Integración - Pizzolo_Mensa - 2da parte_

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CLASE 8 - 25/7
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIÓN EUROPEA
En la Unión Europea hay una evolución de varios años en la protección de los derechos
fundamentales. Si bien la Carta de Derechos Fundamentales entra en vigencia en el 2009
con el Tratado de Lisboa, hay un recorrido previo, sobre todo por parte del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea que ha ido incorporando de manera progresiva la protección
hasta llegar a la protección más completa, la de la Carta de Derechos Fundamentales.
El objetivo principal de los procesos de integración es económico, pero con el correr del
tiempo los procesos de integración empiezan a acercarse cada vez más a las personas, a
los ciudadanos de los Estados miembros. Puesto en marcha el mercado común de la Unión
Europea va surgiendo la necesidad de contar con una carta de derechos fundamentales para
proteger a las personas. Los primeros tratados, el de París y el de Roma, no consagraban, ni
siquiera mencionaban, ningún derecho, no se hablaba de personas o de ciudadanos, se
aludía a los trabajadores. Estos tratados consideraban al individuo como un agente de
producción (no se hablaba de libre circulación de personas, sino de libre circulación de
trabajadores) y únicamente se garantizaba la igualdad entre nacionales y la no
discriminación por nacionalidad (estos principios son fundamentales para la UE no sólo en
términos de personas, sino también entre Estados).
El punto de inflexión en la Unión Europea lo dió el Tratado de Maastricht, deja de hablarse
de “trabajador” y pasa a hablarse de “ciudadano”, se deja de pensar al individuo como un
agente de producción para ser considerado como una persona.
¿Cómo se construye la historia del reconocimiento de los derechos fundamentales en la
Unión Europea? Todo comienza con situaciones particulares que se presentan ante el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hay distintos casos que van determinando la
necesidad de la creación pretoriana de los derechos fundamentales.
El avance en el reconocimiento de los derechos fundamentales en la Unión Europea nos
permite distinguir distintas etapas:
- Etapa de denegación. En esta primera etapa no hay reconocimiento alguno de derechos
fundamentales, sino que hay una denegación de los mismos.
En el fallo Stork (década del 60), se presenta un caso donde hay una violación de un
derecho fundamental a un ciudadano por parte de un Estado y el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea considera que no tiene competencia para resolver el caso. Esto así puesto
que advierte que sólo puede expedirse dentro de las esferas de las competencias que le
fueron delegadas por los Estados a la Unión Europea, y precisamente los derechos
fundamentales no es una de ellas. Así las cosas, los derechos fundamentales (o derechos
humanos) siguen siendo materia exclusiva de los Estados.
- Etapa de incorporación pretoriana. A partir de los fallos Stauder e Internationale (década
del 70), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea empieza a abrir la puerta al
reconocimiento de los derechos fundamentales, aún sin contar con ninguna normativa
escrita que consagre derechos fundamentales.
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En Stauder, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que si bien no hay una
norma expresa que delegue el ejercicio de competencia en materia de derechos
fundamentales a la Unión Europea, los derechos humanos/fundamentales forman parte de
los principios generales del derecho y éstos son fuente de derecho para la Unión Europea, y
por tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En Internationale, el Tribunal repite los argumentos de Stauder y agrega que los principios
generales del derecho forman parte del ordenamiento jurídico internacional (hace alusión a
la Convención Europea de Derechos Humanos y al sistema creado por ella).
Después de estos dos precedentes, se suceden varios fallos del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea en el mismo sentido, esto empieza a hacer notar la necesidad de crear un
marco normativo para los derechos fundamentales y dicha necesidad repercute en el
Tratado de Maastricht.
- Etapa de legislación.
1er. paso. Tratado de Maastricht. Este tratado incorpora tres pilares (fortalecimiento de las
competencias de las instituciones, defensa común y política exterior de seguridad) con el
objeto de acercar la Unión Europea a los ciudadanos de los Estados miembros, aquí
empiezan a incorporarse algunos derechos aislados. La Comunidad Europea deja de ser un
proceso meramente económico que sólo es importante para los gobiernos y las empresas,
para que el ciudadano común se acerque a ella.
Para esta altura muchos juristas y doctrinarios creían que era innecesario crear normativa
para consagrar una materia que ya estaba protegida para los ciudadanos (esto así porque
todos los Estados miembros de la Unión Europea ya eran parte de la Convención Europea
de Derechos Humanos).
2do. paso. Tratado de Niza. Para este momento, el de la incorporación de 14 Estados a la
Unión Europea, ya se había redactado una propuesta de Carta de Derechos Fundamentales,
pero muchos Estados hicieron una consulta popular y no se logró la unanimidad para
incorporarla dentro del tratado de Niza.
3er. paso. Constitución non nata. En su redacción esta Constitución tenía una parte
dogmática ya que se transcribió la Carta de Derechos Fundamentales que ya estaba
redactada (esta consagraba varios derechos para los ciudadanos). No obstante el trabajo
de redacción no se logró unanimidad en la idea de tener una Constitución de la Unión
Europea, un par de Estados se opusieron a ello.
4to. paso. Tratado de Lisboa. Alemania estaba en la Presidencia del Consejo, ya tenía la
propuesta de incorporar la Carta de Derechos Fundamentales al Tratado de Lisboa, pero
sabía que no se aprobaría durante su Presidencia y con el término “constitución” en ella.
Así, lo que hizo fue dejar el proyecto y cambiar la nomenclatura del Tratado, para cuando le
tocó asumir la presidencia del Consejo a Portugal, el Tratado de Lisboa incorporó a la
Carta de Derechos Fundamentales como parte del ordenamiento jurídico europeo.
Dentro del Tratado de Lisboa, el Tratado de la Unión Europea establece que la Carta de
Derechos Fundamentales adoptará las mismas características que tienen los tratados así
,de manera indirecta, el Tratado de la Unión Europea incorpora a la Carta de Derechos
Fundamentales y le asigna las mismas características que a los demás tratados
constitutivos (es decir efecto directo, aplicación inmediata, primacía, aplicación por los
jueces nacionales).
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Con la incorporación de la Carta de Derechos Fundamentales a los tratados constitutivos
de la Unión Europea se crea una triple protección de los derechos humanos para los
ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea.
¿Por qué una triple protección? Porque están: las Constituciones Nacionales de cada
Estado miembros (aplicadas por los tribunales constitucionales o tribunales supremos de
cada Estado), la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (aplicada por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea) y la Convención Europea de Derechos Humanos
(aplicable para todos los ciudadanos de los Estados que sean parte de la Convención
Europea de Derechos Humanos, aplicada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos).
- Etapa actual: el problema. El Tratado de Lisboa dice que la Unión Europea se adherirá a la
Convención Europea de Derechos Humanos, el problema que surge aquí puede resumirse a
una pregunta: ¿quién tiene la última palabra a la hora de resolver en materia de derechos
humanos?
¿Es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos? ¿Qué pasa si hay un “choque de trenes”, es decir si sobre un mismo derecho
fundamental un Tribunal resuelve algo y el otro Tribunal resuelve otra cosa? ¿Cómo se
logra la seguridad jurídica?
A las Constituciones Nacionales sólo las interpretan los jueces nacionales, a la Carta de
Derechos Fundamentales únicamente la interpreta el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea y a la ConvenciónEuropea de Derechos Humanos únicamente la interpreta el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ¿pero qué sucede con la interpretación por parte
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea si la Convención Europea de Derechos
Humanos se incorpora como tratado constitutivo a la Unión Europea? Esto es lo que está
tratando de resolver hoy la Unión Europea.
En el dictamen 2/12, en respuesta a una consulta del Consejo, el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea hizo un extenso análisis de la primacía del derecho de la Unión Europea y
consideró que no es conveniente que la Unión Europea adhiera al Convenio Europeo de
Derechos Humanos.
Diálogos entre tribunales
Existiendo tantos tribunales con competencia en materia de derechos humanos surge la
problemática de la contradicción entre sentencias, podemos decir que existen dos tipos de
problemática: la vertical y la horizontal.
Problemática vertical: es la que se da entre tribunales supremos nacionales y Tribunal de
Justicia de la Unión Europea puesto que hay una suerte de relación jerárquica entre ellos (si
bien el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no es una cuarta instancia sus sentencias
son obligatorias para los Estados miembros). Podemos preguntarnos entonces.. ¿qué
sucede cuando estos tribunales resuelven, dentro de su esfera de competencia, de forma
diversa en la misma materia, es decir en materia de derechos fundamentales?
En el fallo Melloni se resuelve esta pregunta. En los hechos de este caso había un
ciudadano italiano que había cometido el delito de estafa en Italia, pero al momento del
juicio el imputado desaparece, dado que el derecho penal italiano lo permite, Melloni es
juzgado en ausencia y es condenado en ausencia. Un tiempo después, Melloni aparece en
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España e Italia reclama la extradición para que éste cumpla su condena. Melloni considera
que la orden de extradición es inconstitucional puesto que el juicio era nulo por haberse
resuelto sin respeto del derecho al debido proceso legal, así que acude a los tribunales
españoles. Aquí se pone en cuestión la orden española de extraditarlo a Italia, el caso llega
al Tribunal Constitucional Español y si bien éste considera que no hay que extraditar a
Melloni porque conforme las reglas del debido proceso de la Constitución Española
entiende que el juicio es nulo, suspende el proceso y presenta una solicitud, vía cuestión
prejudicial, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es restrictiva, éste entiende al
derecho del debido proceso de forma más limitada de lo que entiende la Constitución
Española, considera que Melloni debe ser extraditado para cumplir condena en Italia. Este
fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es muy polémico, puesto que lo que hace
el Tribunal es decir que, por el principio de primacía, se aplica la Carta de Derechos
Fundamentales a pesar de que la Constitución Española contempla una protección más
amplia para los ciudadanos en términos de debido proceso. Es como si el principio de
primacía fuese por delante de todo, aun cuando se lleve puestos otros principios como el
principio pro homine. Así, el Tribunal de Justicia considera que la primacía del derecho de la
Unión Europea es absoluta, no importa cómo impacta esto en el ciudadano. Para evitar el
“choque de trenes” y para fomentar el diálogo cordial entre tribunales, al Tribunal
Constitucional de España no le quedó otra que agachar la cabeza y acatar lo dicho por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En el fallo Tarico el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se reivindicó y revirtió la
doctrina del fallo Meloni.
Problemática horizontal: entre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, es horizontal porque no hay jerarquía de ningún tipo entre
los tribunales. ¿Qué sucede cuándo estos tribunales resuelven, dentro de su esfera de
competencia, de forma diversa en la misma materia, es decir materia de derechos
fundamentales?
En la práctica estos tribunales suelen reunirse seguido para intentar cohabitar dentro de
un mismo espacio, de una misma materia. La hipótesis que más se utiliza para resolver
conflictos es la interpretación conforme, consiste en interpretar un artículo de la misma
manera (inclusive llegan a citarse entre sí). De esta manera lo que hacen los tribunales es
ponerse de acuerdo para proteger de manera uniforme los mismos derechos. Si bien son
dos tribunales distintos, no están enemistados y por ello dialogan para evitar el choque de
trenes.
El fallo Samira Achbita es sobre una ciudadana francesa, de religión musulmana, que
trabajaba en una empresa privada, en el sector de atención al público (es recepcionista). La
empresa quiere que ella deje de usar el velo islámico para mostrarse con una imagen neutral
frente a sus clientes, ella se negó a dejar de usarlo y la despidieron. En consecuencia, ella
inicia una acción judicial por discriminación laboral en materia religiosa, el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea tiene que interpretar cómo se resuelve un conflicto entre dos
derechos, el de libertad de empresa (las empresas tienen derecho a mantener una
neutralidad frente a sus clientes) y el de libertad de culto. En este fallo el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea toma como referencia dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
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Humanos (que habían resuelto situaciones análogas), las cita y así aplica la interpretación
conforme.
PROTECCIÓN DEL ORDEN DEMOCRÁTICO EN EL MERCOSUR
El MERCOSUR no tiene una Carta de Derechos Fundamentales pero sí hay algunas
instituciones con funciones en materia de derechos fundamentales, por ejemplo el Instituto
Social, el Instituto de Políticas Públicas de Derechos Humanos (hace seguimiento e
investigaciones por ejemplo en materia de refugiados y asilo político).
Independientemente de ello, está el Protocolo de Ushuaia (firmado originalmente por
Argentina, Paraguay, Brasil, Uruguay y luego fue firmado por Bolivia y Chile como Estados
asociados y finalmente por Venezuela cuando se convierte en Estado miembro del
MERCOSUR) para sancionar la ruptura del orden democrático. El protocolo en ningún
momento define qué es la ruptura del orden democrático, lo deja al criterio de los Estados
miembros.
¿Qué es, entonces, la ruptura del orden democrático? Como todo en el MERCOSUR, va a
depender de la voluntad política de los Estados miembros. Lo más evidente sería pensar en
casos de violación masiva de derechos fundamentales, casos de golpes de Estado, entre
otras cosas. En la práctica del MERCOSUR el primer ejemplo de puesta en práctica del
Protocolo de Ushuaia fue la suspensión de Paraguay.
En el año 2012 el Presidente de Paraguay, Lugo, fue sometido a un juicio político que se
resolvió en el plazo de 24hs. Lugo consideró que se trataba de una suerte de golpe de
Estado porque no se le dió la posibilidad de ejercer el debido proceso y de defenderse, en
24hs la oposición lo destituyó.
Cuando los demás Estados detectan que hay ruptura del orden democrático se reúne el
Consejo de Mercado Común (principalmente los Jefes de Estado o de Gobierno) de forma
extraordinaria (fue en Mendoza, esta ocasión) y allí deben deliberar por consenso, por eso se
dice que la ruptura del orden democrático depende de la voluntad política de los Estados.
En una primera reunión se establece si hay o no una ruptura del orden democrático, pero
antes de aplicar sanciones tienen que iniciar negociaciones con el Estado en cuestión para
que restablezca el orden democrático. En las negociaciones, el MERCOSUR advirtió a
Paraguay de que tenía que llamar a elecciones democráticas, no obstante en su contexto de
crisis democrática y política Paraguay no pudo afrontar el complejo procedimiento de tener
que llamar a elecciones.
Luego de esta “oportunidad” que se le da al Estado de revertir la situación de ruptura del
orden democrático, los Estados miembros se vuelven a reunir y pueden decidir aplicar una
sanción o ambas, sus opciones son: la suspensiónde ese Estado en los órganos decisorios
(es decir que no va a poder participar, ni votar en ninguno de los tres órganos que toman
decisiones, léase Consejo de Mercado, Grupo de Mercado y Comisión de Comercio) y la
suspensión de todos los derechos y obligaciones que emanan del ordenamiento jurídico
mercosureño (en este caso de Paraguay se aplicó la primera sanción).
Las sanciones rigen desde que se notifican al Estado que rompió el orden democrático y
estarán vigentes hasta que el Estado demuestre que cesó la situación por la cual fue
suspendido. En este caso fue por el plazo de dos años, hasta que se realizaron elecciones
en Paraguay (el MERCOSUR fue a las elecciones a controlar que todo se dé de manera
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regular), allí fue cuando Paraguay volvió a participar de los órganos decisorios del
MERCOSUR.
¿Por qué se dió toda esta situación? Había consenso de que Venezuela ingresara como
Estado miembro al MERCOSUR, pero para que ingrese se necesitaba la unanimidad y
Paraguay nunca estuvo de acuerdo. En el periodo de suspensión de Paraguay, el resto de los
Estados logran que ingrese Venezuela.
Paradójicamente, en el año 2017 se reúnen Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay (en
Buenos Aires) y consideran que hay ruptura del orden democrático en Venezuela, allí se
entablan negociaciones con Venezuela, no se llega a ningún acuerdo y a ella le aplican
ambas sanciones: suspensión de participación y voto en las instituciones con poder de
decisión; y suspensión de todos los derechos y obligaciones que emanan del ordenamiento
jurídico mercosureño.
PROTOCOLO DE USHUAIA.
Partes: Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay, Bolivia, Chile.
ART 1. La plena vigencia de las instituciones democráticas es condición esencial para el
desarrollo de los procesos de integración entre los Estados Partes.
ART. 2. Este Protocolo en caso de ruptura del orden democrático.
ART. 4 En caso de ruptura del orden democrático en un Estado, los demás Estados Partes
promoverán las consultas pertinentes entre sí y con el Estado afectado.
ART. 5. Cuando las consultas resultaren infructuosas, los demás Estados considerarán la
naturaleza y el alcance de las medidas a aplicar, teniendo en cuenta la gravedad de la
situación existente.
ART. 6. Dichas medidas abarcarán desde la suspensión del derecho a participar en los
distintos órganos de los respectivos procesos de integración, hasta la suspensión de los
derechos y obligaciones emergentes de esos procesos.
ART. 7 Las medidas serán adoptadas por consenso por los Estados y comunicadas al
Estado afectado, el cual no participará en el proceso decisorio pertinente.
Esas medidas entrarán en vigencia en la fecha en que se realice la comunicación
respectiva.
ART. 8. Las medidas cesarán a partir de la fecha de la comunicación a dicho Estado del
acuerdo de los demás de que se ha verificado el pleno restablecimiento del orden
democrático, lo que deberá tener lugar tan pronto ese restablecimiento se haga efectivo.
CLASE 9 - 26/7
Leer fallos Melloni, Tarico y Michaud.
CIUDADANÍA EN LA UNIÓN EUROPEA
Hasta el Tratado de Maastricht no se hablaba de “ciudadano” en la Unión Europea, no es
que no se pensaba a los individuos como sujetos de derecho, sino que el Tribunal de
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Justicia de la Unión Europea consideraba que ello era competencia de los Estados
miembros.
En los noventa, con el Tratado de Maastricht, se cambia la denominación “trabajador”
para empezar a hablar de “personas”. Si bien no se incorpora el concepto de ciudadanía de
la Unión Europea sí empieza el Consejo Europeo a admitir la necesidad de acercarse al
ciudadano. Doctrinarios, juristas especializados, de varios países empiezan a preguntarse
qué tipo de norma es la que necesita la Unión Europea, qué tipo de derechos hay que
garantizarles a los ciudadanos y cómo regularlos.
El Tratado de Lisboa será el instrumento que regule qué es la ciudadanía. La ciudadanía
es la relación jurídica que une a una persona con el territorio, con el Estado en el que vive;
como consecuencia de dicha relación tendrá derechos y obligaciones. Nosotros, como
ciudadanos argentinos, tenemos derechos y obligaciones con el Estado argentino. Pero hay
una diferencia entre la ciudadanía y la ciudadanía de la Unión Europea. La ciudadanía de la
Unión Europea genera solo derechos, no obligaciones.
El art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el art. 6 del Tratado de la
Unión Europea responde quiénes son ciudadanos de la Unión Europea: son ciudadanos de la
Unión Europea todos los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea, por el solo
hecho de ser ciudadano de un Estado miembro sos ciudadano de la Unión Europea. Esto no
significa que la ciudadanía de la Unión Europea excluya a la ciudadanía de la nacionalidad,
sino que es aditivo: alguien es ciudadano español y ciudadano de la Unión Europea, a los
derechos que tiene por ser ciudadano español se le suman los derechos que tiene por ser
ciudadano de la Unión Europea.
Los derechos no solo corresponden a quienes hayan nacido en los Estados miembros de
la Unión Europea sino también a quienes adquirieron la ciudadanía con posterioridad. Uno
de los derechos principales que otorga la ciudadanía europea es poder votar en las
elecciones a parlamentarios de la Unión Europea.
Fallo Coman c. Rumania.
La directiva 38/04 que regula el derecho de residencia establece que un
ciudadano de la Unión Europea puede extender este derecho a su grupo familiar.
La directiva habla de cónyuge, la dificultad en el fallo es determinar quién es
cónyuge puesto que estamos frente a un matrimonio de personas del mismo
sexo, que no en todos los Estados miembros de la Unión Europea está
reconocido. En Hungría no está reconocido el matrimonio igualitario, por ello al
cónyuge de Coman le advierten que no puede residir en el Estado, que no tiene el
derecho de residencia, a pesar de que su cónyuge es ciudadano europeo.
Volviendo a la ciudadanía cabe destacar que no es necesario hacer un trámite
administrativo para adquirir la ciudadanía de la Unión Europea, se adquiere por el simple
hecho de nacer en un Estado miembro de la Unión Europea o por el simple hecho de tener la
ciudadanía de un Estado miembro de la Unión Europea. Hay un pasaporte común para los 27
Estados miembros.
A su vez, todos los ciudadanos de los 27 Estados miembros tienen los mismos derechos
consagrados por la ciudadanía de la Unión Europea, el más importante de todos ellos es la
libre circulación y residencia.
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Libre circulación de personas y residencia.
Está regulado en la Directiva 38/2004. Cuando hablamos de libre circulación dentro de la
Unión Europea tenemos tres puntos para tener en cuenta:
1) La libre circulación de los ciudadanos de la Unión Europea, no a los ciudadanos de
terceros Estados (salvo que tengan la ciudadanía de alguno de los Estados
miembros).
2) La libre circulación de los trabajadores en particular. Si bien en términos de
residencia es muy similar, tiene un apartado especial dentro del TFUE dado que
tienen derechos especiales (lo vamos a ver en la clase de mañana).
3) La libre circulación de ciudadanos de terceros Estados. Este punto va a estar regular
por cada Estado miembro, cada Estado decide quién puede ingresar a su territorio,
qué necesita para ingresar a su territorio y para permanecer en su territorio (por
ejemplo, en un determinado momento de crisis España solicitaba un seguro al viajero
de determinado monto, Alemania exige una visa de trabajo). Es una competencia
propia de cada Estado miembro, lo mismo ocurre con la regulación de si hay
penalidades para los ciudadanos de terceros Estados que se excedan de la estadía
permitida por cada Estado (no se verá en la materia porque tendríamos que revisar las
normas de 27 Estados).
Aclarado esto, ahora sí: libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión
Europea.
La Directiva 38/04 para el ciudadano de la Unión Europea establece que la regla general
es que cualquier ciudadano de la Unión Europea puede circular y residir libremente en
cualquier Estado miembro de la UniónEuropea. Pero este derecho no es absoluto, se
establecen requisitos de acuerdo a la cantidad de tiempo:
- Hasta 90 días. No hay límites para los ciudadanos de la Unión Europea hasta los 90
días (es decir, tres meses), se puede hacer libremente sin nada más que el DNI que acredita
la identidad.
Por ejemplo, si un ciudadano quiere recorrer Europa en 90 días puede circular libremente
por todos los Estados miembros únicamente presentando su DNI (ni siquiera necesita
pasaporte, ni seguro de viajero, ni obra social). En la Unión Europea no hay fronteras, es un
mercado común, eso implica que respecto de las personas estas pueden circular libremente
sin ningún tipo de control fronterizo.
Si bien hay libertad de circulación en el MERCOSUR, no es idéntica a la de la Unión
Europea, los ciudadanos de la UE pueden circular de un Estado a otro como si se movieran
dentro de las provincias de un mismo Estado, en cambio en el MERCOSUR al ingresar a otro
Estado habrá controles fronterizos (sobre todo sanitarios, si bien el control es mínimo hay
control, pensemos que en Argentina el aeropuerto está dividido en tres sectores: argentinos,
MERCOSUR, otros).
- Más de 90 días y hasta 5 años. Nadie puede prohibir el derecho de circular libremente
y residir en otro Estado, pero sí se exigirán a ese ciudadano algunos requisitos.
No se trata de excederse diez días de las vacaciones, se trata de la intención del
ciudadano de establecerse en otro Estado, de organizar formalmente su vida allí. Por
ejemplo, para poder alquilar un departamento, para poder comprar un auto, para poder
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buscar trabajo, para poder inscribirte en una Universidad, para poder abrir una cuenta
bancaria, para poder inscribir a los niños en el colegio, etcétera… para todo ello es necesario
obtener el carnet de residencia temporaria las oficinas administrativas exigirán estos
requisitos:
a) Demostrar que se tienen ingresos suficientes: comprobando que se tiene un trabajo
formal con salario o que se es un trabajador profesional que cobra por sus servicios o
que hay una caja de ahorro con determinada cantidad de dinero que permite vivir por
ese plazo de tiempo o que obtiene ingresos por su jubilación, etcétera.
b) Demostrar que se tiene una obra social o prepaga: que se puede cubrir una
emergencia sanitaria.
El fundamento de estos requisitos es que la persona no se vuelva una carga para el
Estado de acogida. Nadie preguntará cuál es el motivo por el cual la persona quiere residir
en otro Estado, simplemente tendrán que demostrar que no serán una carga para el Estado
de acogida, que el Estado de acogida no tendrá que gastar recursos en ciudadanos que no
son de su Estado.
En caso de que un ciudadano se convierta en una carga para un Estado de acogida, este
Estado puede cobrar los gastos al Estado de donde es originario el ciudadano. Por ejemplo,
una ciudadana española tiene que ser sometida a una cirugía de emergencia en Francia,
Francia no va a cobrarle la cirugía a la ciudadana, pero sí va a cobrársela al Estado español.
- Más de 5 años. A partir del plazo de cinco años se adquiere la residencia permanente.
Aquí no se suman requisitos, pero sí deben mantenerse los requisitos del estadío anterior:
recursos fehacientemente comprobados, obra social o prepaga.
Hay algunos Estados que después de residencias muy prolongadas (por ejemplo 20 años
en el caso de España) otorgan la ciudadanía de ese Estado, pero para obtenerla la residencia
debe ser ininterrumpida.
La residencia permanente no es un derecho absoluto, puede ser limitado o restringido
establecidos estrictamente por la Directiva 38/04. Se trata de casos muy puntuales, por
ejemplo orden público o salubridad, pero siempre son situaciones temporales, el más claro
ejemplo es la pandemia del COVID-19, la libre circulación de personas desapareció en marzo
del 2020 y se mantuvo así durante mucho tiempo, se cerraron las fronteras, dejó de haber
vuelos, etcétera. Las instituciones de la Unión Europea se pusieron de acuerdo para realizar
esta restricción a la libre circulación por tiempo determinado, no lo podrían haber hecho
nunca por tiempo indefinido. Luego se reglamentó el pasaporte verde (solo se permitía la
libre circulación para personas con esquema de vacunación completo) también por tiempo
determinado, hasta el 31 de marzo del 2022. Hoy en día no rige ninguna restricción a la libre
circulación en la Unión Europea.
Entonces.. sí se puede restringir y limitar el derecho a la libre circulación porque no es un
derecho absoluto, pero siempre deber ser por tiempo determinado y por los supuestos
expresamente previstos en la Directiva 38/04.
Respecto a la libre circulación de mercaderías es igual, tiene que haber tiempo
determinado y supuestos específicos previstos.
El derecho de libre circulación y de residencia no sólo es para el ciudadano de la Unión
Europea sino que también se traslada hacia el cónyuge del ciudadano, sus ascendientes y
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descendientes siempre que estos últimos estén a su cargo. El concepto de ciudadanía de
una persona ciudadana de la Unión Europea se traslada a su cónyuge, ascendientes y/o
descendientes. Esto es importante por el concepto de reagrupación familiar trabajado por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por ejemplo en un caso donde había siete niños
que eran ciudadanos de la Unión Europea pero su madre no, lo que sucede es que la madre
va a sacar un seguro de asistencia social y le advierten que no le corresponde porque no es
ciudadana de la Unión Europea. Cuando el caso llega al Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, éste entiende que al ser los hijos ciudadanos de la Unión (ya que nacieron allí y que
su centro de vida está allí) a la madre también le corresponde ser considerada residente de
la Unión Europea. Si el Tribunal hacía que la madre tenga que retirarse y mudarse a su
Estado de origen, lo haría con sus hijos y estos niños sí son ciudadanos de la Unión Europea,
por lo tanto se privaría a estos ciudadanos de la Unión Europea de todos sus derechos, entre
ellos el de libre circulación y residencia.
Un caso similar es el de Coman, aquí el Tribunal de Justicia de la Unión Europea está
llamado a definir qué es ser cónyuge, ¿es cónyuge según el lugar donde se contrajo el
matrimonio? ¿o es cónyuge según el lugar donde se pretende adquirir la transferencia? El
Tribunal de Justicia dice que la categoría de cónyuge debe remitirse al lugar en donde se
celebró la unión, si en ese lugar esa unión es válida, entonces el lugar de acogida no puede
negar el derecho de residencia.
El Acuerdo de Schengen es otro tratado que regula la libre circulación en el espacio
europeo. Es un tratado de 1985 que está ratificado por algunos de los Estados miembros de
la Unión Europea (no todos) pero también está ratificado por otros Estados que no son
miembros de la Unión Europea (tales como Suiza y Noruega). El objetivo principal del
tratado es la libre circulación de las fronteras internas para fortalecer el control de las
fronteras externas, esto significa que en aquellos Estados que no son miembros de la Unión
Europea pero ratificaron Schengen tampoco hay control fronterizo. Por ejemplo, si soy un
ciudadano francés y quiero ir a Suiza.. podré hacerlo libremente con el DNI, no me pedirán
un requisito extra. Atención: este tratado solo aplica en lo que respecta a la libre circulación
de personas, no respecto de la residencia.
Este acuerdo no implica que para ciudadanos de terceros Estados será idéntico ingresar
por Alemania que por Suiza, cada Estado tendrá sus requisitos propios pero sí pueden
establecerse algunas reglas comunes, aunque sea de mínima para poder cumplir con el
control común y el fuerte control de las fronteras externas. Es también una manera de
controlar el delito, porque como hay libre circulación de personas para trabajar, estudiar,
vacaciones, hay libre circulación de delitos, hay delitos transfronterizos que pueden
cometerse en más de un Estado (tales como el narcotráfico, la trata de personas, el
terrorismo), una persona puede ingresar por un Estado,trasladarse a otro Estado para
cometer un delito y luego irse a otro Estado escapando. Por todo ello hay normas comunes
respecto del ingreso de personas, pero también hay una política común en materia de
cooperación penal para elaborar normas comunes y para pensar políticas comunes para
combatir y erradicar este tipo de delitos transfronterizos, tales como la existencia de la
EuroPol (policía que depende de la Unión Europea) o la orden de extradición entre Estados
de la Unión Europea.
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Votar y ser votados.
El derecho a la libre circulación y residencia es uno de los más importantes, pero no es el
único. El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea también establece que es derecho
de los ciudadanos el de poder votar y ser votados en las elecciones a parlamentarios de la
Unión Europea.
Como vimos previamente, los parlamentarios son elegidos cada cinco años a través de
elecciones realizadas en los Estados miembros. ¿En dónde van a votar los ciudadanos? Si
un ciudadano español reside en España no hay dudas.. será en España. ¿Pero qué sucede si
hay un ciudadano español que reside en Italia por cuestiones laborales… dónde vota? El
ciudadano votará en el lugar en donde está residiendo y obviamente votará a parlamentarios
de este Estado, esto así siempre y cuando esté empadronado, aunque no sea éste el lugar
de su nacionalidad. Esta regla en el aspecto activo de la elección se aplica en el aspecto
pasivo de la elección, es decir que podrán ser votados como candidatos a parlamentarios en
el lugar donde estén residiendo, por ejemplo un ciudadano español que reside en Italia
puede candidatearse como parlamentario por Italia.
Otra cosa a tener en cuenta es que cuando una persona reside en un Estado miembro del
que no es nacional tiene el derecho de votar en las elecciones municipales del lugar donde
está residiendo. Por ejemplo, un ciudadano español por cuestiones laborales reside en un
municipio de Italia, en este caso puede votar en las elecciones a intendente de ese
municipio y consejeros municipales, por ejemplo. El fundamento de este derecho es que si
estás residiendo en ese sitio de forma permanente debés tener la posibilidad de elegir a
quién te va a representar. Este derecho es únicamente para elecciones políticas
municipales/comunales (tendrán que cumplirse todos los requisitos de las elecciones del
lugar donde estoy residiendo y pretendo votar). Esta regla se aplica en el aspecto pasivo de
la elección, es decir que ese ciudadano podrá presentarse como candidato municipal
aunque no sea nacional de ese Estado (tendrán que cumplirse todos los requisitos de las
elecciones del lugar donde estoy residiendo y pretendo ser votado).
Si bien hay algunas reglas comunes, tales como que pueden votar todos los ciudadanos
mayores de 18 años o que el voto a los parlamentarios europeos no es obligatorio para los
ciudadanos de la Unión Europea, hay cuestiones como las reglas de inscripción de partidos
políticos, las reglas de las boletas para las elecciones y los requisitos para ser candidato
que dependerán de cada Estado miembro.
Protección consular.
Cuando un ciudadano de la Unión Europea está en un tercer Estado y necesita protección
consular pero en dicho Estado no tiene una embajada/consulado de su Estado de
nacionalidad, podrá acudir a la protección de la embajada de otro Estado miembro de la
Unión Europea. Por ejemplo, si un ciudadano danés llega a Argentina y no hay
embajada/consulado de Dinamarca, él podrá solicitar auxilio, ayuda y colaboración a la
embajada de España.
Esto mismo ocurre con la ayuda económica, se va a otorgar hasta cierto monto y el
Estado que prestó la ayuda económica se cobrará del Estado de donde el nacionalidad
solicitó la ayuda.
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Derecho de peticionar ante las autoridades.
Entre otros, cualquier ciudadano de la Unión Europea tiene el derecho de peticionar
cualquier duda o consulta ante el Parlamento Europeo en cualquiera de los 24 idiomas
oficiales (el Parlamento tiene un plazo de 90 días para responderle y debe hacerlo en el
mismo idioma en que se presentó el pedido), de presentar denuncias ante el Defensor del
Pueblo contra algunas de las instituciones de la Unión Europea (puede hacerlo en cualquiera
de los 24 idiomas oficiales), finalmente con el Tratado de Lisboa nace el derecho de todos
los ciudadanos de la Unión Europea de presentar iniciativas legislativas ante la Comisión
(pueden redactar un proyecto de norma y presentarlo ante la Comisión).
No hay muchos ejemplos de presentación de iniciativa legislativa popular, ésta tiene que
cumplir una serie de requisitos que están establecidos en el Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea, por ejemplo hay determinados temas de los que no pueden presentarse
proyectos de normas, también el proyecto debe reunir una determinada cantidad de firmas
de ciudadanos que represente a varios Estados miembros. La Comisión estudiará el
cumplimiento de los requisitos formales (por lo general no se cumplen) y luego estudiará el
fondo, el proyecto de la norma.
El proyecto no es vinculante, la Comisión no está obligada a presentar esa propuesta de
norma ante el Parlamento y el Consejo, es decir que la Comisión no lo considera, no tiene
por qué iniciar el procedimiento legislativo ordinario. No hay ningún caso registrado de que
se haya convertido en norma un proyecto ciudadano.
CLASE 10 - 27/7
LIBERTADES FUNDAMENTALES
En la etapa del mercado común de los procesos de integración hay un rasgo distintivo, la
libertad de circulación de los cuatro principales factores de producción. Hoy en día también
se habla de libertad de información pero al estar utilizando un texto un poco desactualizado
no vamos a verlo puesto que fue incorporado posteriormente a la doctrina.
Los principales factores de producción son cuatro, por ello hablamos de libre circulación
de bienes, libre circulación de servicios, libre circulación de personas y libre circulación de
capitales.
- Libre circulación de personas (trabajadores, estudiantes, otras categorías).
Es una de las principales creaciones del Tratado de Maastricht, es la piedra angular de
dicho tratado.
Hasta el Tratado de Maastricht se pensaba a las personas como trabajadores,
empleadores o prestadores de servicio. El Tratado introduce el concepto de ciudadanía de la
Unión Europea para todos los ciudadanos de los Estados miembros.
La ciudadanía de la Unión Europea se sustenta en la facultad de circular libremente por
todos los Estados miembros y en que todos los ciudadanos sean tratados de manera
análoga a los ciudadanos de los Estados miembros.
En el 2009 el Tratado de Lisboa profundiza el concepto de ciudadanía europea (con más
disposiciones respecto de la libertad, la justicia, la seguridad).
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Base jurídica de la libertad de circulación de personas: art. 3 del Tratado de la Unión
Europea, art. 21, título IV y título V del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y art.
45 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Respecto de esta libertad hay dos grandes hitos a tener en cuenta:
- Directiva 2004/38.
Es una directiva de la Unión Europea (aprobada por el Consejo y el Parlamento) que
permite a los ciudadanos de la Unión Europea circular por los Estados miembros libremente
y también residir en ellos. Este derecho de circular y residir se extiende a los cónyuges, a las
parejas registradas, a los ascendientes y descendientes a cargo, con el objetivo de
minimizar la burocracia y definir una mejor situación familiar para los ciudadanos de la
Unión Europea.
La pareja registrada (léase uniones convivenciales o institutos jurídicos similares) podrá
obtener la extensión del derecho si el Estado de acogida tiene una legislación similar a la del
Estado que efectuó registro de esa pareja. Por ejemplo, si en un Estado miembro se
reconoce la unión convivencial de una pareja y esa pareja quiere trasladarse a otro Estado
miembro, tiene que tratarse de un Estado de acogida que reconozca también este tipo de
unión convivencial.
Como descendientes se incluye a aquellos quesean menores de 21 años o que estén a
cargo (es decir mayores de 21 años que siguen a cargo de sus progenitores, por ejemplo
porque tienen capacidades restringidas). Se incluyen también a los hijos menores del
cónyuge o de la pareja registrada, a pesar de que no sean hijos del ciudadano de la Unión
Europea.
Como ascendientes se incluye a todos aquellos que sean directos y que estén a cargo
(por ejemplo por una discapacidad, una enfermedad, o por simple dependencia económica).
También se incluyen a los ascendientes del cónyuge o de la pareja registrada, siempre que
se demuestre que están a su cargo. Esta extensión del derecho de circular libremente y
residir también puede hacerse (si el tribunal que decide así lo considera) en la vía inversa, es
decir que también puede extenderse a los ascendientes de ciudadanos de la Unión Europea
cuando sean los ascendientes quienes tengan a cargo a los ciudadanos de la Unión
Europea, es el típico caso de niños que son ciudadanos de la Unión Europea (porque
nacieron en alguno de los Estados miembros) pero sus padres no lo son, entonces se les
permite a los ascendientes obtener el derecho de circular y residir, esto así porque los niños
no pueden ejercer libremente sus derechos como ciudadanos de la Unión Europea si sus
progenitores (de quienes dependen económicamente) no pueden residir en la Unión
Europea.
Respecto de la situación de los refugiados se está tratando de lograr una unificación
familiar para reunir a los miembros de las familias que han sido separados en distintos
Estados miembros de la Unión Europea.
¿Qué sucede con los cónyuges? La palabra cónyuge no tiene género, esto trajo problemas
de interpretación para los cónyuges del mismo género, esto ocurrió en el caso Coman
(673/16). Un ciudadano rumano viaja a Nueva York, se pone en pareja con Hamilton, un
estadounidense con quien posteriormente se traslada a Bruselas y allí se casan, luego
Coman debe trasladarse a Rumania y pretende hacerlo con Hamilton, su cónyuge.
13
El Estado de Rumania lo niega, advierte que únicamente podrán concederle al cónyuge una
residencia temporaria de tres meses pero no una residencia permanente puesto que no
reconoce el matrimonio entre Coman y Hamilton, esto así porque la legislación interna de
Rumania no reconoce los matrimonios entre personas del mismo género.
La Unión Europea no puede inmiscuirse en derecho de familia porque no es una de las
competencias delegadas por los Estados miembros, entonces cuando llega el caso al
Tribunal de Justicia de la Unión Europea éste sabe bien que no puede legislar sobre derecho
de familia, entonces tiene que adoptar otra perspectiva para resolver el caso.
Para resolver esta traba, el Tribunal de Justicia aborda el caso desde la Directiva 38/2004, la
directiva de la libre circulación de las personas y advierte que no reconocer el matrimonio
(que dicho sea de paso, sucedió en un Estado miembro de la Unión Europea) implica limitar
el derecho de Coman como ciudadano de la Unión Europeo a circular libremente dentro del
territorio de la Unión Europea, puesto que no puede ejercer este derecho en compañía de su
familia.
El Tribunal de Justicia hace un análisis dinámico de la norma, no la interpreta desde una
perspectiva estática (es decir desde la intención de los legisladores al momento de
adoptarla), sino que la interpreta desde una perspectiva dinámica, es decir teniendo en
cuenta los cambios que han ocurrido en la sociedad. ¿Entonces que concluye el Tribunal?
Que si bien quizás cuando se sancionó la norma, en el 2004, no había consenso sobre el
matrimonio igualitario, hoy en día sí hay consenso europeo porque el matrimonio igualitario
está reconocido en casi todos los Estados de la Unión Europea. También hace el Tribunal de
Justicia un análisis gramatical de la palabra cónyuge, por lo cual el término sirve para poder
admitir a los matrimonios del mismo género. No se inmiscuye en el derecho de familia, sino
que resuelve el caso haciendo un análisis dinámico de la directiva.
- Acuerdo Schengen.
Es un acuerdo extra Unión Europea que luego es adoptado por la Unión Europea. Fue
celebrado en 1985, y entró en vigencia en 1995. En principio fue un acuerdo internacional
entre el BeNeLux (Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo) al que luego se suman Alemania y
Francia, consistía en un acuerdo intergubernamental (no crea ningún ente supranacional)
para poder transitar esos países que requería la cooperación en materias de justicia,
seguridad y asuntos del interior.
Una vez que una persona ingresa a un Estado del espacio Schengen puede transitar por
todos los Estados que son parte del acuerdo como si no hubiera fronteras, esta persona no
tiene que atravesar el proceso de migraciones.
Con el Tratado de Ámsterdam se incluye el Acuerdo de Schengen en lo que es el ámbito
de la Unión Europea.
En la actualidad, con arreglo al Tratado de Lisboa, el Acuerdo de Schengen está sujeto al
control del Parlamento Europeo y de la justicia de la Unión Europea (es decir tanto al
Tribunal de Justicia de la Unión Europea como también a todos los jueces nacionales de los
Estados miembros).
Al principio, el acuerdo contenía una cláusula de exclusión que permitía a los Estados
acogerse a dicha cláusula y no pertenecer al espacio Schengen. Al momento de la
ratificación del Acuerdo de Schengen algunos Estados miembros de la Unión Europea como
Reino Unido e Irlanda optaron por la cláusula de exclusión.
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Hoy en día tenemos a casi todos los países de la Unión Europea participando del Acuerdo
Schengen, hay veintidós Estados que conforman el espacio Schengen.
Hay algunos Estados que son asociados al Acuerdo de Schengen, tales como Noruega y
Suiza y los microEstados de Liechtenstein, Mónaco, San Marino, Andorra, Ciudad del
Vaticano (se los denomina Estados asociados porque no son Estados de la Unión Europea).
Dentro de los Estados mencionados cabe destacar que los microEstados se subsumen, por
cuestiones prácticas, al control migratorio del Estado más grande con el que tienen
fronteras, por ejemplo Mónaco se subsume al de Francia, San Marino al de Italia, Andorra al
de España y Francia.
En el 2004 se hizo una ampliación al Acuerdo de Schengen desde la Unión Europea que
impide a los Estados miembros optar por la cláusula de exclusión, en teoría. No obstante,
decimos que es “en teoría” puesto que, por motivos de seguridad, hay Estados de la Unión
Europea que no forman parte del Acuerdo de Schengen, estos son Bulgaria, Rumania y
Chipre.
Hay algunas excepciones al Acuerdo de Shengen, se trata de motivos de fuerza mayor,
las más habituales son el terrorismo (ocurrió con el caso de Charlie Hebdo) y las pandemias
mundiales (el COVID19 fue el primer gran cierre de fronteras del espacio Shengen).
¿Cómo sortea la Unión Europea las trabas que crea el hecho de que en todos los Estados
miembros se hablen distintos idiomas cosa que, en principio, sería un obstáculo para la libre
circulación de personas? Tiene varias maneras:
Programa Erasmus. Es un programa de la Unión Europea que permite ir a cursar parte de
una carrera de grado o de posgrado a otra Universidad, en otro Estado miembro de la Unión
Europea. Muchos estudiantes aprendieron varios idiomas a través de este programa.
Programa Bolonia. Consiste en la armonización de los planes de estudio. Hay carreras en
donde es más difícil (como Abogacía), pero carreras como Medicina, Enfermería, Ingeniería
requieren que haya una armonización, requieren que una persona que se atiende en un
hospital en Polonia tenga la misma atención que una que se atienda en un hospital en
Alemania. También tuvieron que armonizarse los exámenes de matriculación y las licencias.
Hay dos casos particulares en este sentido, el de los gondoleros y el de los taxistas.
- Libre circulación de bienes/mercadería/productos.
Implica la eliminación de todos los derechos de aduana (gravámenes de importación y de
exportación) pero también de la prohibición de medidas de efecto equivalente (por ejemplo
son medidas de efecto equivalente impuestos que pesansobre los sellos, las cajas, los
envoltorios, etc.) sobre mercaderías, bienes o productos que circulan dentro de la zona que
conforma el proceso de integración.
Base jurídica de la libertad de circulación de bienes: arts. 26 y del 28 al 37 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea.
La libre circulación de mercaderías es uno de los principios fundamentales de un
mercado común. La etapa del mercado común en los procesos de integración implica la
conformación de un verdadero mercado interno entre los mercados nacionales de los
Estados que integran el proceso de integración. Por este motivo debe haber una
armonización respecto de los derechos de aduana, respecto de las categorías taxonómicas,
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respecto de los códigos aduaneros, es decir respecto de toda la legislación (no sólo
respecto de los gravámenes, sino también respecto de las nomenclaturas aduaneras, por
ejemplo armonización respecto de la identificación de productos tóxico, de productos
peligrosos, de productos que provocan alergias, de productos que tienen el sello de cruelty
free para el consumo de los veganos los veganos).
Entonces, para garantizar la libre circulación de bienes, debe haber:
- Supresión de los derechos de aduana. El producto paga derechos de aduana una única vez,
cuando ingresa desde un tercer Estado hacia el territorio de uno de los Estados miembros
del proceso de integración. Una vez que está dentro de un Estado miembro del proceso de
integración no pagará más derechos de aduana para circular entre Estados miembros.
- Supresión de las restricciones cuantitativas al comercio. La circulación debe ser libre para
los productos que ingresen en la zona, deben eliminarse todos los obstáculos.
- Supresión de las medidas de efecto equivalente. Las “exacciones de efecto equivalente” no
encuentran una definición jurídica en la normativa de la Unión Europea, ni en el derecho
originario, ni en el derecho derivado.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea llenó este vacío: una exacción de efecto
equivalente, cualquiera sea su denominación y su técnica, es un derecho que al gravar
específicamente un producto importado de un país miembro, con exclusión del producto
nacional similar, tiene como resultado, al alterar su precio, la misma incidencia sobre la
circulación de productos que un derecho de aduana. Puede ser un gravamen, una ley o
cualquier medida que un Estado adopte que tiene como efecto alterar el precio de un
producto que no es originario de dicho Estado. No importa la técnica que se use para
alterar el precio, si se altera el precio de un bien de otros Estado miembro y dicha medida
no pesa sobre los productos nacionales análogos, es como si fuese un derecho de aduana,
sin importar como se lo llame.
Son los fallos Dassonville y Cassis de Dijon del Tribunal de Justicia de la Unión Europea los
que dan el marco respecto de los gravámenes y los derechos que pueden cobrarse o no,
esto así porque son previos a la armonización de la legislación en la Unión Europea, son
los precedentes que dieron paso a esta armonización normativa que hoy en día caracteriza
a la Unión Europea. En Dassonville el Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que
toda normativa comercial de un Estado miembro que pueda obstaculizar directa o
indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitario es considerada como
una medida de efecto equivalente a un derecho de aduana; es decir que no está permitido
ningún gravamen que obstaculice la libre circulación de bienes. En Cassis de Dijon el
Tribunal de Justicia afirma que todo producto legalmente fabricado y comercializado en un
Estado miembro de conformidad con las normas legales y tradicionales de dicho Estado,
es decir siguiendo el proceso legal de fabricación de dicho país, debe ser admitido en el
mercado de cualquier otro Estado miembro. Es decir que, aún cuando no haya
armonización en las medidas de fabricación y producción, el resto de los Estados
miembros deben admitir que los productos circulen libremente en sus respectivos
territorios.
El art. 36 del TFUE brinda los requisitos que deben cumplir las excepciones a la
imposición de medidas de efecto equivalente:
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- Deben estar fundamentadas y motivadas en un interés general no económico. Tales como
el orden público, la moralidad, la salud pública, la seguridad pública, la protección del
patrimonio artístico, histórico o arqueológico, o la protección de la propiedad industrial y
comercial. Ejemplos son una pandemia (como la del COVID19) o una guerra (como la de
Rusia-Ucrania).
- No puede ser un medio de discriminación arbitraria. Las discriminaciones arbitrarias
suelen ser por motivos sociopolíticos, cuando uno o varios Estados quieren perjudicar a
un Estado en particular por algún motivo determinado que es extra-económico. Por
ejemplo, si de pronto cinco países de la Unión Europea crean una medida de efecto
equivalente sobre un producto que viene de Polonia y no puede justificarse dicha medida,
estamos frente a una discriminación arbitaria.
- No puede ser una restricción encubierta al comercio. Esto ocurre cuando el Estado
argumenta que tiene un motivo legítimo o un interés directo, pero en realidad quiere
imponer una restricción al comercio, eso puede demostrarse cuando la medida es
desproporcionada, cuando se prolonga demasiado en el tiempo, cuando no protege
directamente el bien. El efecto debe ser directo en la finalidad que el Estado trata de
preservar, por ejemplo si se quiere preservar la salud pública debe haber una relación
directa entre la medida y la preservación de la salud pública, no puede ser una relación
indirecta/tangencial.
- Deben ser estrictas y acotadas. De la medida anterior se deduce que no puede exceder el
nivel necesario, debe respetarse el principio de proporcionalidad.
- Deben ser temporarias. Si bien no está previsto en el art. 36 del TFUE es evidente que las
mismas deben ser temporales puesto que se tratan de limitaciones a una de las
libertades fundamentales.
- Libre prestación de servicios y libertad de establecimiento.
Esta libertad es la que garantiza la movilidad de las empresas y de los profesionales de la
Unión Europea. Es uno de los bastiones de orgullo de la Unión Europea (inclusive tienen un
contador en tiempo real de la cantidad de empresas que se trasladan dentro de la Unión
Europea).
Base jurídica de la libre prestación de servicios y libertad de establecimiento: arts. 26,
49-55 (sobre libertad de establecimiento) y 56-62 (sobre libre prestación de servicios) del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
El art. 54 del TFUE establece que los Estados miembros deben permitir a las personas
jurídicas y a las personas físicas que sean cuentapropistas y profesionales (sobre todo a los
profesionales liberales) poder llevar a cabo una actividad económica de manera estable y
continuada en otro Estado miembro; deben poder establecerse en otro Estado miembro.
A su vez, las personas físicas y jurídicas tienen que poder ofrecer y prestar sus servicios
en otros Estados miembros de manera análoga a los nacionales de cada Estado. Esto
permite no solo que la persona física/jurídica se traslade y se asiente por un largo período
de tiempo, sino que también lo permite en lapsos breves de tiempo (por ejemplo el caso de
los trabajadores de temporada alta y de los trabajadores golondrina).
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Esta libertad también permite que personas físicas/jurídicas ofrezcan y presten servicios
de manera temporal sin abandonar su Estado de origen (ya sea viajando en el mismo día
cruzando fronteras o ya sea de forma online).
Esta libertad supone la necesidad no sólo eliminar cualquier discriminación por razón de
la nacionalidad (lo cual constituye un piso mínimo), sino también la necesidad de adoptar
medidas para que esta libertad sea efectiva, es decir realizar una armonización de medidas
nacionales de acceso y de reconocimiento mutuo.
Con respecto de las personas no humanas, específicamente los animales, la Unión
Europea considera que son sujetos de derecho. Pero respecto de lainteligencia artificial
todavía se está desarrollando el derecho de las e-persons, aún son vistas como un
instrumento.
- Libre circulación de capitales.
Es la libertad más difícil de reglamentar de todas las libertades. Comienza en el 2004
como consecuencia del Tratado de Maastricht donde se prohibieron las restricciones al
movimiento de capitales y a los pagos tanto entre Estados miembros como respecto de
terceros Estados. Hay excepciones aplicables a ciertos casos, pero en términos generales
se buscan eliminar las restricciones a los movimientos de capitales.
Base jurídica de la libertad de circulación de capitales: arts. 63-66 Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea.
La Unión Europea considera que la libre circulación de capitales constituye la base del
mercado único/común y que complementa la base de las otras tres libertades.
Para garantizar esta libertad fue fundamental la creación de una moneda para la Unión
Europea (el euro) y también la creación de un Banco Central de la Unión Europea (que está
ubicado en Frankfurt, Alemania).
El art. 63 del TFUE es el que prohíbe toda restricción a la circulación de capitales y de
pagos entre Estados miembros y entre estos y terceros Estados.
Hay procedimientos de infracción si se incumple con el ejercicio de esta libertad, las
sanciones están previstas en los arts. 258 y 260 del TFUE. Una de las diferencias entre el
derecho de la integración en procesos supranacionales y el derecho internacional de los
derechos humanos es que el primero es vinculante y se hacen cumplir, y si bien en el
segundo hay sanciones es difícil hacerlas cumplir.
Las excepciones a la libertad de circulación de capitales se circunscriben,
fundamentalmente, a los movimientos de capitales relacionados con terceros Estados. El
Consejo, por unanimidad, y previa consulta al Parlamento puede adoptar medidas que
establezcan límites a la liberalización de capitales con terceros Estados.
A su vez, los Estados parte van a poder mantener restricciones que ya tuvieran, ya sea a
la inversión directa y otros tipos de inversión indirecta, previas a la entrada en vigencia del
Tratado de Maastricht.
Por otro lado, el Consejo y el Parlamento pueden también adoptar medidas en relación a
la inversión directa, el establecimiento, la prestación de servicios financieros y la admisión
de activos financieros al mercado de capitales.
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Finalmente, debemos advertir que también hay restricciones para los movimientos en
general (ya no limitadas a los movimientos respectos de terceros Estados), están
establecidas en el art. 65 del TFUE, y que incluyen los siguientes supuestos:
- Medidas necesarias para luchar contra infracciones de la legislación nacional en
materia fiscal.
- Procedimientos de declaración de movimiento de capitales a efectos de información
administrativa y estadística (censos, declaraciones juradas, declaraciones de bienes
personas, declaraciones de ganancias).
- Medidas justificadas por el orden público, seguridad pública y salud pública. Esto fue lo
que se invocó en los conflictos con Grecia y Chipre en los años 2014 al 2016 para evitar
salidas excesivas de capital. Hoy en día las restricciones están eliminadas en ambos
Estados.
- Restricciones adoptadas a fin de salvaguardar la balanza de pagos (equilibrio
debe-haber). Está opción está disponible únicamente para los Estados de la Unión
Europea que no pertenezcan a la Eurozona, por ejemplo Polonia. Está prevista en el art.
144 del TFUE.
- Restricciones adoptadas a fin de salvaguardar los mercados nacionales en momentos
de crisis súbita o en casos de fuerza mayor (por ejemplo un tsunami que destroza el
Estado). Está prevista en el art. 144 del TFUE.
- Implementación de sanciones financieras para prevenir y combatir el terrorismo
(relacionada a la política exterior y de seguridad común). Es importante recordar que en
materia penal no se delegaron competencias a la Unión Europea por lo tanto los delitos
están tipificados por cada Estado miembro, lo relativo a la entrada y salida de capitales
compete a la Unión Europea, lo relativo a la entrada de personas compete al espacio
Schengen (o a la normativa de la Unión Europea si se trata de un Estado de la Unión que
no integra el Acuerdo Schengen).
CIUDADANÍA EN EL MERCOSUR
El Tratado de Asunción establece en el art. 1 que el MERCOSUR constituirá un mercado
común y respecto de las libertades de los cuatro factores de producción establece medidas
muy similares a las de la Unión Europea (coordinación de políticas macroeconómicas,
adoptar arancel externo común, armonización de legislación, entre otras). No obstante el
objetivo del Tratado de Asunción, hoy estamos en una etapa de una Unión Aduanera
imperfecta.
Este proceso de integración cuenta con un DNI para sus ciudadanos que lleva la leyenda
“MERCOSUR”, además los automóviles nuevos tienen patentes mercosureñas. Todas estas
políticas visibles surgen en paralelo a la idea de votar parlamentarios del MERCOSUR.
Cartilla de ciudadanía.
La cartilla de ciudadanía (decisión 64/2010) se creó en el 2010 y permite que los
ciudadanos del MERCOSUR conozcan sus derechos. La cartilla busca que haya una
conformación progresiva de un estatuto de ciudadanía del MERCOSUR (que trae derechos y
beneficios para los ciudadanos de los Estados miembros del proceso de integración).
La cartilla busca afirmarse en la dimensión social y ciudadana del proceso de integración,
con miras a alcanzar un desarrollo sustentable, con justicia y dimensión social.
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En la cartilla encontramos información para viajes y residencia de personas humanas y
no humanas; información para producir y comerciar; información sobre protección derechos
humanos; información para estudiar y trabajar; información de participación social;
información sobre cultura; información sobre salud y seguridad social.
Residencia.
Los ciudadanos mercosureños pueden establecerse en el territorio de otro Estado del
MERCOSUR. La documentación necesaria para residir en otro Estado miembro es aquella
que solicita el consulado respectivo. La documentación debe estar legalizada, y ello
dependerá de lo que se exija en cada Estado (generalmente consiste en la apostilla, pero
depende de la autoridad migratoria de cada Estado). No obstante la exigencia de
determinada documentación, los ciudadanos del MERCOSUR serán dispensados de
presentar la traducción de toda la documentación presentada (certificado de ausencia de
antecedentes penales, libreta de matrimonio, partida de nacimiento, etcétera).
La residencia se otorga por el plazo máximo de dos años, no obstante admite la prórroga.
La prórroga debe solicitarse dentro de los 90 días previos al vencimiento de la residencia
temporal (es decir, 90 días antes de que venzan los dos años), y se pide ante la autoridad
migratoria del Estado donde estoy y quiero seguir residiendo. La prórroga se otorga por un
máximo de dos años más, es decir que puede prorrogarse por menos tiempo. En teoría
(según la cartilla de ciudadanía) la prórroga puede volver a prorrogarse y así sucesivamente,
pero también los Estados pueden imponer límites a esta prórroga indefinida, esto así porque
es un proceso de integración intergubernamental y no uno supranacional.
No obstante esto, cada Estado tiene normas de expulsión propias, es decir que puede
echar a cualquier ciudadano mercosureño de acuerdo a su propia legislación, por ejemplo
en Argentina en materia penal están las expulsiones en materia penal y el extrañamiento en
materia penal. Esto así puesto que estamos frente a un proceso intergubernamental y no
uno supranacional.
Una vez que un ciudadano adquiere la residencia adquiere la igualdad respecto de un
nacional de ese Estado en todos los derechos políticos, civiles, económicos, sociales y
culturales, entre ellos el derecho a trabajar, el derecho a peticionar ante las autoridades, el
derecho a ingresar y salir del Estado como un nacional, el derecho a ejercer la libertad de
culto, derecho a recibir y transmitir remesas, derecho a la educación para los hijos en
igualdadde condiciones que los niños nacionales del Estado, derecho a un nombre para los
hijos que nacen allí y también a la nacionalidad, derecho a la no discriminación. Los
familiares del residente que no son nacionales de Estados del MERCOSUR están sujetos a la
suerte del residente (si a este le otorgan la residencia por dos años, sus familiares pueden
estar por dos años, por ejemplo). Si el Estado exige visa para ciudadanos de terceros
Estados, estos necesitarán la visa y la residencia se tramita por la autoridad consular.
Libertad de circulación.
Si bien no hay libre circulación al nivel del Acuerdo de Schengen porque todavía hay que
pasar por el control de migraciones al ingresar a otro Estado, es una gran ventaja que los
ciudadanos mercosureños pueden circular entre los Estados miembros solo presentando su
DNI.
Educación superior.
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Se supone que debería haber un reconocimiento automático de títulos de grado entre
Universidades del MERCOSUR, pero hay que hacer una revalidación del título.
Además se garantiza que ciudadanos mercosureños puedan cursar estudios superiores
en otras Universidades de los demás Estados miembros del MERCOSUR.
FRAGMENTO DEL ESTATUTO DE CIUDADANÍA DEL MERCOSUR.
El estatuto es un instrumento dinámico que será actualizado en la medida que nuevos
derechos y beneficios sean reconocidos por las normas del MERCOSUR.
Decisión 64/2010 del CMC: conformación progresiva de un Estatuto de Ciudadanía
MERCOSUR.
- En materia de circulación de personas: ingreso sólo con DNI (no hace falta pasaporte);
residencia temporaria de hasta 2 años; residencia permanente; residencia para las
familias de los residentes en iguales condiciones; igualdad de trato respecto de los
nacionales (derecho a trabajar, transferir remesar, establecerse); dispensa de la
traducción de documentos presentados para trámites migratorios; circulación libre en
vehículos registrados o patentados en cualquier E parte; canales privilegiados en los
aeropuertos internacionales.
- En materia de inmigración fronteriza: procedimiento simplificado de exportación para
residentes de localidades fronterizas.
- En materia de cooperación judicial: libre acceso a la jurisdicción para la defensa de
derechos e intereses sin solicitar ninguna caución o depósito; acceso al beneficio de
litigar sin gastos y a la asistencia jurídica gratuita.
- En materia de trabajo y empleo: derechos individuales (no discriminación, igualdad de
trato, descanso, licencias, salario mínimo) y derechos colectivos (huelga, libertad
sindical).
- En materia de seguridad social: si ciudadanos de un E parte prestan servicios en otro E
parte acceden a los derechos de seguridad social como un nacional; reconocimiento de
los períodos cumplidos en territorios de otros E partes para conceder prestaciones por
vejez, invalidez o muerte; ciudadanos de un E parte que se trasladan temporalmente por
trabajo a otro E parte pueden acceder a prestaciones de salud.
- En materia de educación: reconocimiento de títulos primario/secundario para proseguir
con estudios de nivel superior; reconocimiento de estudios incompletos para
completarlos; programas de movilidad académica entre Estados para estudiar
transitoriamente en otros E; reconocimiento de título de grado para cursar estudios de
postgrado; reconocimiento para docentes e investigadores para ejercer en instituciones
de educación superior.
- En materia de transporte: reconocimiento de licencia habilitante de conducir en todos los
E; usuarios de servicios de pasajeros derecho a viajar en vehículos con VTV; derecho a
reclamar daños por accidentes de tránsito (a elección del actor, entre tribunales donde se
produjo el accidentes, donde se domicilia el demandado y donde se domicilia el actor).
- En materia de comunicaciones: servicio de telefonía con tarifas económicas para
localidades de distintos E que estén a menos de 50km.
- En materia de defensa del consumidor: derechos (información suficiente y veraz,
protección contra publicidad engañosa, acceso a organismos para obtener resarcimiento,
prestación de servicios públicos adecuada y eficaz); garantía por escrito estandarizada
21
para productos idénticos de fácil comprensión; información clara y precisa para
transacciones de comercio electrónico.
- En materia de derechos políticos: derecho a ser representados en el ParlaSur.
- En materia de acceso a los órganos del MERCOSUR: derecho a que el ParlaSur reciba y
examine peticiones relacionadas con actos/omisiones de los órganos del MERCOSUR y
lo canalice hacia los órganos decisorios y derecho a efectuar reclamos ante sus
representantes nacionales en el GMC cuando se encuentren afectados por la
sanción/aplicación de otro E parte de medidas legales/administrativas de efecto
restrictivo/discriminatorias/competencia desleal que violen algún Tratado del
MERCOSUR (Asunción, Ouro Preto y otros), alguna decisión del CMC, alguna resolución
del GMC o alguna directiva de la CCM.
FRAGMENTOS DEL TEXTO DE ISAAC A. SANTANA PEÑA.
Diferencia entre nacionalidad y ciudadanía.
La nacionalidad es una especial condición de sometimiento político de una persona a un
Estado determinado. En cambio la ciudadanía, es la calidad que adquiere el que, teniendo
una nacionalidad y habiendo cumplido las condiciones legales requeridas, asume el
ejercicio de los derechos políticos que le habilitan para tomar parte activa en la vida pública
del Estado y se somete a los deberes que le impone su calidad. Por lo tanto, está claro que
no puede haber ciudadanía sin nacionalidad, pero sí puede haber nacionalidad sin
ciudadanía.
La Unión Europea tiene la ciudadanía como complementaria, pero no sustitutiva de la
ciudadanía nacional, ya que quitar la ciudadanía nacional implica eliminar cierta parte de la
identidad del individuo o ciudadano, poniendo en riesgo el proyecto de región.
Para constituir ciudadanía, los “miembros de la sociedad deben estar informados y en
capacidad de desempeñar un papel activo de la democracia”.
Si bien la participación de los Estados es requerida, “la ciudadanía se construye y se
transforma a partir de los propios ciudadanos y no como un ejercicio normativo del Estado”.
La ciudadanía regional, lejos de ser un proceso novedoso, se remonta al inicio del siglo
XIX, cuando los nuevos Estados crearon tres figuras jurídicas con distintos derechos y
obligaciones:
1) El nacional (y/o ciudadano)
2) El extranjero
3) El ciudadano regional. El ciudadano regional se presentó así desde el inicio como una
figura intermedia entre el nacional y el extranjero, alguien más cercano al primero que al
segundo.
Avances del MERCOSUR en la construcción de ciudadanía: El Consejo del Mercado
Común (CMC) aprobó en 2010 un Plan de Acción para la conformación progresiva de un
Estatuto de Ciudadanía del MERCOSUR y debe concretarse e implementarse para el año
2021, en el marco de su 30° aniversario de la creación del bloque, reconociendo con ello una
serie de derechos a las personas nacionales de los Estados miembros del Bloque.
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La vinculación política es indispensable al proceso de construcción de ciudadanía, y ello
implica generar una continuidad en las políticas de las instituciones para así generar
legitimidad.
El ciudadano puede pensarse desde dos perspectivas:
1) Una que lo ve como poseedor de derechos y obligaciones
2) Otra que comprende al ciudadano como actor de una identidad cultural.
En el caso del MERCOSUR, la perspectiva más inmediata a implementar es la primera, el
ciudadano como poseedor de derechos y obligaciones. En la medida en que el ciudadano
identifique sus derechos y obligaciones respecto a una entidad intergubernamental, es
cómo asimilará el concepto y sentido de pertenencia de ciudadanía regional.
Aunque el Estado no delegue su soberanía nacional a una entidad supranacional, ese
Estado puede alcanzar acuerdos y consensos con sus vecinos en ciertos ámbitos y puede
decidir poner en común las decisiones sobre determinados asuntos.
Así, de la misma manera, un ciudadano sin rechazar ni negar sus sentimientos de
pertenenciaa su Estado nacional, puede al mismo tiempo incorporar activamente el
proyecto regional como algo común y compartirlo con el resto de los ciudadanos de la
región.
Uno de los principales conflictos para crear ciudadanía en el MERCOSUR es la falta de
información brindada a los ciudadanos. Se requiere programas de cooperación regional que
promuevan las acciones y resultados de las instituciones mercosureñas, dar mayor
participación a la sociedad civil organizada y promover la inclusión regional.
CLASE 11 - 28/7
Melloni entra en el parcial, al igual que Coman y Achbita. Michaud no entra en el parcial.
Fallo Samira Achbita.
Achbita entró a trabajar en un lugar donde en principio podía trabajar con el velo islámico
(dado que profesaba la religión musulmana), pero eventualmente ya no le permitieron usar
el velo, ya que era una costumbre pero no estaba escrita de forma expresa. Posteriormente,
la norma es reglamentada de forma escrita en la empresa mientras ella estaba de licencia,
ella se niega y la despiden (a pesar de que podría haber sido reubicada).
La directiva 78/2000 establece que ni directa ni indirectamente se pueden crearse
discriminaciones en el ámbito laboral, se regula la prohibición de discriminación directa e
indirecta por cuestiones de religión, nacionalidad, sexo, orientación sexual, etcétera.
De acuerdo a la directiva hay cuando discriminación directa cuando una persona sea,
haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga
por alguno de los motivos de su orientación sexual, edad, religión, etcétera y hay
discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros
pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con
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una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de
otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse
objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta
finalidad sean adecuados y necesarios.
Achbita demanda porque entiende que fue despedida en base a una discriminación por
su creencia religiosa, y en primera instancia rechazan la demanda porque entienden que era
una medida para todos. Ella apela y el tribunal de alzada confirma la sentencia de primera
instancia. Interpone recurso de casación y el Tribunal de Casación belga suspende el
proceso e interpone la cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea debe
determinar qué es discriminación directa y qué es discriminación indirecta, y determinar si la
norma de la empresa figura una discriminación en el sentido de la directiva.
Hay en pugna dos derechos, ambos regulados por la Carta de derechos fundamentales,
el de no discriminación y el de la libertad de empresa. La norma de la empresa establecía
que ningún empleado que tuviera relación con algún cliente (o potencial cliente) podía tener
manifestaciones de su religión puesto que la empresa aspiraba a mantenerse neutral.
El Tribunal de Justicia interpreta la directiva, hace un análisis del caso, de la normativa de
la empresa, de las directivas, habla de la neutralidad de empresa y de la no discriminación
pero entiende que no hay discriminación directa. Sobre la discriminación indirecta no se
pronuncia, dice que eso depende del mérito probatorio y le corresponde determinarlo a los
tribunales nacionales, pero ya le deja a estos la interpretación de cuándo hay discriminación
indirecta. El Tribunal de Justicia cita dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en los cuales éste interpreta de manera análoga (en una de ellas el Tribunal
Europeo da mayor relevancia al derecho de libertad de empresa, si bien el Tribunal de
Justicia no dice lo mismo.. cita al Tribunal Europeo diciendo eso).
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
Todo proceso de integración necesita de un órgano de solución de controversias. Este es
un órgano que puede tener o no competencia jurisdiccional, pero que debe ejercer la función
de resolver los conflictos que surjan entre los Estados miembros del proceso de integración,
o los conflictos que surjan respecto de la interpretación de la normativa de dicho proceso de
integración. Debe haber un órgano que ponga fin a todos los conflictos que pueden darse en
un proceso de integración (ya sea esta supranacional o intergubernamental).
La competencia jurisdiccional puede estar o no dependiendo el tipo de proceso de
integración, en los procesos supranacionales dicha competencia fue delegada, en cambio
en los procesos intergubernamentales no. Por este motivo, las sentencias del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (TJUE) son ejecutables (es decir que si el obligado no cumple la
sentencia en el plazo brindado puede ser ejecutada) y tienen carácter obligatorio (inclusive
cuando se trata de sentencias de interpretación.. aquí el efecto es obligatorio para todos los
Estados miembros por ello se abre la posibilidad, en la cuestión prejudicial, de que los
Estados miembros se pronuncien antes de que el TJUE dicte sentencia). Esto no sucede en
el ámbito del MERCOSUR, proceso de integración intergubernamental, aquí los tribunales
(los tribunales arbitrales ad hoc y el Tribunal Permanente de Revisión) son tribunales
arbitrales que no tienen competencia jurisdiccional, que van a resolver con una negociación
previa entre los Estados parte y que dictan laudos que son sólo obligatorios para los
Estados parte de la controversia, y finalmente debe advertirse que no hay sistema de
ejecución de laudos.
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Otro tema a considerar es la legitimación activa de los particulares en el sistema del
MERCOSUR, puesto que los particulares no tienen injerencia en el procedimiento ya que
quienes se “enfrentarán” en el procedimiento serán los Estados. Por ejemplo, hay una
empresa argentina que no puede exportar a Brasil porque Brasil está incumpliendo con una
norma del MERCOSUR que le impone permitir que llegue determinado producto de Argentina
con una tasa baja. En este caso la empresa tendrá que presentarse ante la “Sección
Nacional” de Argentina (que funciona en Cancillería) para ver si su caso es tomado por ellos
para activar el Protocolo de Olivos. Es facultativo de las Secciones Nacionales decidir si
iniciar el procedimiento o no. Suponiendo que Argentina decide iniciarlo, se enfrentarán
Argentina y Brasil, y si se obtiene un laudo firme obligando a Brasil a abrir las importaciones,
Brasil tiene 90 días para hacerlo pero si no lo hace… a Argentina no le quedará otra que
imponer medidas compensatorias.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene sede en Luxemburgo. La función
principal es la interpretación y aplicación en última instancia de todo el ordenamiento
jurídico europeo, tiene a su cargo la tarea de la armonización interpretativa (esta tarea se
hace efectiva a través de las sentencias). Es la guía de interpretación, el intérprete final del
derecho de la UE que aplican todos los jueces nacionales de los Estados miembros de la
Unión Europea.
La institución está compuesta por dos órganos, cada uno de ellos tiene competencia
distinta (es decir, resuelve recursos distintos), pero la función de interpretar y armonizar es
la misma.
- Tribunal de Justicia. Está compuesto por 27 jueces (uno por cada Estado miembro) y por
11 abogados generales.
Los jueces duran en su cargo 6 años con posibilidad de una reelección. Cada Estado
miembro elige el candidato que va por su Estado, y antes de la designación deben pasar
por el Comité de idoneidad del Tribunal de Justicia que analiza los antecedentes
académicos del candidato, los candidatos suelen ser jueces de los Tribunales Supremos
de los Estados miembros, o reconocidos juristas/doctrinarios. El Comité de idoneidad
está integrado por ex jueces del Tribunal de Justicia. Una vez que el Comité aprueba, el
candidato se convierte en juez del Tribunal de Justicia.
Entre los 27 jueces electos se selecciona a un presidente, éste está en su cargo 3 años
con la posibilidad de una renovación.