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2016
EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMÉRICA 
Nota preliminar de Alberto Tauro
HERMANN TRIMBORN
HERMANN TRIMBORN
EL DELITO EN LAS ALTAS 
CULTURAS DE AMÉRICA 
Nota preliminar de Alberto Tauro
I N S T I T U T O P A C Í F I C O
EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMÉRICA
INSTITUTO PACÍFICO 5
El delito en las altas culturas de américa, lleva como títu-
lo de la edición original: Der Reehtsbruch in den Hochkulturen 
Amerikas. Escrita por Hermann Trimborn en el año 1936. En la 
cual el autor analiza los delitos sancionados y las penas em-
pleadas por los grandes imperios de América.
A continuación presentamos la traducción realizada por los 
españoles Jose Leon Herrera y Ernesto more.
EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMÉRICA
INSTITUTO PACÍFICO 7
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN 
1. TAREAS DE ESTA INVESTIGACIÓN ................................................................................................................................................... 17
2. LAS FUENTES ........................................................................................................................................................................... 18
3. ESQUEMA DEL ORDEN SOCIAL ........................................................................................................................................................ 19
4. COSTUMBRE Y DERECHO ................................................................................................................................................................... 22
1. EL ESTADO Y LA PENA
a) La pena como castigo ejemplar. ............................................................................................................................................. 27
b) El castigo, como monopolio estatal. ...................................................................................................................................... 30
c) La defensa personal ..................................................................................................................................................................... 32
d) Consentimiento del perjudicado. ........................................................................................................................................... 33
2. LA CULPA
a) Culpa y daño ........................................................................................................................................................................... 35
b) Responsabilidad por el daño causado .................................................................................................................................. 36
c) La consciencia de la oposición al derecho. ......................................................................................................................... 39
d) La intención ........................................................................................................................................................................... 41
e) La negligencia ........................................................................................................................................................................... 43
f) La tentativa ........................................................................................................................................................................... 44
g) Circunstancias agravantes. Reincidencia. ............................................................................................................................ 45
h) Circunstancias atenuantes. El arrepentimiento activo. .................................................................................................. 47
3. LA PARTICIPACIÓN
a) Instigación. ........................................................................................................................................................................... 48
b) Complicidad. Encubrimiento ................................................................................................................................................... 49
c) Responsabilidad solidaria. ......................................................................................................................................................... 52
4. IGUALDAD Y DESIGUALDAD ANTE LA LEY
5. EL ACTO PUNIBLE
I. DELITOS CONTRA EL ESTADO Y SUS INSTITUCIONES .............................................................................................................. 58
a) Contra el interés legal constitucional. ................................................................................................................................... 58
b) Contra el interés administrativo legal ................................................................................................................................... 63
c) Contra el interés fiscal. ................................................................................................................................................................ 65
d) Contra el interés del orden jurídico ....................................................................................................................................... 68
e) El derecho penal de guerra ....................................................................................................................................................... 70
II. DELITOS CONTRA LOS PARTICULARES Y CONTRA EL ORDEN SOCIAL .............................................................................. 73
a) Contra la integridad personal y la vida, la libertad y la honra ...................................................................................... 73
b) Contra la familia y el honor sexual. ........................................................................................................................................ 78
c) Contra la propiedad. .................................................................................................................................................................... 86
6. LAS EXPIACIONES
I. RIGUROSIDAD, SIMBOLISMO Y TALION ........................................................................................................................................ 92
II. CLASE DE CASTIGO INDIVIDUAL...................................................................................................................................................... 94
a) Penas de Muerte ........................................................................................................................................................................... 95
b) Castigos Corporales ..................................................................................................................................................................... 101
c) Penas de Reclusión. ..................................................................................................................................................................... 102
d) Penas Pecuniarias. Multas ......................................................................................................................................................... 105
e) Penas infamantes ......................................................................................................................................................................... 106
III. RESUMEN COMPARATIVO E HISTORICO ....................................................................................................................................... 109
7. CONCURRENCIA REAL Y CONCURRENCIA IDEAL
8. EL CRITERIO JUDICIAL
CONCLUSIÓN ........................................................................................................................................................................... 114
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INSTITUTO PACÍFICO 9
Animada y sugestiva es la imagen de la vida, según se revela a través 
de los actos que los antiguos pueblos de América estimaron como delitos; 
y las penas aplicadas a su represión denotan claramente la escala de los 
valores éticos y sociales que se ajustaban a su concepción del mundo. En 
el cuadro de aquellos tiempos aparece así la faceta constituída por las ano-
malías del quehacer cotidiano la bullente proyección de las perturbaciones 
que en su intimidad sufría el hombre común, la acción condicionante de la 
colectividad sobre la conducta del individuo. Es la parte que en la realidad 
histórica fue opacada por el brillo destelloso de los hechos políticos y mili-
tares. Y, en consecuencia, el estudio que Hermann Trimborn consagra al 
escrutinio y la definición de esas manifestaciones culturales, es una valiosa 
contribución al conocimiento de las viejas civilizaciones americanas.
Nacido en Bonn (1901), Hermann Trimborn inició estudios superiores 
en la Universidad de su lugar nativo; pasó a la de Munich; volvió luego a la 
primera, logra optar grado de Doctor en Filosofía y Letras 1923), y allí fue 
incorporado a la docencia ( 1929). Solicitado por la Universidad de Madrid, 
regentó en ella la cátedra de Arqueología y Etnografía de América (1933-
39). Retornó a Bonn, en calidad de catedrático supernumerario. Pero las 
circunstancias de la Segunda Guerra Mundial lo llevaron nuevamente a 
España (1941-45), como colaborador del Instituto “Gonzalo Fernández de 
Oviedo”. Y al término de la contienda reanudó sus labores en la Univer-
sidad de Bonn, donde fue promovido a la categoría de catedrático titular 
y asumió la dirección del flamante Seminario de Etnología, cuyos trabajos 
fueron principalmente orientados hacia el estudio de las culturas americanas 
y de modo particular a la historia prehispánica del Perú e inclusive la lengua 
quechua. Desde entonces ha efectuado ocho viajes al Nuevo Mundo, para 
complementar el testimonio de las fuentes escritas con la observación de 
los escenarios históricos, Cinco de ellos han tenido el Perú como destino: 
ya, como miembro honorario del I Congreso Internacional de Peruanistas, 
organizado por la Universidad Mayor de San Marcos al conmemorar el IV 
Centenario de su fundación ( 1951); ya en 1955, cuando el gobierno del país 
le otorgó la condecoración de la Orden del Sol, en reconocimiento de su dila-
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10 ACTUALIDAD PENAL
tada consagración a la historiografía cultural peruana; ya en 1959 y 1960; y 
posteriormente en 1967, durante el cual amplió viejas investigaciones sobre 
los problemas del urbanismo prehispánico en los valles de la costa y fue 
recibido como Doctor Honoris Causa en el seno de la Facultad de Letras y 
Ciencias Humanas de la Universidad Mayor de San Marcos.
De su vasta obra juzgamos conveniente destacar los acuciosos y reve-
ladores trabajos que ha consagrado al estudio de las antiguas culturas de 
América, y particularmente del Perú. Son los siguientes:
1923-25 Der Kollektivismus der Inka in Perú. En Anthropos: tomos 
XVIII-XIX y XX, pp. 978-1001 y 579-606; Modling 1923-24 y 
1925.
1925 Straftat und Sühne in Alt-Perú, En Zeitschrift für Ethnologie; 
Jahrgang 57, Berlín 1925.
1927 Familien und Erbrecht im präkolumbischen Perú. En Zeits-
chrift für vergleichende Rechtswissenschaft; Band XLII, Berlín 
1927.
 Die Gliederung der Stände im Inkareich. En Journal de la So-
cieté des Américanistes: tome XIX, pp. 303-334; París 1927.
1928 Kulturhistorische Analyse der altperuanischen Soziologie. 
En Atti del XXII Congresso Internazionale degli Americanisti. 
(Roma, 1926); vol. II, pp. 415-424.
 Die Kulturhistorische Stellung der Lamazucht in der Wirtschaft 
der peruanischen Erntevölker. En Anthropos: tomo XXIII; 
Mödling. 1928.
 Die Organisation der öffentlichen Gewalt im Inkareich. En 
Festschrift Pater W. Schmidt, Wien, 1928.
1934 Una fuente olvidada de la historia Ibero-americana. En Boletín 
de la Real Academia de la Historia: tomo CV, pp. 480-484; 
Madrid, 1934.
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INSTITUTO PACÍFICO 11
 Unsere alteste ethnographische Quelle über das Inkareich. En 
Zeitschrift für Ethnologie: Jahrgang 66, Berlín 1934.
 Nuestra fuente etnográfica más antigua sobre el Imperio de 
los Incas. En Investigación y Progreso: vol. VIII pp. 371-376; 
Madrid, 1934.
1935 El socialismo en el Imperio de los Incas. En Actas y Memorias 
de la Sociedad Española de Antropología, Etnografía y Pre-
historia; tomo XIII, Madrid 1935.
 La importancia de la América precolombina para la historia 
comparada del derecho. En Investigación y Progreso: vol. IX, 
pp. 291-294; Madrid 1935.
 Catálogo de la Exposición Arte Inca. (Colección Juan Larrea). 
Madrid 1935. 160 p. 18.5 cm.
 Las clases sociales en el Imperio Incaico Traducción de Fede-
rico Schwab. En Revista de la Universidad Católica del Perú; 
Nos. 14-18, Lima 1935. En Revista del Instituto Americano de 
Arte, Nº 7, pp. 21-62; Cuzco 1954. Y en Tareas: Nº 6, pp. 7-48; 
Lima, III-VII de1961.
 Der Ehebruch in den Hochkulturen Ameríkas. En Anthropos: 
Tomo XXX, pp. 533-547, Mödling 1935.
1936 Zwei Gebetsformeln aus präkolumbischer Zeit. En Forschun-
gen und Fortschritte; Jahrgang 12, Berlín 1936. Y (en espa-
ñol, bajo el título de “Tesoros desconocidos de los archivos 
españoles”), en: Investigación y Progreso; año X, pp. 53-57; 
Madrid 1936.
 El derecho pena1 en las altas culturas de la América preco-
lombina. En Boletín de la Real Academia de la Historia, tomo 
CVIII, pp. 323-372 y 739-782; Madrid 1936.
 Francisco de Avila. En Baessler-Archiv: Band XIX, Berlín 
1936. Y en Las Ciencias: año III, Nº l.
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12 ACTUALIDAD PENAL
 Tesoros desconocidos de los archivos españoles. En Investi-
gación y Progreso; año X, pp. 53-57; Madrid 1936.
 Der Rechtsbruch in den Hochkulturen Amerikas. En Zeitschrift 
für vergleichende Rechtswissenschaft; Band LI. Berlín 1936.
 Quellen zur Kulturgeschichte des präkolumbischen Amerika 
Stuttgart, Verlag Strecker & Schӧder, 1936. XVI, 262 p 21.5 
cm. (En textos español y alemán, inserta: Descripción del 
Reyno del Píru”, 1597, por Baltazar Ramírez; “Guerra de los 
chichimecas” 1571-85 por Gonzalo de las Casas; y “Relación 
y declaración del valle de Chincha” 1558, por Cristóbal de 
Castro y Diego de Ortega Morejón).
1938 Die Mythen von Huarochirí. En Anthropos: tomo XXXIII, 
Mӧdlinge 1938.
1939 Francisco de Avila. Dämonen und Zauber im Inkareich. Aus 
der Ketschua-Sprache übersetzt und eingeleitet von... Leipzig 
K. F. Kochler Verlag 1939; XII, 143. p. iii láms. (incl. 1 pl.) 24.5 
cm. (Quellen und Forschungen zur Geschichte der Geogra-
phie und Vӧlkerkunde, Band IV).
1941 Das spanische Kolonialreich. Bonn. Verlag Gebrüder Scheur, 
1941. 17 p. 21 cm.
 Nachträge zum Ketschuawerk des Francisco de Avila. En 
Zeitschrift für Ethnologie; Jahrgang 73, Berlín 1941.
1942 El manuscrito quichua inédito de Francisco de Avila. En Actas 
del XXVII Congreso Internacional de Americanistas; tomo I, 
pp. 223-225; México, Instituto Nacional de Antropología e His-
toria, 1942.
1948 Ritos desconocidos de Huarochirí. En Actas y Memorias de la 
Sociedad Española de Antropología, Etnografía y Prehistoria; 
tomo XXIII, Madrid 1948.
 Indianische Welt in geschichtlicher Schau Iserlon, Silva Verlag, 
1948. 2 h., 7-94 p. (incl. mapas) 8 láms. fuera de texto. 21.5 cm.
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INSTITUTO PACÍFICO 13
1951 Die Erotik in den Mythen van Huarochirí. En Jahrbuch des 
Lindenmuseums, Neue Folge, Band I, Stuttgart 1951.
1952 El motivo explanatorio en los mitos de Huarochirí. En Mar del 
Sur; Nº 21, pp. 21-32; Lima, V-VI de 1952. En Letras, Órgano 
de la Facultad de Letras: Nº 49, pp. 135-146; .Lima, I-VI de 
1953. Y en Revista de Antropología: tomo II, Sao Paulo 1954.
 Pascual de Andagoya on the Cueva of Panamá. En Selected 
Papers of the XXIX th Congress of Americanists: vol. III, pp. 254-
261 (y 1 mapa); Chicago, Universityof Chicago Press, 1952.
1953 Ante una nueva edición del manuscrito quechua de Francisco 
de Avila. En Letras, Organo de la Facultad de Letras: Nº 49, 
pp. 233-239; Lima I-VI de 1953.
 Una carta inédita de Pascual de Andagoya. En Trabajos y 
Conferencias; Nº 3, pp. 75-82; Madrid 1953.
1954 Pascual de Andagoya. Ein Mensch erlebt die Conquista. Ham-
burg, Universität Hamburg, 1954. 315 p. il. mapas (parc. pl.), 
facsims. 25 cm. (Abhandlungen aus dem Gebiet der Auslands-
kunde, Band 59, Reihe B, Vӧlkerkunde, Kulturgeschichte und 
Sprachen, Band 33).
1955 Der magische und religiӧse Gehalt des altperuanischen Re-
chts. En Zeitscbrift für vergleichende Rechtswissenschaft: 
Band 58, Stuttgart 1955.
1958 Pascual de Andagoya como historiador del descubrimiento. 
En Revista de Indias: N9 73-74, pp. 579-596; Madrid 1958.
1959 Das Alte Amerika. Grosse Kulturen der Frühzeit, Neue Folge, 
Band 4, Stuttgart, Kilpper 1959. 270 p. il. láms. (íncl, 4 col.), 
mapas 21 cm.
 Volksdichtung der Ketschua in den Tälern von Cochabamba, 
gesammelt von Jesús Lara, Ed. por Hermann, Trimborn, y L. 
Flachskampf. Berlín, Verlag Dietrich Reimer, 1959. 76 p. il.
HERMANN TRIMBORN
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 La aportación alemana a la arqueología y etnografía de los 
países andinos. En Boletín de Informaciones Científicas Na-
cionales; Nº 90, Quito 1959.
 Archäologische Studien in den Kordilleren Boliviens Baessler-
Archiv, Beíträge zur Völkerkunde, Neue Folge, Beiheft 2. Ber-
lín, Verlag Dietrich Reimer, 1959.
1960 Mehrfaltige Götter in den Mythen von Huarochirí. En Ethnolo-
gica: Neue Folge Band II, Koh1 1960.
1961 Die Religionen der Vӧlkerschaften des südlinchen Mittelame-
rika und des nӧrdlichen und mittleren Andenraumes.
 En: Die Regionen der Alten Amerika, Band VII von “Die Reli-
gionen der Menschheit”, Stuttgart, Verlag Kohlhammer, 1961.
 Neue Forschungen im Lande der Inka. En Umschau: Jahr-
gang 61, Frankfurt 1961.
1962 Zur Symbolik der Farbe in Mythen der alten Peru. En Der 
Mensch und die Künste. Festschrift für Heinrich Lützeler zum 
60. Gezurtstag, Düsseldorf, Verlag L. Schwann, 1962.
 Religions du Sud de l’Amerique Centrale, du Nord et du Cen-
tre de la Region andine. En Les religions amerindiennes, Pa-
ris, Payot, 1962.
 Archäologische Forschungen zur “Städtebauenden Zeit” in 
Bolivien. En Forschungen und Fortschritte: Jahrgang 36, Ber-
lín 1962.
 Der deutsche Anteil an der vӧlkerkundlichen und archäolo-
gischen Forschung in Kolumbien. En Arte Columbiano: Köln 
1962.
 Zur Archäologie Kolumbiens. En Arte Columbiano: Kӧln 1962.
 Die Organisation der öffentlichen Gewalt in den Herrenkultu-
ren der Chibcha. En Anthropos: tomo 57, Freiburg 1962.
EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMÉRICA
INSTITUTO PACÍFICO 15
 Volksdichtung der Ketschua. En Kalender auf das Jahr 1962, 
Essen, Schӧnwald Druck, 1962.
1963 Das Alte Amerika. Grosse Kulturen der Frühzeit, Neue Folge, 
Band 4, 2º ed., Stuttgart 1963.
 Perú I. En: Religionswissenschaftliches Lexikon für Theologie 
und Kirche, Band VIII, Freiburg 1963.
 Einführung in die altamerikanische Kunst. En: Kunst- und 
Werkerziehung, Heft 4, Ratingen 1963.
 Die indianischen Hochkulturen des alten Amerika, v p.,1 h., 
155 p. il. (incl, mapas, facsims.) 19 cm. Verstandliche Wis-
senschaft, Band 82, Heidelberg, Springer-Verlag, 1963.
 Artikel “Vӧlkerkunde”. En: Staatslexikon, ed. por Gӧrres-
Gesellschaft, Freiburg 1963.
1964 Das Präkolumbische Amerika. En: Propyläen-Weltgetschi-
chte. Band 6, Berlin, Propyläen-Verlag 1964.
 Cerro de las Rueditas. En: Vӧlkerkundliche Abhandlungen, 
Band I, Hannover 1964.
 Altamerikanische Hochkulturen. En: Die Grose Illusstrierte 
Weltgeschichte, Band I, Gütersloh, Bertelsmann-Verlag, 1964.
 Die altamerikanischen Literaturen. En: Die Literaturen der 
Welt, ed. por ,V, v. Einsiedel, Zürich, Kindler Ver- lag, 1964.
 Eine Totenstadt auf dem Hochland Boliviens. En: Festschrift 
für A. E. Jensen, München, Verlag Renner., 1964.
1965 Alte Hochkulturen Südamerikas. En Handbuch der Kulturges-
chichte: II. Abteilung, Konstanz 1965.
 Die Hochkulturen des alten Amerika. En: Saeculum- Weltges-
chichte Band 1, Freiburg, Herder, 1965.
HERMANN TRIMBORN
16 ACTUALIDAD PENAL
 Das Alte Amerika. Grosse Kulturen der Frühzeit, Neue Folge, 
Band 4º, 3º. ed., Stuttgart 1965.
 La América precolombina. (Madrid), Ediciones Castilla, S. A. 
1965. 119 p. il. 1 h. 20 cm.
 Probleme der andinen Bewässerungswirtschaft. En Mitteilun-
gen der Berliner Gesellschaft für Anthropologie, Ethnologie 
und Urgeschichte: Band 1, Berlín 1965.
1966 Indianischer Städtebau vor 1500. En Bild der Wissenschatt: 
Heft 4, Stuttgatt 1966.
1967 Probleme der andinen Bewässerungswirtschaft. En Jahrbuch 
für Geschichte von Staat, Wirtschaft und Gesellschaft Latei-
namerikas: Band 4 ( Konezke-Festschirft), Kӧln - Graz 1967.
 Beobachtungen zum geístig-religiӧsen Kulturwandel bei den 
Hochlandindianern Boliviens, En: Religion und Religionen. 
Festschrift für Gustav Mensching, Bonn 1967.
 Alcances y límites de las fuentes escritas para las grandes 
civilizaciones de América. En Gaceta Sanmarquina: Nº 37, 
Lima 1967.
 Francisco de Avila. (Hermann Trimborn y Antje Kelm). Que-
llenwerke zur alten Geschichte Amerikas aufgezeíchnet in 
den Sprachen der Eingeborenen. Ed. por Ibero-Amerikanis-
ches Institut, Band VIII, Berlín 1967.
 Archäologische Studien in den Kordilleren Boliviens, III. 
Baessler-Archiv, Beiträge zur Vӧlkerkunde, Neue Folge, Bei-
heft 5, Berlín 1967.
 Coeditor de:
 Zeítschrift für Ethnologie. Zeitschrift für vergleichende Re-
chtswissenschaft Sacculum.
EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMÉRICA
INSTITUTO PACÍFICO 17
INTRODUCCIÓN
1. TAREAS DE ESTA INVESTIGACIÓN
Tanto desde el punto de vista de la Americanística como de la Jurispru-
dencia etnológica echamos de menos, hasta ahora, un tratado sistemático 
y completo del Derecho en las Altas Culturas de la América precolombina. 
Para llenar este vacío en nuestros conocimientos históricos presentamos 
en nuestro ensayo la exposición comparada de una parte de los fenómenos 
jurídicos, que comprende los problemas relacionados con el delito y su ex-
piación, es decir, el Derecho penal “material”, excluyendo deliberadamente 
la organización judicial y el procedimiento criminal. En el sentido etnográfico, 
el estudio comprende el Imperio de los Incas del antiguo Perú, los Estados 
de los Chibchas en la meseta de Bogotá y la triple Unión de la Meseta de 
México. No hemos, pues, considerado el derecho de las tribus _mayas y 
de otras agrupaciones de cultura superior de la América Central meridional, 
ni las ideas al respecto de los indígenas del valle del Cauca de Colombia, 
puesto que no disponemos, por ahora, de material preparatorio adecuado 
para esta parte del Derecho.
En relación con este material, nuestra investigación se ha fijado tres ta-
reas. Se trata de demostrar la dependencia causal de los fenómenos jurídi-
cos de la cultura, tomada como un todo; esto se deriva, necesariamente, de 
la naturaleza del Derecho, que no constituye una esfera aislada al lado de 
otras igualmente independientes, sino que significa precisamente la ordena-
ción de los hechos sociales. Si bien existen a este respecto, trabajos prepa-
ratorios de índole monográficos (cap. 2), falta hasta ahora una presentación 
integral y comparada del Derecho penal en los diferentes centros de des-
envolvimiento cultural de América. Esta laguna es tanto más de lamentar, 
cuanto que una comparación de los focos culturales en México, Colombia 
y Perú, nos da a conocer los más interesantes paralelos y diferencias en la 
HERMANN TRIMBORN
18 ACTUALIDAD PENAL
constitución del Derecho. Además, tal ensayo comparado descubre una es-
tratificación histórica, frente a la que se revelan impotentes nuestras fuentes, 
más bien superficiales, que carecen de una perspectiva histórica auténtica. 
Y veremos como esta estratificación histórico-legal hace pasar ante nuestra 
vista la evolución de una cultura estatal precoz, una fase cultural de organi-zación señorial que pudo imponerse con fenómenos análogos, en un grado 
más o menos elevado, hasta que la conquista interrumpió el desarrollo de 
este proceso histórico-legal.
2. LAS FUENTES
Sin embargo, también debemos al “descubrimiento” y a la conquista 
del Nuevo Mundo la incorporación de sus pueblos y de su historia en la 
visión del mundo de la Ciencia occidental. Nuestras fuentes sobre la Histo-
ria del Derecho de la América precolombina las constituyen las relaciones 
españolas de los siglos XVI y XVII; relaciones de sacerdotes, funcionarios o 
soldados que en parte descansan aún inéditas en los archivos, siendo muy 
variado su valor científico. Desde luego, no podemos ofrecer aquí un análi-
sis bibliográfico y crítico de las fuentes; solo cabe indicar aquí, las investiga-
ciones que pueden encontrarse en las obras de Antonio, Beristain, García 
Icazbalceta, Mendiburu, Wínsor ‒para citar solo las más importantes‒ que 
incluimos en nuestro índice bibliográfico.
Conclusiones de estos y otros trabajos, en cuanto a las relaciones de 
dependencia entre las diversas fuentes y el grado de su autenticidad, esta-
blecido directamente o mediante factores sicológicos, han servido de base 
al ensayo presente, tal como sirvieron ya para anteriores trabajos prepara-
torios y monográficos mis trabajos sobre Straftat und Sühne in Alt-Perú. (El 
acto punible y su expiación en el antiguo Perú) y Das Recht der Chibcha in 
Columbien (El Derecho de los Chibchas en Colombia), así como el trabajo 
de Wintzer sobre Das Recht Altmexikos (El Derecho del antiguo México), el 
cual contiene juicios críticos sobre las fuentes consultadas (págs. 331-341). 
Añadiendo a los citados el estudio de Kohler sobre Das Recht der Azteken 
(El Derecho de los Aztecas) resulta que, a base de las fuentes originales 
escritas por testigos presenciales, contamos ya con suficientes trabajos pre-
paratorios que exigen un tratado histórico y comparado en relación con los 
tres centros culturales enunciados anteriormente.
EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMÉRICA
INSTITUTO PACÍFICO 19
3. ESQUEMA DEL ORDEN SOCIAL
Así como no podemos emprender una crítica de las fuentes, tampoco 
podemos ofrecer aquí el conocimiento indispensable pero la comprensión 
del orden social.
Pero por lo menos insistiremos en algunos rasgos sociológicos esen-
ciales de los antiguos pobladores de América, que han de tenerse en cuenta 
en las explicaciones posteriores.
El impulso cultural de los pueblos precolombinos tuvo su origen en la 
órbita de lo estatal; ya que la organización estatal, en mayor grado que los 
excelentes rendimientos aislados en otros campos, constituye la fuerza dis-
tributiva de estas culturas. Hasta la posibilidad que tenemos para ocuparnos 
del Derecho de estas naciones de la antigua América la debemos a las for-
maciones estatales y fundaciones imperiales de los tiempos precolombinos.
En México, recibieron estas corrientes un fuerte impulso durante los 
últimos siglos anteriores a la Conquista, de parte de algunas tribus nahuas, 
al constituir, los Tecpanecas de Tlacopán, los Acolhuas de Tezcoco y los 
Aztecas de Tenochtitlán –fundado en 1325–, una Triple Unión política bajo 
la hegemonía de los Aztecas; durante el último siglo antes de la Conquista, 
esta Unión logró la incorporación más o menos completa de gran número de 
otras tribus Nahuas y también de otras razas, de modo que a la llegada de 
los españoles, el dominio de la Triple Unión no solo comprendía la meseta 
de Toluca y la región lagunera, sino que se extendía también por la costa 
atlántica desde Tuxpán hasta Tuxtla; por el valle del Río de los Balsas con la 
zona litoral pacífica adyacente desde Colina hasta Acapulco, por la ruta de 
Oaxaca a Tehuantepec, y por una parte de Chiapas hasta el volcán de So-
conusco. Comparado con esta gran extensión, muestra el segundo centro 
cultural de que trataremos aquí, el país de los Chibchas en su sentido es-
tricto, el carácter propio de los pequeños estados. En el alto valle de Bogotá 
y algunos valles vecinos de la Cordillera Oriental de Colombia –un centro 
cultural que se extendía del 4º al 7º de latitud N.– reinaban en tiempos de 
la conquista emprendida por Jiménez de Quesada nada menos que nueve 
soberanos, entre los cuales; sin embargo, los señores de Sáchica, Tínjacá, 
Chipaté y Saboyá no desempeñaban un papel muy importante. Mayor im-
portancia tenían los soberanos de Guanenta en el Norte, de Túndama en el 
Nordeste, el rey sacerdote de Iracá o Suamoj en el Este y, ante todo, los dos 
HERMANN TRIMBORN
20 ACTUALIDAD PENAL
grandes contrincantes; el del reino del Zaque de Tunja, situado en el centro 
del país de los Chibchas, y en el Sur el del Estado del Zipa de Bogotá; éste 
logró, en vísperas de la conquista, la sumisión de Guatavita, de cuyos sobe-
ranos procede la leyenda del Dorado. En el tercer centro cultural, en cambio, 
encontramos las características típicas de un Gran Estado: el reino de los 
Quichuas ‒que sucedieron a los Collas, representantes de la cultura de Tia-
huanaco‒ se extendió bajo la dinastía de los Incas, en el transcurso de tres 
siglos, a toda la región de los Andes del Ecuador, Perú, Bolivia, y el norte 
de Chile y de la Argentina actuales, llegando a comprender en tiempos de la 
Conquista desde el río Maule (32ºS.) hasta el Río Ancasmayo (4º N.). Esta 
expansión estuvo acompañada de la incorporación de numerosas tribus qui-
chuas y de otros pueblos, como los Collas o Aymarás, los Araucanos del 
Norte, los Chinchas y otros habitantes de la costa, como por ejemplo Chimú.
Todas estas formaciones estatales se llevaron a cabo, en sorprendente 
similitud, sobre una base social idéntica, caracterizada por una estructura 
“Horizontal” de la sociedad de aldeas y tribus. Tanto en México como en el 
Perú, los clanes totémicos locales constituyeron las unidades regionales bá-
sicas: el aillu de los Quichuas o el calpulli de los Nahuas; una intensa comu-
nidad de propiedad, economía, defensa y Derecho, que originariamente fue 
también la única unidad pobladora, mientras que después, el desarrollo de 
la cultura urbana podía llegar a la agregación de varias de estas unidades. 
(por ejemplo en Tenochtitlán al principio 7 y más tarde incluso 20 calpullis).
Esta estructura social de clanes locales se cruzó, tanto en México como 
en el Perú, con una división de las tribus en clases matrimoniales que entre 
los Quíchuas se llamaban “hatun” (superior) y “Hurin” (Inferíor ) en Tenochtit-
lan se distinguían 4 y en Tezcoco hasta 6 clases. Por la combinación de am-
bos procesos de socialización se produjo un sistema combinado, distribu-
yéndose los clanes de cada tribu entre las clases matrimoniales, de número 
más pequeño. Ambos sistemas de organización social –el orden de clanes 
totémicos y la división matriarcal de las clases– los echamos de menos entre 
los Chibchas de Bogotá, hecho debido sin duda a la influencia de una ola 
cultural del tipo llamado del “matriarcado libre” que probablemente llegó a la 
región de los Andes colombianos con la invasión de tribus caribes. Por eso, 
entre los Chibchas o Muiscas, los estadios básicos de organización fueron 
las unidades aldeanas, pero sin carácter totémico.
En todas partes cierto número de estas comunidades aldeanas, por 
regla general toda la población de un valle, estaba reunida en la unidad 
EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMÉRICA
INSTITUTO PACÍFICO 21
mayor inmediata de la tribu. Estas tribus sujetas a un mando más o menos 
autocrático, eran grupos dialectales o incluso de lenguas y tenían también a 
menudo un culto común; entre los Chibchas comprendían 10.000 a 30.000, 
en el imperio inca hasta 50.000 “tributarios”: podían disponer, pues, hasta de 
10.000 guerreros y representaban los elementos políticos de cuya rivalidad 
se originó, más tarde, la creación del nuevo tipo estatal.
Pero, aparte de la estructura “horizontal” diseñada aquí con la brevedad 
necesaria, se presenta, con análoga coincidencia en las diferentes regiones, 
otra particularidadsociológica; la estructura “vertical” de la sociedad, que 
condujo a una estratificación en clases sociales.
En el círculo de la cultura azteca, frente a la numéricamente más pode-
rosa clase de los “libres comunes”, agrupados en los calpullis, con propie-
dades diferenciadas, pero con todo limitadas por su participación individual 
en la tierra del clan, hay que distinguir otra capa inferior, más pequeña, inte-
grada por los dos grupos de los esclavos domésticos y de los siervos. Sobre 
esta base escalonada se erigía, sin embargo, una escala aristocrática que 
no solo conocía una nobleza de nacimiento, que representaba, por ejemplo, 
a los caudillos de las tribus o clanes gobernantes, sino también una nobleza 
adquirida por mérito y que culminaba en los tronos de los soberanos de la 
Triple Unión. También entre los Chibchas existía una numerosa clase de 
libres comunes, muy diferenciados entre sí en ingresos y propiedades, gra-
cias a la propiedad privada de la tierra y a un comercio muy desarrollado. La 
“nobleza propietaria” participaba incluso de las prerrogativas de la “nobleza 
de casta” y de la “burocrática”. Por otra parte, la esclavitud no jugaba un 
rol muy importante, aunque había esclavos domésticos, la mayoría de las 
veces prisioneros de guerra procedentes de tribus extrañas. Contrastando 
totalmente con el país de los chibchas, donde la situación económica de 
los libres comunes era muy variada, los miembros del aillu peruano consti-
tuían una masa económicamente uniforme dentro del estrecho marco de la 
comunidad económica local de la “marca”, destacándose solo los jefes de 
los clanes, los llamados curacas. Al Estado señorial de los Incas podemos 
atribuirle la implantación de cierta clase de siervos; los yanacuna, recluta-
dos entre prisioneros de guerra y delincuentes. También se debe al mismo 
la creación de una nobleza con diferentes categorías, a la que pertenecían, 
además del grupo de los curacacuna, incorporados en la administración es-
tatal, los “Orejones”, es decir, los miembros de la tribu reinante, entre los 
cuales se elegía los gobernadores de provincia, una nobleza superior que 
culminó en la dinastía de los reyes Incas. Todos estos centros culturales, por 
HERMANN TRIMBORN
22 ACTUALIDAD PENAL
tanto, tenían de común una estratificación de la sociedad que, frente a una 
gran masa aldeana de “libres comunes”, produjo, tanto el derecho menor de 
los esclavos como el derecho mayor de una nobleza, y alcanzó su ápice en 
las dinastías reinantes. Para el Derecho surge de este estado de cosas, por 
ejemplo, el problema de saber si la concepción de la violación del Derecho y 
la expiación sufrió modificaciones según la posición personal del autor, y en 
qué medida. Pero la más importante de todas las consecuencias jurídicas, 
que trajo consigo la creación de reinos rígidamente organizados a base de 
superposiciones políticas, fue la admisión de las concepciones y normas 
jurídicas de los grupos predominantes, de parte de los sometidos: de allí 
resultó la creación ‒por lo menos inicialmente‒ de una uniformidad legal 
material, pero, en parte, ya también formal, que se manifiesta ante todo en 
el Derecho penal, mediante la formación de un Derecho común para todo el 
reino frente a las prácticas regiona1es.
Pero antes de pasar a la exposición en sí de este Derecho es necesario 
‒precisamente en vista del carácter transitorio de los Derechos en la Amé-
rica antigua– que hagamos algunas observaciones generales acerca de la 
naturaleza de tales sistemas tempranos del Derecho.
4. COSTUMBRE Y DERECHO
No todo el conjunto de las instituciones sociales y las reglas de conduc-
ta de un pueblo tiene, en su mayoría, naturaleza jurídica. En efecto, al lado 
de las instituciones y normas jurídicas, la Costumbre ocupa un espacio más 
amplio: el uso consagrado por la tradición y la educación, que en la concien-
cia de los miembros de una comunidad social tiene tanto carácter coercitivo 
como el Derecho en sentido estricto.
Porque tanto el Derecho como la Costumbre son de índole coactiva, 
cada uno en su género. Y cuanto más nos remontemos a la humanidad 
más antigua ‒a los actuales pueblos primitivos‒ tanto más difícil será dis-
tinguir entre ambas esferas y trazar un límite fijo que marque la transición 
del extenso campo de la Costumbre a la esfera del Derecho, más reducida 
conceptual y psicológicamente. No es de ningún modo decisivo para esta 
división sicológica el factor de la amenaza de un daño y ni siquiera lo es 
el de una reacción de defensa de la sociedad, que en el caso particular de 
una inobservancia de los preceptos de la Costumbre, puede tener conse-
cuencias más graves para el autor que la violación de una norma jurídica en 
sentido estricto.
EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMÉRICA
INSTITUTO PACÍFICO 23
Considerando que la mayor parte del Derecho de la antigua América 
consistía, en su mayoría, en usos consuetudinarios y que una separación de 
Costumbre y Derecho es, por tanto, muy difícil, es conveniente dar a nuestra 
exposición un marco más bien amplio que no estrecho, habiéndose de tener 
en cuenta, desde luego, que mucho de lo que aparezca en nuestro estudio 
no fue, probablemente, Derecho auténtico, sino mera Costumbre. Por otra 
parte, hemos de recordar que el cometido de este trabajo no consiste en 
ofrecer una “historia de las costumbres”, sino en investigar, lo posible, la 
conciencia jurídica de los pueblos civilizados de América.
Ahora bien, la comprensión de nuestras propias concepciones jurídicas 
es para nosotros algo sobreentendido, porque hemos nacido en su ambien-
te o por lo menos fuimos educados en el mismo; en cambio, la comprensión 
siquiera aproximada de las costumbres y del Derecho de la humanidad pri-
mitiva requiere de un modo indispensable tener presentes las raíces de su 
estructura sociológica, que de ninguna manera se rige exclusivamente por 
leyes propias e inmanentes. El mundo espiritual-religioso y las necesidades 
económicas son los dos complejos más importantes que determinan el or-
den social de un pueblo.
Porque Derecho y Costumbre por un lado y Religión y Economía por 
otro, no son, de ningún modo, esferas separadas que hayan de tratarse 
con arreglo a leyes propias, y que en el ámbito total de nuestra conciencia 
puedan compararse a los sectores separados de un círculo; son complejos 
de los más íntimos efectos correlativos, que se manifiestan, por ejemplo, 
en que la mayoría de los hechos sociales suelen basarse en motivaciones 
religiosas o necesidades económicas entre ellas, tampoco independientes 
del todo). Así, podremos comprender la costumbre de las ofrendas funera-
rias, muy extendida y de considerable importancia jurídica, solo sí tenemos 
en cuenta la idea del “cadáver viviente”, fundamento de esta costumbre y 
realmente su creadora.
En el mismo grado en que la disposición psicológica del hombre pri-
mitivo dista de los contenidos de conciencia corrientes entre nosotros, se 
hace cada vez más difícil aplicar a aquél los sistemas y conceptos de la vida 
social usuales entre nosotros. La simple aplicación de nuestros conceptos 
jurídicos a las instituciones de los primitivos, casi siempre muy diferentes, 
material y psicológicamente, forzaría las concepciones de aquéllos, lo mis-
mo que lo haría la trasmisión de nuestros sistemas jurídicos, queriendo im-
putar a la conciencia de los pueblos primitivos, compleja y de carácter más 
HERMANN TRIMBORN
24 ACTUALIDAD PENAL
bien Intuitivo que conceptual, un modo de pensar atomizante y abstracto, 
idéntico o por lo menos comparable al nuestro.
Aunque no podemos prescindir de muchas denominaciones usuales 
entre nosotros, por ser limitados nuestros medios de expresión, tenemos 
que recordar que siempre serán solo un recurso auxiliar; intentaremos en 
cada caso concreto tener en cuenta la naturaleza diferente del contenido 
conceptual recurriendo a la perífrasis.
Por otra parte, está fundado en cierta constancia de la evolución so-
cial, en cierta uniformidaddel proceso de socialización humana, el hecho 
de que, al menos, los grupos grandes de las formaciones sociales y de las 
jurídicas se corresponden de alguna manera. Por ejemplo, la familia o las 
agrupaciones más amplias, que podemos denominar “estatales” constituyen 
complejos cerrados tales que permiten ordenar todo el material sociológico 
en grupos de hechos diferenciados con vistas a las exigencias de su expo-
sición fácilmente abarcable. Ello no quiere decir que estos agrupamientos 
hubiesen existido de manera consciente y abstracta en la mente de los pue-
blos mismos, sino solo que un estudio científico obliga a realizar tal análisis 
del contenido de su conciencia, de por sí compleja.
Lo que más claramente se destaca en primer lugar es la formación de 
las asociaciones públicas, es decir, aquellas reglas que afectan a la consti-
tución y administración de las comunidades. Una vez eliminados estos he-
chos, y dentro de la esfera jurídica restante, que se refiere a la regulación 
de las relaciones privadas, podemos distinguir entre dos manifestaciones 
específicas del Derecho.
Una clase de normas impone al individuo de un modo absoluto, es de-
cir, independientemente de una intención encerrada: en un acto jurídico, 
una conducta determinada, un hacer o no hacer, amenazando con un acto 
punitivo por parte del poder público en caso de no observarse estas normas.
Por otra parte, encontramos reglas que únicamente representan posibi-
lidades de formación ofrecidas por la tradición: formas y límites dentro de los 
cuales puede realizarse la voluntad individual con la aprobación pública. La 
mayoría de los principios jurídicos relativos a los negocios económicos de la 
vida cotidiana y en parte también a la institución de la familia y al Derecho de 
sucesión pertenecen a esta segunda categoría. Constituyen las formas típi-
cas de desenvolvimiento de los actos correspondientes, y solo en los casos 
EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMÉRICA
INSTITUTO PACÍFICO 25
de una colisión con justas pretensiones de un tercero, tiene por consecuen-
cia un acto del poder público o la legítima defensa consentida por aquél.
Esta distinción entre los puntos de vista puramente privado y público 
está muy lejos del pensamiento jurídico de los pueblos más primitivos; cons-
tituye más bien una creación y la característica de un desarrollo, por lo me-
nos inicial de cultura superior; Encontramos, pues, que en los pueblos primi-
tivos toda lesión efectiva de los intereses de otra persona se expía desde el 
punto de vista de una compensación del daño sufrido. Entre ellos solo hay 
una manera de alterar el status quo de, la propiedad protegida por el Dere-
cho, y todo acto contrario al Derecho, dirigido contra la integridad de la vida 
o de la propiedad o contra la integridad familiar o defensiva del grupo, se 
expía desde el punto de vista del daño causado. Más tarde, alborea paula-
tinamente en la historia del Derecho de la humanidad una consideración di-
ferenciada que distingue entre la compensación del daño causado por inte-
reses puramente privados y el castigo ejemplar de aquellas manifestaciones 
de la voluntad que pudiesen poner en peligro la existencia del orden social.
Esta distinción la podemos observar ya precisamente en los pueblos 
civilizados de la antigua América, de modo que a base de sus modelos ejem-
plares podemos estudiar la interesante transición de una mentalidad jurídica 
propia de las culturas inferiores a la de culturas superiores.
Desde luego, es muy difícil una separación estricta de preceptos jurídi-
cos y morales, ante todo porque gran parte del Derecho no estaba formula-
do de un modo abstracto, sino que solo fue simple uso, el llamado Derecho 
consuetudinario trasmitido por la tradición de una generación a otra. Espe-
cialmente la regulación de las relaciones jurídicas “privadas”, por ejemplo, 
del orden familiar y de sucesión, era, todavía en tiempos de la Conquista, 
dominio casi exclusivo del Derecho consuetudinario tradicional. Era caracte-
rístico de estos Derechos populares tradicionales el que manifestasen gran-
des diferencias regionales, según los diversos países y valles, de modo que 
dentro de las regiones culturales más extensas, faltaba en gran medida un 
Derecho común, aunque existían, a menudo, por otra parte, algunas coinci-
dencias efectivas dentro de un territorio más bien grande (Derecho consue-
tudinario común).
El surgimiento de Estados conquistadores había ya abierto una brecha 
en esta autonomía de Derechos regionales en el sentido de que la formación 
de comunidades políticas sobre grandes espacios trajo consigo también 
HERMANN TRIMBORN
26 ACTUALIDAD PENAL
algunas regulaciones jurídicas comunes. De este modo, al antiguo Dere-
cho consuetudinario fueron agregados, desde arriba, los fragmentos de un 
Derecho “estatuído” que creó en los respectivos Estados por lo menos los 
principios de un Derecho unitario frente a las diferentes regulaciones regio-
nales. “Ordenó (el Inca Pachacútec) muchas Leyes y Fueros particulares, 
arrimándose a las costumbres antiguas de aquellas Provincias, donde se 
habían “de guardar porque todo lo que no era contra su Idolatría, ni contra 
las Leyes comunes, tuvieron por bien aquellos Reyes dejarlo usar a cada 
Nación, como lo tenían en su Antigüedad”. (Garcilaso, IV, 12).
Este “Derecho estatuido común” creado por los respectivos poderes 
centrales, representó, ante todo, el inicio de un Derecho penal “puro” que 
tendía deliberadamente a la protección de intereses públicos. Vemos, pues, 
que también en América la tendencia a la unidad formal del Derecho –idén-
tica a la tendencia a la codificación– se inicia por la implantación de un 
Derecho penal ejemplar, de un Derecho penal “puro”, en el sentido arriba 
expuesto. Citemos como ejemplos de tales creaciones de los poderes cen-
trales, además del conjunto de leyes dictadas por los reyes Incas, los “códi-
gos” relacionados con los nombres de Neméquene en Bogotá o Nompaném 
de Iracá y, ante todo, la codificación de Netzahualcoyotl II (1431-1472), rey 
de Tezcoco, cuya colección de 80 normas fue aceptada en los Estados de 
Tenochtitlán y Tlacopán, y vista aun por Motolinia y Clavigero en escritura 
jeroglífica .
EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMÉRICA
INSTITUTO PACÍFICO 27
1. EL ESTADO Y LA PENA
a) La pena como castigo ejemplar
Las citadas codificaciones que colocaron al Derecho estatuido común 
al lado del Derecho consuetudinario regional, pero, en parte, también co-
mún, representan, por su contenido esencial, los comienzos de un Derecho 
penal estatal verdaderamente draconiano, basado en la idea de la protec-
ción de los intereses públicos por medio de la intimidación ejemplar ante la 
realización da una voluntad contraria al derecho. No queremos decir con 
esto que el Derecho más antiguo de los grupos totémicos o de las federa-
ciones aldeanas no haya desempeñado, en un sentido objetivo, la misma 
función sociológica. Pero el primer plano de la mentalidad jurídica de estas 
comunidades lo ocupa, en el Derecho más antiguo, la idea de la reparación 
del daño causado. Aunque en los actos expiatorios de cultura baja existe la 
compensación del daño material o ideal y el castigo merecido por intereses 
públicos, esta expiación –ora consista en la venganza sangrienta, ora en un 
arreglo– incluye solo de un modo latente la defensa de los intereses públi-
cos, mientras que la conciencia de la comunidad jurídica lleva enteramente 
el carácter de compensación de agravios. Éste hecho subjetivo no excluye, 
naturalmente, el que en la sociedad de las culturas primitivas el resultado 
objetivo de la pena no produjera una intimidación ante el delito. Porque la 
función fisiológica de la pena en el organismo social, –si se nos permite esta 
expresión–, no depende de la opinión de los intereses respecto de los actos 
de compensación. Los defensores de una “teoría de la reparación” tienen 
razón, por cierto, cuando pretenden encontrar la finalidad de la pena en 
la concienciade la comunidad jurídica; pero el sentido objetivo de la pena 
en la sociedad estatal, organismo que se regula automáticamente, no es 
afectado por esto de ninguna manera. Así, por el linchamiento practicado 
con la más apasionada voluntad se obtendrá siempre el resultado de una 
ejemplaridad intimidatoria. La controversia sobre el carácter de reparación 
o de intimidación de la pena parte de puntos de vista diferentes: por un lado 
del subjetivo-psicológico y por otro del objetivo-orgánico. De ambas fuentes 
HERMANN TRIMBORN
28 ACTUALIDAD PENAL
emana la facultad punitiva del Estado; expresando de manera organizada el 
deseo de sus miembros, que reclaman una compensación, sirve al mismo 
tiempo, visto objetivamente, los fines de la intimidación.
Una distinción consciente entre ambas funciones sociales aparece, en 
cambio, solo en los jóvenes Estados de la alta cultura temprana: en ellos 
se conforma por primera vez, un Derecho penal “puro” –independiente del 
interés privado por una compensación del perjuicio sufrido– y que tiene por 
objeto la defensa de los intereses públicos, mientras que la indemnización 
se encamina cada vez más por el cauce de la “acción” de Derecho privado. 
Un ejemplo modelo nos lo ofrece el tratamiento, en lo penal, de las lesiones 
corporales, tanto en México como en el Perú, donde ya se distinguía, según 
la manera típica de las altas culturas, entre la pena (en México prisión) y 
la reparación de los daños, (Motolinia, c. 17, página 310; Ixtlilxochitl, c. 46; 
Cobo, XII, 26). También es característica a este respecto la regulación del 
hurto entre los aztecas: tratándose de valores pequeños, se aplicaba sola-
mente la responsabilidad “de derecho privado”, mientras que el interés pu-
nitivo del Estado (en forma de la pena capital) no intervenía sino en valores 
más importantes y cuando la reparación ya no era posible (Netzahualcoyotl, 
18; Libro de Oro, l, 4, 5; Il, c. 4, I; Motolinia; c. 20, pág. 321, Mendieta, II c. 
20; Durán, c. 26, pág. 217; c. 98, pág. 221; Torquemada, XII, c. 5; XIV, c. 16; 
Gómara, págs. 441, 442; Clavigero I pág. 487; Ixtlilxochitl, c. 38; Vetancurt, 
II, Trat. III, c. 13; Veytía, III, pág. 225). De igual modo, los Incas distinguían 
entre el castigo del hurto y la reparación del daño (Cobo, XII, 26). También 
este caso sirve para ilustrar la distinción entre un Derecho penal “puro” y un 
Derecho civil “puro” que alborea en las altas culturas de la antigua América.
Recuerda la citada particularidad mexicana el hecho de que precisa-
mente el hurto se consideró, durante más tiempo que en otros casos, como 
una mera cuestión de reparación de daños, que debía arreglarse entre las 
partes interesadas; de ahí el castigo leve del hurto que nos sorprende en el 
draconiano sistema penal de las altas culturas tempranas. Porque, general-
mente, el Derecho penal de las culturas señoriales se distinguía ‒además 
de, su tendencia al Derecho estatuido común y a la codificación– por el des-
envolvimiento de penas draconianas, cuyo carácter nos explica una serie de 
otras peculiaridades que volvemos a encontrar en todas partes.
Para las diversas regiones en cuestión disponemos de testimonios ex-
presos de que en las altas culturas de la antigua América, se manifestó de 
un modo consciente y sistemático esta tendencia hacía un castigo ejemplar; 
EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMÉRICA
INSTITUTO PACÍFICO 29
los de Acosta (VI, 12), Garcilaso (II, 13) y Cobo (XII, 26) en cuanto al impe-
rio incaico, y de Zurita, (pág. 114), Motolinia (3, págs. 251-2:). Pomar (pág. 
32), Sahagún-Seler (págs. 345-6 y otros, en cuanto a la Triple Unión azteca; 
porque de .ejecutarse la Pena de la Ley con tanta severidad, y de amar los 
hombres naturalmente la Vida, y aborrecer la muerte, venían a aborrecer 
el delito” (Garcilaso, II, 13; c. II, 12). Tenemos que interpretar en el mismo 
sentido de la ejemplaridad intimidatoria varias instituciones del Derecho az-
teca; igual que en el Imperio Incaico en el homicidio y la hechicería, en el 
homicidio del cónyuge y en casos graves de falso testimonio ( Cobo, XII, 26) 
la pena de muerte aplicada a los adúlteros en Tezcoco se llevaba a cabo en 
lugar público “para que se guardasen ellas de cometer semejantes delitos” 
(Zurita, pág. 114; Motolinia, c. 3, págs. 251-2; Sahagún, VIII, c. 16, pág. 522; 
Ixtlixochitl c. 64); el encubridor era también, castigado con la pena capital 
(Sahagún, VIII, c. 36). También atribuyen los antiguos autores una finalidad 
intimidatoria al hecho de que las prisiones eran especialmente pequeñas y 
oscuras.1
Pedro Simón (pág. 254), confirma expresamente, con ejemplos de 
adulterio el carácter intimidatorio del Derecho de los Chibchas.
Pero, abstracción hecha de estos testimonios directos, la tendencia a 
la ejemplaridad, “inherente al Derecho señorial, se deduce indirecta, pero 
claramente, de una serie de fenómenos de significado análogo que vamos 
a estudiar detalladamente. En primer lugar la rigurosidad de estos sistemas 
penales constituye característica general del Derecho señorial. En segundo 
lugar, hay que tener en cuenta ,la valorización de la así llamada “circunstan-
cia interna”, es decir, la evaluación de la culpa psicológica, que incompatible 
con la concepción de la expiación, como responsabilidad en la reparación de 
daños, se deduce necesariamente de la intención ejemplarizadora orientada 
hacia la conciencia del autor. En tercer lugar hay que referirse a la penalidad 
de aquellos actos que no exigirían expiación según el principio volenti non 
fit injuria, en lo que se refiere a la responsabilidad pura de daños, debiéndo-
se distinguir entre los delitos cuyas circunstancias no implican daño de los 
Intereses privados y aquellos delitos donde el perjudicado consiente en el 
daño; para el primer grupo puede servir de ejemplo modelo el castigo de la 
sodomía o del casamiento en segundas nupcias entre divorciados. Todos 
estos hechos; (a) Rigurosidad del sistema penal. (b), evaluación de “las cir-
cunstancias internas” (e) insignificancia del daño privado (d) consentimiento 
1 (Gómara, pág. 442; “las cárceles eran bajas, húmedas y oscuras. para que temiesen de entrar allí”).
HERMANN TRIMBORN
30 ACTUALIDAD PENAL
o perdón del perjudicado, son indicios de que la finalidad consciente de la 
pena ya no es la compensación de un daño sino la intimidación ejemplar.
Este cambio de la finalidad se manifiesta además en que la pena ya 
no se deja, como en la fase de cultura inferior, a la iniciativa privada (cuya 
forma más pura fue la venganza sangrienta, mientras que la más débil con-
siste en una demanda del perjudicado), sino que ahora procede en forma de 
una intervención organizada del Estado, independiente de los interesados 
inmediatos.
b) El castigo, como monopolio estatal
Esta intervención organizada del Estado era general en las altas cultu-
ras de la antigua América: con arreglo a la organización estatal, implantada 
bruscamente, y a la división de cargos públicos, encontramos también la 
administración de la justicia en poder del Estado, es decir, del cuerpo de 
autoridades creado por él.
Considerando solo la función punitiva como tal en las primeras fases de 
la evolución del Derecho, también el individuo que ejecutaba la venganza 
fue “órgano estatal”, ya que de esta forma se satisfacía también la finalidad 
de la intimidación ejemplar. Esta situación ofrecía, por una parte, la garantía 
de que por la combinación de la expiación y del interés particular del perju-
dicado no era fácil que una violación del Derecho se sustrajese al castigo; 
pero, por otra parte, esta justicia privada encerraba el peligro de que la fun-
ción de la justicia fuera fácilmente mermada por el motivo extrajurídico de 
una venganza excesiva.
Ahora bien, según progresaba la organización autoritaria iniciada, el 
Estado declaró monopolio suyo el ejercicio de la expiación, imponiéndose 
una distinción entre los perjudicados y los jueces, más de acuerdo con la 
finalidad peculiar de la pena,en dos direcciones: por un lado, el Estado evitó 
una venganza excesiva por parte del perjudicado, por ejemplo, la venganza 
sangrienta de una ofensa, y por otro lado garantiza la expiación, que exigen 
los intereses públicos de la comunidad, de todos aquellos delitos, a menudo 
graves, donde había fracasado el antiguo sistema de las “composiciones” 
con su inclinación a la conmutación de todas las penas por una indemniza-
ción pecuniaria.
EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMÉRICA
INSTITUTO PACÍFICO 31
Además se procura ahora, por primera vez, castigar también aquellos 
actos perjudiciales a la comunidad que no implican un perjuicio inmediato de 
intereses privados.
Porque, a partir de entonces, se presenta el poder público sistemática y 
deliberadamente como defensor y protector de los intereses comunes: des-
de este punto de vista se acentúa ‒además de la conservación de la exis-
tencia estatal‒ la tendencia protectora de la vida y de la familia. No extraña, 
pues, que el procedimiento de la iniciativa o justicia privadas, considerado 
ahora improcedente, fuese sustituido por la persecución ex-offício de los 
delitos.
Se comprende, pues, que la transición del orden antiguo al nuevo no se 
realizó por una sucesión consecutiva de formas puras y radicales, sino que 
la nueva concepción del Derecho fue imponiéndose paso a paso reempla-
zando paulatinamente las ideas más, antiguas, que, sin embargo, las vemos 
conservadas también en las nuevas organizaciones estatales en forma de 
residuos aislados e inorgánicos.
Según su índole y extensión estos residuos nos dan una impresión del 
grado en que la nueva ideología estatal supo imponerse. En lo que se refiere 
especialmente a la sustitución de la tradicional defensa personal por la per-
secución ex-offício de las infracciones del Derecho, podemos distinguir, en 
las altas culturas precoces, dos tipos de las supervivencias indicadas: por un 
lado encontramos aún casos de justicia privada de estilo antiguo, lícita, pero 
que se limita a algunos hechos aislados ‒que discutiremos más adelante‒; 
por otro, la solución intermedia de la persecución a instancia, dentro el Esta-
do, en caso, por ejemplo, de escaso interés público, la iniciativa al particular, 
pero solo dentro del marco del monopolio estatal que aquí siempre se tiene 
cuenta, en contraste con lo que sucede en el primer caso. Esta resultante 
típica del juego de fuerzas entre la defensa personal y el monopolio estatal 
la encontramos, por .ejemplo, en el. precepto incaico que nos trasmite Coba 
(XII, 26): “Cuando alguno era tomado en casa de , otro con su hija, si el 
padre se quejaba, era castigado el delincuente a voluntad del Inea o de su 
gobernador”.
Tales supervivencias, sin embargo, representan tan solo excepciones 
aisladas.
HERMANN TRIMBORN
32 ACTUALIDAD PENAL
En las altas culturas americanas no se procedía generalmente a la per-
secución de los delitos a instancia (de parte) sino de oficio. En cuanto al 
imperio de los Incas, lo confirma Garcilaso (II, 12): “aunque el ofendido se 
apartase de la Querella, o no la hubiese dado, sino que procediese la justicia 
de Oficio”. En cuanto a la Triple Unión azteca tenemos testimonios en igual 
sentido para la sodomía ( Motolinia, c. 6, pág. 264: “inquirían y buscaban 
los tales delincuentes para los punir”; Mendieta, II, 29; Zurita, pág. 113) e 
incluso para el adulterio (Ixtlilzochitl, c. 38). Y todavía más, el Estado de 
la antigua América no solo monopolizó toda la administración de la justicia 
penal en una jerarquía de autoridades, cuya primera instancia eran los jefes 
indígenas ingresados en la administración, sino que incluso declaró su juris-
dicción central competente para conocer de los casos de mayor importancia.
c) La defensa personal
La otra cara del monopolio punitivo del Estado –que garantiza la expia-
ción a todo perjudicado dentro del marco de los intereses públicos– es, pues, 
la supresión de la defensa personal, ora en forma de venganza sangrienta, 
ora en deforme de la composición, y que se consideró como usurpación de 
funciones públicas.
Pero es natural que precisamente en las fases tempranas de la orga-
nización estatal existan transiciones donde se deje a la defensa personal, 
todavía, un cierto campo de acción. En la cultura de los Chibchas, por esta 
razón le correspondía, a la defensa personal, un papel más importante aun.
Lo demuestra el hecho de la muerte de una mujer casada, durante el 
parto; resurgía en tales casos hasta el antiguo derecho de los parientes a la 
venganza sangrienta contra el marido considerado como autor de la muer-
te. (P. Simón, pág. 253; véase más abajo). En cambio, la defensa personal 
fue impugnada con más fuerza en los otros dos centros de cultura, de una 
estructura estatal más avanzada, es decir, más fuerte en el Imperio de los 
Incas, y más efectiva en México.
Ante todo, en el Imperio Incaico la venganza personal quedaba elimi-
nada en todos aquellos casos que significasen una infracción de las leyes 
incaicas o que, de alguna manera, estuviesen sometidos a la jurisdicción 
central. El único caso atestiguado de defensa personal licitud es el daño 
ocasionado en los campos por el ganado ajeno (Cobo, XII, 26; “Si algún 
ganado hacía daño en heredad ajena, el dueño délla podía tomar el dicho 
EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMÉRICA
INSTITUTO PACÍFICO 33
ganado hasta en tanta cantidad cuanto era el daño, y tenían tasado cuántos 
pies de maíz era cierta medida por la cual estaba puesta pena determinada, 
que se cobraba en proporción del daño hecho”.
Aun más, yendo más allá de la represión de la defensa personal, se 
introdujo la obligatoriedad de la denuncia, aun en el caso de adulterio, cuyo 
carácter altamente personal se conserve con tenacidad, incluso en culturas 
más modernas.
Sin embargo, la muerte del adúltero a manos del marido merecía un 
castigo más leve (Anónimo, págs. 201-2): al autor no se le imponía la pena 
capital (de la horca) correspondiente a1 asesinato, ni la pena de trabajos, 
forzados a perpetuidad, correspondiente al homicidio simple, sino la pena 
de trabajos forzados hasta el máximo de un año: “Quien matare a su mujer 
hallándola en adulterio que sea desterrado por un cierto tiempo. Lo mismo si 
matare al adúltero con quién adulteró su mujer, pero el tiempo del destierro 
no pase de un año”. (Anónimo, pág. 201-2). Todo lo dicho demuestra que 
la costumbre de la defensa personal, muy difundida antiguamente, desapa-
reció casi por completo en el imperio incaico del Perú, quizás gracias a la 
evolución que experimentó ya en tiempos preincaicos el poder autocrático 
de los caciques.
Con mayor intensidad todavía logró imponerse esta misma evolución 
en la esfera del Derecho mexicano para él no poseemos ningún testimonio 
de una defensa personal lícita, e incluso la muerte de la adúltera sorpren-
dida infraganti era castigada como un asesinato común, imponiéndose la 
pena capital de la horca al cónyuge que acudiese a la venganza, “porque 
usurpaba la justicia”. (Motolinia, c. 16, pág. 307).
 Claramente aparece aquí, entre los aztecas, en comparación con el 
Perú, un desarrollo más avanzado, en el sentido de la imposición del mono-
polio punitivo del Estado.
d) Consentimiento del perjudicado
Así como el Estado, que sirve a los intereses públicos y no a los pri-
vados, pone trabas a la venganza privada del individuo, así también tiene 
que ignorar el consentimiento del perjudicado a la violación del Derecho, 
lo mismo que su perdón posterior: a la represión de la defensa personal 
corresponde la insignificancia del consentimiento del perjudicado. Este con-
HERMANN TRIMBORN
34 ACTUALIDAD PENAL
sentimiento es sustituido en cierto modo, ya en las culturas señoriales tem-
pranas, por la institución de la gracia real que, sin embargo, no se regía, por 
lo menos en principio, por reglas subjetivas y privadas sino por puntos de 
vista públicos y objetivos.
Nuevamente es el caso del adulterio, tan arraigado en la más personal 
esfera de lavida, el que manifiesta a veces, efectos ulteriores de concep-
ciones jurídicas más antigua. Incluso en México (Pomar, pág. 32) no se se-
guía causa de adulterio en caso de perdón de parte del cónyuge. Pero es 
característico el que el Estado señorial, que creó y sostuvo la clasificación 
en capas sociales, aboliera ya esta supervivencia en lo que se refiere a la 
alta nobleza, que él mismo instituyó (Zurita, pág. 114; Motolinia, c. pág. 251).
La nobleza, en tanto que institución del nuevo orden se libró, pues, más 
pronto, de las escorias de una mentalidad jurídica anticuada. El hecho de 
que el asesino (Durán c. 98, pág. 221), al que la mujer del asesinado perdo-
naba no fuese ejecutado, sino que le fuese impuesta la condición de esclavo 
en beneficio de la familia del asesinado, significa, por cierto, un eco de la 
concepción jurídica más antigua; pero esta atenuación del castigo se pudo 
afirmar solo porque aquí se entrecruzó la voluntad intimidatoria del estado 
señorial, con ese otro esfuerzo estatal, que es la tendencia a la protección 
de la familia.
Y lo que es más, el hecho característico de que la norma singular solo 
regía cuando la viuda tuviese hijos a los cuales hubiese de dar alimentos, 
demuestra que lo que realmente decidió la regulación citada fue esta ten-
dencia protectora. (“Si uno mataba a otro y el muerto tenía mujer e hijos aun-
que las leyes disponían que por aquel delito muriese si la mujer del muerto le 
perdonaba se lo daban por esclavo para que la sirviese a ella y a los hijos”).
El hecho de que también en los países de los Chibchas había perdido 
significación el consentimiento o el perdón del perjudicado le demuestra el 
único caso conocido de asesinato, en el cual la pena capital impuesta por el 
Estado se cumplió sin que influyera el perdón de los familiares (Castellanos, 
pág. 36: Mandaba que quien mata, que muriese, aunque lo perdonasen los 
parientes”; P. Simón, pág. 252; Piedrahita, pág. 46).
Para el antiguo Perú atestigua Garcilaso (II, 12) de un modo expreso 
y general que había perdido significación el consentimiento o perdón del 
perjudicado o de sus familiares; “aunque el ofendido se apartase de la Que-
EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMÉRICA
INSTITUTO PACÍFICO 35
rella, o no la hubiese dado, sino que procediese la justicia de oficio”. Que se 
imponía decididamente el principio punitivo público lo atestigua también la 
penalidad de la desfloración realizada con consentimiento de la perjudica-
da (Anónimo, págs. 202-3; Garcilaso, VI, 36) que es, además, una prueba 
significativa de la relación ideológica entre el Estado señorial y el ideal de 
la virginidad. Por otra parte también se revela en el imperio de los Incas la 
antigüedad relativamente reciente de esta novedad jurídica, consistente en 
que el perdón careciera de valor, bajo la forma de algunas supervivencias. 
Tenemos un ejemplo de las desobediencias en lo que se refiere a las dispo-
siciones de los curacas, las cuales podían quedar impunes por el perdón del 
ofendido (Santillán, cap. 13). Además se concedía al adúltero por lo menos 
atenuación de la pena (Acosta, VI, 18) si el marido lo perdonaba, “aunque el 
marido perdonase, no dejaban de darles castigo, pero no de muerte”.
También aquí vemos que la tendencia intimidatoria del derecho penal 
cede el paso a una concepción jurídica vetusta en la que influía simultánea-
mente otra tendencia del Estado señorial, que es la protección de la familia.
Una comparación con la regulación correspondiente mexicana de-
muestra hasta qué grado en el caso del adulterio luchaban por el predo-
minio orientaciones opuestas: la antigua concepción de la responsabilidad 
de daños, con la posibilidad de una renuncia a la puesta en práctica de la 
expiación y la tendencia a la intimidación ejemplar, a cargo del Estado, así 
como la tendencia a la protección de la familia. Esta lucha llevó a las di-
versas regiones de las altas culturas tempranas –y no solo de América– a 
soluciones de índole diferente.
Y es característico, que supervivencias, que pudieron mantenerse en el 
Perú en forma más simple, pero también más debilitada, llegasen a experi-
mentar un constante debilitamiento en las condiciones feudales más avan-
zadas de México.
2. LA CULPA
a) Culpa y daño
La tendencia consciente y sistemática a la intimidación ejemplar está 
estrechamente ligada al desarrollo de la idea de la culpa. Aparece como 
comprensible la valoración de hechos “interiores”, cuya consideración no 
influía anteriormente en la compensación expiatoria concebida como res-
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36 ACTUALIDAD PENAL
ponsabilidad de daños –y hubiese sido inconcebible–, pero que gana en 
importancia cuando se trata de la finalidad penal de la intimidación ejemplar 
ante manifestaciones indeseables de la voluntad individual.
La peculiaridad más destacada en el desarrollo del Derecho penal de 
las culturas autoritarias ‒y quizá la más grande revolución del Derecho pe-
nal en la historia de la humanidad‒ consiste, pues, en que, respecto a la 
valoración de actos delictivos, tanto de su penalidad como del grado de la 
pena, se asocia a la realización causal de un hecho interior de su realización 
culpable.
Tal valoración de la culpa psicológica no solo habría sido incomprendi-
da en las fases anteriores de la historia del Derecho sino incluso incompati-
ble con el concepto puramente objetivo de la violación del Derecho; en estas 
fases “objetivas”, tal como se conservan en los pueblos de ,”recolectores” y 
cazadores y en los pueblos de pastores y agricultores primitivos, predomi-
na una mentalidad jurídica que tiene su punto de partida –por lo menos en 
principio– en el daño causado y que hace responsable al autor, persiguiendo 
únicamente la causalidad exterior, sin tener en cuenta la culpa psicológica; 
solo así se explica en estas culturas la responsabilidad de los menores y en-
fermos mentales e incluso de animales y hasta objetos, pudiéndose a veces 
eximir su propietario de la responsabilidad por la noxae datio
Frente a esta mentalidad jurídica, una de las características más desta-
cadas del Estado señorial y uno de sus más fuertes impulsos progresistas, 
lo constituye el hecho de contribuir a imponer una valoración de la culpa 
subjetiva; es decir que la pena ya no se valoriza por el grado del daño ma-
terial o ideal sino por el grado de la culpa subjetiva. Se sobreentiende que 
este nuevo concepto del Derecho no lo encontramos en las altas culturas 
tempranas –sea en América, el Sudán o Etiopía, en Polinesia o en el Su-
reste de Asia‒ reflejado en formulaciones conceptuales y abstractas; pero 
sí se nos presenta: de una manera inequívoca en una serie de instituciones 
jurídicas, de las cuales trataremos en las páginas siguientes, y que no se 
explican sino atribuyendo al pensamiento jurídico de los respectivos pueblos 
esta valoración de hechos psicológicos.
b) Responsabilidad por el daño causado
Pero por otra parte es también comprensible el que esta concepción 
“psicológica” del Derecho no se haya impuesto por una sucesión consecuti-
EL DELITO EN LAS ALTAS CULTURAS DE AMÉRICA
INSTITUTO PACÍFICO 37
va de soluciones puras y radicales, precisamente, en los tipos más antiguos 
del desarrollo temprano de la cultura señorial, se han conservado cómo sur-
vivals las escorias de la anterior concepción del Derecho, normas aisladas, 
pues, que tienden a la exclusiva responsabilidad del daño causado sin tener 
en cuenta la culpa subjetiva y que en su aislamiento, dentro del sistema ju-
rídico total, operan como residuos inorgánicos.
No es extraño, pues, que los ejemplos más característicos de estas 
supervivencias nos hayan sido trasmitidas por la cultura de los Chibchas, de 
carácter cultural más inferior.
En primer lugar, existe la posibilidad de conmutar la pena capital en que 
incurre el adúltero por una prestación pecuniaria que contiene, tanto una in-
demnización para el marido como una multa que había de pagarse al rey (P. 
Simón, pág. 254 “si era el adúltero rico,y ella de baja calidad, se rescataba 
la muerte con oro y mantas, de que llevaba su parte el cacique”).
No se trata de otra cosa que de una manifestación del sistema de las 
“composiciones”, con su compensación de todas las violaciones del Dere-
cho por medio de prestaciones pecuniarias, consideradas desde el punto de 
vista de reparación del daño causado.
Pero el citado caso demuestra también claramente que el sistema de 
las composiciones implicaba ya una “desigualdad ante la ley”, tanto por la 
evaluación del daño, de acuerdo con la situación del perjuicio, como por la 
limitación efectiva de la posibilidad de reparación, según la diferente capa-
cidad del autor.
Por otra parte, se revela también aquí la transición al derecho penal 
estatal por la combinación de la indemnización de daños y perjuicios y la 
multa pecuniaria que había de satisfacerse al Estado. Otro ejemplo mode-
lo, todavía más arraigado en el mundo mágico de las fases culturales más 
inferiores de la humanidad lo constituye, entre los Chibchas, el hecho de la 
muerte de una mujer a consecuencia del parto (Castellanos, págs. 37-38; 
Piedrahita, pág. 46; P. Simón, pág. 253: “si alguna mujer casada moría de 
parto, mandaba la ley que perdiese el marido la mitad de la hacienda, y lle-
vase el suegro o suegra, hermanos o parientes más cercanos en defecto de 
padres. Más quedando la criatura viva, solo estaba obligado a criarla a su 
costa y aun añadían en algunas partes, que si no tenía hacienda había de 
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38 ACTUALIDAD PENAL
buscar algunas mantas el viudo con que pagar a los herederos la muerte; y 
sí no, le perseguían hasta quitarle la vida”).
Si la mujer moría en el parto, sus parientes consideraban la muerte 
como una violación del Derecho por parte del marido. El marido estaba obli-
gado a la “composición” a no ser que el niño viviese, en cuyo caso el marido 
lo criaba a expensas suyas, pero en beneficio de la familia de la mujer, que 
más tarde tendría derecho a disfrutar del trabajo del varón o del precio de 
compra que se hubiese pagado por la hembra. En cambio, si el niño moría, 
el marido estaba obligado a una prestación, en calidad de multa. Y en caso 
de serle imposible dicha prestación, resurgía incluso la antigua venganza. 
Como en el primer caso, también esta regulación singular constituye una 
emanación de aquel concepto jurídico que, antes de aparecer la separación 
entre un Derecho privado “puro y un Derecho penal puro”, se regía por el 
punto de vista único de la evaluación del daño causado: primariamente pro-
cedía una obligación a la indemnización, sea en forma de crianza del niño, 
que en cierto sentido reemplazaba a la madre fallecida, sea en forma de 
una prestación pecuniaria. Y como consecuencia de la antigua mentalidad 
reaparecía, como carácter subsidiario, el derecho a la antigua venganza 
sangrienta. Aparte de esta significación de los survivals, en el sentido de 
una responsabilidad en los daños puramente objetiva, nos ofrece también 
este ejemplo una confirmación de la desigualdad social contenida ya en los 
Derechos más antiguos.
Casos similares, aunque menos característicos y menos extremos, 
se encuentran en el Perú, que, después de los Chibchas, conserva rasgos 
relativamente arcaicos, en contraposición al escenario cultural mexicano. 
Por ejemplo: si bien en el imperio incaico se distinguía entre el incesto con 
premeditación y el cometido por violación, teniendo en cuenta los hechos 
psicológicos, debemos interpretar como emanación de la antigua respon-
sabilidad por el daño causado, el hecho de muerte, como en el caso del 
autor, al menos de que la persona violada era condenada, si no a la pena a 
trabajos de por vida en los templos, a manera de protección contra el daño 
mágico, objetivamente originado al bienestar público. “Quien tuviese cuenta 
con su propia hija, que mueran entrambos despeñados, y mucho más si ella 
fue doncella y consintió pero si fue forzada y violada, que muera el padre, y 
ella sea puesta para que sirva siempre a las acllas” (Anónimo, pág. 203). En 
cambio, en el Derecho mexicano no se imponía pena a la forzada, observán-
dose de un modo más consecuente el principio de la culpa psicológica. (Li-
bro de Oro, II, c. 2, I. & 3; Mendieta, II, c. 29 Veytía III, pág. 224). En la misma 
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dirección se orienta la impunidad de la desfloración realizada por violación, 
cuando ambos contrajesen matrimonio (Anónimo, págs. 203-3: “quien forza-
re doncella y la deshonrara, que fuera apedreado. Y si ella quisiera casarse 
con él que no muera, sino que se case luego”); este hecho tampoco es 
otra cosa que un efecto ulterior de la responsabilidad del daño causado, ya 
que en el citado caso no se producía el daño, que era de esperar en base al 
ideal de virginidad y del matrimonio por compra imperantes.
Incluso en el caso de México, se puede aducir tal supervivencia jurídica; 
pero aquí tiene, ya en alto grado, carácter de Derecho privado con respon-
sabilidad de daños y perjuicios objetivamente justificada: si del comercio 
carnal con una esclava ajena, de por sí lícito, resultaba del parto la muerte 
de ésta o era perjudicada su salud, se imponía al autor considerado causan-
te del daño la condición de esclavo, adscrito al dueño perjudicado; también 
en este caso se trata de una mera responsabilidad del daño causado, sin 
considerar la culpa subjetiva (Libro de Oro, I, l, 6 y 10; II, B, 5; Clavigero I, 
pág. 489; García, pág. 61; Vetancurt, II Trat. III, c. 13). Así mismo el hecho de 
que por el hurto solo se impusiera la pena capital cuando la indemnización 
del daño no fuese ya posible, representa un residuo en cierto sentido estatal 
de la antigua venganza subsidiaria, puesto que las circunstancias agravan-
tes no se fundaban en la voluntad del autor, sino en los hechos puramente 
objetivos (Libro de Oro, II, 4; I; Torquemada, XII, c. 5; Clavigero, I. pág. 487; 
Vetancurt II, Trat. III c. 13).
 Pero estos casos evidentes de mera responsabilidad de daños y per-
juicios quedaron limitados a las excepciones mencionadas; por regla gene-
ral se había impuesto, en cambio, íntegramente un concepto jurídico que, 
además de la producción causada de un daño, tenía en cuenta también la 
actividad culpable.
c) La consciencia de la oposición al derecho
Sin embargo, una concepción del Derecho consecuentemente “subje-
tiva”, es decir, determinada por el punto de vista de la culpa psicológica, no 
solo debe tener en cuenta la voluntad violatoria del Derecho del autor, sino 
al propio tiempo la comprensión racional de los momentos del hecho delic-
tivo e incluso su comprensibilidad subjetiva declarándola un supuesto de la 
penalidad. Como indicio más importante de lo que llamaremos la comprensi-
bilidad de los hechos jurídicos, puede considerarse, en primer lugar, la edad. 
Por tanto, deberíase esperar que en un orden punitivo consecuentemente 
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40 ACTUALIDAD PENAL
subjetivo se tuviera en cuenta el hecho de que el autor supiera o no si come-
te un delito, mediante una regulación de la edad de responsabilidad penal. 
Efectivamente, en el Derecho de los Aztecas no se exigía responsabilidad 
criminal sino a las personas que hubiesen cumplido los 10 años. (Motolinia, 
c. 20, pág. 321; Torquemada, XIV, c. 16). Un límite de edad esquemático no 
existía, por lo visto en el imperio incaico; sin embargo, en cada caso con-
creto (Garcilaso, II, 12) la edad del delincuente influía en la graduación de 
la pena y probablemente, a consecuencia de ello, en su responsabilidad o 
irresponsabilidad: “respetaban la edad que tenía para quitar o añadir de la 
Pena, conforme a su inocencia”.
Nuestras fuentes no dicen nada acerca de si en un caso concreto ire-
mos ‒y más allá de tal consideración de la comprensibilidad subjetiva de los 
hechos delictivos‒ se tenía en cuenta su comprensión efectiva. Sin embar-
go, algunas resoluciones casuísticas trasmitidas hasta nosotros se orientan, 
sin duda alguna,