidad Electrónica establecida en 2014, con la cual se obligó a los
contribuyentes al envío mensual de su contabilidad (catálogo de cuentas y balanza de comprobación) a fin
de que las autoridades tuvieran una referencia más rápida de la situación de los contribuyentes y buscar
una mayor eficiencia del pago público, pese a que la CPEUM establece en el primer párrafo de su artículo 16
que nadie podrá ser molestado en sus “papeles”, entre otros (persona, familia, domicilio y posesiones), sino
mediante mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del
procedimiento. Medida que, aunque fuera impugnada por un gran número de contribuyentes, concluyó en
2016 con una sentencia que se inclinó por la Contabilidad Electrónica, favoreciendo así el interés del Estado
sobre la inviolabilidad de los papeles de las personas.
En todos estos casos podemos dar cuenta de que el choque de dos derechos es lo que en primer lugar
impulsa una inconformidad de las personas (desde luego, los titulares delos derechos que se consideran
afectados) y en segundo lugar fuerza a un estudio por parte de los juzgadores respecto de la legalidad o
constitucionalidad de la medida tomada. Sin duda, la tarea del juzgador se vuelve más compleja pues no
basta una simple apreciación o interpretación de normas para resolver si la decisión materialmente
legislativa es adecuada, correcta, legal o constitucional. Se requiere no de un estudio lógico, sino de un
estudio axiológico, con lo cual se corrobora que los derechos pueden ser debidamente limitados o si se han
limitado injustificadamente.
El brocardo de libertad negativa se robustece de esta manera y se contempla la posibilidad de una forma
de actuación más activa y no tan estática respecto a los derechos, pues sus limitantes son debidas o
adecuadas en tanto se encuentren justificadas, esto es, en tanto sean proporcionales. De tal forma que un
derecho “sufre”, por así decirlo, en la justa medida que otro derecho se “beneficia”. Lo que busca
únicamente el equilibrio en la sociedad y el debido cumplimiento garantista inicialmente incardinado a
cargo de las autoridades y terceros involucrados.
Sin embargo, dicha proporcionalidad es distinta de la proporcionalidad penal, de la proporcionalidad
tributaria y de la proporcionalidad interpretativa. La penal desde luego busca que el castigo que se impone a
un delincuente sea adecuado para el mal que ha causado –allende la inercia garantista–. La tributaria
implica que el pago público que realice un contribuyente sea congruente con la riqueza que ha generado. La
interpretativa, por su parte, se refiere a cuál de los dos artículos en pugna, y que tratan un mismo tema,
debe aplicarse considerando la mejor solución. No obstante, la proporcionalidad en la colisión de principios
o derechos nada tiene que ver con las antes referidas. La proporcionalidad que resuelve estos conflictos es
llamada “proporcionalidad constitucional” y se refiere a un estudio axiológico que se aleja de la
interpretación, pues el significado de las normas no es el papel protagónico en la tarea del juzgador o
autoridad, sino corroborar si la argumentación utilizada para limitar un derecho es justificada, y dicha
justificación es posible sólo si es proporcional.
No se trata ya de un ejercicio de interpretación. El significado de las normas ya está claro para los
juzgadores y autoridades. Por el contrario, se trata de un ejercicio apoyado en la argumentación porque dos
derechos compiten –por decirlo burdamente– en el caso que contextualmente se presenta. Cuando dos
derechos chocan se tienen claras las normas de ambos y es por ello que se busca si la limitante que se da a
un derecho es justificada o no, lo que no sucede con la proporcionalidad interpretativa, pues en este caso es
claro que una norma es especial y otra general o una norma es posterior a otra, por tanto la solución de la
interpretación es mediante el criterio de especialidad (la norma especial deroga la general) o mediante el
criterio cronológico (la norma posterior deroga a la anterior). Lo que no sucede con la colisión de principios,
pues si la medida que se toma para limitar un derecho está justificada, simplemente es porque resultó
proporcional, de lo contrario, de no ser justificada ni proporcional entonces sí aplica el criterio de jerarquía
(la norma superior deroga a la inferior).
Es en este contexto que la confusión más común se da entre la proporcionalidad constitucional y la
interpretativa, pues ambas tienen como punto común el momento de decisión que determina si una norma
es constitucional (si es proporcional) o si es inconstitucional (aplicando el criterio de jerarquía). Sólo en este
punto se interrelacionan ambos tipos de proporcionalidad –constitucional o interpretativa–, lo que no
siempre es sencillo de advertir, siendo ello el motor que impulsa la creación de esta obra que cuenta con el
apoyo de grandes especialistas en la materia, algunos de ellos notables juzgadores y operadores jurídicos, a
la par de excelentes académicos e investigadores, así como grandes funcionarios públicos y connotados
litigantes, acumulando una variedad de criterios y puntos de vista, lo que conforma un trabajo completo y
claro respecto de lo que el tema implica.
Esta obra se divide en tres partes, la primera de ellas se aboca a la proporcionalidad constitucional, en
donde se estudia su verdadero sentido y contraste con otras formas de resolver la colisión de principios,
tales como la categorización y el balance, y la debida justificación de la limitación de los derechos, a la par
que se realiza el referente de ésta con la proporcionalidad interpretativa. La segunda parte se aboca
esencialmente ya al estudio de la proporcionalidad interpretativa, en la cual se tocan los elementos
esenciales de este ejercicio para un efecto meramente interpretativo, haciendo notar la amplia importancia
que tiene para la debida aplicación del Derecho. Finalmente, la tercera parte retoma igualmente la sustancia
connotativa de la proporcionalidad, tanto en su sentido constitucional como en su sentido interpretativo, y
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se aboca a la exposición de ejemplos en donde se puede advertir el empleo práctico de la proporcionalidad o
ponderación, como también es llamado.
Todos los autores indistintamente formulan ejemplos para exponer sus puntos de vista y teorías, con lo
cual la obra se robustece aún más, demostrando el largo camino que queda por seguir en esta forma de
actuar, y con la cual se corrobora que los derechos Fundamentales o Humanos, son oficialmente
negociables, en alusión a la obra de Grégoire Webber –así llamada–, en tanto sean proporcionales las
limitantes que se les establecen, y que enriquecen las tareas legislativas, administrativas y jurisdiccionales
con que avanza todo país.
Carlos Alberto Burgoa Toledo
2017 - 12 - 08 
EL TEST DE PROPORCIONALIDAD [JUSTIFICACIÓN EN LA
LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS]
Primera Parte. LA PROPORCIONALIDAD CONSTITUCIONAL
PRIMERA PARTE LA PROPORCIONALIDAD CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO I
PROPORCIONALIDAD, BALANCE Y
CATEGORIZACIÓN
¿Verdaderas formas de resolver la colisión de principios?
Dr. Carlos Alberto Burgoa Toledo1
1. INTRODUCCIÓN
En los últimos años se ha desatado una práctica constante por parte de los juzgadores, tanto de
constitucionalidad como de legalidad, en donde recurrentemente se realiza un test de proporcionalidad. En
muchos casos se le considera una forma de interpretación, mientras que en otras más se le confunde con una
herramienta para resolver contiendas de forma cotidiana y vigente en todo momento para ser usada en cualquier
tiempo. Asimismo, la literatura sobre el tema en idioma español es escasa, tomando en cuenta la importancia del
tema y la diversidad de obras en el ámbito internacional, y la poca existente tampoco resuelve todas las dudas que
sobre el tema se despliegan, pues no se explica con plenitud el verdadero alcance y contenido de la
proporcionalidad como ejercicio eventual para resolver controversias en las que se suscita la colisión de
principios.2
Pese a los diversos criterios con que se considera la proporcionalidad, lo cierto es que el acierto o desatino de
quienes consideran y usan la proporcionalidad como herramienta cotidiana o como forma de interpretación no
descansa sólo con el nombre que se da al ejercicio que realiza el juzgador, sino que discurre con consecuencias
para las partes involucradas en un juicio, allende que también sucede en otros aspectos, como por ejemplo el
impacto que académicamente se genera también para los estudiosos del Derecho. De tal suerte que el ejercicio o
test de proporcionalidad se concibe como una herramienta recurrente cuando lo cierto es que es una de tantas
opciones y que opera solamente en determinados casos en la colisión de principios.
Bajo esta temática, es importanteentender antes de todo qué son los principios, pues comúnmente se les
considera como sinónimos de Derechos Fundamentales e incluso de Derechos Humanos. Para entender qué es una
colisión de principios se requiere abordar la noción clara de qué es un principio y cómo se relaciona éste con los
derechos y partir de ahí al empleo de la proporcionalidad, que más allá de ser un test, es un verdadero ejercicio de
argumentación con base en la axiología de cada uno, todo lo cual será motivo de estudio en este espacio, a fin de
brindar una idea clara de qué es, cómo opera, cuál es el resultado que de éste se espera y cómo ha modificado el
sistema legal, principalmente el estatutario o romano-canónico que adoptan los países latinoamericanos, como
herencia de los países europeos que igualmente comparten tal tradición jurídica.
Asimismo, es importante conocer que la proporcionalidad (también llamada ponderación por algunos autores)
no es la única opción viable ni existente para resolver la eventual –y no recurrente– colisión de principios, pues a
la par de dicho ejercicio existe también el balance y la categorización como opciones para resolver la colisión de
principios, los cuales surgen y existen dependiendo del sistema legal de que se trate. Esto es, dichas opciones se
formulan ante diversos escenarios normativos y por diversos ámbitos en donde participan todos los poderes de la
unión, cuya estructura normativa del país de que se trate (common law o sistema estatuario romano-canónico)
toma alta importancia pues de allí derivan las posibles formas de solución de controversias en las que se presenta
esta antinomia interconstitucional o interprincipada de colisión de principios.
En este contexto, es importante determinar desde este instante que el ejercicio de proporcionalidad no es
exclusivo del poder judicial, como comúnmente se conoce por virtud de la resolución de juicios, sino propio de los
tres poderes de la unión, en donde el poder legislativo lleva a cabo dicha tarea al crear las normas en el debate
bicameral, el poder ejecutivo al momento de aplicarlas en la función ejecutiva, y el poder judicial al momento de
juzgarlas para determinar qué es constitucional y qué es inconstitucional, para lo cual es importante identificar la
juzgarlas para determinar qué es constitucional y qué es inconstitucional, para lo cual es importante identificar la
eminente existencia de un Estado de Derecho principalista.
2. DEL CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA AL CONSTITUCIONALISMO PRINCIPALISTA
Hablar del paso de un constitucionalismo garantista a un constitucionalismo principalista implica el
rompimiento de un paradigma relativamente antiguo. Este paso es la frase que utiliza Luigi Ferrajoli para
nombrar a uno de los capítulos de su obra “La democrazia attraverso i diritti”, lo cual es fiel reflejo de lo que en la
práctica jurídica ha sucedido en los últimos años dentro de los sistemas legales, principalmente de aquéllos
estatutarios o romano-canónicos.
En efecto, el Derecho ha tenido diversas fases, cuyas más notorias e importantes son las siguientes:
• Estado Legislativo de Derecho: en donde se concibe un sistema legal apegado a leyes generadas por un órgano
legislativo en el que participan representantes de la sociedad, quienes operan mediante la elección del pueblo,
esto es, la creación de normas a través de un órgano de representación como base de la soberanía y democracia de
un país, lo que implica normas para decidir las normas por decidir y que en la práctica diaria se conoce como la
“forma” (quién y cómo) de la legalidad (legalidad formal);
• Estado Constitucional de Derecho: en donde el sistema legal existe y es válido, no sólo por la existencia de
normas creadas por un órgano legislativo de elección popular que representa a su pueblo mediante un
procedimiento para ello, sino más allá de eso, que el contenido de dichas leyes sea acorde a los principios
constitucionales e incluso a los principios internacionales, de tal forma que el “fondo”, “contenido” o “sustancia”
sea apegada a los estándares y principios de legalidad, evitando incongruencias o incoherencia con el todo
normativo (legalidad sustancial).3
Es en este último en donde se incardina el cúmulo de garantías como elemento esencial y necesario para la
efectividad de los derechos, pues la suma de “obligaciones” (“hacer” o realización) y de “prohibiciones” (“no
hacer” o abstención) son, como su propio nombre lo indica, las que garantizan o aseguran los derechos de las
personas. En tal sentido, se puede señalar que los derechos de las personas son efectivos sólo en tanto exista una
obligación o una prohibición correlativa que les satisfaga o respete –respectivamente– y de esta manera se dé
efectividad a los derechos de las personas. Por ejemplo, si una persona tiene el derecho a la salud, dicho derecho
es efectivo sólo en la medida que exista la obligación correlativa del Estado de brindar dicho servicio. Asimismo, si
una persona tiene el derecho a la seguridad, el derecho vuelve a ser efectivo sólo en la medida que las autoridades
están obligadas a brindarlo. A la par, el derecho a la libertad de imprenta, de pensamiento, de opinión, de creencia
religiosa, de profesión y oficio, etcétera, son efectivos sólo en tanto los terceros –incluido el Estado– se abstienen
de obstaculizar su ejercicio, lo que se garantiza y asegura mediante las prohibiciones legales que para el efecto se
establezcan por ley, lo que en resumen constituye las tres generaciones de derechos: los derechos negativos
(aquellos que niegan la intromisión del Estado en las decisiones y acciones de los particulares y que se caracteriza
por una carga de “prohibiciones” a cargo del Estado y a favor de las personas), los derechos positivos (aquéllos en
los que el Estado está obligado a realizar o participar, lo que se traduce en una “obligación” a cargo del Estado y a
favor de las personas), y los derechos colectivos (aquéllos encaminados a beneficiar a la colectividad o a un grupo
de personas, igualmente revestidos de “obligación”, pero con la diferencia de que este “hacer”, además de ser a
cargo del Estado, no es a favor de una sola persona sino a favor de un grupo).4
Independientemente de esas tres generaciones de derechos, lo importante a conocer es que los derechos y sus
garantías pueden ser individuales o sociales, no por el número de personas a que se enfoquen –derechos
individuales no se refieren a una sola persona ni Derechos Sociales a un grupo de personas (en dado caso ésos
serían derechos colectivos)–, los derechos son individuales si la conducta correlativa es de “prohibición” (no hacer
o abstención), en tanto que los derechos son sociales si la conducta correlativa es de “obligación” (hacer o
realización), lo que puede representarse de la siguiente manera:
Y es en esta dualidad o correlatividad que se incardinan las garantías como elementos de aseguramiento
normativo a favor de los derechos. Dicha correlatividad entre derechos y garantías es lo que caracteriza al Estado
Constitucional de Derecho.6 Hasta este punto se tiene en claro la existencia de un constitucionalismo garantista,
apegado en todo momento a las garantías de las personas que en verdad constituyen los deberes de los terceros
incluido el propio Estado. En este momento, las garantías son lo principal y de hecho constituyen la fuente de
diversos escritos, ensayos, libros, jurisprudencias, etcétera, como cúmulo de la literatura jurídica y suma de ideas
en la resolución de controversias, pues incluso el juicio de amparo en México constituye su base –como juicio
constitucional– por violación a garantías.
Sin embargo, con el pasar de los años las garantías fueron insuficientes para determinar una violación o no,
pues se dio un contraste mayor, principalmente entre los derechos de las personas y los derechos de terceros o
entre los derechos de las personas y los intereses públicos. En este momento comienzan a surgir las ideas de los
principios como elementos –aparentemente– férreos respecto de los cuales se debedar un respeto y satisfacción y,
por tanto, mediante éstos se justifican las actuaciones del Estado. Por ello, independientemente del cúmulo de
garantías correlativas a los derechos, lo importante a conocer es que los derechos son parte de los principios, junto
con los intereses, la democracia, la división de poderes, entre otros. Lo que implica pasar al constitucionalismo
principalista, en donde éstos son la base esencial de un sistema jurídico más allá de las garantías correlativas a
derechos.
Así, no sólo los derechos constituyen principios, también los intereses gubernamentales (que generalmente se
identifican con las políticas públicas), la democracia –como representación de la voluntad popular– y la división
de poderes –como estandarte de equilibrio entre los poderes de la unión–. Por lo que todos ellos incardinan un
valor, que es esencialmente lo que denota a un principio. El cúmulo de valores es importante, dado que son el
contenido esencial con el cual se justifican y existen en un sistema legal y político determinado. El derecho de
petición, por ejemplo, tiene un valor que consiste en la libertad de poder solicitar algo. Asimismo, la inviolabilidad
del domicilio que ostenta el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM)
implica la seguridad a las personas, lo mismo que la no retroactividad de las leyes y la legalidad de los actos de
autoridad. El debido proceso, aunque es igualmente un Derecho Fundamental, contiene un valor que es la
seguridad jurídica y legalidad de las actuaciones de las autoridades. Por su parte, los intereses no tienen una
correlativa obligación o prohibición pues no pueden ser exigibles, son simples intereses; no obstante, tienen
igualmente un valor y, por tanto, también se consideran principios, motivo por el cual se les relaciona
generalmente con la fase activa de los derechos con expectativas cognitivas –no deónticas– y con las políticas
públicas del Estado.7, 8
Bajo esta temática, es importante aclarar y entender que los deberes (obligaciones y prohibiciones) en sí
mismos no son principios, pues son sólo el correlativo a los derechos de las personas, por lo que no implican un
valor, son sólo elementos de satisfacción y respeto para los titulares de derechos. No son un principio porque son
sólo herramientas para hacer efectivo el valor inmanente al Derecho o, como lo comenta el propio Ferrajoli, son
“las técnicas idóneas para asegurar (el máximo grado de) efectividad a las normas que los reconocen”.9 Para
efectos de este capítulo, me referiré a derechos al hablar de principios, no obstante, se debe considerar lo dicho en
párrafos anteriores por cuanto a que los principios pueden incardinar también intereses así como la democracia,
la soberanía, la división de poderes, entre muchos otros que en la actualidad se consideran igualmente principios.
3. COLISIÓN DE PRINCIPIOS: ANTINOMIA INTERCONSTITUCIONAL O INTERPRINCIPADA
3.1. DISPOSICIONES DESCRIPTIVAS/PRESCRIPTIVAS Y SUS EXCEPCIONES
La colisión de principios implica el choque de dos derechos, de dos intereses o de derechos versus intereses, en
donde ambos, al tener igual jerarquía (constitucional o de ley fundamental), no pueden ser resueltos bajo los
criterios comunes de cronología (la ley posterior deroga a la anterior) o de especialidad (la ley especial deroga a la
general), pues dado que los principios existen en un mismo plano, dichos criterios de solución para antinomias
(pues una colisión de principios es una antinomia), ya no son útiles para estos fines.
Para entender lo anterior, consideremos el esquema de las modalidades deónticas y sus excepciones. Las
normas descriptivas en su estado natural son eidéticas, anankásticas o anhairéticas –como lo expongo en mi obra
Análisis e Interpretación de las Disposiciones Fiscales – las cuáles básicamente definen de forma incluyente o
excluyente un estatus jurídico, un estado de cosas o una modalidad deóntica; y las normas deónticas, en su estado
natural prescriben (“permiso a”, “permiso a no”, “obligación” o “prohibición”) una conducta previamente descrita
por las normas correspondientes. Éste es el sentido natural de las normas, en donde pueden describir a la vez que
pueden prescribir. Sin embargo, lo cierto es que no todo es siempre “negro” ni siempre es “blanco”, pues la
naturaleza humana conlleva a comportamientos en donde los resultados no siempre son los mismos ni siempre
obedecen a las mismas razones. Es por ello que el Derecho se ubica dentro de las ciencias sociales y no dentro de
las ciencias exactas (que un asesinato se dé no obedece siempre a delincuencia organizada pues bien puede ser en
legítima defensa, no es como en las matemáticas que siempre el resultado de 2+2 será 4). Así, el legislador,
consciente del variopinto en las relaciones sociales, prevé igualmente excepciones para dichos modos deónticos,
en donde el texto de ley arroga una condición y posteriormente una excepción, separadas generalmente con
palabras como “pero”, “sin embargo”, “no obstante”, “salvo”, “sino”, “excepto”, entre muchas más. La condición
siempre es tética en tanto que la excepción siempre es hipotética. De tal suerte que la primera siempre es y la
segunda puede ser, tomando el texto legal toma un esquema como el siguiente:
En donde el texto normativo (expresado con líneas rectas) se interrumpe por la palabra de disociación, para
dar pauta a excepciones que bajo uso constante dejan atrás la condición. Esto es, las excepciones invalidan las
hipótesis anteriores del texto, ante lo cual surge expresa o tácitamente un “pero”. “La palabra pero es una de las
trampas del lenguaje. Cuando digo pero… intento invalidar total o parcialmente lo que dije antes.”10
Con lo anterior tenemos que la ley, a fin de ser flexible y no cerrarse en espacios férreos e inderrotables,
considera las excepciones a fin de realizar algo contrario o algo específico a lo previamente señalado. Esto es, la
hipótesis previa –para el caso de excepción por contradicción– puede cambiar tanto en su sentido descriptivo (deja
de ser para no ser o viceversa) como en su sentido deóntico (deja de permitir para prohibir, deja de obligar para
permitir no hacer o deja de prohibir para permitir), o bien, para el caso de una excepción por especificidad, puede
cambiar para seguir siendo lo mismo en más o menor escala tanto en su sentido descriptivo (para pedir más o
menos requisitos) como en su sentido deóntico (para ser un permiso/obligación/prohibición más amplio o más
pequeño), lo cual puede mostrarse de la siguiente manera:
Como podemos observar, las disposiciones descriptivas y las disposiciones prescriptivas siempre serán el eje
para dar lugar a excepciones. Por tanto, es un hecho que el mundo está plagado de excepciones, tanto en la
biología como en la medicina, y en muchas otras áreas del conocimiento, incluyendo, desde luego, al Derecho.
Que existan contrarios obedece simplemente a la referencia básica del cuadro deóntico tantas veces mostrado
ya en diversas publicaciones por mi parte y la cual repito para fines didácticos:
En tal sentido, una excepción por contradicción no es más que dejar de ordenar para permitir o viceversa, en
el sentido deóntico, dejar de ser para no ser, en el sentido óntico. Sin embargo, el punto que nos importa es el de
las antinomias en donde los contrarios son los únicos válidos (la base de especificidad no sirve para ellas).
Tanto la contradicción como la excepción obedecen a determinados ámbitos de validez. Esto es, si hiciéramos
una especie de zoom, por decirlo burdamente, a cada descripción (eidética, anankástica o anhairética) así como a
cada prescripción (permiso, obligación y prohibición), notaríamos que todas ellas gozan de ámbitos de validez
(personal, material, espacial y temporal). Así, por ejemplo, la ley laboral considera intermediario a quien utiliza
los servicios de otro para contratar personal, pero si ese otro trabaja con infraestructura propia entonces no se
considera intermediario sino patrón, siendo ello una excepciónpor contradicción eidética-anhairética que atañe el
ámbito material. Igualmente, un comercio puede estar autorizado por su gobierno local a vender bebidas
alcohólicas hasta determinada hora de la noche, pero si es viernes, la venta se restringe hasta las 5 de la tarde, en
donde el permiso, sin dejar de ser tal, pasa a menor tiempo siendo la excepción el ámbito temporal. Finalmente, se
sabe que las personas morales mercantiles deben acumular ingresos para el pago de impuestos con la sola emisión
del comprobante fiscal y no hasta el pago (de tal forma que tributan sobre devengados y no sobre flujo de
efectivo), mas no así las personas morales sociedades civiles, quienes acumulan sus ingresos sólo hasta el
momento del cobro. En cualquier caso, ambos pagarán el impuesto porque la obligación sigue siendo obligación,
la única diferencia es cuándo, esto es, la única diferencia es el ámbito temporal.
Una excepción generalmente se da dentro del mismo texto normativo, y en ocasiones a través de dos normas.
Pero una antinomia siempre se da a través de dos normas, ya sea antinomia vertical u horizontal respecto de otra
norma superior o de rango igual (constitución-ley secundaria, ley secundaria-reglamento o ley-ley, reglamento-
reglamento, etcétera). Dicha antinomia puede ser:
a) Por contradicción; o
b) Por especificidad.
Una antinomia por contradicción se da cuando su contenido descriptivo o deóntico es contrario a otra norma
(superior o de igual rango). Deónticamente es contraria cuando: (i) una norma “permite” algo que otra “prohíbe”;
(ii) una “permite no hacer” algo que otra “obliga” a hacer; (iii) una “obliga” a algo que otra “permite no hacer”; o
(iv) una “prohíbe” algo que otra “permite” hacer. Descriptivamente es contraria cuando una norma
“eidéticamente” incluye algo o a alguien que otra “anhairéticamente” excluye, o viceversa.
Una antinomia por especificidad se da cuando su contenido descriptivo o deóntico se ensancha o amplía.
Deónticamente es específica cuando una norma “permite”, “obliga” o “prohíbe” algo con un alcance menor o
mayor que otra, en cuyo caso el permiso, la obligación o prohibición persiste, pero con un alcance mayor o menor
a la otra. Descriptivamente es específica cuando una norma “anankásticamente” pide algo que la otra
“anankásticamente” pide de más o de menos.
Este conflicto exige un estudio atinente a saber si la norma inferior debe ceder ante la norma superior (“la ley
superior deroga a la inferior”), si la norma general debe ceder ante la norma especial (“la ley especial deroga a la
general”) o si la norma anterior debe ceder ante la norma posterior (“la ley posterior deroga a la anterior”).
Criterios de solución basados en la jerarquía, cronología y especialidad de las normas.
Con todo lo anterior, lo primeramente importante es distinguir los tipos de normas y sus posibles variables por
excepción, inmanente a todo tipo de normas y ramas del Derecho. Así, el cúmulo de estado natural y excepciones
de las normas arroja el esquema mostrado al inicio.
3.2. DIFERENCIAS ENTRE ANTINOMIAS Y COLISIÓN DE PRINCIPIOS
Las excepciones son la raíz de las antinomias, pues ésta es su naturaleza. Esto es, si una norma establece que
una conducta está permitida pero otra distinta señala que existe una que la prohíbe, es evidente que son
antinómicas por ser contrarias entre sí (en tanto las normas contengan modalidades deónticas fuertes o
inderrotables y no débiles o derrotables), e igualmente si una norma permite una conducta que otra norma la
permite en menor o mayor alcance, constituye nuevamente una antinomia, lo que incluso ha sido motivo de
criterios de la Corte en México para determinar la forma en cómo deben resolverse, con base en los criterios de
jerarquía, cronología o especialidad.12 La diferencia entre la antinomia clásica o simple –por así llamarla– y la
colisión de principios discurre en dos sentidos:
A) La primera diferencia entre la antinomia común o simple es aquella que surge sin involucrar valores y
simplemente a nivel de normas secundarias (nunca involucrada la Constitución), en donde un mismo hecho o un
mismo derecho es tratado de forma distinta por dos normas (ya sea por contradicción o por especificidad). Esto es,
la norma 1 y la norma 2 son contrarias –acorde al cuadro antes mostrado– respecto de un mismo supuesto de
hecho o de un mismo derecho (puede suceder que una ley permita el derecho de imprenta y que otra lo prohíba al
mismo tiempo) o que sea una más específica que otra (que un derecho puede ser permitido en una norma y que en
otra distinta igualmente sea permitida, pero en mayor o menor rango). En este caso, si dicho choque se da a nivel
de normas secundarias, se trata simplemente de una antinomia –mas no de una colisión de principios– porque no
existe otro elemento de hecho u otro derecho con el cual se compita o sea contrario, pues existen dos normas para
el mismo supuesto que son contradictorias generando duda en el titular del derecho o destinatario de la norma. Se
trata de un conflicto intertextual in abstracto que en nada se relaciona con situaciones de hechos o actividades ya
acaecidas en el mundo real, pues se presenta más en el campo del texto y, por tanto, es la interpretación lo que la
resuelve, lo cual se puede representar de la siguiente manera:
Es en estos casos precisamente cuando se confunde la proporcionalidad interpretativa con la proporcionalidad
constitucional, pues en el caso de un mismo derecho regulado diversamente por dos normas, evidentemente el
derecho no compite –por así decirlo– con otro derecho. Nada de eso. Se trata de un solo derecho. Sin embargo, la
proporcionalidad constitucional a que se dedican estas líneas es todo lo contrario, pues a colación del confronte de
un derecho con otros derechos diversos (pertenecientes ambos a dos personas distintas) produce que un derecho
se reduzca o limite en una norma inferior o constitucional, derivado –como se ha dicho ya– de su colisión con otro
derecho.
En este caso existen igualmente dos normas, con la diferencia de que una de éstas es la Constitución y otra una
norma secundaria, en donde deónticamente una permite hacer algo y la secundaria lo permite en menor rango o
simplemente lo prohíbe, a la par que la Constitución puede escribirse desde la garantía y obligar o prohibir algo a
las autoridades, y las normas secundarias no sean fiel reflejo de dichas garantías arrojando obligaciones o
prohibiciones a las personas en límite claro de sus derechos (las obligaciones y prohibiciones constitucionales de
las personas no entran aquí porque no son derechos, lo que confirma que no son principios sujetos a
las personas no entran aquí porque no son derechos, lo que confirma que no son principios sujetos a
proporcionalidad). Existe un efecto de contradicción deóntica o descriptiva entre la Constitución y una norma
secundaria, arrojando el siguiente esquema:
Un ejemplo de colisión de principios es el derecho de algunos a manifestarse afuera de oficinas públicas por
protestas o inconformidades en servicios, a la par que persiste el derecho a percibir los servicios de dichas oficinas
por parte de otras personas no inconformes. Sin embargo, si se establece favorecer el derecho a la manifestación
de ideas y se afecta el servicio que reciben los no inconformes, evidentemente se cuestiona si esa norma
secundaria (o también llamada sub-constitucional) es legal o incluso constitucional. Tenemos así que coluden
ambos derechos siendo los dos legítimos; no obstante, la falta de límites claros conlleva a que eventualmente
choquen siendo igualmente válidos.
Hasta este punto, podemos observar que la antinomia es el género y la colisión de principios es la especie,
principalmente porque en la antinomia, como se verá más abajo, no siempre existen valores, en tanto que en la
colisión sí, sin dejar de ser una contradicción o especificidad que limita los derechos, lo que lleva a la siguiente
diferencia:
B) La segunda diferencia radica en las formas de solución. Allende que la antinomia horizontalversa sobre
normas secundarias y la colisión de principios sobre la Constitución y una norma secundaria (derecho 1 vs.
derecho 2, derecho vs. intereses o viceversa), así encontramos que cuando dos derechos o principios coluden la
forma de resolverlos es diferente. Dependiendo de si dichos derechos se ubican en reglas (normas secundarias) o
en principios (normas constitucionales).
Para entender lo anterior, retomemos el esquema que arrojan las antinomias, pero ahora expuesto en las
formas que se crean atendiendo a la división entre antinomias verticales y antinomias horizontales, el cual se
muestra a continuación:
Cuando dos leyes coluden (antinomia horizontal), es fácil entender que debe atenderse al criterio de
cronología o especialidad en donde “la ley posterior deroga a la anterior” o “la ley especial deroga a la general”.
Pongamos un ejemplo burdo. Si en una oficina el jefe le dice a su asistente “puedes salir ya a comer”, y ésta
comienza a guardar sus cosas para salir y en eso el jefe sale de su privado nuevamente para decirle “permíteme
unos minutos porque me acaban de llamar de dirección y no se bien qué pueda ofrecerse”, en ese momento la
asistente inmediatamente sabe que debe esperar un poco y dejar atrás el permiso anterior, ahora tiene prohibido
salir a comer, lo que se resuelve por simple interpretación pues ella jamás podrá ponerse a pensar “¿cuál de las
dos es válida?, ¿debo salir a comer o espero?”. La segunda se sobrepondrá siendo válido el criterio de cronología
(en antinomia por contradicción). Lo mismo sucede si al averiarse un vehículo y acudir al taller, el propietario del
taller cuya profesión es administrador de empresas da una opinión contraria al gerente que es ingeniero mecánico
(antinomia descriptiva). No es difícil entender que la opinión del especialista es la que prevalece y es válido el
criterio de especialidad.
De todo lo antes dicho, es claro que las antinomias de índole horizontal son aparentes en su generalidad, pues
aun llegando a ser reales (que dos ingenieros mecánicos den una opinión distinta en el mismo auto averiado, o
que el jefe un día diga que el informe debe ir a doble espacio y al siguiente día que debe ir a espacio simple y al
tercer día reclame que no se hizo caso a la exigencia de doble espacio), la resolución se da con base en
interpretación. Sin embargo, no sucede lo mismo para las antinomias verticales. En este caso es claro que si, por
ejemplo, el director general de una empresa dice que la hora de salida en viernes será a las 3 de la tarde en lugar
de las 6, y si el supervisor de área dice que todos deben salir a las 6, es claro que la mayoría pensará –al ver
afectado el ámbito temporal/antinomia por especificidad– que sigue siendo válida la orden del director general
por ser el superior jerárquico (criterio de jerarquía). Pero qué sucede si el supervisor de área dice que todos deben
salir a las 6 o más porque el reporte que debe entregarse a autoridades hacendarias que realizan una auditoría a
la empresa vence el lunes a primera hora, ¿se desdeña esa nueva orden pese a que causará problemas a la
empresa y al propio personal? Dese luego que no.
Este es el punto en donde nace el test de proporcionalidad. Partiendo del ejemplo burdo de la empresa que he
manejado, es claro que la orden del supervisor de área afecta el derecho de los trabajadores que en inicio podrían
salir a las 3. Pero no por afectarlo de inmediato diremos que la medida tomada por el supervisor de área es mala,
ilegal o incluso inconstitucional (si traspasamos el ejemplo con autoridades). Todo depende de si dicha afectación
está justificada o no. Los trabajadores podrán quejarse ante la dirección general, y éste, escuchando al supervisor
de área y conociendo la premura e importancia que implica cumplir los deberes ante autoridades fiscales, dará la
razón al supervisor porque la decisión está justificada, lo que implica que en la proporcionalidad se corrobora que
es más importante el interés de cumplir en tiempo y forma –máxime que es por una sola ocasión– que el descanso
de los trabajadores por unas cuantas horas y por un solo día. Así, la afectación a los derechos de los trabajadores
está justificada porque es proporcional. Por el contrario, si la restricción a no salir a las 3 de la tarde se debe a
simple acoso del supervisor a los subordinados, dicha restricción no está justificada y, por tanto, sigue siendo
válido el permiso del director general para salir temprano, siendo válido el criterio de jerarquía.
válido el permiso del director general para salir temprano, siendo válido el criterio de jerarquía.
Para saber si la limitante al derecho de los trabajadores, y a cualquier otro caso que se suscita en la práctica
diaria, es proporcional o no, se aplica siempre el ejercicio de proporcionalidad, cuyo resultado demuestra si la
limitante impuesta se queda o se va, si es constitucional o no. Arribamos así a dos conclusiones:
a) En las antinomias verticales existen dos únicas soluciones posibles: (i) que la limitante al derecho está
justificada por ser proporcional y por tanto persiste; o (ii) que la limitante al derecho no está justificada y por
tanto se elimina la restricción mediante la aplicación del criterio de jerarquía (la norma superior deroga a la
inferior); y
b) La colisión de principios se presenta sólo ante la antinomia entre la Constitución y una norma secundaria,
nunca entre la misma Constitución o entre normas secundarias (eso no es posible), esto es, sólo ante antinomias
verticales.
Vemos así que en las antinomias horizontales se trata de un mero choque de reglas (o dicho de otra forma, de
dos normas secundarias), y por tanto, los criterios de especialidad o de cronología producen que una de las dos se
elimine, lo que no sucede con las antinomias verticales, pues si se justifica es porque es proporcional, y de no
justificarse se aplica el criterio de jerarquía. Por tanto, el esquema de las antinomias se resuelve, respectivamente,
como lo muestra el siguiente esquema:
Los criterios de solución de cronología o especialidad son inoperantes para resolver la colisión de principios
porque en ambas normas, pese a encontrarse una jerárquicamente superior a otra (Constitución respecto de ley
secundaria), ya que ha de ponderarse el valor de los derechos en colisión para resolver lo conducente
dependiendo de si la medida adoptada que limita a uno de los derechos es proporcional o no. Ambos derechos
están al mismo nivel constitucional o fundamental, allende que la limitante se da por una norma secundaria, por
lo que se requiere un estudio de proporcionalidad para determinar si la limitante a un derecho afectado debe
pervivir –en tanto se favorezca otro derecho– o si debe declararse inconstitucional. De esta manera, se entiende
que el ejercicio de proporcionalidad no es constante, ni aplicable en todo momento, sino sólo cuando el conflicto
entre los dos derechos (colisión de principios) se presente por falta o ausencia de límites exactos entre ambos
derechos o por la importancia de los intereses determinados por políticas públicas. Cuando dos derechos coluden
surge una limitante a un derecho, la cual debe justificarse para que persista como legal; no obstante, la limitación
es ulterior a la norma escrita y, por tanto, en apariencia se genera una ilegalidad o inconstitucionalidad por
conflicto entre dos derechos legalmente reconocidos, partiendo de que el conflicto de principios o derechos surge
por fuerzas externas a sus titulares, de no ser así, no existe tal colisión.
Un ejemplo de derechos que no conflictúan es el libre acceso a las redes sociales que pueda dar oportunidad a
tener acceso a fotografías de una persona que revelan información sobre su intimidad. Aparentemente podría
decirse que existe una colisión de principios, pues por un extremo se tiene el derecho a la libertad de información
mientras que por otro existe el derecho a la intimidad; pero si dichas fotografías fueron incluidas voluntariamente
mientras que por otro existe el derecho a la intimidad;pero si dichas fotografías fueron incluidas voluntariamente
en las redes sociales, entonces no existe una fuerza externa sino –acorde al Derecho Civil– la voluntad del propio
titular de tales fotografías, allende que no hay derecho evidente de otro, por tanto no se genera colisión de
principios ni espacio para el test de proporcionalidad. Hasta este punto es loable concluir que la proporcionalidad
surge:
• Por colisión de principios.
• Generada por fuerzas externas (mas no por voluntad de los titulares de cada derecho).
Confirmando así que, ante el choque de dos derechos igualmente válidos e incluso fundamentales, los criterios
de cronología y especialidad no son aplicables ya. Por tanto, se debe acudir a cada extremo de los derechos en
pugna para determinar, mediante el valor de cada uno de ellos, si la limitante establecida es justificada o no. Si se
trata de una manifestación ciudadana frente a una oficina pública, parecería que la tendencia sería a preferir el
derecho al servicio público sobre el derecho a la manifestación y protesta. Pero si el motivo de protesta es que la
oficina pública –de salud, pongamos como ejemplo– está entregando medicamentos caducos y esto está
debidamente comprobado, entonces la balanza se inclina a favor de la protesta a fin de evitar un mal mayor para
toda la población.
Queda claro en este momento que la proporcionalidad arroja al final, según Riccardo Guastini, una jerarquía
móvil y axiológica. Móvil porque no siempre se tendrá preferencia sobre un mismo derecho en colisión, pues
depende de las propiedades de cada caso lo que deba resolverse (case by case), esto es, el derecho a la protesta y el
derecho a los servicios pueden coludir varias veces y en diversos momentos, pero la respuesta de preferencia no
siempre será la misma porque no todos los casos tienen las mismas características. Y es una jerarquía axiológica
porque el estudio que se realiza no es lógico sino –como se acaba de decir– axiológico, esto es, basado en los
valores de cada uno, lo que confirma desde este momento que la proporcionalidad no es una forma de
interpretación, sino una forma de solución frente a la colisión de principios.
Cierto es que existe una proporcionalidad interpretativa, una proporcionalidad penal en la imposición de penas,
y una proporcionalidad constitucional, entre otras. En este caso, la presente aportación se refiere a la
proporcionalidad. Basta decir, porque el espacio que merece el tema es amplio, que la proporcionalidad
interpretativa es aquélla a la que Aharon Barak se refiere como interpretación propositiva, tanto subjetiva (acorde
al intérprete) como objetiva (acorde al sistema legal) allende la interpretación que deriva del intencionalismo y del
originalismo, lo que implica apegarse meramente al texto de las normas y, por tanto, es un ejercicio abstracto pues
descansa exclusivamente en el significado del texto legal (tanto su significado explícito como el implícito), en tanto
que la proporcionalidad constitucional como opción para resolver una colisión de principios (allende el balance y
la categorización), conlleva un ejercicio distinto pues se apega a los hechos que acaecen y por tanto es un ejercicio
en concreto, nada dinámico, ya que los elementos a considerar en cada uno de ellos implican una tarea más
profunda, los cuales se mencionana a continuación:
4. ELEMENTOS DE LA PROPORCIONALIDAD COMO SOLUCIÓN A LA COLISIÓN DE PRINCIPIOS
El estudio de proporcionalidad puede –y debe– realizarlo cualquier autoridad (legislativa o materialmente
legislativa, administrativa o judicial) dependiendo del ejercicio de facultades de que se trate,13 pues la posibilidad
legal para limitar derechos se encuentra en una cláusula general, en una cláusula específica o en ambas. La
cláusula de limitación justificada –por así llamar– se ubica en el texto magno de todo país, como sucede, por
ejemplo, para la Carta de Derechos (Bill or rights) de Sudáfrica, en la que se señala lo siguiente:
The rights in the Bill of Rights may be limited only in terms of a law of general application to the text
extent that the imitation is reasonable and justifiable in an open and democratic society based on human
dignity, equality and freedom, taking into account all relevant factors, including:
(a) the nature of the right;
(b) the importance of the purpose of the limitation;
(c) the nature and extent of the limitation;
(d) the relation between the limitation and its purpose; and
(e) less restrictive means to achieve the purpose.
Lo que constituye una cláusula general. Asimismo sucede en México, cuya cláusula general para limitar
derechos se encuentra inserta en el primer párrafo del artículo 1 constitucional:
Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así
como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los
casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
(Énfasis añadido.)
Lo que conforma una cláusula tan amplia que se conoce como catch-all.14 Mientras que un ejemplo de una
cláusula especial o específica es aquella que establece el primer párrafo del artículo 16 constitucional:
Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en
virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento.
En donde el derecho a la intimidad, inviolabilidad del domicilio y no realización de actos de molestia se
establece mediante: (i) mandamiento escrito; (ii) de autoridad competente; (iii) que funde y motive la causa legal
del procedimiento. Éstos son elementos para que se justifique una molestia o una limitante al derecho de
intimidad y de inviolabilidad del domicilio.
Así, dada la generalidad de dicha cláusula para restringir o limitar los derechos de las personas, se exige que el
estudio de proporcionalidad se base en la facticidad de cada caso (case by case), regido por cuatro etapas:
a) Propósito legítimo
b) Idoneidad
c) Necesidad
d) Proporcionalidad en sentido estricto15
Criterio al que le falta el criterio o subprincipio de propósito legítimo. Por tanto, el estudio de
proporcionalidad de los valores incardinados por las normas de cada derecho no es discrecional sino reglado y
sujeto a los cuatro puntos aludidos para sólo así encontrar la justificación al límite impuesto a un derecho, lo que
conlleva a lo siguiente:
4.1. PROPÓSITO LEGÍTIMO
Como primer elemento o paso para el ejercicio de proporcionalidad, es importante identificar que exista un
propósito legítimo, lo que implica dos puntos para lograrse:
a) Que el propósito legítimo exista de forma explícita o implícita ; y
b) Que exista un nivel de urgencia necesario –no sólo suficiente– para la limitación de otro derecho.
Por cuanto a la existencia del propósito legítimo, se refiere a que es probado, cuya naturaleza deriva de los
valores democráticos explícitos o implícitos pues sin éste es imposible pensar en limitar un derecho ya que sería
arbitrario, sería una discriminación o supresión injustificada de derechos. Sin embargo, dicho propósito legítimo
no siempre se encuentra de forma expresa, abierta o textual dentro de las normas, pues bien puede suceder que se
deriva del texto y por tanto es tácito, perlocutivo o implícito.
Un propósito legítimo explícito, por ejemplo, es el derecho al medio ambiente que contempla el artículo 4
constitucional, pues expresamente se habla de él, incluso con tal nombre. Un propósito legítimo implícito es, por
ejemplo, el derecho a la intimidad, el cual no está expresamente señalado por la Constitución Federal,16 así como
tampoco lo está desafortunadamente la dignidad humana; no obstante, discurren por deducción o perlocución, lo
que sin dejar de lado que es contingente pues al discurrir de otro derecho se convierten en daughter-rights –como
se verá más adelante–, lo cierto paraeste punto es hacer notar simplemente que el propósito es implícito. Con esta
temática, se presenta la limitación a un derecho, la cual es posible por efectos de la cláusula constitucional, que en
México es la interdependencia a que se refiere el tercer párrafo del artículo 1 constitucional:
Artículo 1. …
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad…
(Énfasis añadido.)
De tal suerte que al derecho afectado y al afectante no se les ve de forma aislada sino en forma conjunta. Un
derecho puede ser limitado sólo si se justifica dicha limitante, lo que se logra mediante una debida
fundamentación y motivación, en donde se hace presente la garantía de legalidad a que alude el primer párrafo
del artículo 16 constitucional en México.
Por cuanto al nivel de urgencia, se refiere a la importancia que tiene el ejercicio o desarrollo de un derecho,
siendo éste real y prioritario respecto del otro derecho que ha de afectarse. La urgencia no puede ser indiciaria o
presunta sino real en todo momento, pues es lo único que determina la verdadera aplicación de límites a otro
derecho. Pongamos un ejemplo cotidiano para dejar claro este punto. Imagínese usted llegando tarde a casa por
alta carga de trabajo –auditoría, término a presentar en juicio, etcétera– (aproximadamente a las 2 am) con la
alta carga de trabajo –auditoría, término a presentar en juicio, etcétera– (aproximadamente a las 2 am) con la
necesidad de estar nuevamente al otro día en la oficina a las 8 am. Al llegar a las 2 am deberá decidir si permanece
un rato más despierto para cenar o si prefiere acudir directamente a dormir –ambos, Derechos Humanos:
alimentación (explícito) y descanso (implícito)–, lo que usted considere más urgente le hará tomar una decisión –
desde luego que cada lector tendrá una respuesta diferente–. Y así, al día siguiente se despertará usted temprano y
nuevamente deberá decidir entre dormir los “cinco minutos” más acostumbrados o levantarse a desayunar
(nuevamente, urgencia entre descansar o alimentarse, ambos Derechos Humanos).
Así como la decisión burda del ejemplo cotidiano, igualmente se debe tomar una decisión para limitar un
derecho, atendiendo a la urgencia de atención que merece el derecho que fuerza a limitar otro (la urgencia no se
ha hecho notar claramente por la Corte).17, 18
Por tanto, es claro que se debe atender al nivel de urgencia acorde al contexto de cada derecho, pues no todos
los derechos tienen igual nivel de urgencia –por ejemplo, en términos generales, el empleo puede esperar pero la
salud no (considerando sólo estos dos encontrados) igualmente, pensando en encuentro de derechos, la seguridad
tiene prioridad sobre el patrimonio, la vida tiene mayor prioridad que la educación, etcétera, sin que por ello
exista jerarquía entre ellos sino sólo niveles de urgencia–. Por eso, la limitante que se incardina a un derecho debe,
además de ser real, sentar una urgencia fundada y motivada para sobrepasar la indisponibilidad pasiva del
derecho a afectarse.
4.2. IDONEIDAD
Como segundo subprincipio del ejercicio de proporcionalidad se tiene a la idoneidad, lo que implica que una
vez considerada o acreditada la urgencia de un derecho, debe pensarse cuál es el “medio” más adecuado para
lograr que el derecho en urgencia avance. El medio que se elige es el derecho de otro u otros, cuya limitante debe
ayudar al avance del otro derecho, de lo contrario no se justifica. Así, la idoneidad es un elemento ex ante y no ex
post.
Tomando como referencia el derecho que se desea avanzar o ayudar a que tenga más efectividad jurídica y
fáctica, es claro que el medio que se elija será apropiado en tanto verdaderamente ayude –en lo sustancial– a ello.
Tomando como ejemplo la contingencia ambiental, es claro que todos los ciudadanos de un determinado lugar
tienen el derecho a un medio ambiente sano –derecho explícito–, motivo por el cual la persona que decida sobre la
solución a este problema deberá determinar perfectamente cuál es el derecho que puede ayudar de manera
adecuada a que se logre ese medio ambiente sano. Varios son los motivos que contaminan el aire, la industria, los
automóviles, el uso de contaminantes al aire libre como aerosoles, etcétera Por ello, quien materialmente esté
obligado a garantizar el medio ambiente deberá decidir cuál de todos estos elementos es el más adecuado para
sanear la pureza y calidad del medio ambiente, tomando en cuenta que en todos ellos subyace un Derecho
Fundamental. En el caso de la empresa, subyace precisamente el derecho de libertad de empresa e incluso el
derecho al empleo de los trabajadores. En el caso de los automóviles subyace el derecho a la libre disposición de
bienes y así en cada opción que se piense. Por ello se debe buscar la mejor opción que verdaderamente ayude a
que el derecho afectado o mermado –venido a menos– sea ayudado por la limitante que se ponga a otro derecho.
Un ejemplo adicional para dejar en claro esto es, en la materia fiscal en México, la fracción IX del artículo 2 de
la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente:
Artículo 2. Son derechos generales de los contribuyentes los siguientes: …
IX. Derecho a que las actuaciones de las autoridades fiscales que requieran su intervención se lleven
a cabo en la forma que les resulte menos onerosa.
En donde expresamente se refiere a lo menos oneroso para el contribuyente y, por tanto, discurre igual –y con
más importancia– para la limitación de derechos, lo que nuevamente envuelve una tarea ardua que se justifica
con debida fundamentación y motivación que en los hechos –y no sólo en el texto de ley– sea comprobable, es
decir, un estudio epistémico de verdad y no sólo legalidad. Por tanto, la idoneidad es un elemento ex ante y no ex
post.
La idoneidad es la respuesta al concurso de opciones posibles, lo que implica una conexión racional entre el
medio elegido y el avance del derecho que se busca lograr. De entre todos los medios existentes, se elige aquel que
mejor avance el propósito que se busca, en el entendido que no habría otro medio para ello y por lo cual, se
justifica su uso. La idoneidad, por tanto, implica dos puntos:
a) Que existan alternativas de medios para avanzar el derecho que limitará a otro; y
b) Que el medio utilizado limite el otro derecho en la menor extensión posible, es decir, no tomar el medio que
se tenga a la mano, el primero que se piense o el que aparentemente es útil, sino el medio menos oneroso para el
derecho que ha de limitarse (lo que desencadena un estudio de costes y elementos técnicos).
En tal virtud, a la idoneidad se le identifica con los “medios” o el “medio” utilizado que busca sin duda obtener
un “fin”, de allí que a los medios se les identifique con el costo que ello implica y al fin con el beneficio que se
busca y que desde luego es legítimo.
busca y que desde luego es legítimo.
4.3. NECESIDAD
La necesidad se refiere a que una vez determinado que el propósito legítimo y su nivel de urgencia, junto con
el medio que ayudará a que avance el derecho requerido de ayuda (o el derecho necesitado, por así llamarlo),
procede ahora elegir la “medida” en la que dicho medio debe ser afectado, pues no todas las medidas son iguales,
algunas son más gravosas y otras más sencillas. Por ejemplo, yendo nuevamente al ejemplo del medio ambiente,
pensemos que el decisor de la medida limitante elige a los automóviles como medio adecuado para contrarrestar
la contaminación del aire y medio ambiente. En este caso, si los automóviles son el medio elegido se debe decidir
ahora lo que se pedirá a los propietarios de dichos automóviles (quienes tienen el derecho a su libre disposición),
ya sea obligarlos a que adquieran un convertidor catalítico o prohibirles el uso de su vehículo un día a la semana a
fin de disminuir así el medio ambiente que se respira en la ciudad.
Como podemos ver,la decisión es gradiente entre una obligación o una prohibición (adquirir un bien o no
circular). Y quizá, pensando en dicha aporía se piensa que el convertidor catalítico si bien es –o puede ser–
efectivo y de alta utilidad con excelentes resultados, implica un gasto no previsto para los propietarios y usuarios
de automóviles, en tanto que la prohibición al uso del vehículo puede no impactar tanto, debido a que existe la
posibilidad de que entre usuarios y propietarios de automóviles se pongan de acuerdo para acudir al lugar de
trabajo en el mismo vehículo, a la escuela o al lugar que tengan en mente juntos, o que incluso, puedan usar el
transporte público con un menor costo que aquél que implica la compra del catalizador. Cualesquiera de éstas
medidas afectan en menor escala a los usuarios y propietarios de vehículos (partiendo de que éstos fueron el
“medio” elegido para favorecer y hacer avanzar el derecho al medio ambiente).
Con todo ello, es fácil advertir que la necesidad no se refiere al medio, sino a la “medida” en que ha de
afectarse el medio elegido, previo haberse corroborado el propósito legítimo.
4.4. PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO
La proporcionalidad en estricto sentido significa que la afectación a un derecho sea –precisamente–
proporcional con el avance o beneficio que se da a otro derecho. Por lo que el detrimento de un derecho no debe
ser mayor al beneficio del otro derecho, sino simplemente lograr que alcance su efectividad normal de acuerdo al
alcance previamente determinado por la norma de manera descriptiva. Es decir, si el alcance de la norma está
predeterminado por ley, entonces la afectación a otro derecho debe ser tal que proporcionalmente sirva a que el
derecho que busca avance, logre su alcance original, nada más ni nada menos. Por ejemplo, el derecho de petición
del artículo 8 constitucional tiene como alcance: ser por escrito, de manera pacífica y respetuosa. Por tanto,
cuando otro derecho obstruya su ejercicio o se encuentre en el camino de su realización, este otro derecho sólo se
puede limitar hasta el grado de lograr que la petición sea de manera escrita, pacífica y respetuosa –ya sea
mediante el subsidio de papel o disposición de medios electrónicos (para el primer elemento de alcance), limitar la
manifestación de ideas de otros en las vialidades que sean acceso a oficinas públicas (para el segundo) o no
permitir la expresión de ideas que afecten la imagen y reputación de otras personas (para el tercero)–.
En consecuencia, debe existir equilibrio proporcional entre la ganancia obtenida por un derecho y la
afectación que sufre el otro derecho, lo que se denota en México, por ejemplo, el artículo 1882 del Código Civil
Federal (CCF):
Artículo 1882. El que sin causa se enriquece en detrimento de otro, está obligado a indemnizarlo de su
empobrecimiento en la medida que él se ha enriquecido.19
De tal suerte que el beneficio de un derecho no debe llegar al enriquecimiento indebido o exceso de beneficio,
simplemente debe beneficiarse en forma proporcional al daño que se causa a otro derecho. Todo lo cual confirma
que la proporcionalidad, como ejercicio integral, no es resultado de una tarea interpretativa ni de elección
discrecional, y menos aún centrado a un solo derecho en donde una ley permite algo y otra prohíbe lo mismo.
Nada de eso. El ejercicio de proporcionalidad surge por la colisión de dos derechos, y ante el mismo nivel que
guardan ambos, se confirma que deben ponderarse al grado de ser proporcional la limitante que se impone a un
derecho para beneficiar otro, que es propiamente el fin que busca la medida gubernamental, ya sea de tipo
legislativa o administrativa.
La proporcionalidad, como ejercicio, pude resumirse de la siguiente manera:
5. BALANCE
El balance es una forma alterna de resolver el conflicto en la colisión de principios, similar a la
proporcionalidad, pero con la diferencia de que el estudio es más breve. Para acotar lo anterior es tan fácil como
establecer la siguiente premisa: la proporcionalidad actúa ante valores inconmensurables en tanto que el balance
actúa ante valores conmensurables.
Para dejar claro esto, tomaré como base el ejemplo dado por Moshe Cohen-Eliya,20 quien señala que en un
concurso de perros es difícil determinar cuál es el mejor perro, pues sin duda surgen las preguntas: ¿el mejor
perro para qué?, ¿como mascota?, ¿como lazarillo?, ¿como vigilante? ¿como estético? El concurso (¿cuál es el
mejor perro?) se gana dependiendo de cada caso. Si se busca el mejor perro como mascota no se puede medir
igual a un perro de raza noble capaz de convivir con niños respecto de un perro de raza agresiva. Si se busca al
mejor lazarillo quizá un perro de raza pequeña (por ejemplo, un chihuahueño), no sea tan útil como lo sería un
perro de mayor tamaño. Asimismo, si se busca al mejor perro como vigilante nuevamente no tendrá igual utilidad
un perro de raza pequeña y noble respecto de un perro de raza agresiva y grande, pues las contingencias que
eventualmente enfrentan requieren ciertos atributos del animal. De igual forma, si se busca al perro más estético
sobra decir que existen razas que no son de aspecto delicado o sutil como otras que sí lo son. En este caso es
evidente que todas las preguntas realizadas contienen valores inconmensurables. Sin embargo, no sucede lo
mismo si pensamos al salir a comer a algún lugar público en cuyo caso la pregunta será ¿qué es mejor comer?
Evidentemente se sabe que la comida sin altos niveles de grasa ni azúcar y sales favorece a evitar triglicéridos,
diabetes e hipertensión, por llevarlo al extremo. En tal sentido, una ensalada evidentemente es más saludable que
aquélla con alto contenido calórico o incluso niveles de grasa y sal como sucede con los embutidos, entre otros
más. En estos casos todos los valores son conmensurables.
Como podemos notar, todas las preguntas atinentes a mascota, lazarillo, vigilante o estético no son
conmensurables entre sí, pues parten de valores distintos que atienden a diversos fines y utilidades, lo que no
sucede con la comida, pues toda conlleva al mismo fin: alimentarse. Es por ello que si se desea forzar una
respuesta pese a la variedad de valores, corresponde realizar un estudio de proporcionalidad, pero si la
comparación o estudio se realiza sobre un mismo valor entonces el ejercicio que corresponde es de balance.
Para entender con claridad el punto, es preciso arribar a una pareja lógica de ideas: estudio intravalores y
estudio intervalores. Intravalores implica un estudio en donde ambos valores corresponden al mismo ámbito o al
mismo campo, por así decirlo, en tanto que intervalores se refiere a un estudio en donde ambos valores
corresponden a distintos ámbitos o a campos diferentes.21 Por ejemplo, el medio ambiente y la libre disposición
del automóvil –ejemplo altamente usado en este trabajo– son intervalores porque ambos corresponden a distintos
valores y principalmente, por ponerlo en breves palabras, a distintas ramas del Derecho. Lo mismo que sucede en
un conflicto en donde un artista decide vacacionar desnudo en la casa que renta para dicho fin, y afuera del
domicilio un reportero le retrata con la finalidad de vender tales fotografías con ánimo de lucro. En este caso, el
derecho a la intimidad y el derecho de prensa no conllevan al mismo valor, por tanto, para resolver quién debe
gozar plenamente de su derecho se realiza un estudio de proporcionalidad porque ambos valores son distintos e
inconmensurables. No obstante, si se trata del interés que tiene el ejército en que sus miembros utilicen las armas
para combatir al enemigo, y uno de ellos no desea hacer uso de ellas por convicción propia –opositor de
consciencia– y ser únicamente médico en la guerra (versado en el filme “hasta el último hombre”), es claro que
ambos valores son conmensurables por ser inmanentes al mismo ámbito, al igual que sucede con la protección de
datos personales y el intercambio –tratamiento– con otros particulares para que las personas tengan acceso a
ellos. En estecaso el interés de no divulgación del titular de los datos y el derecho de acceso a los mismos
(pensando que fueran los datos de un candidato a cargo público) coluden dentro del mismo valor y ámbito de
aplicación.
El balance, en resumen, es el cúmulo de análisis que se realiza en la proporcionalidad en sentido estricto del
ejercicio de proporcionalidad. Esto es, en el balance no se requiere realizar el estudio de idoneidad ni el de
necesidad, simplemente se arriba a lo que corresponde a la proporcionalidad en sentido estricto.
Sin duda, hasta este punto queda claro que el balance es más sencillo que la proporcionalidad, pues no implica
realizar un ejercicio tan amplio que arribe a los cuatro subprincipios o criterios, lo que en resumen puede
advertirse como sigue:
Proporcionalidad Balance
Propósito legítimo
Idoneidad
Necesidad
Proporcionalidad en estricto sentido Balance
¿Por qué el balance es más sencillo? Precisamente porque implica justificar menos al estar frente a valores
conmensurables, de tal forma que no requiere una argumentación tan amplia como la proporcionalidad (justificar
que se trata de un propósito legítimo, de una idoneidad, de una necesidad y que es proporcional en estricto
sentido), sino simplemente requiere justificar el valor interno (intervalor) que no conlleva a voltear a otro lado
porque se trata de principios que comparten el mismo valor. Sin embargo, pese a que hasta este punto
seguramente el balance siga siendo dudoso, con la tercera y última opción de tener la solución de colisión de
principios quedará claro el balance.
6. CATEGORIZACIÓN
Como una forma más de resolver la colisión de principios, se tiene a la categorización, la cual es opuesta a la
proporcionalidad. Esto es, si existe en un sistema legal la posibilidad de efectuar el ejercicio de proporcionalidad
es porque no es posible aplicar la categorización, y por el contrario, si existe en un sistema legal, la categorización
es porque no es posible aplicar ya la proporcionalidad en razón de lo siguiente:
Todo en esta vida se divide por categorías, cualquiera que sea el tema del que se hable. Las personas se
categorizan entre jóvenes, adultos y tercera edad. Los deportistas se categorizan entre profesionales y amateur, los
documentos se categorizan entre original y copia. Igualmente se categorizan los tonos de la música entre notas
naturales, bemoles y sostenidos. También se categorizan en la ley y reglas de carácter general los alimentos:
alimentos no básicos y alimentos básicos –los primeros afectos al 8% del impuesto especial sobre producción y
servicios (IESPYS) y los segundos no–. El mismo juicio de amparo se categoriza en amparo directo y amparo
indirecto, a la par que existen juicios tradicionales y juicios en línea. Las deducciones fiscales igualmente se
categorizan entre deducciones estructurales y deducciones no estructurales y aun las primeras entre deducciones
categorizan entre deducciones estructurales y deducciones no estructurales y aun las primeras entre deducciones
estructurales directas y deducciones estructurales indirectas.
Y así como todo es motivo o perteneciente a alguna categoría, los derechos no quedan exentos de dicha
categorización, como previamente se hizo notar al hablarse de las diversas categorías que ha hecho la Corte de
Justicia Americana (derechos con escrutinio mínimo, derechos con escrutinio intermedio y derechos con
escrutinio estricto), algo que no es común de la tradición jurídica romano-canónica, no obstante, es un elemento
útil que sirve para identificar desde el inicio a qué categoría de derechos pertenece el asunto o la colisión, para así
determinar en forma más sencilla la solución que le corresponde.22 Por ello la Suprema Corte de los Estados
Unidos de América ha dividido sus derechos en tres categorías con distintos niveles de urgencia:
a) Derechos con escrutinio estricto:e.g. libertad de expresión, libertad de prensa, asamblea pacífica, el voto,
etcétera;
b) Derechos con escrutinio intermedio:e.g. libertad comercial, libertad de culto, etcétera; y
c) Derechos con escrutinio mínimo (todos los derechos restantes).
Lo que no se ha determinado oficialmente en México, pues contrario a ello, se llega a una conclusión distinta
que sólo habla de violación de derechos.23
Partiendo de que los derechos se encuentran ya categorizados, es fácil determinar que corresponde
simplemente identificar la categoría a la cual toca la colisión y con ello determinar rápidamente cuál es la solución
que debe emitirse con base en el escrutinio permitido (mínimo, intermedio o estricto) acorde a cada categoría de
derechos.
Desde luego que esta idea no es fácil de entender en todos los sistemas legales puesto que no en todos se ha
hecho una categoría de derechos. Categorizar derechos no es discriminarlos ni llevarlos a menos o a más,
simplemente establecer una categoría de derecho tan sencilla como la categoría de libros en una biblioteca (quizá
por género, quizá por abecedario, etcétera), de tal forma que la categoría de derechos es una tarea que bien puede
realizar de forma ex ante por el legislador, o bien en forma procedimental por el juzgador. No obstante, lo único
cierto en todo momento es que la categoría antecede al estudio del juzgador –aunque la categorización la realice el
propio juzgador– pues primeramente se deben distinguir los derechos que estuvieran en pugna para que, con base
en dicha distinción y sabiendo de antemano el estudio o rigidez con que cuenta cada uno, es posible arribar a una
conclusión sobre qué vertiente o línea se debe seguir para resolver el problema o colisión que se presenta a
estudio, lo que pudiera ser complementado perfectamente con el balance.
La categorización de derechos no ha sido adoptada en México, pese a que en ocasiones los juzgadores la
sugieren. Lo más que se tiene sobre el tema es que existen normas –partiendo de éstas y no de los derechos– a las
que el legislador les corresponde una motivación ordinaria y otras a las que les corresponde una motivación
justificada, dependiendo de si tocan Derechos Fundamentales o no. Bajo esta óptica, se justifica que las normas
tributarias, por ejemplo, que rozan los derechos patrimoniales no merecen una motivación justificada pues no se
considera –perlocutivamente dicho así– como derechos con nivel de escrutinio alto, sino que impera la
discrecionalidad del poder legislativo y por tal motivo, al ser un tema de economía del Estado, el juzgador no
puede arribar a un estudio tan fuerte pues sería tanto como invadir su esfera, según el propio criterio en México,
visible en la jurisprudencia 120/2009:
MOTIVACIÓN LEGISLATIVA. CLASES, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS. Los tribunales
constitucionales están llamados a revisar la motivación de ciertos actos y normas provenientes de los
Poderes Legislativos. Dicha motivación puede ser de dos tipos: reforzada y ordinaria. La reforzada es una
exigencia que se actualiza cuando se emiten ciertos actos o normas en los que puede llegarse a afectar
algún derecho fundamental u otro bien relevante desde el punto de vista constitucional, y precisamente
por el tipo de valor que queda en juego, es indispensable que el ente que emita el acto o la norma razone
su necesidad en la consecución de los fines constitucionalmente legítimos, ponderando específicamente
las circunstancias concretas del caso. Tratándose de las reformas legislativas, esta exigencia es desplegada
cuando se detecta alguna “categoría sospechosa”, es decir, algún acto legislativo en el que se ven
involucrados determinados valores constitucionales que eventualmente pueden ponerse en peligro con la
implementación de la reforma o adición de que se trate. En estos supuestos se estima que el legislador
debió haber llevado un balance cuidadoso entre los elementos que considera como requisitos necesarios
para la emisión de una determinada norma o la realización de un acto, y los fines que pretende alcanzar.
Además, este tipo de motivación implica el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) La existencia de