DAÑOS- Cosme- Responsabilidad médica (TP) 2022

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TRABAJO PRÁCTICO
RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA
MATERIA: DERECHO DE DAÑOS
PROFESORA: MERCADO SHAW BELEN
ALUMNOS: * AYALA LAURA
 * SAAVEDRA MAXIMILIANO
 * TROMBETTA MARIA FLAVIA
 * VILLAROSA NAHUEL
Régimen Legal específico y Contexto 
En el año 1967 se sancionó la ley 17.132, regulatoria del el ejercicio profesional de médicos, odontólogos, auxiliares de la medicina, auxiliares de la odontología, exámenes anatomopatológicos, practicantes, obstetra, kinesiólogos, terapistas físicos, enfermeros, terapistas ocupacionales, ópticos técnicos, mecánicos dentales, dietistas, radiólogos, médico psiquiatra, auxiliares de laboratorio, médico anestesista, fonoaudiólogos, ortópticos, visitadores de higiene, técnicos en ortesis y prótesis, técnicos en calzado ortopédico y médicos especializado, bajo la presidencia del Gral. Onganía.
E título VII determina las sanciones que en su art. 126 incluyen: (a)apercibimiento, (b) multas, (c )inhabilitación o suspensión temporal de la matrícula, (d) clausura de establecimientos, el título X trata la prescripción y determina que las acciones pueden entablarse hasta los 5 años a partir de cometida la infracción.
El código de Vélez no regula específicamente la responsabilidad médica ya que en 1869, cuando se sancionó, el avance de la tecnología y la organización de la estructura sanitaria, hacían que no fuera un eje central de responsabilidad ya que no se concebía, como actualmente, que el profesional, el establecimiento, la obra social o prepaga (legitimados pasivos) tuvieran el deber de resarcir por los daños causados.
A partir de 1994, con la reforma constitucional, se le otorgó jerarquía constitucional al derecho a la salud en los los siguientes artículos: 
Art. 42 “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad…”
Art. 43 “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley...”
Art. 75 inc. 22 (incorpora a nuestro ordenamiento 13 tratados de derechos humanos en los cuales se protege el derecho a la salud).
El nuevo Código unificado Civil y Comercial, vigente a partir del año 2015, trata la responsabilidad recoge de la doctrina y la jurisprudencia lo que se venía planteando hasta su sanción, las diferencias y novedades serán expuestas a lo largo del presente trabajo.
Capacidad 
El art. 26 CCyCN dispone: “Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.”
El art. 43 “Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general.
Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos.
El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.”
Salud en el Código Civil y Comercial de la Nación
El art. 19 dispone que la persona humana comienza a partir de su concepción y el 94 que la existencia finaliza con la muerte. Dentro de todo ese período la persona tiene derecho, desde la concepción hasta la muerte.
El consentimiento informado está regulado en el art. 59 y no presenta mayor necesidad de explicación ya que su redacción es muy clara pero si alguna cuestiones a destacar que son que es más flexible en cuanto a la representación ya que ante la falta de aptitud el código habilita a cónyuge, pariente, conviviente, allegado o quien los acompañe siendo más rígido que el art. 6 de la legislación especial (L.26.529/09 Derechos del paciente):
“Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a:
a) su estado de salud;
b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
c) los beneficios esperados del procedimiento;
d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;
g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;
h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.
Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite.
Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.”
La responsabilidad civil médica en el contexto del nuevo Código
a.- Funciones de la responsabilidad civil: El nuevo Código establece la función preventiva de la responsabilidad civil. De esta forma, se impone un deber de prevención con el fin de evitar daños injustificados y de no agravarlos, si éstos ya tuvieron lugar (art. 1710 CCyCN). A su vez, regula las llamadas acciones preventivas (definitivas y provisorias), que permiten a los jueces disponer obligaciones de dar, hacer o no hacer (arts. 1711/1713 CCyCN) y podrán materializarse mediante mandatos de innovar y de no innovar. A través de estas acciones, se interpreta, podrán tramitarse los reclamos mediante los cuales se requiere la prestación o cobertura de servicios de salud.
b.-Función resarcitoria: Respecto a la función indemnizatoria de la responsabilidad civil se unifican en gran parte las órbitas contractual y extracontractual al desaparecer el tratamiento legal diferenciado de algunos de sus aspectos esenciales (por ej.: el plazo de prescripción de la acción derivada de un mismo acto médico, según si el paciente-damnificado era quien reclamaba -diez años-, o lo hacían sus derechohabientes ante su fallecimiento -dos años). 
c.- El daño: Según el nuevo texto legal existe daño “cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva” (art. 1737). Se establece asimismo la reparación integral del daño como principio general (art. 1740), que incluye el capital resarcitorio, el lucro cesante, los gastos (médicos, farmacéuticos, etc.), los intereses correspondientes. Excepcionalmente, se admite -por razones de equidad- la atenuación del resarcimiento (art. 1742). En el caso de usuarios de servicios de salud que son generalmente personas enfermas, el daño característico es la pérdida de una chance de curar o bien de no enfermar más. Por su parte, el daño extrapatrimonial se vincula con la lesión a intereses espirituales de un sujeto, que produce en la persona consecuencias disvaliosas.
d.- El incumplimiento o antijuridicidad: Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica, si no está justificada (conf. art. 1717 CCyCN). Sin embargo, en el campo contractual puede persistir un tipo de antijuridicidad típica, en la que el daño es consecuencia de la infracción a una obligación específica. Particularmente, el profesional de la salud actúa en forma antijurídica cuando transgrede lo pactado, pero también lo hace si contraría una norma que establece un deber profesional específico, una disposición de alcance general, o ante la violación del deber genérico de no dañar, que se evidencia con la producción de un daño injusto a un paciente. Sin embargo, existen excepciones en las cuales, si bien se observa un incumplimiento u obrar antijurídico por parte del deudor, éste le resulta inimputable. El estado de necesidad es una causa de justificación prevista en el nuevo régimen legal, que interesa a los profesionales de la salud (por ej. las selecciones que deben efectuar los equipos médicos en circunstancias de catástrofe). Otra causa de justificación de la ilicitud del acto que resulta interesante en materia de salud es el consentimiento del damnificado. Según el art. 1743 CCyCN “son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas…”. Contrariamente, la adecuada prestación como así también la información oportuna al enfermo y su consentimiento previo al evento dañoso, podrán impedir que se responsabilice al profesional de la salud por la materialización de riesgos conocidos y asumidos por el interesado directo. 
e.- La relación causal: En el ámbito civil, para que se pueda adjudicar a una persona un determinado resultado y deba reparar el daño causado, se requiere la existencia de un nexo causal entre su accionar y la consecuencia; o bien entre la acción riesgosa propia, la acción del otro, o de la cosa de la cual es dueño o guardián y dicha consecuencia. Y tal relación debe ser adecuada. En el nuevo Código se consideran reparables las consecuencias dañosas inmediatas y mediatas previsibles, que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño (conf. art. 1726). Ello es así, salvo disposición legal en contrario. A su vez, para el caso particular de los contratos –que no sean de consumo-, se prevé la indemnización de las consecuencias previstas o previsibles por las partes al momento de la celebración del acuerdo, agravándose la reparación ante el dolo del deudor, supuesto en el cual también quedan comprendidas las consecuencias consideradas al momento del incumplimiento (art. 1728 CCyCN). Respecto a la responsabilidad profesional médica, no es suficiente con la demostración del obrar negligente del médico para considerarlo responsable por el perjuicio sufrido por el paciente, sino que debe acreditarse que el daño deriva de su conducta. En este sentido, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que, tratándose de responsabilidad médica, para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, debe acreditarse la relación de causalidad entre el obrar culposo del profesional y el daño causado (Fallos 315:2397, 325:2183). Sin embargo, puede suceder que el autor del daño fue un sujeto determinado y, al analizar las circunstancias del evento, se advierta que un factor ajeno a tal agente fue la verdadera causa del perjuicio. El nuevo Código reconoce los siguientes factores interruptivos: a) El hecho del damnificado la víctima (art. 1729 CCyCN) (ej. si el daño al paciente es producto de su propio incumplimiento de las indicaciones prescriptas por el facultativo o del abandono liso y llano del tratamiento). b) El hecho de un tercero por quien no se debe (ej. si se reclama a un nosocomio por considerarse que allí contrajo el paciente una infección, acreditándose sin embargo, que su contagio tuvo lugar en una institución diferente). c) El caso fortuito o la fuerza mayor (art. 1730 CCyCN): se discute en doctrina si las limitaciones de la ciencia constituyen supuestos de fuerza mayor. 
f.- Factor de atribución de responsabilidad: Para que exista responsabilidad civil debe concurrir algún factor subjetivo u objetivo, que la ley asigne apto para ver quien será responsable. El art. 1768 CCyCN establece que la responsabilidad de los profesionales será por lo general subjetiva, por su obrar culposo o doloso.
Bajo la idea de culpa, que es lo principal en el estudio de estos caso, el código lo define de la siguiente manera:
Art. 1724: ¨...La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión…¨
Podemos notar que este concepto se desprenden dos conceptos básicos, la falta de intención de perjudicar y la falta de diligencias adecuadas para evitar la producción del daño. La culpa asume distintas formas:
a- La imprudencia: cuando se obra precipitadamente, sin prever las consecuencias que derivan de ese obrar
b- La negligencia: consiste en la omisión de cierta actividad que hubiera evitado el resultado dañoso
c- La impericia: comprende la infracciones profesionales típicas, ya que supone el conocimiento de las reglas y métodos propios de la profesión que se ejerce, ya que todos los profesionales deben poseer los conocimientos teóricos y prácticos pertinentes, y obrar con previsión y ajustes a estos.
Aunque no se aplique una graduación en la culpa, se existen algunas pautas que llevan a considerar la medida de responsabilidad del actor tales como:
a- Deber de prudencia y conocimiento
b- Casos de confianza especial
Algunas cuestiones que suelen ocurrir cuando se imputa responsabilidad a los profesionales de la salud llevaron a pronunciamientos judiciales que permiten fijar pautas de valoración de la culpa:
a- el fracaso del tratamiento médico no importa necesariamente un obrar culposo por parte del profesional
b-La culpa médica comienza cuando se terminan las discusiones científicas.
c-La conducta profesional debe ser valorada sobre la base de las circunstancias existentes al momento de la práctica en cuestión.
d-El correcto tratamiento médico no supone un proceso lineal y puede significar avances y retrocesos.
A pesar de todo lo dicho se le impondrá un factor de atribución objetivo a los médicos si se comprometen a un resultado concreto, lo cual al mismo tiempo es una transgresión a sus deberes profesionales específicos.
g.- Carga probatoria: La carga de la prueba recae sobre quien alega la relación de causalidad, exceptoque la ley la impute o la presuma. Pero en ciertos supuestos en que la prueba de la relación causal adecuada es muy dificultosa, la jurisprudencia y la doctrina han admitido la aplicación de presunciones de causalidad.
En cambio la prueba de la causa ajena o de la imposibilidad de imcumplimiento corresponde a quien la invoca. (art. 1736 CCyCN).
Al mismo tiempo, aunque el principio general establecido por el código es que la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega (Art. 1734 CCyCN), en ciertos casos se prevén específicamente facultades judiciales para su distribucion, es decir que el juez puede transmitirle la carga de la prueba a la parte que se halla en mejor situación para probarla (Art. 1735 CCyCN).
En los casos de responsabilidad médica, por regla el paciente debe probar la culpa médica, tanto como la relación de causalidad entre el daño y la conducta negligente del profesional. Una vez probada la culpa, se puede presumir la responsabilidad de los entes auxiliares, quienes deberán acreditar la culpa ajena para eximirse de responsabilidad. El juez puede aplicar el criterio de las cargas dinámicas probatorias teniendo en cuenta cada caso.
Legitimación activa en el ejercicio de las acciones indemnizatorias:
Esta capacidad para reclamar, otorgada por el ordenamiento jurídico al damnificado directo y/o indirecto, va a depender según se trate de un daño patrimonial o material o un daño moral, receptado en el nuevo código como consecuencias no patrimoniales.
Debemos destacar, que se recogen los resultados de una extensa experiencia jurisprudencial y las propuestas de un sector vasto de la doctrina, que reclamaba un giro en la política legislativa sobre la materia.
Para quien sufra un daño patrimonial, en principio, se hallará legitimado todo aquel que demuestre haberlo sufrido, siempre que se cumplan los requisitos del daño resarcible. 
Cabe mencionar los siguientes ejemplos: a) El cónyuge supérstite, los hijos menores de edad y otros convivientes; b) Los padres del causante menor de edad, cuando quien fallece es menor de edad, podrá presumirse el daño patrimonial sufrido por los padres convivientes;. c) Los hijos mayores de edad independientes y otros familiares o allegados no convivientes, en estos últimos casos, los interesados deberán probar la existencia misma del daño, además de su cuantía.
Con relación a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, la legitimación se observa en el art. 1741 CCyCN que dispone: ¨...si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible…¨. 
Quedan así habilitadas para reclamar las personas cercanas en el afecto del damnificado, cuando fuere o hubiere sido manifiesta su convivencia, en casos de grave incapacidad o fallecimiento de aquél, como producto del daño. 
Legitimación pasiva:
Respecto a los los sujetos responsables de un perjuicio, el art. 1749 expresa: ¨Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión¨. Por lo que, el profesional a quien se ha encomendado una prestación sobre su especialidad e incumple con su obligación, se hallará obligado directamente por su actuación contraria a derecho, en la medida del daño causado. Pero la doctrina ha discutido si sólo son responsables directos los sujetos que personalmente participan de la acción dañosa, o si también lo son los obligados contractuales de la prestación y de la protección, que se valen de aquellos para la ejecución material de la obligación a su cargo. Entonces, por el principio de equiparación, ahora consagrado por el art. 732 CCyCN, que parece avalar esta última interpretación doctrinaria, podemos decir, que en materia de prestación de servicios de salud, donde el contratante principal, responde por los servicios de los profesionales e instituciones de cuyas prestaciones se sirve.
De todos modos, el art. 1773 CCyCN habilita el ejercicio de acciones contra los responsables directos e indirectos del daño. 
El ejercicio de las acciones indemnizatorias podrán iniciarse separadamente contra alguno, o conjuntamente contra todos los deudores (art. 1773 CCyCN). Sin embargo, por una cuestión de economía procesal y siguiendo prácticas ya habituales, generalmente se interpondrá un reclamo conjunto, imputándose responsabilidad solidaria o concurrente a los obligados.
Relación entre la acción penal y civil
Como frecuentemente las acciones por responsabilidad médica transcurren tanto en el ámbito civil como en el penal, es importante señalar el trato que recibe en el nuevo Código civil y comercial.
El art 1774 CCyCN mantiene la postura del código derogado en tanto : ¨En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes especiales”. Es importante destacar que el art 29 del Cód. Penal permite a sus jueces que fijen en sus sentencias la indemnización del daño material o moral casado a la víctima, un familiar o un tercero. La opción entre cual proceso seguir es siempre de la víctima.
Si se inician acciones independientes sobre un mismo hecho, ambos procesos están relacionados entre sí. En estos casos la acción penal tendrá una posición superior frente al proceso civil, en cuanto que lo decidido en el primero puede ejercer cosa juzgada sobre el otro. Esto resulta de la previsión de los legisladores en cuanto se busca evitar sentencias contradictorias.
El art 1775 CCyCN estable que si la acción penal precede a la civil, o es llevada al mismo tiempo, el dictado de la sentencia en el ámbito civil debe suspenderse hasta la conclusión del proceso penal, dando algunas excepciones:
a- Si median causas de extinción de la acción penal
b- si la demora del proceso perjudica a la víctima en el derecho a ser indemnizado.
c- si la acción civil por reparación del daño se funda en un factor objetivo de responsabilidad.
La sentencia penal condenatoria hace cosa juzgada en el proceso civil sobre la existencia del hecho principal que constituye el delito y la culpa del condenado (art 1776 CCyCN). Esto no quita que en la sede civil puede valorarse la extensión del daño resarcitorio en base a la prueba que se produzca sobre el reclamo, principalmente teniendo en cuenta la culpa de la víctima y la responsabilidad objetiva de terceros.
Si la sentencia penal decide sobre la inexistencia del hecho o que el acusado no participó en el mismo, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil. Si se puede volver analizar en los casos donde, si bien la sentencia penal aclare que no hay delito penal o responsabilidad penal del agente, se puede analizar si hay responsabilidad civil (Art 1777 CCyCN).
Por último, el nuevo Código unificado no contiene normas que se refiere al sobreseimiento penal y su impacto en la sentencia civil, teniendo el juez civil tendrá absoluta libertad para acoger o rechazar la demanda por daños y perjuicios.
Prescripcion 
El nuevo código introduce cambio sobre la prescripción, principalmente al eliminarse la distinción entre las órbitas contractual y extracontractual y unificar el plazo de prescripción de las mismas a 3 (tres) años (art 2561 CCyCN). Antes de la unificación el damnificado directo tenía 10 años para reclamar, mientras que sus herederos forzosos sólo contaban con dos años.
Es importante destacar que el curso de la prescripción empezarán a contarse desde el día en que la prestación es exigible (Art. 2554 CCyCN), ya que si bien en muchos casos de responsabilidad médica la obligación se hace exigible desde un momento dado, por ejemplo luego de una operación, en otros casos, tales como la el contagio hospitalario, se podría iniciar cuando dicha enfermedad contagiada se hace manifiesta.
En los casos desituación y relaciones jurídicas preexistentes el Art. 2537 CCyCN establece: ¨Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior¨
Es así que podemos afirmar que el nuevo sistema no agrega plazo a las prescripciones en curso y que en los casos para los cuales se prevén términos más cortos, se garantiza al acreedor al menos el nuevo término, procurando un verdadero balance entre los derechos de los obligados por el viejo y el nuevo régimen legal.