El derecho de patentes farmaceuticas y derecho a la salud en Colombia

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EL DERECHO DE PATENTES FARMACÉUTICAS Y EL DERECHO A LA 
SALUD EN COLOMBIA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
JORGE DORIAN SOTO GUERRERO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA 
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 
PROGRAMA DE DERECHO 
SANTIAGO DE CALI 
2014 
 
 
EL DERECHO DE PATENTES FARMACÉUTICAS Y EL DERECHO A LA 
SALUD EN COLOMBIA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
JORGE DORIAN SOTO GUERRERO 
 
 
 
 
Trabajo de grado 
Para optar al título de Abogado 
 
 
 
 
Director: 
DR. LEONENRRY LÓPEZ MONTOYA 
Abogado 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA 
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 
PROGRAMA DE DERECHO 
SANTIAGO DE CALI 
2014 
 
 CONTENIDO 
 
 
 
 
Pág. 
 AGRADECIMIENTOS 
 
INTRODUCCION 
6 
 
7 
 
CAPITULO I 
HISTORIA Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 
11 
1.1 DERECHOS NATURALES 12 
1.2 DERECHOS DEL HOMBRE 13 
1.3 DERECHOS HUMANOS 14 
1.3.1 Rasgos distintivos de los Derechos Humanos 16 
1.3.2 Generaciones de Derechos Humanos 17 
1.3.2.1 Derechos Civiles y Políticos 17 
1.3.2.2 Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) 18 
1.3.2.2.1 Características de los DESC 20 
1.3.2.2.2 Justiciabilidad / exigibilidad de los derechos sociales 21 
1.3.2.3 Derechos de solidaridad 24 
1.4 DERECHOS FUNDAMENTALES 25 
1.4.1 Criterios que determinan el carácter fundamental de los 
derechos 26 
 
 CAPÍTULO II 
ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE PROPIEDAD 
INTELECTUAL 30 
2.1 DERECHO DE PROPIEDAD 30 
2.2 DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES O DERECHOS 
INTELECTUALES 32 
2.2.1 Propiedad Intelectual 34 
2.2.2 Derechos de Autor 35 
2.2.2.1 Objeto de protección del Derecho de Autor 35 
2.2.3 Propiedad Industrial 36 
2.2.3.1 Ramas de la Propiedad Industrial 37 
2.2.3.2 Derecho de la Propiedad Industrial 37 
2.2.3.3 Instrumentos internacionales del derecho de la Propiedad 
Industrial 40 
2.3 PATENTES DE INVENCIÓN 42 
2.3.1 Concepto 43 
2.3.2 Condiciones de patentabilidad o de validez de la patente de 
invención 44 
2.3.2.1 La novedad 45 
2.3.2.2 ‘Altura Inventiva’ o Nivel Inventivo 47 
2.3.2.3 La aplicación industrial 50 
2.3.3 Las exclusiones de patentabilidad 51 
2.4 FUENTES DEL DERECHO DE PATENTES 53 
2.4.1 Fuentes nacionales 53 
2.4.2 Fuentes internacionales 53 
 
 CAPÍTULO III 
PATENTES DE MEDICAMENTOS FARMACÉUTICOS 55 
3.1 PROCESO DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO DE 
MEDICAMENTOS (I+D) 55 
3.2 ASPECTOS METODOLÓGICOS DE LA INVESTIGACIÓN 
FARMACOLÓGICA 57 
3.3 COSTOS ECONÓMICOS DE LA INVESTIGACIÓN 
FARMACÉUTICA 61 
3.4 APROPIACIÓN JURÍDICA DE LOS RESULTADOS DE LA 
INVESTIGACIÓN FARMACOLÓGICA 62 
3.4.1 Medicamentos genéricos y me too 63 
3.4.2 Patentabilidad de los medicamentos 65 
3.4.3 Los datos de prueba y su protección jurídica 65 
3.4.3.1 La protección de datos de prueba en el derecho legislativo de 
Estados Unidos. 67 
3.4.3.2 La protección de datos de prueba en el Acuerdo sobre los 
ADPIC 70 
3.5 LICENCIAS OBLIGATORIAS Y SU INCIDENCIA EN EL 
DERECHO A LA SALUD 72 
3.5.1 Licencias obligatorias 76 
3.5.1.1 Algunos casos ‘hito’ 77 
3.5.1.2 Contrato de licencia de patente 79 
3.5.2 Importaciones Paralelas 79 
3.5.2.1 Agotamiento del Derecho 80 
 
 CAPÍTULO IV 
EL DERECHO A LA SALUD Y EL DERECHO DE PATENTES 
FARMACÉUTICAS 82 
4.1 DERECHOS HUMANOS Y DERECHO A LA SALUD 84 
4.2 CARACTERISTICAS DEL DERECHO A LA SALUD 86 
4.3 DERECHO A LA SALUD COMO UN DERECHO 
FUNDAMENTAL 87 
4.4 COSTO DE PATENTES FARMACÉUTICAS 88 
4.5 COSTO DE MARKETING FARMACÉUTICO 90 
4.6 UNA PROPUESTA PARA DISMINUIR LOS COSTOS DE LOS 
MEDICAMENTOS 92 
4.6.1 Bases de la propuesta 93 
TABLA N° 1 ARTÍCULOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO A LA 
SALUD Y EL DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA 94 
TABLA N° 2 PATENTE FARMACÉUTICA: COSTO DE I&D PAT 95 
TABLA N° 3 GASTOS DE MARKETING VERSUS GASTOS DE 
INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO EN LA INDUSTRIA 
FARMACÉUTICA 96 
TABLA N° 4 NIVELES DE DESARROLLO DE LA INDUSTRIA 
FARMACÉUTICA POR PAÍSES 97 
TABLA N° 5 PRODUCTO INTERNO BRUTO PAÍSES AMÉRICA LATINA 98 
TABLA N° 6 POTENCIAL FARMACÉUTICO DE LOS PAÍSES 
LATINOAMERICANOS 99 
4.6.2 La propuesta 99 
 
5 CONCLUSIONES 103 
 
 
REFERENCIAS 109 
 
 
ANEXOS 113 
 
 
 
 
6 
 
AGRADECIMIENTOS 
 
 
El haber trabajado durante tres décadas en la Industria farmacéutica y los estudios 
realizados en Derecho, son los dos factores que motivaron el desarrollo de esta 
investigación académica, que no hubiera sido posible culminar sin la guía exigente 
de la doctora Diana Fernández Mejía, el doctor Rubén Darío Acevedo, y el 
Director de este trabajo de grado, el doctor Leonenrry López Montoya, a quienes 
siempre reconoceré por haber transmitido la riqueza académica necesaria en 
Derechos Humanos, Derecho Internacional Privado y Derecho Comercial, ejes 
medulares de esta investigación. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
7 
 
INTRODUCCIÓN 
 
Este trabajo de grado es el resultado del Proyecto de Investigación titulado 
“ESTUDIO JURÍDICO DE LA NORMATIVIDAD Y LA JURISPRUDENCIA DE 
PATENTES DE MEDICAMENTOS FARMACÉUTICOS Y SU RELACIÓN CON EL 
DERECHO A LA SALUD, TUTELADO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA 
COLOMBIANA DE 1991”. Esta investigación giró en torno a la siguiente pregunta 
de investigación: “¿El desarrollo normativo y jurisprudencial que se consagra para 
proteger las patentes de las compañías farmacéuticas multinacionales otorgadas 
por 20 años con el fin de mantener la investigación, el desarrollo y la innovación 
de medicamentos farmacéuticos, es acorde a la Constitución de Colombia de 1991 
que busca garantizar el derecho a la salud de los colombianos?” 
 
Durante el desarrollo, la investigación fue ampliando el horizonte inicial por lo que 
fue necesario realizar algunos cambios para su propio mejoramiento, como por 
ejemplo profundizar y documentar el proceso de Investigación y Desarrollo (I&D) 
de medicamentos; estudio de las organizaciones que regulan la actividad 
comercial a nivel mundial, regional y nacional; igualmente el estudio de 
documentos de la Organización Mundial de la Salud y sus entes relacionados, con 
el fin de contextualizar mejor la génesis de la eventual tensión o conflicto existente 
entre el derecho a la salud y el derecho a la propiedad intelectual (Patentes) 
ambos protegidos constitucionalmente por la Carta Política de 1991. 
 
La hipótesis planteada fue “Del estudio de la normatividad y la jurisprudencia 
colombiana sobre patentes de protección a las compañías farmacéuticas 
multinacionales, se desprende que no necesariamente se debe otorgar la larga 
protección en años que éstas tienen, lo que abre la posibilidad para que la 
industria farmacéutica nacional pueda anticipar su producción y comercialización 
industrial con el fin de hacerlos asequibles a la población con menores 
posibilidades económicas, y, por medio del alivio de esta decisiva variable 
8 
 
económica, contribuir a garantizar el derecho fundamental a la salud de los 
colombianos, tutelado en la Constitución Política colombiana de 1991”. Esta 
hipótesis se mantuvo incólume y, para fortuna académica, elevó el carácter 
investigativo. 
 
El objetivo de la investigación se estableció en “Realizar un estudio jurídico sobre 
el desarrollo normativo y jurisprudencial en cuanto al término de protección de 
patentes de medicamentos otorgadas a las empresas farmacéuticas 
multinacionales; su impacto en los costos de la salud y su relación con las 
garantías fundamentales, sociales y colectivas establecidas especialmente en el 
primer inciso del artículo 49 y segundo inciso del artículo 78 de la Constitución 
Política colombiana de 1991”. La parte relacionada con la normatividad y la 
jurisprudencia se mantuvo y profundizó en el contexto del Derecho Internacional 
Privado y las organizaciones mundiales relacionadas con el objetivo de este 
trabajo académico, como la Organización Mundial del Comercio (OMC), 
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Decisión 486de 2000 
de la Comunidad Andina – Acuerdo de Cartagena, Acuerdo sobre los Aspectos de 
los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), por 
nombrar algunos. A nivel nacional, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 
la Superintendencia de Industria y Comercio, (SIC), el Instituto Nacional de 
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), entre otros. En el ámbito 
internacional la consulta a órganos decisorios como la Organización Mundial de la 
Salud (OMS) y sus entes relacionados con la salud. 
 
Como resultado de la investigación fue necesario ajustar el título inicial, más no el 
fundamento establecido en el objetivo de la misma, como se podrá deducir del 
desarrollo de su contenido. 
 
 
 
9 
 
La estructura de este trabajo de investigación la conforman cuatro capítulos: 
 
En el primer capítulo se desarrolla la génesis y evolución de los Derechos 
Humanos (la profundidad y el alcance de estos derechos cada día es más 
inagotable) partiendo de una somera revisión de los derechos naturales y los 
Derechos del Hombre como fundamento contextual para una mejor comprensión 
de los Derechos Humanos. Se revisa la evolución histórica y sus académicas 
generaciones, haciendo énfasis en los Derechos Económicos, Sociales y 
Culturales (DESC), lugar donde se halla el derecho a la salud. Al cierre de este 
capítulo se hace una revisión de los Derechos Fundamentales y para cubrir este 
fin se revisó la jurisprudencia que elevó la salud a rango de derecho fundamental, 
sin que necesariamente devenga del criterio de la conexidad con otro derecho 
fundamental (derecho a la vida, ejemplo típico). 
 
El segundo capítulo aborda los aspectos generales del derecho de Propiedad 
Intelectual y, para su mejor comprensión y ubicación, se hace una revisión 
partiendo del derecho a la propiedad o derechos patrimoniales indicando que 
estos se clasifican en tres grandes ramas que son los derechos reales, personales 
e intelectuales. Estos últimos a su vez se dividen en derechos de autor, propiedad 
industrial y derechos de propiedad comercial, siendo esta los derechos especiales 
que tiene el titular de la empresa cuya acreditación lograda a través de su 
actividad, puede constituirse en el intangible más importante de todo el 
establecimiento comercial. A su vez, la propiedad industrial se subdivide en signos 
distintivos, patentes, diseño industrial y otros derechos. Al grupo de patentes de 
invención pertenecen las patentes de los medicamentos farmacéuticos que han 
realizado un proceso de Investigación y Desarrollo, tema del siguiente capítulo. 
 
El tercer capítulo trata sobre las patentes de medicamentos farmacéuticos, para lo 
cual se hace imprescindible profundizar en el conocimiento básico del Proceso de 
Investigación y Desarrollo (I&D) de medicamentos. Una vez conocido este decisivo 
10 
 
proceso, se aborda otro tema muy importante para comprender el contexto en el 
que se definirá el núcleo de esta investigación y es la apropiación jurídica de los 
resultados de la investigación farmacológica. También se estudia la protección a 
los datos de prueba en la legislación estadounidense que terminará afectando las 
legislaciones de los países Miembro de la Organización Mundial del Comercio 
(OMC) en virtud de la supranacionalidad. 
 
Finalmente, en el cuarto capítulo se plantea la tensión o conflicto que surge entre 
el derecho a la salud y el derecho de patentes de medicamentos farmacéuticos. 
Para ampliar el criterio y abordar la inquietante reflexión planteada, se presentan 
los datos de tres estudios: los costos de las patentes (Proceso I&D); los costos de 
marketing de las compañías farmacéuticas de innovación, y las ventas de las 
estas empresas multinacionales en los mercados internacionales. 
 
Con soporte en el desarrollo de los cuatro capítulos anteriores, se presentan los 
argumentos de una propuesta para intentar encontrar una solución que ayude al 
Estado colombiano (y otros Estados) al logro de uno de sus grandes objetivos 
sociales como es garantizar efectivamente la salud, y con tal objetivo la propuesta 
conduce a disminuir el alto precio que actualmente paga el Estado colombiano a 
las compañías farmacéuticas innovadoras de medicamentos. Con dicha propuesta 
se cierra el cuarto capítulo y el presente trabajo académico. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
11 
 
CAPÍTULO I 
 
HISTORIA Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 
 
La Corte Constitucional estableció que la salud de los colombianos es un derecho 
fundamental1. Antes de esta jurisprudencia el carácter fundamental de este 
derecho podía devenir de la conexidad con otro derecho fundamental (la vida, 
tutelado en el artículo 11 de la Carta Política). Ya esta Alta Corporación había 
establecido, 16 años antes, que “Algunos derechos no aparecen considerados 
expresamente como fundamentales. Sin embargo, su conexión con otros derechos 
fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida protección de aquellos, 
estos prácticamente desaparecerían o harían imposible su eficaz protección”2. 
 
Por su parte, JEREMY WALDRON, citado por PINZÓN (2011)3 concluye frente a 
la inexistencia de derechos puramente positivos o negativos: “dentro de las 
obligaciones de respeto, de protección y de garantía, derivadas de un derecho 
fundamental como la salud, se entremezclan los dos tipos de facetas, obligaciones 
en las que se demanda ‘hacer’ algo al Estado o a ciertas entidades privadas 
responsables (positivas), y obligaciones en las que se les demanda ‘dejar de 
hacer’ algo (negativas). Así por ejemplo, respetar el derecho a la salud puede 
implicar no realizar un experimento en contra de la voluntad de una persona, pero 
también puede implicar tomar las medidas adecuadas y necesarias para 
deshacerse de los residuos hospitalarios”4. 
 
 
1 Corte Constitucional, Sentencia T-760/2008, M. P.: Dr. Cepeda E., M. J. 
2 Corte Constitucional, Sentencia T-406/1992, M. P.: Dr. Angarita V., C. 
3 Pinzón, M. A. (2011). Medicamentos y patentes: un conflicto de derechos y una propuesta para su 
conciliación desde la nueva economía institucional. p. 68. 
4
 LIBERTADES PÚBLICAS Y DERECHO DE LIBERTAD: 
Intervención activa del Estado: por ejemplo el derecho a la salud es de contenido social por lo que exige el 
accionar activo del Estado, no puede tener una actitud pasiva. Intervención pasiva del Estado: también el 
Estado puede tomar una actitud de no intervención, por ejemplo en el derecho a la libertad de cultos el Estado 
debe abstenerse de intervenir al mantener una actitud pasiva. 
 
12 
 
¿Cuál fue la evolución histórica de los derechos para que la salud alcanzara rango 
fundamental? A continuación se presenta una génesis con el objetivo de poder 
elaborar el conocimiento necesario para un mejor entendimiento de por qué un 
derecho de propiedad, en el presente caso el de las patentes farmacéuticas, 
puede entrar en tensión con el derecho a la salud tutelado por la normatividad 
constitucional. 
 
1.1 DERECHOS NATURALES 
 
Los derechos naturales son la génesis de los derechos humanos, es el término 
más antiguo, la referencia más histórica. El derecho natural agrupa un conjunto de 
ideas cuyo núcleo central plantea que por encima de la organización social, que 
viene dada por el derecho positivo, existe un conjunto de principios universales, 
absolutos, inmutables y justos. También se plantea que “Todos los hombres son 
iguales por la misma esencia humana y que declarar los derechos humanos es 
declarar algo que se tiene por propia naturaleza humana”5. Sin embargo, la crítica 
cuestionará y debilitará el planteamiento que los derechos naturales son 
inmutables, es decir que no cambian, que no se transforman, al igual cuestionará 
que son derechos ahistóricos y que necesitan estar consignados o enunciados en 
documentos para que sean reconocidos. El filósofofrancés en su idea sobre la 
relatividad de costumbres y creencias, y al defender también la idea de la unidad 
de la naturaleza humana bajo todos los climas expresó que “Todo aquello que 
atañe íntimamente a la naturaleza humana es semejante de uno a otro confín del 
universo..., los hombres no brillan por la inteligencia de su conducta, y en último 
extremo la humanidad sigue siendo la misma tanto en el tiempo como en el 
espacio. Sin embargo, cabe observar algun progreso; porque de siglo en siglo la 
humanidad se ha elevado materialmente y abierto el camino para la expansión de 
las ciencias, las letras y las artes”. 
 
5 Voltaire, F. (1756). Ensayo sobre las costumbres y el espíritu de las naciones. HUISMAN, DENIS (2002). 
Mil obras clave del pensamiento. Editorial Tecnos, Madrid. p. 238. 
13 
 
 
Por su parte, UPRIMNY (2006) citando a NORBERTO BOBBIO destaca que “los 
derechos del hombre nacen como derechos naturales universales, se desarrollan 
como derechos positivos particulares para hallar luego su plena realización como 
derechos positivos universales. La Declaración Universal contiene en germen la 
síntesis de un movimiento dialéctico que comienza con la universalidad abstracta 
de los derechos naturales, pasa a la particularidad concreta de los derechos 
positivos nacionales, termina con la universalidad ya no abstracta sino concreta de 
los derechos positivos universales”.6 
 
1.2 DERECHOS DEL HOMBRE 
 
La Declaración de Derechos de Virginia, adoptada en 1776, se considera como la 
primera declaración de derechos humanos de la historia moderna. Tiene como 
antecedente importante la Carta de Derechos Inglesa The Bill of Rights de 1689. 
Está compuesta por 16 artículos en donde están enumerados los derechos 
pertenecientes a la vida, a la libertad, a poseer propiedades, al debido proceso, 
libertad de prensa y religión, etc. También establece la soberanía popular, la 
prohibición de privilegios de nacimiento (igualdad ante la ley), la división de 
poderes, el juicio por jurados, etc. Sin embargo, la mayor crítica que hacen 
algunos especialistas, es que la Declaración de Virginia convivió con la esclavitud 
y la falta de derechos para las mujeres. 
 
Los derechos de la Declaración de Virginia fueron adoptados como parte el marco 
de la Revolución Americana de 1776, pues a través de ella se animó a las demás 
colonias americanas a independizarse de Gran Bretaña. Es un documento que 
proclama que todos los hombres son por naturaleza libres e independientes y 
 
6 Uprimny, R., Uprimny, I. M. y Parra, O. (2006). Derechos humanos y derecho internacional humanitario. 
Fundación Social. Consejo Superior de la Judicatura Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. p. 9 -10. 
 
http://es.wikipedia.org/wiki/1776
http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_humanos
http://es.wikipedia.org/wiki/Bill_of_Rights
http://es.wikipedia.org/wiki/1689
http://es.wikipedia.org/wiki/Debido_proceso
http://es.wikipedia.org/wiki/Soberan%C3%ADa_popular
http://es.wikipedia.org/wiki/Igualdad_ante_la_ley
http://es.wikipedia.org/wiki/Esclavitud
http://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_Independencia_de_los_Estados_Unidos
http://es.wikipedia.org/wiki/1776
14 
 
tienen una serie de derechos inherentes de los cuales no pueden ser privados. 
Fue el antecedente directo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del 
Ciudadano de 1789 realizada por la Revolución francesa y de la Carta de 
Derechos de los Estados Unidos, que entró en vigencia en 1791 en la forma de 
diez enmiendas a la Constitución estadounidense. 
 
Estas dos Revoluciones son uno de los acontecimientos más decisivos para el 
cambio de paradigma que se produjo a nivel mundial en el siglo XVIII. Lo que 
surgió como un conflicto entre trece colonias británicas y la metrópoli desembocó 
en la abolición de la esclavitud, la Declaración de los Derechos Humanos del 
Hombre y la configuración de los Estados Unidos de América. 
 
1.3 DERECHOS HUMANOS 
 
Los derechos humanos son fruto de la modernidad, “aparecen, al inicio, 
formulados y reivindicados en el contexto de la tradición iusnaturalista como 
derechos naturales, garantizados por el orden natural y arraigados en la 
naturaleza humana”7. Sin embargo, a diferencia de sus predecesores, los 
representantes de la modernidad dejan de lado la referencia al origen divino de la 
ley natural, aceptada por su racionalidad intrínseca. Adicionalmente, y lo que es 
quizás más importante, se atreven a derivar de la ley natural derechos antes que 
obligaciones. En efecto, apelan a la ley natural para sustentar un conjunto de 
derechos naturales -a la vida, a la salud, a la libertad y a la propiedad-, 
considerados como inherentes a la naturaleza humana y, por lo tanto, 
independientes del poder del Estado. Todo ser humano, por el hecho de ser 
humano, tiene derecho a que se le trate con igual consideración y respeto, a que 
se respete su vida, su integridad, su libertad y su propiedad. La garantía de esos 
derechos es la razón de ser de cualquier organización política. 
 
 
7 Cifuentes, M. E. (2001). ¿Qué son los derechos humanos? Defensoría del pueblo. p. 29. 
http://es.wikipedia.org/wiki/Declaraci%C3%B3n_de_los_Derechos_del_Hombre_y_del_Ciudadano
http://es.wikipedia.org/wiki/Declaraci%C3%B3n_de_los_Derechos_del_Hombre_y_del_Ciudadano
http://es.wikipedia.org/wiki/1789
http://es.wikipedia.org/wiki/Revoluci%C3%B3n_francesa
http://es.wikipedia.org/wiki/Carta_de_Derechos_de_los_Estados_Unidos
http://es.wikipedia.org/wiki/Carta_de_Derechos_de_los_Estados_Unidos
http://es.wikipedia.org/wiki/1791
15 
 
En la evolución que han tenido los derechos humanos a partir de las diferentes 
proclamaciones dadas desde las revoluciones francesa y norteamericana donde 
se consagraron principalmente libertades individuales, paulatinamente se han 
incorporado a la constitución política de cada nación, también están en los pactos 
y convenios internacionales entre Estados como principios normativos. 
 
Dos aspectos de trascendental importancia en la evolución de los derechos 
humanos, su constitucionalización e internacionalización. Con respecto al primero, 
jugaron un papel determinante para consolidar los derechos humanos durante los 
siglos XVIII y XIX, estos derechos progresivamente han tenido un proceso que 
“consiste en la inclusión de declaraciones de derechos humanos dentro de los 
textos constitucionales”8, es decir que los derechos humanos gozan o se 
impregnan de constitucionalidad porque están reconocidos en una declaración 
normativa que forma parte de la Constitución formal o escrita. Este proceso se da 
en dos etapas: en la primera se consagran las libertades y derechos individuales 
(manifestaciones de las Revoluciones norteamericana y francesa) y en la 
segunda, la clase obrera (con el avance de la Revolución Industrial) logra 
reivindicar los derechos de contenido económico y social. 
 
Con respecto a la internacionalización de los derechos humanos, estos derechos 
ya no sólo están consagrados en las Constituciones de los Estados, sino que 
también lo están en instrumentos jurídicos de carácter internacional, determinado 
por un consenso mundial para su respeto y protección, como rechazo 
generalizado hacia los horrores de la Segunda Guerra Mundial. La 
internacionalización de los derechos humanos en la vida moderna es de 
trascendental importancia. 
 
 
8 Lozano A, V. A. (2004). La evolución de los Derechos Humanos: El proceso de positivación. Universidad 
Externado de Colombia. Revista Derecho del Estado, N°16, junio 2004. p. 2. 
 
16 
 
Entonces, ¿Cómo se definen hoy los derechos humanos y cuál es su alcance? 
CIFUENTES (2001) establece que los derechos humanos son demandas de 
libertades,facultades o prestaciones, directamente vinculadas con la dignidad o 
valor intrínseco de todo ser humano, reconocidas como legítimas por la 
comunidad internacional -por ser congruentes con principios ético-jurídicos 
ampliamente compartidos- y por esto mismo consideradas merecedoras de 
protección jurídica en la esfera interna y en el plano internacional. Desde luego 
que aún hay un largo camino por recorrer para materializar la definición del 
Defensor del Pueblo, pues LOZANO (2004) cuestiona que no existe un poder 
público supranacional con poderes plenos que pueda imponer sus decisiones de 
manera coactiva y no dependa de los intereses políticos y económicos que 
comportan las relaciones internacionales. 
 
En la definición de los derechos humanos se intenta conciliar dos posturas: en 
primer término la demanda de libertades como son la de expresión, de movilidad, 
de culto, de personalidad, etc. Aquí la reflexión es la realidad de su cumplimiento, 
pues no basta con que el ciudadano tenga estas libertades si no tiene acceso a 
ellas, por ejemplo el derecho a la salud; estas libertades necesitan de garantías 
para su materialización. En segundo término, los derechos sociales demandan 
prestaciones y, como ya se vio, cuando el Estado deba hacer, esta intervención 
necesariamente implica dar prestaciones. 
 
1.3.1 Rasgos distintivos de los Derechos Humanos.9 
 
a) Son universales. El goce de estos derechos es un privilegio que le 
corresponde, sin excepciones, a todo miembro de nuestra especie. Entendida 
en tres sentidos distintos: referida a los bienes jurídicos protegidos; en relación 
con los titulares de los derechos y en referencia a los sujetos obligados a 
reconocer dichos derechos, junto con las obligaciones correspondientes. 
 
9 Cifuentes M, E. (2001). 
17 
 
 
b) Son incondicionados. Puesto que afectan las dimensiones más entrañables 
de la personalidad, las aspiraciones relacionadas con los derechos no toleran el 
regateo y las transacciones: ellas se imponen como exigencias categóricas, que 
deben ser atendidas de manera prioritaria e incondicional por parte de la 
sociedad y del poder político, independientemente de consideraciones de 
utilidad y de cálculos costo-beneficio. El excesivo costo de los derechos no 
puede servir de excusa para desconocerlos. 
 
c) Son imprescriptibles e inviolables en su núcleo esencial. La dignidad como 
estado moral no se pierde a pesar de los actos considerados más indignos, ni 
por el hecho de que otros desconozcan con su práctica dicho valor. Sólo 
pueden ser limitados ante demandas constitutivas de otros sujetos de derechos, 
o en casos de seria conmoción interior, cuando las instituciones corren el 
peligro de derrumbarse (limitan el poder del Estado). 
 
También son rasgos distintivos el ser históricos (interés por la propiedad, la 
libertad, etc.), ser dinámicos, no ser absolutos porque mis derechos terminan 
donde inician los de los demás, y ser interdependientes e indivisibles 
(conexidad). 
 
1.3.2 Generaciones de Derechos Humanos. 
 
1.3.2.1 Derechos Civiles y Políticos (O de Primera Generación). Buscan 
ante todo establecer unos límites al poder del Estado, el cual se considera que no 
puede invadir la esfera privada de la actividad del individuo. Los derechos 
humanos nacen en cierto sentido contra el Estado puesto que originariamente no 
son concebidos como una exigencia de conducta positiva del poder público sino 
como el establecimiento de unos límites infranqueables a su intervención, de no 
18 
 
hacer. La finalidad esencial de las declaraciones de derechos humanos de las 
revoluciones burguesas fue la de precisar los límites del Estado10. 
 
Con el apoyo de una figura académica11, es como si se tuviera una moneda en la 
cual uno de sus lados se divide con una línea justo por el centro: una mitad es la 
intervención del Estado de tipo positivo (hacer) y la otra mitad es su no 
intervención, tipo negativo (no hacer). En los derechos humanos de primera 
generación el límite que las Revoluciones francesa y americana impusieron al 
Estado fue de intervención negativa, es decir, no actuar para dejar a los 
ciudadanos en libertad de accionar, Laissez faire, laissez passer. “En esas 
condiciones, sólo quien era propietario podía gozar verdaderamente de los 
derechos humanos de primera generación, que eran entonces el paraíso de la 
propiedad privada como bien lo había mostrado Marx, para quien ninguno de los 
llamados derechos humanos va más allá del hombre egoísta, el hombre que en la 
sociedad burguesa está separado de la comunidad, aislado de sus semejantes y 
enclaustrado en sí mismo, en su interés privado y en su voluntad particular"12. La 
intervención positiva del Estado fue el lado de ‘la moneda’ menos relevante pues 
se circunscribió a actuar para garantizar los límites de las libertades públicas. 
 
1.3.2.2 Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) (O de 
Segunda Generación). Su evolución (y conquista) histórica se puede ubicar en 
1917 con la Revolución mexicana y su Constitución de Querétaro, que la convierte 
en la primera constitución en reconocer derechos de contenido social. Entre los 
principales derechos reconocidos se encuentran: reforma agraria, gratuidad de la 
educación, vivienda digna y decorosa, el principio laboral de ‘a trabajo igual, igual 
salario’, jornada de trabajo diaria de ocho horas, un día semanal de descanso 
remunerado, prohibición al trabajo infantil, derecho a la huelga, derecho al 
 
10 Uprimny, Y, R. et al. (2006). 
11 Figura académica usada en clase de Derechos Humanos por Fernández, D. (2013). Universidad San 
Buenaventura – Cali. 
12 Uprimny Y, R. et al. (2006). 
19 
 
sindicalismo, derecho a indemnización por despido sin justa causa y, finalmente, 
no por menos importante sino todo lo contrario por el objeto de este trabajo, los 
derechos de acceso a la salud y la protección a la mujer embarazada y lactante. 
 
En 1919 la Constitución alemana de la República Weimar define al Estado alemán 
como un Estado Social de Derecho, tránsito del Estado liberal al Estado Social. 
Entre los principales derechos reconocidos es que se crea un amplio sistema de 
seguros: vejez, salud y otras vicisitudes, es decir, lo que hoy se conoce como 
sistema de seguridad social (Salud, pensión y riesgos laborales). 
 
En este mismo año se creó la OIT13, primera organización internacional que no es 
de la ONU14, para proteger el derecho al trabajo. 
 
En Colombia por medio del Acto Legislativo de 1936 (“La Revolución en marcha”), 
Alfonso López Pumarejo reformó la Constitución e incorporó algunos derechos 
sociales como: derecho de huelga, derecho de asociación, libertades sindicales, 
propiedad privada frente a lo social y se habló del derecho al voto de la mujer, 
aunque poco se logró y este derecho sólo se otorgó en 1953, bajo el gobierno del 
general Gustavo Rojas Pinilla. 
 
En estos derechos la parte predominante de ‘la moneda’ es la intervención positiva 
del Estado. Estos derechos suponen una limitación del carácter absoluto de la 
autonomía individual y la propiedad privada, le exigen al Estado que no sea 
pasivo, sino justo lo contrario, que actúe para brindar su garantía. Estos derechos 
de segunda generación también son conocidos como denominaciones o derechos 
de prestación. Una acción negativa del Estado, por ejemplo, es permitir que el 
usuario del sistema de salud escoja libremente su EPS y no sea obligado a que 
realice la elección en determinado sentido. 
 
13
 Organización Internacional del Trabajo. 
14 Organización de Naciones Unidas. 
20 
 
 
1.3.2.2.1 Características de los DESC. 
 
a) Conciben al ser humano situado o contextualizado. El hombre en la sociedad 
tiene necesidades básicas,concretas, reales, específicas, está situado en una 
dimensión real de ser humano, lo que es: niño, viejo, enfermo, trabajador, 
estudiante, etc., lo que hace que ya no se le vea en abstracto, como género o 
un punto de vista meramente empírico, ahora se le ve en el gran contexto social 
general. Por ejemplo, si la mujer está en estado de embarazo o lactando, es un 
ser humano que goza de especial protección por parte del Estado y no podrá 
ser despedida de su trabajo (Estabilidad laboral reforzada), en este caso los 
derechos sociales la conciben en forma contextualizada por su situación 
especial. Otros ejemplos los constituyen los derechos del niño, la madre cabeza 
de familia, los desplazados, los indígenas, los discapacitados, los invidentes. 
 
b) Son derechos de prestación. La realización de los derechos sociales tiene como 
punto de partida el sistema que organice el Estado para responder a la 
demanda de servicios de la comunidad. Por esta razón, la doctrina les asigna el 
carácter de derechos prestacionales, lo cual significa que requieren de un 
desarrollo político, legislativo, económico y técnico para garantizar su expansión 
y cobertura. 
 
Al ser la intervención del Estado más de carácter positivo, se le exige la 
intervención y accionar de manera dinámica, activa; no se puede quedar pasivo 
sin intervenir. Sus obligaciones principales son de dar y hacer para garantizar 
estos derechos sociales, lo cual no lo convierte en un Estado intervencionista 
sino garantista. Así el Estado crea instituciones educativas, infraestructura 
hospitalaria, se facilita el acceso a los medicamentos, etc. 
 
21 
 
En lo que corresponde a la intervención negativa, contrario a lo que sucede en 
los derechos de primera generación, por ejemplo, no debe intervenir en la 
elección del médico, ésta acción le corresponde al paciente libremente, el 
Estado no debe obligar al usuario a escoger su EPS. 
 
c) Son derechos de Igualdad. Esta característica presenta dos dimensiones: la 
formal y la material. La dimensión formal está establecida por quien (es) es 
(están) específicamente el protegido (s) bajo un determinado derecho y de cual 
es protección otorgada. 
 
En lo referente a la dimensión material, el Estado debe garantizar que todas las 
personas tengan las mismas condiciones de igualdad, pero se debe reconocer 
que existen serias desigualdades, por lo que es necesario garantizar ciertos 
derechos para que todas las personas sean iguales en las desigualdades, dado 
que se concibe al ser humano situado o contextualizado, trato diferente en 
situaciones bajo circunstancias especiales15. 
 
1.3.2.2.2 Justiciabilidad / Exigibilidad de los Derechos Sociales. Se debe 
comenzar por establecer que todos los derechos implican prestaciones por parte 
del Estado, es decir, implican recursos económicos para garantizar los derechos, 
sean estos de primera o de segunda generación. 
 
Sin embargo existen algunas posturas doctrinales que afirman que los derechos 
sociales no son fundamentales porque no pueden ser exigibles o justiciables por 
 
15 Artículo 13, Constitución Política de Colombia. 
Característica formal: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y 
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades... 
Característica material: sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, 
lengua, religión, opinión política o filosófica. 
... 
(Subrayados fuera del texto). 
22 
 
considerar que su implementación resulta demasiado costosa como para ser 
efectivos en muchos Estados. 
 
Esta doctrina también afirma que estos derechos son ‘inferiores’ a los individuales, 
civiles y políticos; esta opinión se consolidó a partir de los pactos sobre derechos 
humanos de 1966, que vinieron a consagrar la división histórica de los derechos 
humanos en dos grandes categorías: i) Derechos Civiles y Políticos, y ii) Derechos 
Económicos, Sociales y Culturales. Argumenta esta doctrina que los derechos 
sociales o ‘de bienestar’, no tienen validez ya que derechos como la educación, la 
salud, o la vivienda, se han implementado porque se ha obligado a los ciudadanos 
a pagar mayores impuestos, haciendo que el Estado propicie una caridad 
obligatoria. 
 
Para el profesor Peces-Barba16 no hay duda que los derechos sociales deben ser 
considerados plenamente derechos humanos porque cumplen el mismo rol en la 
ética pública, a saber, ayudar a que todas las personas puedan alcanzar el 
máximo nivel de humanización posible en cada momento histórico; esto es, son 
medios para que la organización social y política permita el desarrollo máximo de 
las dimensiones que configuran nuestra dignidad, que es, al fin y al cabo, lo que 
identifica el concepto de derechos humanos y sirve de justificación o fundamento a 
su existencia. Cada grupo o generación de derechos cumple esta tarea de forma 
acorde con sus características y no existe razón para excluir del concepto de 
derechos a ninguna categoría de ellos, si se sitúan en el objetivo último y común a 
todos. 
 
Los derechos sociales deben ser considerados plenamente derechos humanos 
porque ayudan a alcanzar el máximo nivel de humanización posible, son medios 
 
16 Ruiz R, R., Plazas G, C. V. (2011). La exigibildiad de los derechos sociales. El caso de Colombia. 
Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, nº 14, julio 2011. p. 2. 
 
23 
 
para que la organización social y política permita el desarrollo máximo de las 
dimensiones que configuran la dignidad humana. 
 
Todos los derechos son derechos de prestación pues exigen el reconocimiento en 
forma de constitucionalización y desarrollo legislativo por parte de los poderes 
públicos, e implican obligaciones tales como el respeto, la promoción y la 
protección, por lo que se exigen respuestas afirmativas y no meramente negativas 
por parte del gobierno. 
 
Tampoco tiene sentido afirmar que hay derechos baratos (de autonomía o las 
libertades negativas) que exigirían abstenciones que no implican ninguna decisión 
económica o presupuestaria, y derechos caros (sociales o libertades positivas) 
pues desde el momento en que presenta una dimensión prestacional no solo 
implican decisiones de trascendencia económica, sino que además están 
sometidos a lo que se ha denominado la “reserva de lo posible”, dimensión lógica 
necesaria de la concretización de los derechos sociales, teniendo en cuenta, sobre 
todo, los limites financieros del Estado. 
 
La evolución histórica en la conquista de los DD.HH. desde las revoluciones 
burguesas y la Declaración Universal de los derechos humanos por la ONU en 
1948 requiere de esfuerzos permanentes, sin embargo tampoco se puede 
desconocer la realidad social de la fragilidad de las economías de los llamados 
países del tercer mundo donde resulta demasiado pretencioso garantizar la 
justiciabilidad de los derechos sociales cuando todavía falta recorrer mucho 
camino para garantizar plenamente la exigibilidad de los derechos de primera 
generación. Debería establecerse un indicador económico (¿PIB?) de 
obligatoriedad para garantizar la protección plena de los derechos individuales, 
civiles y políticos; una vez este Estado logre un mejor indicador económico, debe 
desarrollar la infraestructura suficiente para continuar su evolución y garantizar 
24 
 
plenamente los derechos de segunda generación para que los ciudadanos puedan 
ejercer su plena exigibilidad. 
 
Otra opción para los países con economías precarias podría ser que su gasto 
público social no sea destinado para alimentar la guerra, generalmente civil, o para 
amenazas de supuestas guerras, sino que estos importantes recursos se destinen 
a crear infraestructura que garantice plenamente lajusticiabilidad de los derechos 
sociales. 
 
En conclusión, mientras no se materialice la política social, Colombia continuará 
presentando déficit frente a la materialización de los llamados derechos humanos 
de segunda generación. 
 
1.3.2.3 Derechos de Solidaridad (O de Tercera Generación). Estos nuevos 
derechos -que son esencialmente el derecho a la paz, al desarrollo, a la libre 
autodeterminación, al medio ambiente y al patrimonio común de la humanidad- 
tienen como finalidad la preservación de la especie humana considerada como un 
todo. Por tal razón se habla de derechos de la solidaridad pues estos derechos 
"son nuevos ya que son a la vez oponibles al Estado y exigibles de él; pero sobre 
todo (y ésta es su característica esencial) ellos no pueden ser realizados sino por 
la acción solidaria de todos los actores del juego social: Estados, individuos y otras 
entidades públicas y privadas".17 
 
Las principales características de estos derechos de tercera generación es que 
corresponden a nuevos derechos, gozan de reconocimiento jurídico pero no 
existen mecanismos para garantizarlos de manera efectiva pues no todos están 
positivizados; se requiere de la participación, de la acción conjunta, colectiva para 
su efectividad, no de una sola comunidad, sino de todos los Estados del planeta, 
 
17 Uprimny Y, R. et al. (2006). p. 25. 
 
25 
 
por eso son también llamados derechos solidarios, porque su violación termina 
afectando a todas las personas del planeta (calentamiento global, amenaza del 
uso de bombas nucleares, etc.); la titularidad de estos derechos le corresponde a 
cada persona, a cada individuo; el ejercicio del derecho le corresponde a la 
colectividad, a la sociedad mancomunada; son derechos difusos porque no es 
posible identificar en cabeza de quien está la responsabilidad del derecho. 
 
1.4 DERECHOS FUNDAMENTALES 
 
La teoría dualista18 establece la vertiente ética y la jurídica. La primera se 
fundamenta en la dignidad humana y no exclusivamente en normas jurídicas, la 
segunda lo hace sobre los enunciados jurídicos normativos, positivizados y la 
exigencia que han sido reconocidos por el ordenamiento jurídico (Iusnaturalismo). 
Robert Alexy fundamenta el derecho constitucional positivo y destaca que en la 
transformación de los derechos humanos, estos deben ser llevados a un 
documento formal, la Constitución, para que alcancen el carácter positivo interno. 
 
En palabras del profesor BIDART CAMPOS19 lo anterior significa que “los 
derechos gozan o se impregnan de constitucionalidad porque están reconocidos 
en una declaración normativa que forma parte de la Constitución formal o escrita”. 
 
Las demandas de derechos una vez incorporadas al sistema normativo interno, se 
transforman en derechos constitucionalmente reconocidos, algunos de los cuales -
los derechos proclamados como fundamentales- reciben a su vez un trato 
privilegiado. 
 
 
18
 Gregorio Peces-Barba es considerado como su principal exponente. El modelo puede ser descrito desde dos 
aspectos: i) Finalista (dignidad, libertad e igualdad), ii) Funcional (conjunto de reglas fundamentales que 
establecen la forma de organización política). Toma la perspectiva ética y la jurídica, y se complementa con la 
historia y el poder político. 
19 Citado por Lozano, V. p. 2. 
26 
 
1.4.1 Criterios que determinan el carácter fundamental de los 
derechos.20 
 
a) Criterio formal. Son fundamentales porque tácitamente están enunciados en la 
Carta Política y su criterio es auxiliar21. 
 
b) Derechos de aplicación inmediata. Acorde con el artículo 85 de la Carta 
Política lo son: derecho a la vida, prohibición de desaparición forzada, libertad e 
igualdad ante la ley, personalidad jurídica, intimidad personal y familiar, libre 
desarrollo de la personalidad, prohibición de la esclavitud, libertad de 
conciencia, libertad de cultos, libertad de expresión, derecho a la honra, 
derecho a presentar peticiones, derecho a la circulación libre, libertad para 
escoger profesión u oficio, libertad de enseñanza, derecho a la libertad, derecho 
al debido proceso, derecho de habeas corpus, derecho de apelación, no 
obligación de declarar contra sí mismo, prohibición de destierro o prisión 
perpetua, derecho de manifestación pública y pacífica y derechos políticos. 
 
c) Derechos esenciales de la persona. Llamado criterio sustancial y principal. 
Son los derechos inherentes, esenciales del ser humano. 
 
d) Reconocimiento expreso del constituyente. El único caso es el artículo 44 
de la Constitución Política donde se determinó de forma expresa los derechos 
fundamentales de los niños. Artículo 44. “Son derechos fundamentales de los 
niños: la vida, la integridad física, la salud...” 
 
e) Criterio de conexidad. El carácter fundamental de un derecho puede devenir 
de la conexidad con otro derecho fundamental. A partir del criterio de 
 
20 Fernández, M., D. (2013). Cátedra de Derechos Humanos. Universidad San Buenaventura – Cali. 
21 Corte Constitucional, Sentencia T-002/1992. M. P.: Dr. Martínez, C. A. 
27 
 
conexidad, la Corte Constitucional ha protegido por vía de tutela derechos 
sociales. 
 
f) Criterio de los sujetos de especial protección. No se concibe al ser humano 
en abstracto sino desde un contexto social, económico, cultural. El juez de 
tutela debe ser sensible ante condiciones de debilidad manifiesta o histórica 
vulneración. 
 
 Los sujetos de especial protección son de origen constitucional como niños, 
ancianos o personas de la tercera edad, mujeres embarazadas y lactantes, 
mujeres cabeza de hogar, trabajadores sindicalizados (Sentencia T-953 de 
2003, Magistrado Ponente, Dr. ALVARO TAFUR GALVIS). 
 
 Los sujetos de origen jurisprudencial: desplazados, comunidades étnicas, 
personas privadas de la libertad, personas con diversa orientación sexual. 
 
Casos: 
 
 Protección de los derechos del niño y adolescente. (Art. 44 y 45 C.P). El 
artículo 50 de la Carta establece que todo niño menor de un año que no 
esté cubierto por la seguridad social, tendrá derecho a recibir atención 
gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del 
Estado. Lo anterior dada la inmadurez física y mental del recién nacido y su 
especial vulnerabilidad. 
 
 Protección de los derechos de la mujer. El artículo 43 C.P. además de 
reafirmar la igualdad de género, establece la protección especial de la 
madre durante el embarazo y después del parto, otorga un apoyo especial 
a la mujer cabeza de familia, estabilidad laboral reforzada, e ingreso de la 
28 
 
mujer cabeza de familia al sistema de seguridad social (Sentencia T-991 de 
2004). 
 
 Protección a los enfermos de VIH/Sida. Se procura la prevención del 
contagio de la enfermedad y el tratamiento de la misma. La persona 
afectada puede solicitar la protección de su derecho fundamental a la salud 
por vía tutela (Sentencia T-916 de 2006, Magistrado ponente: Dr. 
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO). 
 
 Las víctimas del desplazamiento forzado. Son personas que por sus 
condiciones de vulnerabilidad y por la violación masiva de sus derechos son 
sujetos de especial protección. Esto impone a las autoridades el deber 
perentorio de atender sus necesidades con diligencia y celeridad (Sentencia 
T-025 de 2004, Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA 
ESPINOSA). 
 
 Las personas privadas de la libertad. Estas personas tienen una relación 
de especial sujeción con el Estado. Pero así mismo el Estado tiene unas 
obligaciones con ellos. Lo que vuelve fundamental sus derechos como la 
salud es la relación de sujeción (Sentencia T-851 de 2004, Magistrado 
ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA). 
 
g) Criterio de los derechos innominados. Su fundamento esel artículo 94 de la 
Constitución Política. Este artículo consagra una cláusula de apertura a todos 
los derechos. Son derechos sin nombre, quien los ha bautizado es la 
jurisprudencia. Ejemplos: mínimo vital (Sentencia T-426 de 1992, Sentencia T-
011 de 1998). El derecho de acceso a los documentos públicos (Sentencia T-
705 de 2007). El derecho al acceso al agua potable (Sentencia T-410 de 2003): 
“el agua es un derecho fundamental cuando está destinada al consumo 
humano, caso en el cual puede ser amparado a través de la acción de tutela.” 
29 
 
 
 El mínimo vital ha sido definido como aquella porción de ingresos indispensable 
para atender las necesidades básicas y permitir una subsistencia digna, sin el 
cual no es posible asumir los gastos más elementales (Sentencia T-1001 de 
1999). 
 
h) Criterio del bloque de constitucionalidad. Los tratados internacionales de 
derechos humanos tienen un uso creador y un uso interpretativo. Así la función 
del bloque comprende: configurar el alcance del derecho que es lo que dice la 
Constitución más los tratados, y la función creadora que plantea que en caso 
que los tratados tengan derechos que no reconozca la Constitución se 
entienden incorporados a la misma. 
 
 Ejemplos: Derecho a la consulta previa en el Convenio 169 de la OIT. Derecho 
a la verdad, justicia y reparación. 
 
i) Derechos sociales como fundamentales. (Sentencia T-016 de 1997, 
Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ). En esta sentencia se 
plantea la división entre derechos civiles y políticos y DESC, pero no plantea 
que éstos últimos no sean fundamentales, todo lo contrario, defiende su 
carácter fundamental. 
 La sentencia T-1319 de 2005 señala que ambos derechos implican obligaciones 
positivas y negativas. 
 En la sentencia T-760 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ 
CEPEDA ESPINOSA, también se plantea el carácter fundamental del derecho 
a la salud. 
 
 
 
 
30 
 
CAPÍTULO II 
 
ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL 
 
Con el fin de facilitar la ubicación del derecho de patentes de medicamentos de 
innovación farmacéutica, se ha elaborado el cuadro sinóptico (ANEXO N°1) con la 
clasificación tripartita fundamentada en la doctrina francesa, señalando que hay 
derechos reales, personales e intelectuales. Estos últimos a su vez se clasifican 
en derechos de autor, propiedad industrial y derechos de propiedad comercial, 
entendiendo esta última como “los derechos especiales que tiene el titular de la 
empresa cuya acreditación (buen nombre, prestigio y clientela) lograda a través de 
su actividad, puede constituirse en el intangible más importante de todo el 
establecimiento comercial y que la valoriza de acuerdo con su influencia en el 
sector comercial donde se desempeña. Este moderno concepto doctrinal, a pesar 
de no estar contenido en las legislaciones, se ha impuesto en el ámbito 
comercial”22. 
 
La propiedad industrial se subdivide en signos distintivos, patentes, diseño 
industrial y otros derechos (secreto empresarial y variedad vegetal). Las patentes 
son de modelo de utilidad y de invención; es en esta última donde se hallan las 
patentes de los medicamentos farmacéuticos que han desarrollado un proceso de 
Investigación y Desarrollo (I&D), tema que se tratará ampliamente en el tercer 
capítulo de la presente investigación académica. 
 
2.1 DERECHO DE PROPIEDAD 
 
Los jurisconsultos romanos no definieron el derecho de propiedad, que escapa a 
toda sencillez y extensión, pues es el derecho más completo que se pueda tener 
 
22
 Arrubla, P., J. A. (2013). Contratos mercantiles. Contratos típicos. LEGIS. p. 415-420. 
 
31 
 
sobre una cosa corporal. Por eso, se limitaron a estudiar los diversos beneficios 
que procura la propiedad. “De acuerdo con los autores antiguos estos beneficios 
se resumen en el uso, el fruto y el abuso: a) El usus es la facultad de servirse de la 
cosa y de aprovecharse de los servicios que pueda rendir fuera de sus frutos; b) El 
fructus es el derecho de recoger todos los productos; c) El abusus es el poder de 
consumir la cosa y, por extensión, de disponer de ella de una manera definitiva, 
destruyéndola o enajenándola”23. 
 
Tampoco los juristas romanos definieron muchas otras instituciones, pero con 
respecto a la propiedad la vivieron e intuyeron. VALENCIA (1998) construye la 
siguiente definición de propiedad: “Es un poder jurídico total que el titular ejerce 
directamente sobre una cosa corporal para usar, gozar y disponer de ella, con 
exclusión de cualquier otra persona y dentro de los límites impuestos por el 
ordenamiento”24. Así en la norma 66925 del Código Civil colombiano, se encuentra 
el concepto de dominio, que viene de dominus, siendo el vocablo técnico más 
difundido porque expresa de una manera precisa la esencia de esta institución que 
indica el señorío, poder o potestad del dueño sobre una cosa corporal y con ello 
se resalta la nota común de todos los derechos reales: ser poderes jurídicos sobre 
una cosa corporal y por lo tanto la oponibilidad universal, erga omnes26, la 
exclusión de cualquier persona diferente del titular que pretenda extraer utilidad de 
la cosa o la misma cosa. Sin embargo, debe recordarse que el derecho de 
propiedad se extiende no solamente a la cosa en sí misma, sino también a los 
accesorios. 
 
 
23 Petit, E. (1892). Tratado elemental de derecho romano. p. 229-230. 
24 Valencia, R., H. (1998). Derecho privado romano. p. 328. 
25 Artículo 669, Código Civil. El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa 
corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. 
La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad. 
26 La ley, el derecho, o la resolución abarca a todos, hayan sido partes o no y se encuentren relacionados u 
omitidos en la relación que se haga. En contrario, las normas inter-partes sólo aplican a los sujetos que 
celebran un acuerdo o contrato. 
32 
 
La Corte Constitucional ha afirmado que el derecho de propiedad, como derecho 
individual, tiene el carácter de derecho fundamental27, “La posibilidad de 
considerar el derecho a la propiedad como derecho fundamental depende de las 
circunstancias específicas de su ejercicio. De aquí se concluye que tal carácter no 
puede ser definido en abstracto, sino en cada caso concreto. Sólo en el evento en 
que ocurra una violación del derecho a la propiedad que conlleve para su titular un 
desconocimiento evidente de los principios y valores constitucionales que 
consagran el derecho a la vida a la dignidad y a la igualdad, la propiedad adquiere 
naturaleza de derecho fundamental y, en consecuencia, procede la acción de 
tutela. Dentro de este marco general, el reconocimiento de la propiedad, entendido 
como un derecho fundamental se presenta siempre que sea ejercido dentro de los 
límites que imponen las leyes y el orden social”. Sin embargo la misma Corte 
Constitucional se ha pronunciado en el sentido que el derecho a la propiedad no 
es de manera absoluta un derecho fundamental28, es decir, que el derecho de 
propiedad se considera fundamental bajo las particulares condiciones que ella 
misma ha señalado. En efecto, en la Carta Política de 1991, el artículo 58 
garantiza la propiedad privada29 y en el artículo 60 se garantiza que el Estado 
promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. 
 
2.2 DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES O DERECHOS 
INTELECTUALES 
 
Como resultado de las Revoluciones burguesas (francesa y americana) la 
nobleza, mas no el pueblo, obtuvo las libertades necesarias, laissez faire-laissez 
passer, para obtener la riqueza y la propiedad y que, sólo quienes eran 
 
27 Corte Constitucional, SentenciaT-506/1992. M. P.: Dr. Angarita, B. C. 
28 Corte Constitucional, Sentencia T-414/1997, M. P. Dr. Hernández, G. J. G. 
29 Primer inciso, artículo 58 de la Constitución Nacional. *Modificado por el Acto Legislativo 1 de 1999, 
nuevo texto:* Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes 
civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de 
una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los 
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. 
... 
http://www.dmsjuridica.com/CODIGOS/contitucion_politica/actos%20legislativos/ACL01_99.htm
33 
 
propietarios podían gozar de estos derechos de esta primera generación. Sin 
embargo dentro de la evolución histórica de la propiedad, “El escollo más 
importante que hubo que superar fue el del reconocimiento del mundo del derecho 
de la existencia de un nuevo derecho real de naturaleza incorporal y cuyo 
elemento preponderante era de contenido patrimonial. Ese reconocimiento solo 
fue posible en el contexto de aquel momento histórico en el que se dio el cambio 
de los modos de producción (ocurrido como resultado de la Revolución Industrial) 
y de la forma de entender las nuevas relaciones de intercambio comercial 
estimuladas por la teoría del liberalismo económico que surgió a finales del siglo 
XIX. Uno de los pilares de esta teoría es el reconocimiento a la posibilidad que 
tienen todos los individuos de gozar de la propiedad privada. En particular, de 
aquella que surge como resultado del trabajo y que es generadora de riqueza, 
como lo es la que resulta de las creaciones del intelecto”30. 
 
A estas creaciones del intelecto fue necesario protegerlas dando así origen a los 
derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes inmateriales. La 
característica principal de esta rama del derecho es la de otorgar a su titular la 
facultad exclusiva o monopolística de explotarlos económicamente y, el 
contrapeso necesario para el control del buen uso de dicho monopolio protegido 
legalmente, se encuentra en el derecho de la competencia. 
 
ALESSANDRI31 señalan que: a) Los derechos intelectuales son derechos 
absolutos, es decir, atribuyen a su titularidad un poder que puede hacer valer 
contra todos (erga omnes). b) Recaen directamente sobre una cosa inmaterial. Por 
ser absolutos y ejercerse el poder que confieren directamente sobre su objeto, 
algunos autores sostienen que los derechos sobre bienes inmateriales o derechos 
intelectuales son una figura de los derechos reales y, más específicamente, del 
 
30 Castro, G, J. D. (2009). p. 38. 
31
 Alessandri, A., Somarriva, M., y Vodanovic, A. (1993). Tratado de los derechos reales. Bienes. Tomo I. 
p. 79. 
 
34 
 
derecho de propiedad. c) Por último, los diversos derechos reales pueden tener 
por objeto cualquier cosa útil que se encuentre en el comercio; los derechos 
intelectuales sólo pueden recaer sobre cosas inmateriales que, genérica o 
específicamente, señala la ley. Esta llega a veces, para evitar la ocurrencia de 
dudas, al manifestar qué cosas inmateriales no son objeto de su protección. Así, 
por ejemplo, dice que no son patentables los descubrimientos, las teorías 
científicas y los métodos matemáticos. 
 
Tres importantes conclusiones hacen los autores: i) Que en su aspecto pecuniario, 
los derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales, forman parte de los 
derechos patrimoniales, constituyendo una categoría de éstos que, según la 
opinión prevaleciente en la doctrina moderna, debe colocarse aparte de los 
derechos reales y personales; ii) La mayoría de los derechos intelectuales 
envuelve también un aspecto personal, por lo que, desde este ángulo, se incluyen 
entre de los derechos de la personalidad y, iii) En general, se hallan sometidos a 
normas especiales, porque las comunes u ordinarias les resultan inadecuadas en 
razón de estar concebidas para los bienes corporales. Esta última razón es la que 
lleva a CASTRO (2009) a presentar la propiedad intelectual como una forma de 
propiedad especial y la califica como un derecho ‘joven’32. 
 
2.2.1 Propiedad Intelectual. La Propiedad Intelectual tiene por objeto 
bienes intangibles o inmateriales, los cuales para gozar de protección deben 
expresarse en forma material. 
 
Constitucionalmente la propiedad intelectual está protegida bajo el artículo 61 de 
la Carta Política33. Igualmente nuestro Código Civil en su artículo 671 establece la 
norma correspondiente a propiedad intelectual34. 
 
32 Rengifo, G, E. en el prólogo a la obra de García, La propiedad industrial. p. 22. 
33 Artículo 61. Constitución Política de Colombia. “El Estado protegerá la propiedad intelectual por el 
tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”. 
35 
 
 
Dentro de la denominación genérica de propiedad intelectual, la cual abarca gran 
variedad de productos del intelecto humano, existen como especies dos grandes 
campos: los Derechos de Autor y la Propiedad Industrial. 
 
2.2.2 Derechos de Autor. La Decisión 351 del 17 de Diciembre de 1993 de 
la Comunidad Andina establece el Régimen Común sobre Derecho de Autor y 
Derechos Conexos. Su finalidad es reconocer una adecuada y efectiva protección 
a los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el 
campo literario, artístico o científico, cualquiera que sea el género o forma de 
expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino35. 
 
 “El derecho de autor es la disciplina jurídica encargada de proteger a los 
creadores de obras literarias o artísticas, a través del reconocimiento de una serie 
de prerrogativas de orden moral y patrimonial. Estas prerrogativas se denominan 
legalmente ‘derechos morales y derechos patrimoniales’. Los primeros facultan al 
autor para proteger su personalidad en relación con su obra, mientras los 
segundos le permiten controlar la explotación de la creación por cualquier medio o 
procedimiento conocido o por conocer” (Decisión 351 de 1993, artículo 1). 
 
Los Derechos de Autor no protegen las ideas por el hecho de existir, sino cuando 
son plasmadas de tal forma que los demás puedan percibirlas. 
 
2.2.2.1 Objeto de protección del Derecho de Autor. Son las obras 
artísticas o literarias, entendidas como toda creación intelectual original de 
naturaleza artística o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida de 
cualquier forma. Algunos ejemplos de obras protegidas son: Obras expresadas por 
 
34 Artículo 671. Código Civil. Propiedad intelectual. Las producciones del talento o del ingenio son una 
propiedad de sus autores. 
Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales. 
35 DECISIÓN 351 de 1993, artículo 1. COMUNIDAD ANDINA. 
36 
 
escrito, obras musicales (con o sin letra), pinturas, dibujos, esculturas, mapas, 
croquis, planos, audiovisuales, programas de computador (software), 
conferencias, obras de teatro, coreografías, obras de fotografía, compilaciones, 
bases de datos, entre otras. 
 
“La protección del derecho de autor, como derecho humano que es (Artículo 27.2 
de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948) es una 
responsabilidad que compete a las autoridades públicas. Si bien su naturaleza 
jurídica es la de un derecho privado, su protección y respeto es de interés público 
y social habida cuenta de su significación para el desarrollo cultural y económico 
de los países. 
Este mandato constitucional no solamente tiene efecto respecto de las autoridades 
jurisdiccionales,quienes tienen el conocimiento de los procesos civiles o penales 
por infracciones o controversias en materia de derecho de autor, también la rama 
ejecutiva del poder público, a través de las autoridades administrativas y policivas 
de orden nacional y territorial, han recibido diversas competencias orientadas a 
fiscalizar el efectivo cumplimiento y respeto a este derecho”36. 
 
Para el fin académico del presente trabajo, lo anteriormente expuesto será todo lo 
que se dirá con respecto a los Derechos de Autor, pues por el objetivo del mismo, 
se desarrollarán más a profundidad los derechos de propiedad industrial. 
 
2.2.3 Propiedad Industrial. La propiedad industrial es una especie de 
propiedad intelectual que regula la actividad creadora del hombre, utilizada 
particularmente para designar una serie de derechos materiales que se relacionan 
con la protección legal de productos o procesos que tengan una aplicación 
industrial o comercial, creados por una persona o una empresa. 
 
 
36 Olarte C, J. M., Rojas CH, M. A. (2011). Manual de Derecho de Autor para Alcaldías y Gobernaciones. 
DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHOS DE AUTOR. Unidad Administrativa Especial Ministerio del 
Interior y de Justicia. p.7. 
37 
 
También la propiedad industrial tiene protección constitucional ya que es una de 
las funciones que tiene el Congreso de Colombia.37 
 
2.2.3.1 Ramas de la Propiedad Industrial. La propiedad industrial presenta 
dos grandes ramas: 
 
a) Los Signos distintivos 
Incluyen las marcas comerciales, lemas comerciales, nombres comerciales, 
enseñas comerciales y denominaciones de origen. 
 
b) Las Nuevas Creaciones 
Compuestas por las patentes de invención, modelos de utilidad, dibujos y 
diseños industriales y secretos industriales. 
 
De acuerdo al objeto de este trabajo académico y para efectos práctico, se 
enfocará en las Nuevas Creaciones y específicamente en las Patentes de 
Invención. 
 
2.2.3.2 Derecho de la Propiedad Industrial. El Convenio de París38 para la 
Protección de la Propiedad Industrial de 1883 se considera como el primer 
instrumento internacional para la protección de la propiedad industrial y constituye 
el punto de partida del derecho de propiedad industrial. El Convenio se ocupa de 
los derechos destinados a proteger creaciones intelectuales de carácter comercial 
y/o industrial como, entre otros: los signos distintivos de productos o servicios, las 
patentes de invención y las creaciones de carácter ornamental con fin utilitario. 
 
El derecho de propiedad industrial lo adquiere por una parte, i) El inventor, o 
descubierto con la creación, o descubrimiento de cualquier invención que esté 
 
37 Numeral 24, artículo 150, Constitución Política de Colombia. “Regular el régimen de propiedad industrial, 
patentes y marcas y las otras formas de propiedad intelectual”. 
38
 Ver página 38 de esta investigación académica. 
38 
 
relacionada con la industria, y ii) El productor o comerciante, con la utilización de 
signos con los que pretende distinguir de los semejantes los resultados de su 
trabajo. 
 
Las características del derecho de propiedad industrial: (CASTRO, 2009) 
 
a) Carácter temporal de su vigencia. Desde su origen se ha buscado que estos 
derechos beneficien no solamente a su titular sino también a la colectividad a la 
cual pertenece. Interés colectivo que se expresa en la necesidad del progreso 
tecnológico, en la libertad del comercio y de industria o en la necesidad de la 
cultura o la enseñanza, y al que la propiedad industrial sólo puede contribuir 
limitando la duración de los derechos exclusivos que ella concede. Esta 
duración está limitada en el tiempo (con excepción de aquellos, como las 
marcas, que pueden prorrogarse una vez cumplido el término de su vigencia). 
 
b) Reconocimiento por un Ente Estatal. Esta entidad otorga el derecho luego de 
haber obtenido el registro del mismo ante la autoridad competente, así como la 
obligación de explotación (con excepción de los diseños industriales y las 
variedades de vegetales) en contraprestación al otorgamiento del derecho 
exclusivo de explotación. 
 
En Colombia la explotación de los derechos de propiedad industrial estuvo, 
hasta la adopción del derecho comunitario andino, asegurada por las 
disposiciones correspondientes del Código de Comercio. Sin embargo, el 
proceso de integración comercial andino implicó la adopción de normas de 
aplicación común para los países miembros de la Comunidad Andina de 
Naciones en los temas vinculados a dicha integración, como lo es la propiedad 
intelectual. Estas normas comunitarias se manifiestan bajo la forma de 
39 
 
Decisiones, la actualmente vigente es la Decisión de la Comunidad Andina 486 
adoptada en el año 200039. 
 
c) Normas de contenido peculiar. La propiedad industrial es la única que regula 
la actividad creadora del hombre. Por este hecho sus normas contienen 
situaciones peculiares que no se encuentran consagradas en otros sistemas 
normativos que regulan otros tipos de propiedad. Esta particularidad se 
manifiesta también en la forma como éstas regulan la materia, pues abordan la 
actividad creadora con miras al interés público. 
 
d) Es una institución especial. Centra su estudio en la actividad creadora e 
inventiva del hombre y, para este propósito recoge conceptos jurídicos, 
científicos y económicos ampliamente estudiados en la ciencia del derecho y los 
reúne con el fin de adaptarlos para la regulación y sistematización de esta 
actividad humana. Así, la propiedad industrial es especial, tanto por la materia 
que pretende regular, como por la integración de conocimientos tan diversos. 
 
e) Objeto material. Lo que se protege a través de estos derechos es algo no 
material, una idea referida a algo real. Su objeto no es la cosa o producto en sí 
mismo considerado, sino la idea que permite la explotación útil de la cosa. 
 
f) Uniformidad. La existencia de un gran número de acuerdos entre países, hace 
evidente la tendencia de las normas de propiedad industrial a la integración 
para formar un solo conjunto aplicable a todos los países. Esto se evidencia en 
el hecho de que existen varios organismos internacionales que tiene por 
finalidad la integración y protección universal de la propiedad universal de la 
propiedad industrial a nivel mundial. 
 
 
39 Castro, G., J. D. (2009). 
40 
 
g) Es progresiva. Su regulación va evolucionando a medida que avanzan las 
leyes físicas y químicas que fundamentan la materia, puesto que con su 
aplicación se obtienen nuevos descubrimientos e invenciones. El desarrollo 
científico y cultural debe ir acompañado de la armonización de las normas que 
lo regulan. Esto demuestra el carácter dinámico de la propiedad industrial. 
 
h) Es de contenido económico. Es obvio que la inventiva es el motor del 
progreso y las innovaciones tecnológicas se consideran como un elemento 
esencial en el desarrollo del país. La propiedad industrial se constituye como un 
factor económico de gran importancia para el crecimiento de los Estados. 
 
2.2.3.3 Instrumentos internacionales del Derecho de la Propiedad 
Industrial. 
 
a) Convenio de París de 1883. Ha sido revisado a través de los protocolos en 
Madrid (1891), Bruselas (1900), Washington (1911), Londres (1934), Lisboa 
(1958) y Estocolmo (1967). El Convenio fue modificado en 1979. 
 
El convenio de París se caracteriza por ser un tratado abierto. Esto quiere decir 
que todo aquel que quiera puede adherir a él. El Convenio puede ser revisado, 
pero cualquier modificación de fondo debe adoptarse por unanimidad. 
 
A septiembre de 2008, 173 países eran miembros del Convenio. Colombia 
adhirió a éste por medio de la Ley 178 de 1994. 
 
b) Acuerdo sobre los ADPIC40. Lasdiscusiones del GATT (Acuerdo General sobre 
Aranceles y Comercio) condujeron a la creación de la Organización Mundial del 
Comercio (OMC) que en su texto constitutivo estableció el Acuerdo sobre los 
ADPIC como uno de sus anexos en 1994. 
 
40
 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 
41 
 
 
El Acuerdo sobre los ADPIC tiene como propósito fundamental la armonización 
de las legislaciones en materia de propiedad intelectual de sus Estados 
miembros y el establecimiento de unas condiciones mínimas y uniformes de 
protección entre todos los miembros de la OMC. No se puede ser miembro de 
la OMC sin estar vinculado al Acuerdo de los ADPIC, esto quiere decir que el 
número de miembros del Acuerdo es el mismo que el de los miembros de la 
OMC. Este Acuerdo es el principal tratado de protección de la propiedad 
industrial, no sólo por el número de países que hacen parte de él (Todos los 
que hacen parte de la OMC) sino también porque todos se comprometen a 
aplicar las normas sustanciales del Convenio de París y a disponer de 
mecanismos que garanticen que esos derechos se cumplan efectivamente. 
 
El Acuerdo de los ADPIC se divide en cuatro partes: 
 
i. Preámbulo y establecimiento de los principios generales; 
ii. Normas mínimas de protección de todos los temas de la propiedad 
 industrial; 
iii. Mecanismos de observancia del cumplimiento de los derechos; 
iv. Sistema de solución de controversias. 
 
Todos los países miembros del Acuerdo se comprometen, como punto de 
partida general, a observar lo previsto en el Convenio de París de 1883. 
 
c) Otros instrumentos 
- Convención sobre Propiedad Industrial con Francia (1901); 
- Convención sobre Propiedad Industrial con Suiza (1909); 
- Convención Bolivariana de Patentes de Invención (1911); 
- Convención Interamericana sobre Protección Marcaria y Comercial 
(1929). 
42 
 
2.3 PATENTES DE INVENCIÓN 
 
El hombre siempre ha buscado en la naturaleza los recursos necesarios para 
satisfacer sus necesidades, en algunas ocasiones esos recursos los ha 
encontrado en descubrimientos y en otras, gracias a su trabajo físico e intelectual, 
los ha podido transformar. Ese trabajo de transformación ha implicado la creación 
de productos (como herramientas, maquinas o útiles), o poner en práctica nuevas 
formas de hacer las cosas para lograr un resultado más eficiente. Esas 
herramientas, los productos y los procedimientos para obtener esos productos son 
lo que se conoce como invenciones. 
 
Las invenciones son protegidas legalmente por el régimen de patentes y cuyas 
razones principales para otorgarlas es que dicha protección estimula a aquel o 
aquellos que quieran realizar nuevos inventos, y de esa manera se contribuye al 
desarrollo y la evolución tecnológica de la sociedad. Otra óptica es que el trabajo 
intelectual del individuo en búsqueda de soluciones técnicas a los problemas 
implica un esfuerzo intelectual y en ocasiones aportes financieros y, si el inventor 
llega a una solución de un problema técnico esto justifica la protección y el 
reconocimiento del Estado a su trabajo y a su inversión. Lo que se desea es que 
quien ha invertido tiempo y dinero en este proceso creativo obtenga un derecho 
exclusivo de explotación que le permita no sólo recuperar la inversión sino 
poderse aprovechar económicamente de su invención. 
 
La protección que la ley otorga a las patentes es un contrato entre el inventor y la 
sociedad41. En Colombia la autoridad nacional competente está representada en la 
Superintendencia de Industria y Comercio – Derechos de Propiedad Intelectual 
 
41 “Hubo que esperar hasta la Revolución Industrial para que existiera un verdadero derecho de patentes. Para 
que surja esta protección a la invención se necesitan varias condiciones: a) Que se configure el contrato 
Estado-inventor (es decir la divulgación del secreto en contraprestación del monopolio manifestado por la 
autorización exclusiva de explotación de la invención), b) Que el inventor la tenga que explotar y c) Que la 
duración del monopolio sea temporal, entrando luego en el dominio público”. p. 249. CASTRO G, J. D. 
(2009). 
43 
 
SIC-DPI. En dicho contrato el inventor obtiene el derecho exclusivo de explotar 
económicamente su invención mientras que la sociedad, logra el acceso a 
informaciones, hasta entonces secretas, que constituyen las características 
técnicas de la invención. Este acceso se hace efectivo no solo por la posibilidad 
que tiene toda persona de acceder a la información sino, principalmente, por la 
misión de información documental de las oficinas nacionales de patentes de 
publicar en ‘Boletines Oficiales’ las informaciones procedentes de las solicitudes 
de patentes, así como de poner a disposición del público sus bases de datos. Lo 
anterior implica un enriquecimiento del patrimonio técnico de una sociedad que se 
manifiesta en la posibilidad de usar, de manera inmediata, las nuevas técnicas por 
quien lo desee. 
 
2.3.1 Concepto. La patente puede entenderse como un documento, 
certificado o título que el Estado otorga a favor de las personas que empleando su 
capacidad intelectual, han creado productos o procedimientos que se consideren 
un valioso aporte a la industria. Estas nuevas creaciones se denominan 
invenciones y deben cumplir los siguientes requisitos para hacer efectiva su 
protección a través del otorgamiento de la patente: a) Debe ser novedosa, b) 
Tener altura inventiva y c) Aplicación industrial42. Aunque como se estudiará más 
adelante, el Acuerdo de los ADPIC en su artículo 27 en sus numerales 2 y 3 
establece un cuarto requisito. 
 
 
 
 
 
 
 
42 DECISIÓN 486/2000, artículo 14.- Los Países Miembros otorgarán patentes para las invenciones, sean de 
producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel 
inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. 
44 
 
La Decisión 486 de 2000 a pesar que no dice qué es una invención, sí dice lo 
que no es: 
 
Decisión 48643, artículo 15: 
 
 
a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos 
matemáticos; 
b) El todo o parte de seres vivos tal como se encuentran en la 
naturaleza, los procesos biológicos naturales, el material biológico 
existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive 
genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural; 
c) Las obras literarias y artísticas o cualquier otra protegida por el 
derecho de autor; 
d) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades 
intelectuales, juegos o actividades económico-comerciales; 
e) Los programas de ordenadores o el soporte lógico, como tales; y, 
f) Las formas de presentar información. 
 
2.3.2 Condiciones de patentabilidad o de validez de la patente de 
invención. Para que el derecho de propiedad industrial pueda otorgar la 
explotación de una invención a través de una patente, ella debe cumplir con cuatro 
condiciones: 
- Debe ser nueva; 
- Debe disponer de altura inventiva; 
- Debe ser susceptible de aplicación industrial, y 
- No debe pertenecer a un campo excluido de patentabilidad. 
 
 
 
43 DECISIÓN 486/2000. Régimen Común sobre Propiedad Industrial. La norma adecúa el régimen común a 
lo estipulado en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el 
Comercio (ADPIC), aprobado en el marco de la Ronda Uruguay de la OMC. Art. 21. De los Requisitos de 
Patentabilidad. 
45 
 
2.3.2.1 La novedad. 
Decisión 486, artículo 16: 
 
 
Una invención se considerará nueva cuando no está comprendida en el 
estado de la técnica. 
 
El estado de la técnica comprenderá