TRATADO_DE_DERECHOS_DE_NIÑOS,_NIÑAS_ADOLECENTES_TOMO_3_Silvia_Eugenia

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Tratado de Derechos 
de Niños, Niñas y Adolescentes 
La protección integral de derechos desde una 
perspectiva constitucional, legal y 
jurisprudencial 
(Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación) 
TOMO III 
ALESI - ASSANDRI - BALIERO DE BURUNDARENA - BALLARÍN BELOFF - CAAMAÑO – 
CASEY - CASTRO - CATALDI - CERDEIRA CUSTET LLAMBI - DUPRAT - FARAONI – 
FERNÁNDEZ - FREEDMAN GIOSA - HOOFT - IGLESIAS - KIERSZENBAUM - KRASNOW 
KROTTER - LAINO - LAPAD - LARRALDE - MORENO – MORONTA - NICOLINI – 
OLMO - PALACIOS - PELLEGRINI – PETTIGIANI - PRIORE - QUADRI - ROMERO – 
ROTONDA - RUBAJA - SCHERMAN TAVIP - TERRAGNI - VALENCIA COROMINAS 
SILVIA EUGENIA FERNÁNDEZ 
(Directora)
© Silvia Eugenia Fernández, 2015 
© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2015 
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires 
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 
Todos los derechos reservados 
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida 
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or by any information storage or retrieval system, 
without permission in writing from the Publisher and the author. 
 ISBN 978-950-20-2667-1 (Tomo III) 
ISBN 978-950-20-2666-4 (Obra completa) 
SAP 41813154 
ARGENTINA 
Fernández, Silvia 
Tratado de derecho de niños, niñas y adolescentes / Silvia Fernández; dirigido por Silvia Fernández.- 1a ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: 
Abeledo Perrot, 2015. 
v. 1, 1296 p.; 24x17 cm. 
ISBN 978-950-20-2667-1
1. Derecho Civil. 2. Derechos del Niño. I. Fernández, Silvia, dir. II. Título.
CDD 346.013 5 
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CONTENIDO 
 
QUINTA SECCIÓN - EL NIÑO COMO SUJETO DEL PROCESO. DERECHOS Y GARANTÍAS 
PROCESALES 
TÍTULO I - PARTE GENERAL 
CAPÍTULO 1 - LA GARANTÍA DEL PLAZO RAZONABLE EN LOS PROCESOS 
DE INFANCIA Y FAMILIA. ESTÁNDARES INTERAMERICANOS. POR LAURA M. 
GIOSA 
CAPÍTULO 2 - PRINCIPIOS RECTORES DEL DEBIDO PROCESO DE 
INFANCIA. GARANTÍAS MÍNIMAS DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y 
JUDICIAL. POR MARTÍN B. ALESI 
CAPÍTULO 3 - PRINCIPIOS Y REGLAS GENERALES DEL PROCESO ANTE 
EL FUERO DE FAMILIA. POR MÓNICA ASSANDRI 
CAPÍTULO 4 - LA NOCIÓN DE CENTRO DE VIDA COMO PAUTA 
INTEGRANTE DEL CONCEPTO DEL SUPERIOR INTERÉS DEL NIÑO Y SU 
IMPACTO PROCESAL. POR MYRIAM M. CATALDI 
CAPÍTULO 5 - LA PRUEBA EN EL PROCESO DE FAMILIA QUE INVOLUCRA 
A NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. POR GABRIEL H. QUADRI 
CAPÍTULO 6 - ESTRATEGIAS DE LA EFICACIA DE LA SENTENCIA EN EL 
PROCESO DE FAMILIA. POR SILVANA BALLARÍN 
TÍTULO II - EL DERECHO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE A LA PARTICIPACIÓN 
PROCESAL 
CAPÍTULO 1 - LA PARTICIPACIÓN DEL NIÑO EN LOS PROCESOS EN EL 
ESPACIO LATINOAMERICANO. POR FABIÁN E. FARAONI 
CAPÍTULO 2 - EL DERECHO A SER OÍDO. LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES 
EN LOS PROCESOS Y LA TAREA DE LOS ADULTOS. POR IDA A. SCHERMAN 
CAPÍTULO 3 - LA VOZ DEL NIÑO EN EL PROCESO DE FAMILIA. 
PERSPECTIVAS DESDE EL DERECHO COMPARADO. POR EDUARDO J. 
PETTIGIANI 
CAPÍTULO 4 - LA "VOZ DEL NIÑO" EN EL PROCESO DE FAMILIA: 
INTERDISCIPLINA, DERECHOS Y CAMPO JURÍDICO. POR SUSANA CASTRO Y 
GRACIELA NICOLINI 
CAPÍTULO 5 - LA PERSONA POR NACER ANTE EL PROCESO. POR GABRIEL 
E. TAVIP 
CAPÍTULO 6 - LA REPRESENTACIÓN ADECUADA DE NIÑAS, NIÑOS Y 
ADOLESCENTES. ROL DEL "ASESOR DE MENORES E INCAPACES". POR 
GUSTAVO D. MORENO 
CAPÍTULO 7 - EL ASESOR DE NIÑEZ Y JUVENTUD ESPECIALIZADO. 
EXPERIENCIA EN LA PROVINCIA DE CÓRDOBA. POR LAURA MORONTA 
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CAPÍTULO 8 - TENSIONES Y CONFLICTOS EN LA IMPLEMENTACIÓN DE LA 
FIGURA DEL ABOGADO DEL NIÑO. POR CLARA ROMERO 
TÍTULO III - LAS TUTELAS PROCESALES DIFERENCIADAS COMO HERRAMIENTAS 
EFECTIVAS PARA LA PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE NIÑOS, 
NIÑAS Y ADOLESCENTES 
CAPÍTULO 1 - DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELAS PROCESALES 
DIFERENCIADAS. ESPECIAL APLICABILIDAD A LOS PROCESOS QUE 
INVOLUCRAN A NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. POR GABRIEL H. QUADRI 
CAPÍTULO 2 - MEDIDAS PROCESALES URGENTES EN MATERIA FAMILIAR. 
POR ADRIANA ROTONDA 
CAPÍTULO 3 - PROCESOS DE FILIACIÓN. ACCIONES DECLARATIVAS EN 
TORNO AL ACCESO A LA VERDAD DE ORIGEN. POR ADRIANA N. KRASNOW 
CAPÍTULO 4 - EL AMPARO COMO VÍA EFICAZ PARA LA TUTELA DE 
DERECHOS FUNDAMENTALES CIVILES Y SOCIALES DE NIÑAS, NIÑOS Y 
ADOLESCENTES. POR JUAN PABLO OLMO 
CAPÍTULO 5 - ACCESO A LA JUSTICIA DE NIÑOS, NIÑAS Y 
ADOLESCENTES CON DISCAPACIDAD. POR AGUSTINA PALACIOS 
CAPÍTULO 6 - TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA INTERNACIÓN DE NIÑOS 
Y NIÑAS. "PARA MUESTRA, BASTA UN BOTÓN". POR MARÍA GRACIELA 
IGLESIAS 
SEXTA SECCÍON - INFANCIA Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
CAPÍTULO 1 - EL ORDEN PÚBLICO Y LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EN LAS 
ACCIONES DE PROTECCIÓN DE MENORES. POR EDUARDO R. HOOFT 
CAPÍTULO 2 - RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. POR EDUARDO R. 
HOOFT 
CAPÍTULO 3 - PROCESO DE COBRO INTERNACIONAL DE ALIMENTOS EN FAVOR 
DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. POR NIEVE RUBAJA 
CAPÍTULO 4 - PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD EN LA ADOPCIÓN 
INTERNACIONAL. POR NIEVE RUBAJA 
CAPÍTULO 5 - TRÁFICO, TRATA Y VENTA DE MENORES. PANORAMA DESDE LA 
PERSPECTIVA NACIONAL, CON PROYECCIÓN REGIONAL E INTERNACIONAL. 
POR JUAN JOSÉ CERDEIRA 
SÉPTIMA SECCÍON - LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL 
ÁMBITO PATRIMONIAL 
CAPÍTULO 1 - AUTONOMÍA PROGRESIVA Y CAPACIDAD EN EL ÁMBITO 
PATRIMONIAL. POR MARÍA VICTORIA PELLEGRINI 
CAPÍTULO 2 - LA CONTRATACIÓN DE LOS MENORES DE EDAD EN MATERIAS 
QUE INVOLUCRAN DERECHOS PERSONALÍSIMOS. POR CAROLINA DUPRAT 
CAPÍTULO 3 - DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN LA 
CONTRATACIÓN DEPORTIVA. POR OSVALDO CAAMAÑO 
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CAPÍTULO 4 - PUBLICIDAD, CONSUMO Y NIÑEZ. POR MARCELO M. LARRALDE 
CAPÍTULO 5 - LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR 
NIÑOS, NIÑAS Y JÓVENES EN LA MENOR EDAD. POR ADRIANA ROTONDA 
CAPÍTULO 6 - DAÑOS CAUSADOS A NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL 
ÁMBITO FAMILIAR. POR SILVIA E. FERNÁNDEZ 
CAPÍTULO 7 - EL TRABAJO INFANTIL Y ADOLESCENTE. SU PROTECCIÓN A 
TRAVÉS DE LOS DOCUMENTOS INTERNACIONALES. POR CLAUDIA A. PRIORE 
CAPÍTULO 8 - LA PROTECCIÓN ESPECIAL EN EL DERECHO SUCESORIO. POR 
MARIANA IGLESIAS 
OCTAVA SECCÍON - INFANCIA Y DERECHO PENAL 
TÍTULO I - EL NIÑO VÍCTIMA ANTE EL PROCESO PENAL 
CAPÍTULO 1 - LA APLICACIÓN DE LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES 
DE PROTECCIÓN ESPECIAL DEL NIÑO VÍCTIMA. POR MARY BELOFF, DIEGO 
FREEDMAN Y MARTINIANO TERRAGNI 
CAPÍTULO 2 - LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO DE MENORES 
EN PROCESOS PENALES EN PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS 
NIÑOS VÍCTIMAS. POR MIRTA LAPAD Y MARÍA INÉS CASEY 
CAPÍTULO 3 - EXPERIENCIAS REGIONALES. EL MINISTERIO PÚBLICO EN 
LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES Y LA PROTECCIÓN DE LOS 
DERECHOS DE LOS NIÑOS VÍCTIMAS Y JÓVENES EN CONFLICTO CON LA 
LEY PENAL. POR ÁNGELES BALIERO DE BURUNDARENA 
TÍTULO II - JÓVENES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL 
CAPÍTULO 1 - DEBIDO PROCESO E IMPUTADOS NO PUNIBLES EN LA 
JURISPRUDENCIA ARGENTINA. POR MARY BELOFF, DIEGO FREEDMAN Y 
MARTINIANO TERRAGNI 
CAPÍTULO 2 - EL PROCESO PENAL JUVENIL Y SU REGULACIÓN EN LOS 
ORDENAMIENTOS PROVINCIALES ARGENTINOS. POR LAURA KROTTER 
CAPÍTULO 3 - MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL SISTEMA PENAL 
JUVENIL. ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS. 
POR MARÍA R. CUSTET LLAMBI 
CAPÍTULO 4 - LA SANCIÓN EN EL DERECHO PENAL JUVENIL Y EL IDEAL 
DE LA EDUCACIÓN. POR MARY BELOFF, DIEGO FREEDMAN, MARIANO 
KIERSZENBAUM Y MARTINIANO TERRAGNI 
CAPÍTULO 5 - DES-INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA NIÑEZ Y JUSTICIA 
RESTAURATIVA. POR NICOLÁS LAINO 
CAPÍTULO 6 - LA JUSTICIA PENAL JUVENIL EN EL PERÚ. LA EVOLUCIÓN 
DE LA NORMATIVA Y EL NUEVO MODELO DE TRATAMIENTO 
DIFERENCIAL. POR JORGE J. M. VALENCIA COROMINAS 
 
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QUINTA SECCIÓN - EL NIÑO COMO SUJETO DEL PROCESO. DERECHOS Y 
GARANTÍAS PROCESALESTÍTULO I - PARTE GENERAL 
 
 
CAPÍTULO 1 - LA GARANTÍA DEL PLAZO RAZONABLE EN LOS PROCESOS DE INFANCIA Y 
FAMILIA. ESTÁNDARES INTERAMERICANOS. POR LAURA M. GIOSA 
 
 
I. INTRODUCCIÓN 
El derecho de la niñez a una protección especial ha sido declarado en profusas normas de 
derechos humanos(1), no obstante el reconocimiento pleno de los niños como sujeto de derecho 
tuvo que esperar hasta finales del siglo XX, con la entrada en vigor de la Convención sobre 
Derechos del Niño, que vino a derribar el paradigma tutelar. 
Si bien en el ámbito interamericano no existe un tratado específico en la materia, ya en los 
inicios del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, el plexo normativo de 
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre reconoce la protección, cuidados 
y ayuda especiales como derecho de todo niño y de toda mujer en estado de gravidez. Más 
adelante, en la Convención Americana se consagra el derecho del niño a "las medidas especiales 
de protección que su condición de menor requiere". Asimismo, en el Protocolo de San Salvador 
se establece nuevamente el derecho a las medidas especiales de protección, a crecer en familia, 
y a la educación, entre otros. 
El cambio de paradigma y la consagración plena del niño como sujeto de derecho tuvo y tiene 
aún hoy impacto en todos los sistemas jurídicos, ya sean universales, regionales o internos. Ello 
se ve reflejado en las decisiones tomadas tanto por los órganos de tratados universales como en 
los interamericanos. 
Como se señala en el prólogo del Informe "El derecho del niño y la niña a la familia", 
presentado por la Comisión Interamericana en el año 2013: 
Ninguna duda cabe de que este instrumento internacional de derechos humanos supuso 
una de las mayores transformaciones en la concepción de la niñez desde el punto de vista 
del derecho, a la vez que trajo también consigo profundas implicancias en las actitudes 
sociales y culturales hacia los niños y las niñas. La transformación más profunda (...) fue el 
reconocimiento del niño y la niña como sujetos titulares de derechos, además de 
reconocerles el derecho a una protección especial y reforzada debido a su condición de 
personas en desarrollo y crecimiento. 
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La Comisión y la Corte han desarrollado, a través de informes, sentencias y opiniones 
consultivas, el concepto de corpus iuris de derechos de la niñez a fin de establecer el alcance de 
la protección de la niñez conforme el art. 19 de la Convención Americana y el VI de la Declaración 
Americana, integrándolo con los estándares que surgen de la Convención sobre Derechos del 
Niño y las demás normas internacionales que los protegen. 
En lo relativo a los derechos de los niños y niñas que participan en procesos judiciales, la 
Corte ha sostenido que las garantías judiciales y las reglas del debido proceso se refuerzan de 
especial forma cuando intervienen menores de edad. En este sentido, tiene relevancia la 
obligación del plazo razonable, donde la Corte IDH ha elaborado una doctrina específica de 
aplicación en estos casos. A continuación repasaremos dichos precedentes jurisprudenciales y 
las conclusiones relevantes que de ellos se extraen. 
 
 
II. LAS GARANTÍAS JUDICIALES EN EL SISTEMA INTERAMERICANO. PLAZO 
RAZONABLE 
Como punto de partida, corresponde tener en cuenta que el campo de aplicación de las 
garantías especificadas en el art. 8º de la Convención, entre las cuales se encuentra la referida 
al "plazo razonable", no se reduce exclusivamente a los procesos jurisdiccionales. Al respecto, 
la Corte Interamericana ha señalado que si bien dicha norma se titula "Garantías Judiciales", su 
aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos 
que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en 
condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado 
que pueda afectarlos(2). Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro 
de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso 
legal(3). 
En otro orden de ideas, la Corte ha destacado el amplio alcance del art. 8º inc. 2º de la 
Convención, descartando su aplicación exclusiva a la materia penal. Así, el Tribunal ha indicado 
que el elenco de garantías mínimas establecido en el num. 2 del art. 8º de la Convención se 
aplica a los órdenes mencionados en el num. 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de 
derechos y obligaciones de orden "civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". Esto revela 
el amplio alcance del debido proceso, en virtud del cual el individuo tiene el derecho al debido 
proceso entendido en los términos de los arts. 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos 
estos otros órdenes. 
Resulta oportuno considerar que existe una importante relación entre la garantía de plazo 
razonable y la obligación del Estado de proveer recursos judiciales efectivos frente a posibles 
violaciones de derechos humanos, toda vez que la inefectividad puede provenir del retardo 
injustificado en la toma de una decisión. Al respecto, la Corte ha establecido que el recurso 
efectivo del art. 25 de la Convención, debe tramitarse conforme a las normas del debido proceso 
establecidas en el art. 8.1 de la misma(4), dentro de las cuales se encuentra la exigencia del 
desarrollo del proceso en un plazo razonable. En el mismo sentido, el Tribunal ha establecido 
que un elemento esencial para la efectividad de un recurso es su brevedad, y que el derecho a 
la Protección Judicial requiere que las cortes adjudiquen y decidan casos de forma expedita(5). 
En concordancia con ello, la Corte ha sostenido desde su Opinión Consultiva OC-9/87 que, para 
que un recurso sea efectivo "se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha 
incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla"(6). En 
consecuencia, el recurso no será realmente eficaz si no se resuelve dentro de un plazo que 
permita amparar la afectación que se alega(7). 
En lo que a plazo razonable se refiere, son ampliamente difundidos los criterios sentados por 
la Corte para su determinación, a saber: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del 
interesado; c) la conducta de las autoridades judiciales, y d) la afectación generada por la 
duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en el mismo. Los 
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tres primeros elementos fueron considerados por la Corte desde el año 1997, a partir del dictado 
de la sentencia de fondo en el caso "Genie Lacayo v. Nicaragua"(8), mientras que el último fue 
incorporado por el Tribunal en la sentencia de fondo relativa al caso "Valle Jaramillo y otros v. 
Colombia" del año 2008(9). 
Pese a tener en cuenta los mentados criterios para determinar la razonabilidad del plazo en 
cada caso concreto, la Corte no ha realizado —salvo contadas excepciones— un desarrollo 
teórico acerca del contenido de los mismos. Quien sí ha expuesto una interesante explicación 
sobre los elementos del plazo razonable dentro del seno de la Corte es su ex integrante Sergio 
García Ramírez, quien ha realizado aportes de relevancia en esta temática. De este modo, se 
ha referido por ejemplo a los aspectos integrantes de la complejidad del asunto, así como al 
significado de la referencia al comportamiento del interesado y de las autoridades 
intervinientes(10). Debido, en gran parte, a la ausencia de un contenido claro de estos elementos 
en jurisprudencia de la Corte, se observa que el Tribunal cuenta con cierto margen de discreción 
para hacer hincapié en uno u otro a fin de tomar la decisión, aunque en la mayoría de los 
precedentes concede especial importancia a la conducta de las autoridades judiciales, sobre 
todo en aquellos procedimientos que no dependen del impulso procesal de la parte interesada, 
sino que es el propio Estado quien debe actuar de oficio impulsando elproceso. 
En este orden de ideas, la Corte ha expresado que la investigación debe cumplirse con 
seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa; y debe 
tener un sentido y ser asumida por los Estados como un deber jurídico propio y no como una 
simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de 
sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios(11). Esta última situación se 
observa especialmente en aquellos casos en los cuales la Corte ha analizado el cumplimiento 
por los Estados de la obligación de investigar los hechos, identificar, juzgar y, en su caso, 
sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos, que debe ser cumplida en 
un plazo razonable(12). 
Además, el Tribunal Interamericano ha establecido que los procesos que involucran intereses 
de sujetos que integran grupos vulnerables deben desarrollarse con mayor celeridad, tal como 
sucede en el caso de los migrantes indocumentados(13), personas detenidas(14), comunidades 
indígenas(15), entre otros supuestos. 
 
 
III. LA PROTECCIÓN DE LA INFANCIA EN EL SISTEMA INTERAMERICANO. LAS 
MEDIDAS ESPECIALES DE PROTECCIÓN DE LA NIÑEZ EN RELACIÓN CON 
LAS GARANTÍAS JUDICIALES 
La Corte Interamericana en diversos pronunciamientos, ha sostenido que los niños y las niñas 
son titulares de los derechos consagrados en el Pacto de San José de Costa Rica, y asimismo 
gozan de medidas especiales de protección conforme lo establecido en el art. 19 de la 
Convención, comprendidas en el amplio corpus iuris de derechos que los protegen(16). 
El concepto de corpus iuris en materia de niñez, conforme lo ha definido la Comisión 
Interamericana de Derechos Humanos, entraña el reconocimiento a la existencia de un conjunto 
de normas fundamentales que se encuentran vinculadas con el fin de garantizar los derechos 
humanos de los niños, niñas y adolescentes. La Corte ha subrayado que "la existencia del 
denominado corpus iuris es el resultado de la evolución del derecho internacional de los derechos 
humanos en materia de niñez que tiene como eje el reconocimiento del niño, la niña y el 
adolescente como sujetos de derecho"(17). Es por ello que la protección de los derechos humanos 
de los niños, niñas y adolescentes, no se limita al art. 19 de la Convención Americana sino que 
incluye distintos instrumentos de derechos humanos del orden universal e interamericano, de 
diversos efectos jurídicos, así como también las decisiones adoptadas por los órganos de control 
en la materia. Entre ellos, conforme la jurisprudencia interamericana, se incluyen las 
disposiciones que surgen de la Declaración de Derechos del niño de 1959, la Convención sobre 
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los Derechos del Nino de 1989, las Reglas de Beijing de 1985, las reglas de Tokio de 1985, las 
directrices o reglas de la Riad de 1990, además de los instrumentos internacionales e 
interamericanos de derechos humanos de alcance general(18). 
En la Opinión Consultiva 17 sobre "La Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños", 
la Corte ha establecido que el Estado debe asumir una posición especial de garante, tomado en 
consideración el principio del interés superior del niño, y teniendo en cuenta su condición de 
vulnerabilidad. 
Considerando la situación de los niños y niñas sometidos a un proceso judicial, la Corte ha 
remarcado que no es similar a la que participa una persona adulta, y que el hecho de no 
reconocer esta diferencia, implicaría la no adopción de medidas especiales para la protección de 
los niños con grave perjuicio para ellos. En este sentido, 
...si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las 
personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones 
especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas 
específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías(19). 
En el Caso del Instituto de Reeducación del Menor, el Tribunal Interamericano sostuvo que 
las garantías del art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se reconocen a 
todas las personas por igual, y que tratándose de derechos de los niños y niñas, a los que se 
refiere el art. 19 de la Convención, éstas deben observarse "en cualesquiera procesos 
administrativo o judiciales en los que se discuta algún derecho de un niño"(20)y señaló que 
Si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las 
personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones 
especiales en las que se encuentran los niños, la adopción de ciertas medidas específicas 
con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías(21). 
Es por ello que, respecto de la garantía judicial de recibir justicia en un plazo razonable, en el 
caso de la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, se torna insuficiente si no 
se adoptan las medidas especiales de protección que su condición de vulnerabilidad hace 
necesarias, evitando una afectación a sus derechos. 
 
 
IV. LA ESPECIAL IMPLICANCIA DEL PLAZO RAZONABLE EN LOS 
PROCESOS DE INFANCIA Y FAMILIA CONFORME LA JURISPRUDENCIA 
DE LA CORTE IDH 
En año 2013, la Comisión Interamericana presentó el Informe temático denominado 
"Derechos del Niño y de la Niña a la Familia, Cuidados Alternativos. Poniendo fin a la 
Institucionalización en las Américas", en el que remarca que 
...dentro de las garantías del procedimiento que estatuye el art. 8º de la Convención 
Americana se encuentra el derecho que toda persona tiene a 'ser oída dentro de un plazo 
razonable'. La Corte y la Comisión vinculan el elemento del plazo razonable, contenido en 
el art. 8º, con el derecho que asiste a toda persona a que la determinación de sus derechos 
se realice por parte de la autoridad competente en un tiempo razonable. Según la Corte, la 
falta de razonabilidad en el plazo constituye, en principio, por sí misma, una violación de las 
garantías judiciales...(22). 
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en algunas de sus últimas 
sentencias, la especial implicancia del plazo razonable en los procesos, no sólo de índole penal, 
sino en aquellos (sean judiciales o administrativos) en los que se ventilan cuestiones que hacen 
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a la infancia y a la familia. La Corte fijó como estándar en materia de plazo razonable, 
compartiendo la posición de la Corte Europea de Derechos Humanos, el concepto del "deber de 
actuar con una diligencia excepcional" (to act with exceptional diligence), especialmente en 
relación con los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen a la protección de los 
derechos humanos de las personas menores de 18 años(23). 
La interpretación de esta garantía judicial, desde la mirada de la especial protección de los 
derechos de la infancia eleva el estándar básico requiriendo que las actuaciones, ya sea en sede 
administrativa o judicial, se realicen con una diligencia excepcional, interpretando la exigencia de 
recibir justicia en un plazo razonable de manera más estricta. Al respecto, se torna necesario 
analizar en profundidad la postura adoptada por la Corte en los casos Fornerón e Hija v. 
Argentina, Furlán v. Argentina, y en el asunto L.M. respecto de Paraguay, en lo atinente a esta 
especial garantía. 
a) Fornerón e Hija v. Argentina 
En el caso "Fornerón e Hija v. Argentina"(24), la Corte Interamericana de Derechos Humanos 
estableció, en su sentencia del 27/4/2012 que el Estado de Argentina resultó internacionalmente 
responsable por la violación de los derechos a la protección y a las garantías judiciales 
(especialmente la garantía del plazo razonable), a la protección a la familia, y por el 
incumplimiento de su obligación de adoptar disposiciones de derecho interno, en perjuicio de 
Leonardo Aníbal Javier Fornerón y de su hija M, así como a los derechos del niño en perjuicio 
de esta última(25). 
Los hechosdel presente caso se refieren a diversos procesos judiciales relativos a la guarda 
judicial y posterior adopción de M por parte del matrimonio B-Z sin contar con el consentimiento 
del señor Fornerón, padre biológico de M, así como a la falta de establecimiento de un régimen 
de visitas a favor de aquél, y a la falta de investigación penal sobre la supuesta "venta" de la niña 
al matrimonio de guarda. 
La Corte examina las alegadas violaciones a la luz del amplio corpus iuris del derecho 
internacional de protección de los niños y niñas, el cual —como hemos analizado 
precedentemente— sirve para definir el contenido y el alcance de las obligaciones 
internacionales que asume el Estado. 
La Corte analiza si los procedimientos de guarda judicial y de régimen de visitas cumplieron 
con el requisito de plazo razonable de conformidad con el art. 8.1 de la Convención. En primer 
término, sostiene que 
...el derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinación de los derechos de la 
persona en un tiempo razonable. La falta de razonabilidad en el plazo constituye, en 
principio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales(26). En ese sentido, la Corte 
ha considerado los siguientes elementos para determinar la razonabilidad del plazo: a) 
complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades 
judiciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el 
proceso(27). 
En relación con la complejidad del asunto, la sentencia señala que los procesos de guarda y 
régimen de visitas que permiten crear vínculos entre la niña y el padre biológico, "...si bien son 
de gran relevancia y requieren de un cuidado especial, están enmarcados en procesos que no 
presentan especiales complejidades y que no son inusuales para los Estados". Respecto del 
segundo elemento, la actividad procesal del interesado en ambos procedimientos (el padre de la 
niña) la Corte destaca que "el señor Fornerón, entre otras actuaciones: a) manifestó a las 
autoridades desde un inicio su oposición a la solicitud de guarda judicial que el matrimonio B-Z 
había interpuesto y, desde que tuvo conocimiento de que podía ser el padre de la niña, solicitó 
hacerse cargo de ella; b) se sometió a varios estudios, entre otros, a una prueba de ADN; c) 
interpuso diversos escritos y peticiones, incluyendo recursos contra varias decisiones; d) 
promovió un juicio de derecho de visitas; e) presentó propuestas de régimen de visitas; f) solicitó 
medidas para acelerar los procesos, y g) realizó diversas solicitudes al juez a cargo del proceso 
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de régimen de visitas, entre ellas, en diversas ocasiones requirió que emitiera finalmente una 
sentencia"(28), concluyendo que la actividad de Fornerón no obstaculizó los procesos internos 
sino que, "por el contrario, participó activamente haciendo todo lo posible para avanzar en la 
resolución de los mismos"(29). 
El Tribunal Interamericano advierte que, en un caso como el presente, la responsabilidad de 
acelerar el procedimiento recae sobre las autoridades judiciales, en consideración del deber de 
especial protección que deben brindar a la niña por su condición de menor de edad, y no en la 
actividad procesal del padre. Más aún cuando el señor Fornerón desde un inicio dejó claro ante 
las autoridades judiciales su voluntad de hacer efectivos sus derechos y cumplir sus deberes de 
padre, lo cual debía garantizarse de forma inmediata. 
Analizando la conducta de las autoridades —tercer elemento—, la Corte expresa que la 
demora de más de tres años en el proceso sobre la guarda judicial y que la falta de diligencia de 
las autoridades, no repararon en "los efectos que el tiempo tendría sobre los derechos del señor 
Fornerón y de su hija, ello en consideración del interés superior de la niña". Respecto de la 
determinación de un régimen de visitas entre el padre y su hija, la Corte destaca que 
...transcurrieron casi tres años hasta que el Juez de Primera Instancia de Victoria se declaró 
competente. Asimismo, no consta que hubiera actividad procesal durante el período de un 
año y un mes posterior a la declaración de competencia del referido juez, y transcurrido ese 
tiempo se ordenó la realización de una audiencia a petición del señor Fornerón. Pese a las 
actuaciones posteriores realizadas en el procedimiento de régimen de visitas, en el 
transcurso de un lapso de más de diez años no se ha establecido un régimen de visitas por 
parte de los órganos judiciales provinciales, sin perjuicio del acuerdo alcanzado entre las 
partes de mayo de 2011 (supra párr. 42), del que no consta se haya comenzado su 
ejecución(30). 
Como último elemento nos corresponde preguntarnos por el grado de afectación del tiempo 
en la situación jurídica infringida; al respecto, el Tribunal Interamericano se ha expresado en 
múltiples ocasiones. En ellas ha hecho referencia a que "si el paso del tiempo incide de manera 
relevante en la situación jurídica del individuo, resultará necesario que el procedimiento avance 
con mayor diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve". 
Paradójicamente, el argumento principal tanto del Juez de Primera Instancia como del 
Superior Tribunal de Entre Ríos al momento de otorgar la guarda fue la creación y consolidación 
del vínculo de M con el matrimonio de guarda con el transcurrir del tiempo. Esto implicó que, 
pese a que el señor Fornerón es el padre biológico de la niña, —y así lo reconoció ante las 
autoridades desde poco después de su nacimiento—, no ha podido ejercer sus derechos ni 
cumplir con sus deberes de padre, ni M ha podido disfrutar de los derechos que le corresponden 
como niña respecto de su familia biológica. No queda duda de que teniendo en cuenta los 
derechos e intereses en juego, el retraso en las decisiones judiciales generó afectaciones 
significativas, irreversibles e irremediables a los derechos del señor Fornerón y de su hija. 
El desarrollo argumentativo de la Corte en este punto, lleva a la conclusión de que la duración 
excesiva de los procedimientos de guarda y de régimen de visita (más de tres y diez años, 
respectivamente) sobrepasan excesivamente un plazo que pudiera considerarse razonable en 
procedimientos similares, violando la garantía judicial de plazo razonable establecida en el 8.1 
de la Convención, en relación con el derecho de protección de la familia (art. 17.1) y las medidas 
especiales de protección que consagra la Convención Americana a favor de los niños (art. 19 de 
la misma, en perjuicio de esta última). 
b) Furlán y Familiares v. Argentina 
El Caso Furlán y Familiares v. Argentina es otro de los precedentes jurisprudenciales 
interamericanos relevantes a fin de establecer el alcance de la garantía judicial de plazo 
razonable en los procesos donde participa un niño. 
11 
 
La cuestión en examen en el caso "Furlán" versa sobre la responsabilidad internacional del 
Estado (Argentino) por la falta de respuesta oportuna por parte de las autoridades judiciales, 
quienes incurrieron en una demora excesiva en la resolución de un proceso civil por daños y 
perjuicios en contra del Estado, de cuya respuesta dependía el tratamiento médico de un niño y, 
posteriormente, adulto con discapacidad(31). La Corte, al considerar las presuntas violaciones a 
los derechos alegados, señaló que ellas se enmarcan en el hecho de que Sebastián Furlán era 
un niño al momento del accidente, y que a consecuencia de éste devino su discapacidad, por lo 
que corresponde analizar las presuntas violaciones a la luz del corpus iuris que protege los 
derechos de los niños y niñas, y los estándares internacionales de protección de los derechos 
de las personas con discapacidad. 
En las consideraciones que la Corte hace al respecto, reafirma la posición adoptada en 
decisiones previas sosteniendo que "los niños y las niñas son titulares de los derechos 
establecidos en la Convención Americana, además de contar con las medidas especiales de 
protección contempladasen su art. 19, las cuales deben ser definidas según las circunstancias 
particulares de cada caso concreto"(32), y que cualquier limitación a uno de sus derechos debe 
rigurosamente tomarse teniendo en cuenta el principio de interés superior del niño. Finalmente, 
para concluir sus consideraciones, el Tribunal recuerda que 
...en vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos 
y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores 
de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la 
guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentran en su primera infancia, deben ser 
manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades(33). 
En este contexto, la Corte examina la garantía judicial de plazo razonable, entendiendo que 
desde el día en que se interpuso la demanda al momento en que se realiza el pago, habían 
transcurrido doce años y tres meses aproximadamente. Una vez establecido el tiempo que duró 
el proceso, comienza el análisis sobre los cuatro elementos que la jurisprudencia ha establecido 
para determinar la razonabilidad del plazo. 
Con respecto a la complejidad del asunto, la Corte señala que el caso en examen no 
involucraba aspectos o debates jurídicos o probatorios que permitan inferir una complejidad cuya 
respuesta requiera el transcurso de un lapso de tiempo de más de doce años. Sobre la actividad 
de la parte interesada, la Corte no encontró hechos que permitieran inferir que la actuación del 
demandante en el proceso haya sido dilatoria o pudo haber contribuido sustancialmente a que 
un proceso de esta naturaleza demorara este tiempo en resolverse, por lo que no puede 
atribuirse la dilación del proceso a la presunta falta de iniciativa a la parte actora. Con relación a 
la conducta de las autoridades judiciales y estatales, el Tribunal manifestó que el Estado no 
demostró que la demora prolongada por más de 12 años no fuera atribuible a la conducta de sus 
autoridades, más aún si se tiene en cuenta que no sólo fueron las autoridades judiciales quienes 
tuvieron una participación directa en dicho proceso, sino que varias de las dilaciones son 
atribuibles a agentes estatales que participaron como parte demandada o que debieron brindar 
información o actuar de manera expedita con el fin de garantizar la celeridad del proceso(34). 
Frente al examen del último elemento, la afectación generada por la duración del 
procedimiento en la situación jurídica de la parte interesada, estableció que si el paso del tiempo 
influye de manera relevante en la situación jurídica del individuo, resultará necesario que el 
procedimiento avance con mayor diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo 
breve(35). En este punto, el Tribunal Interamericano toma en consideración diversos 
pronunciamientos de su par europeo, como el caso H. v. Reino Unido; en dicho caso, el Tribunal 
hizo especial énfasis en la importancia de "lo que estaba en juego" para el accionante, y 
determinó que el resultado del procedimiento en cuestión tenía un carácter particular de 
irreversibilidad, por lo que en este tipo de casos las autoridades deben actuar con una diligencia 
excepcional. Asimismo, en el caso X. v. Francia, el Tribunal manifestó que las autoridades 
judiciales debían actuar de manera excepcionalmente diligente en un procedimiento en el que 
estaba involucrado una persona con sida, ya que lo que estaba en juego para el accionante era 
de crucial importancia, tomando en cuenta que sufría de una enfermedad incurable que reducía 
sus expectativas de vida"(36). 
12 
 
Retomando las apreciaciones de la Corte IDH en caso "Furlán", observamos que el proceso 
civil por daños y perjuicios involucraba a una persona menor de edad, y posteriormente un adulto 
con discapacidad, circunstancias que en conclusiones del Tribunal implican una obligación 
reforzada de respeto y garantía de sus derechos en cabeza del Estado, exigiendo a las 
autoridades judiciales una mayor diligencia para lograr el objetivo primordial del procedimiento 
judicial. 
Finalmente, la Corte concluye que, analizados los cuatro elementos para determinar la 
razonabilidad del plazo, las autoridades judiciales a cargo del proceso civil por daños y perjuicios 
y del cobro de la indemnización, no actuaron con la debida diligencia y el deber de celeridad que 
exigía la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba Sebastián Furlán, por su condición 
de niño y posterior condición de persona con discapacidad, violando la garantía judicial 
analizada(37). 
c) Asunto L. M. v. Paraguay 
La exigencia de un estándar reforzado de la garantía de plazo razonable en los procedimientos 
de familia y niñez, surge también en las decisiones que ha tomado la Corte en el Asunto L. M. v. 
Paraguay, en el que se otorgaron medidas provisionales en favor del niño el L. M., requiriendo a 
la República del Paraguay que, mientras se resolvieran los procedimientos judiciales 
relacionados con la determinación de la guarda y custodia del niño L. M., el Estado debía adoptar 
las medidas necesarias, adecuadas y efectivas para permitir al niño mantener vínculos con su 
familia de origen, con el apoyo del personal profesional adecuado que haga un monitoreo de las 
circunstancias emocionales del niño. En lo relativo a la garantía de plazo razonable, sostuvo 
...el mero transcurso del tiempo puede constituir un factor que favorece la creación de lazos 
con la familia tenedora o acogedora que, en una eventual decisión sobre los derechos del 
niño, podrían a su vez erigirse en el fundamento principal para no cambiar la situación actual 
del niño, principalmente debido a que se incrementa el riesgo de afectar seriamente el 
balance emocional y psicológico del mismo. En otros términos, el paso del tiempo se 
constituiría inevitablemente en un elemento definitorio de vínculos afectivos que serían 
difíciles de revertir sin causar un daño al niño o niña. Esa situación comporta un riesgo que 
no sólo resulta inminente sino que ya podría estar materializándose. Por ende, la mayor 
dilación en los procedimientos, independientemente de cualquier decisión sobre la 
determinación de sus derechos, puede determinar el carácter irreversible o irremediable de 
la situación de hecho actual y volver nugatoria y perjudicial para los intereses del niño L. M, 
cualquier decisión en contrario(38). 
El análisis de los casos de la Corte Interamericana realizado ut supra permite advertir la 
riqueza y profundidad que este órgano ha otorgado a la garantía del plazo razonable. Se ha 
partido desde un análisis de jurisprudencia comparada, particularmente del Tribunal Europeo, 
para agregar un cuarto criterio elaborado por el juez Sergio García Ramírez. Este proceso de 
adaptación de los razonamientos teóricos de la doctrina del plazo razonable a circunstancias 
fácticas concretas del ámbito interamericano nos ha permitido evidenciar su riqueza y 
significancia en lo relativo a la situación jurídica infringida en contra de los niños y niñas víctimas 
de la violación de sus derechos en los distintos casos. En este sentido, entendemos que el 
avance en esta posición a través de casos puntuales continuará acentuando el cambio de 
paradigma en la protección de los menores de edad; que como ya advirtiéramos al iniciar este 
trabajo, significó un verdadero impacto en los sistemas jurídicos de los distintos países. 
 
 
V. REFLEXIONES FINALES: EL FORTALECIMIENTO DE UN ESTÁNDAR 
La protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como sostiene Mary 
Beloff, es una noción abierta, en permanente búsqueda de nuevos y mejores estándares. 
13 
 
La noción de corpus iuris en materia de niñez evidencia el resultado de la evolución y el 
dinamismo del Derecho Internacional de Derechos Humanos teniendo como eje al niño, niña o 
adolescente como sujeto pleno de derecho o, en otros términos, la ciudadanía plena de la niñez. 
Desde estaperspectiva la Corte (y la Comisión) han analizado diversos casos que le han sido 
sometidos para su examen en los que se vulneraban derechos de niños, determinando en cada 
uno de ellos el alcance de las medidas especiales de protección que establece el art. 19 en 
relación con los restantes derechos. 
En este sentido, y frente a la búsqueda del mejoramiento de los estándares, el Sistema 
Interamericano de Derechos Humanos ha desarrollado a través de la jurisprudencia de la Corte 
Interamericana analizada, un estándar reforzado de protección aplicado al alcance de la garantía 
de plazo razonable en los procesos de familia o en los que intervienen niños y niñas. 
La Corte en todos los pronunciamientos examinados ha sostenido que las condiciones en las 
que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto, y que por ello 
deben considerarse especiales medidas de protección. En virtud de ello, es necesario considerar 
la especial vulnerabilidad en la que se encuentran los niños frente a un proceso, administrativo 
o judicial. 
En este contexto, el estándar general relativo a recibir justicia en un plazo razonable se torna 
insuficiente para la protección de los derechos de los niñas y las niñas. La Corte ha expresado 
que la falta de razonabilidad en el plazo, constituye —por sí misma— una violación a las 
garantías judiciales; consecuentemente, la celeridad en el trámite del proceso reviste extrema 
importancia para lograr el respeto de la garantía de plazo razonable. El Tribunal Interamericano, 
además, sostiene que en los procesos en el que participan niños es necesario que las 
autoridades judiciales actúen con suma diligencia y celeridad. 
Sin perjuicio del avance en esta materia, es ineludible señalar que las medidas de índole 
legislativa que adopte un Estado, no necesariamente reflejan el respeto y la efectividad del nuevo 
paradigma de protección integral de la niñez. El hecho de ratificar los instrumentos de derechos 
humanos y adoptar medidas legislativas, muchas veces no tiene su consecuencia en la realidad. 
La obligación genérica de adoptar medidas, conforme surge de la primera sentencia de la Corte 
en el caso Velázquez Rodríguez v. Honduras, implica medidas de índole no sólo legislativo, sino 
administrativo y judicial. 
Para lograr la protección integral de los derechos de la niñez, específicamente para obtener 
una respuesta judicial en un plazo razonable, es necesario contar con un poder judicial 
comprometido, con una comunidad jurídica y una sociedad comprometida que exija el 
cumplimiento de las obligaciones asumidas y el respeto de los derechos de nuestros niños, niñas 
y adolescentes. 
 
 
 
CAPÍTULO 2 - PRINCIPIOS RECTORES DEL DEBIDO PROCESO DE INFANCIA. 
GARANTÍAS MÍNIMAS DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL. 
POR MARTÍN B. ALESI 
 
 
I. EL DERECHO A LA TUTELA EFECTIVA 
14 
 
Uno de los derechos fundamentales de la persona, propio de su naturaleza, es el derecho a 
la tutela efectiva, que radica esencialmente en que se le "haga justicia", a que cuando pretenda 
algo de otra esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso 
con garantías mínimas(1). 
Correctamente se lo ha caracterizado como la posibilidad reconocida a todas las personas de 
poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces, para propugnar por la integridad del 
orden jurídico y por la debida protección o la restitución de sus derechos e intereses legítimos, 
con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de 
las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes(2). 
Por su intermedio, los individuos tienen una garantía real y efectiva, previa al proceso, que 
busca asegurar la realización material de éste, previniendo en todo caso que pueda existir algún 
grado de indefensión frente a la inminente necesidad de resolver las diferencias o controversias 
que surjan entre los particulares —como consecuencia de sus relaciones interpersonales—, o 
entre éstos y la propia organización estatal(3). 
Se trata de uno de los derechos más relevantes de entre los derechos fundamentales, en 
cuanto se ofrece como condicionante para la operatividad y el reconocimiento de los restantes(4). 
Como contrapartida de este aspecto instrumental, su negación conduciría a la desprotección del 
justiciable, con la consiguiente frustración parcial o total de los fines del derecho, porque no 
puede hablarse de Estado de Derecho donde las personas no pueden recurrir a jueces 
imparciales para reclamar justicia y donde, pudiendo acceder a los tribunales, tal justicia les es 
negada(5). 
No en vano, un doctrinario y recordado ex magistrado del Tribunal Constitucional de España, 
Luis Díez-Picazo y Ponce de León, lo rotula con toda razón como un derecho estrella dentro del 
firmamento jurídico constitucional de su país(6). 
Ese protagonismo obedece a que estamos ante un derecho peculiar en razón de su contenido 
complejo, pues se encuentra conformado por un conglomerado de mecanismos que no son 
fácilmente identificables, y que abarca aquellos derechos que resultan esenciales para que el 
proceso pueda cumplir con su finalidad y que se derivan del principio-derecho de dignidad de la 
persona humana(7). Esa complejidad del contenido del derecho es subrayada por una parte de la 
doctrina española, al aseverar que se compone de un abanico de 
derechos destilados o deducidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a partir de un 
enunciado sintético del art. 24 de la Constitución de España(8). 
Es así que en un interesante decisorio español se consideró que la tutela efectiva es el 
derecho que tienen todas las personas al acceso a los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de 
sus derechos e intereses legítimos con arreglo a las normas de competencia y procedimiento 
legalmente establecidos, a obtener de los mismos una resolución fundada en derecho tras un 
proceso en el que se garantice adecuadamente el derecho de defensa de los afectados y se 
respete, entre otros, el principio de contradicción, así como la igualdad entre las partes(9). 
En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el debido proceso legal 
reconocido en el art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consiste en el 
derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable 
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la 
ley en la sustanciación de cualquier acusación penal en su contra o para la determinación de sus 
derechos de carácter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera(10). 
Como lo señala Berizonce, esta constitucionalización de las garantías procesales fija 
un núcleo duro de principios para gobernar la administración de justicia civil, que vincula y obliga 
al Estado, y que resultan atingentes a la condición del juez, como imparcial e independiente; a 
las partes, a quienes se les ha de asegurar un acceso irrestricto a la jurisdicción y el derecho de 
defensa; y al procedimiento, que ha de ser simple, claro y rápido, para ser oído "con las debidas 
garantías y dentro de un plazo razonable", lo que conlleva el dictado de un pronunciamiento 
debidamente fundado y justo(11). 
15 
 
Desde esta perspectiva, la noción de debido proceso comprende las condiciones que deben 
cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están 
bajo consideración judicial, constituyendo así un límite infranqueable a la discrecionalidad del 
poder público, en cualquier materia(12). 
Es incuestionable hoy que el derecho a la tutela efectiva tiene eficacia transformadora, habida 
cuenta que al irradiarse en los ámbitos legislativos y judiciales ha propiciado, por un lado, una 
progresiva y profunda modificación de las normas procesales infraconstitucionales, eliminando 
los principales obstáculos que mantenían una concepción restrictiva del derecho de defensa; y 
por elotro, una reinterpretación judicial de los diferentes procedimientos establecidos por la 
ley(13). 
La exégesis de este derecho fundamental se ha convertido en uno de los instrumentos más 
útiles para mejorar los canales de activación de la tutela judicial, ya que los procedimientos se 
ven notablemente potenciados como instrumentos de protección de las pretensiones procesales 
en juego(14). En este esquema, y más allá de las singularidades que luego analizaremos cuando 
el niño o adolescente participa en el proceso, puede mencionarse en términos generales las 
siguientes facetas concretas o despliegues del derecho a la tutela efectiva: 
a) Acceso irrestricto a la justicia, que obliga a la remoción de los obstáculos económicos, 
sociales, culturales y de cualquier otra naturaleza que impidan el ejercicio del derecho de acción; 
y exige también un ensanchamiento de la legitimación procesal para la protección de 
determinados intereses sociales. 
b) Subsanación de defectos procesales, impidiendo la pérdida injustificada del derecho del 
litigante a obtener un pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensión, por aplicación del 
principio pro actione. 
c) Protección cautelar, para evitar la posible frustración de los derechos de las partes y el 
dictado de pronunciamientos que resulten inoficiosos o de improbable cumplimiento. 
d) Tramitación de un proceso con apego a las garantías constitucionales, respetando el 
principio de bilateralidad y la igualdad de los litigantes, dando la oportunidad al demandado de 
ser escuchado y a ambas partes el derecho de producir la prueba que sea conducente para la 
resolución de la contienda. 
e) Duración razonable del proceso, variable según la índole de la pretensión y del proceso, 
pero sin dilaciones indebidas. 
f) Sentencia motivada, que implica una conclusión razonada del derecho vigente con particular 
referencia a las circunstancias comprobadas de la causa, respetando la jerarquía de las normas 
vigentes y el principio de congruencia (siempre que la materia del proceso no exija una 
atenuación del principio dispositivo). 
g) Doble instancia, si está expresamente establecida por la ley. 
h) Revisión plena en la instancia extraordinaria de la sentencia arbitraria, cuando media 
exceso ritual manifiesto que impide arribar a la verdad jurídica objetiva, se funde en hechos no 
acreditados en la causa, o incurra en grave error en la aplicación del derecho 
i) Eficacia de la sentencia, ejecutando lo juzgado cuando no es acatada por el vencido. 
Puede verse de esa enumeración que la tutela efectiva es factible de ser condensada en dos 
vertientes diferentes, ligadas a posiciones sobre los fines que este derecho debe cumplir: una 
formal, que alude al repertorio completo de los principios y garantías que aseguran un nivel 
suficiente, ciertamente intenso, de oportunidad de participación en el procedimiento 
administrativo y proceso judicial; y otra material, que se proyecta en los actos administrativos y 
resoluciones judiciales para que contengan una solución justa. 
16 
 
Estos derechos vinculados a la tutela efectiva no se aplican en forma exclusiva con respecto 
a la función jurisdiccional que compete eminentemente al Poder Judicial, dado que otros órganos 
o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo, como ocurre con la autoridad 
administrativa local que dispone la medida excepcional de protección de derechos con ajuste a 
lo previsto por el art. 40 de la ley 26.061. Por eso, cuando la Convención Americana menciona 
al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación 
de sus derechos", se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o 
judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas, 
razón por la cual todo órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente 
jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido 
proceso legal en los términos del art. 8° del citado tratado(15). 
De lo expuesto hasta aquí cabe inferir que hay un vínculo inescindible entre tutela efectiva y 
garantías, pues si éstas no se observan en el trámite administrativo o judicial, aquélla quedaría 
casi vacía de contenido. Más aún, las garantías mínimas de procedimiento no aluden a un 
derecho distinto a la tutela efectiva, sino que constituyen una parte de sus aspectos básicos, o 
sea, trascienden en una porción significativa de su contenido complejo, según la feliz expresión 
de la doctrina española. 
Existe, pues, una relación de género a especie cuando hablamos de derecho a la tutela 
efectiva y garantías procesales, debido a que éstas se aglutinan en aquél, aunque sin abarcarlo 
por completo. 
 
 
II. PRINCIPIOS GENERALES DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS 
Y JUDICIALES DE LA INFANCIA 
Es sabido que una de las políticas públicas que debe llevar adelante el Estado es garantizar 
las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, 
sin discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos 
que permitan a dichas personas el goce pleno de los servicios del sistema judicial, otorgando un 
trato adecuado a sus circunstancias singulares(16). 
No debe olvidarse que tienen condición de vulnerabilidad las personas que, por razón de su 
edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o 
culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de 
justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. En particular, pueden constituir 
causas de vulnerabilidad, entre otras, la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades 
indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el 
género y la privación de libertad(17). 
Precisamente, a raíz de su edad, los niños y adolescentes integran ese colectivo de individuos 
en situación de vulnerabilidad, siendo por ello destinatarios de medidas de protección especiales 
de conformidad a lo previsto por el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos 
Humanos. 
Es que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que 
lo hace un adulto, por lo que resulta indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato 
que corresponden a diferencias de situación entre quienes participan en un procedimiento(18). 
Y aunque los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las 
personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales 
en que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen 
efectivamente de dichos derechos y garantías(19). 
17 
 
Para establecer las medidas concretas que han de implementarse en el proceso con la 
finalidad de que el niño tenga una participación real, es fundamental considerar los cuatro 
principios que surgen de la Convención sobre los Derechos del Niño como las vigas maestras 
de una perspectiva basada en los derechos de la infancia. 
Los principios que a continuación se enumeran, y que dan lugar a ciertas reglas concretas de 
actuación de los operadores que más adelante analizaremos en particular, instituyen las guías 
indispensables para la comprensión e interpretación de los derechos de la niñez, que deben 
valorarse en la tramitación de cualquier procedimiento en el que los niños intervengan 
directamente o en el cual se tomen decisiones que les afecten de manera indirecta(20): 
a) Interés superior del niño (art. 3º, inc. 1º, CDN): Entendido como la máxima satisfacción, 
integral y simultánea de los derechos y garantías de la infancia(21), y que para nuestra Corte 
Suprema configura una pauta de decisión ante un conflicto de intereses y un criterio para la 
intervención institucional destinada a proteger a la persona menor de edad, en tanto proporcionaun parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la 
decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos(22). 
Además de funcionar como un derecho sustantivo y un principio interpretativo fundamental, el 
interés superior del niño es semejante a un derecho procesal que obliga al Estado a introducir 
disposiciones para garantizar que esa pauta sea considerada(23). 
b) No discriminación (art. 2º, CDN): Todo niño es titular de los derechos humanos que le son 
reconocidos, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la 
religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición 
económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus 
padres o de sus representantes legales. 
Según el Comité de los Derechos del Niño, la lucha contra la discriminación puede exigir la 
modificación de la legislación, la introducción de cambios en la Administración, la modificación 
de la asignación de recursos y la adopción de medidas educativas para hacer que cambien las 
actitudes(24). 
Conforme a las particulares características de los niños con respecto a su desarrollo cognitivo, 
emocional y moral, deben impulsarse ciertos ajustes razonables como condición para permitir su 
participación plena en el proceso. A su vez, el principio de no discriminación obliga a juzgar con 
perspectiva de infancia, entendida como el reconocimiento de las particularidades que 
caracterizan a los niños y adolescentes y que los distinguen de los adultos(25). 
c) Derecho a ser oído y a que su opinión sea tomada en cuenta (art. 12, CDN): Los niños 
pueden participar y expresar su opinión en los asuntos que les conciernan, incluyendo los 
procedimientos administrativos y judiciales, debiendo sus opiniones ser tenidas en cuenta 
conforme a su madurez y desarrollo. 
d) Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo (art. 6º, CDN): Propugnando una concepción 
amplia del derecho a la vida, su goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás 
derechos humanos, ya que de no ser respetado, éstos carecen de sentido. En razón de su 
carácter fundamental, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo, por lo que comprende 
no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también 
el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna(26). 
Por ende, la decisión deberá evaluar su impacto en los derechos a la vida (entendida como la 
existencia de condiciones de vida digna), a la supervivencia y al desarrollo del niño(27). 
 
 
18 
 
III. PRINCIPIOS ESPECÍFICOS Y GARANTÍAS PROCEDIMENTALES DE LA 
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 
 
 
1. Acceso a la justicia del niño y adolescente 
 
 
1.1. Justicia adaptada a la niñez: especialidad, infraestructura y localización 
Anteriormente dejamos sentado que la noción de acceso a la justicia, como integrante del 
derecho a la tutela efectiva, exige la remoción de los obstáculos de cualquier naturaleza que 
impidan el ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades. Esta mirada reclama con 
urgencia la reformulación de prácticas de los operadores para que los organismos 
administrativos proteccionales y el servicio de justicia estén disponibles de manera efectiva y 
continua a todos los potenciales usuarios, en particular a aquellos colectivos de personas que 
son sujetos de tutela constitucional preferente —como los niños y adolescentes—, por ser 
destinatarios de medidas de acción positiva para el goce real de sus derechos (art. 75, inc. 23, 
CN). 
En una reconocida guía de actuación elaborada por la Suprema Corte de Justicia de México 
se destacó con precisión que cuando un niño participa en un procedimiento, las diferencias 
estructurales se hacen evidentes, ya que se encuentra en un mundo sumamente adultocentrista y 
quienes en él se desenvuelven suelen ser ajenos al lenguaje infantil. El lenguaje utilizado no sólo 
es de las personas adultas, sino además particularmente complejo, mientras que los espacios 
no sólo son institucionales y ajenos a la experiencia de los niños, sino también intimidantes por 
estar asociados con la Justicia(28). 
También se agregó allí que cuando la expectativa sobre el razonamiento y lenguaje del niño 
es igual al que se espera de una persona adulta, el resultado es que aquél queda excluido de la 
justicia porque no actúa libremente dentro de la diligencia y se enfrenta permanentemente con 
el lenguaje y contexto adulto, inhibiendo o contrarrestando su capacidad de expresión(29). 
Por tanto, un grado mínimo de especialización para lograr una intervención efectiva y una 
adecuada valoración de la participación infantil, resulta indispensable para concretar la garantía 
de acceso a la justicia de la infancia. El logro de estos elementos demanda una actuación de 
quienes imparten justicia acorde con el respeto de determinados principios y el impulso de ciertas 
prácticas en cada una de las etapas del proceso(30). 
Como derivación del deber de protección especial dispuesto en el art. 19 de la CADH, la 
Comisión Interamericana de Derechos Humanos destaca la necesidad de que las normas, la 
institucionalidad, los procedimientos, las intervenciones y los profesionales que se vinculan con 
la niñez dispongan de las características, especificidades y cualidades necesarias que les 
permitan responder adecuadamente a las condiciones particulares de los niños y a la efectiva 
vigencia y defensa de sus derechos(31). 
Esos principios de especialidad y profesionalización que rigen en la protección de la niñez han 
sido tenidos en consideración por el Comité sobre los Derechos del Niño cuando se refirió a: a) 
la necesidad de que existan instituciones públicas y privadas concebidas y organizadas para 
promover y proteger los derechos de la niñez y se encuentren suficientemente dotadas para ello; 
b) que estas instituciones cuenten con el personal técnico formado y capacitado en derechos de 
la niñez que puedan atender los requerimientos y necesidades propias de los niños y de su 
desarrollo; c) la existencia de autoridades administrativas y judiciales especializadas para 
19 
 
conocer de asuntos y tomar decisiones que afecten a los derechos de los niños, en aras a 
garantizar su adecuado tratamiento y efectiva protección, y d) el diseño de los procedimientos 
administrativos y judiciales adaptados a las particularidades que implica tener que tomar 
decisiones sobre la base de identificar cuál sea el interés superior del niño en cada situación 
particular, incluyendo para ello la adecuación del procedimiento para contemplar la participación 
y la opinión del niño, la de sus progenitores y otras personas relevantes para esta 
determinación(32). 
Lamentablemente, la organización del Poder Judicial en el ámbito de la Ciudad Autónoma de 
Buenos Aires y de la gran mayoría de las provincias apenas exhibe ese grado mínimo de 
especialización al que recién aludimos: la justicia adaptada a la niñez existe únicamente en los 
juzgados de primera instancia de familia (y en muchas localidades, ni siquiera eso), y no a nivel 
de las cámaras de apelaciones, que deben revisar sus resoluciones. 
Advirtiendo semejante deficiencia organizacional, un Superior Tribunal de Justicia provincial 
sostuvo con cierta resignación que los jueces de las cámaras de apelaciones deben convertirse 
a veces en un juez laboral, otras en uno comercial o en uno penal o civil y dentro de esta especie, 
en un juez de familia, lo que involucra una ardua tarea ya que exige en varias y muchas 
oportunidades, aplicar principios y procedimientos diferentes a los que decididamente deben 
respetar(33). 
Ese esquema de distribución de competencias quebranta las reglas establecidas por la Corte 
Interamericana de Derechos Humanos, en punto a que la eficaz y oportuna protección de los 
intereses del niño y la familia debe brindarse con la intervención de institucionesdebidamente 
calificadas para ello, que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios 
idóneos y experiencia probada en este género de tareas(34). 
Por eso, el citado tribunal transnacional postula en definitiva que "no basta con disponer 
protecciones y garantías judiciales si los operadores del proceso carecen de capacitación 
suficiente sobre lo que supone el interés superior del niño y, consecuentemente, sobre la 
protección efectiva de sus derechos"(35). 
Siguiendo esas directivas, la casación bonaerense ha reflexionado con acierto que los niños 
y adolescentes gozan de una protección especial, por su condición de personas en desarrollo y 
su dependencia de los mayores, que los convierte en más vulnerables, siendo también deber del 
Estado promover y garantizar su efectiva protección en condiciones de igualdad. De ahí que, en 
ese camino transitado para lograr la efectividad de los derechos de la infancia, otra particularidad 
de su temática responde a la necesidad de contar con una justicia especializada que tenga una 
estructura acorde con los conflictos familiares a los que está llamada a intervenir(36). 
A su turno, en un precedente en el que se entrecruzó la materia familiar y penal, se revocó la 
resolución del juez de instrucción que en una causa por infracción a la ley 24.270, estableció un 
régimen de visitas del denunciante respecto de su hijo menor, por considerar que si en el fuero 
de familia se encuentra tramitando un proceso por violencia familiar, corresponde a dicho 
magistrado expedirse en torno al contacto paterno-filial, pues por su especialidad se encuentra 
en mejores condiciones de realizar los estudios necesarios, de valorarlos y de adoptar una 
decisión adecuada para el caso(37). 
La especialización del fuero en el que se determinan los derechos de niños y adolescentes en 
su familia dista bastante de constituir un reclamo exorbitante. Con una agudeza impar, el mayor 
tratadista del derecho de familia español, Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, asegura en una 
interesante columna de opinión que "la complejidad del mundo actual reclama como imperativo 
categórico la especialización en todos los sectores sociales. Las profesiones, como los servicios, 
exigen estas singularizaciones. Ya no se concibe un médico que sepa de todo, porque no puede 
alcanzar la sabiduría universal. Ni un abogado, ni un arquitecto o un ingeniero. Y esta 
incapacidad alcanza como es natural a los Tribunales de Justicia. No existe —no puede existir— 
un juez omnipotente y omniconsciente"(38). 
20 
 
A ello se agrega que la infraestructura de los organismos públicos no siempre está preparada 
para que el niño o adolescente participe adecuadamente en una diligencia administrativa o 
judicial. Se ha puesto de resalto que los espacios físicos en los que se encuentra un niño son de 
suma importancia, pues lo que una persona menor de edad ve, escucha y el ambiente que le 
rodea lo afectan de manera determinante, generándole temores o angustias que le impiden 
participar en el acto procesal o bien puede ayudarle a calmarse y transmitirle la confianza 
necesaria para expresarse sin temor(39). 
Tales cautelas son compartidas por un doctrinario y magistrado de familia español, Juan Pablo 
González del Pozo, para quien la creación de un ambiente y clima propicios para la adecuada 
interacción y acercamiento del niño al tribunal, como presupuesto necesario para lograr su 
confianza y espontaneidad, se compadece mal con la pompa y solemnidad que aún presiden 
ciertas salas de audiencia. Por eso, en su opinión es conveniente escuchar a los niños en el 
despacho del juez o en el espacio que los profesionales del equipo psicosocial destinan a la 
entrevista con aquéllos, especialmente amuebladas y decoradas y que incluso cuentan con 
juegos apropiados a su edad(40). 
También la audiencia puede hacerse en el colegio, emulando las condiciones de cualquier 
entrevista con el orientador o el psicólogo escolar, siendo conveniente que se realice sin el previo 
conocimiento del niño y de sus progenitores(41). 
Dado que en los momentos de espera pueden incrementarse los temores o angustias del niño, 
es importante que existan espacios que le permitan distraerse y estar en calma, considerando 
aspectos como la privacidad, comodidad, limpieza y apacibilidad de los mismos, siendo 
transcendental que esté acompañado por la persona de confianza que le haya asignado el juez 
(o responsable del Servicio de Protección de Derechos, si la diligencia es cumplida en sede 
administrativa), quien deberá apoyarlo para que esté tranquilo, además de brindarle información 
útil sobre lo que sucederá(42). 
De igual modo, el lugar en que se desarrolla la diligencia no debe ser intimidante, por lo que 
es recomendable sentarse al mismo nivel del niño para eliminar los formalismos, garantizar su 
privacidad, manejar los instrumentos de registro del acto con naturalidad y transparencia, y tener 
los materiales de apoyo para la narrativa infantil a mano(43). 
Otra arista del acceso a la justicia es el principio de proximidad territorial en materia de derecho 
de la infancia, que procura la menor distancia posible entre el lugar de residencia del niño y el 
asiento del organismo administrativo o judicial. Este tema es bien enfocado por Vrsalovic 
Mihoevic, quien ha alertado que permanentemente existirá la imposibilidad de concretar la 
vigencia total del principio de igualdad de acceso a la jurisdicción, debido a que siempre unos 
habitantes quedarán más cerca que otros en relación con el servicio judicial. Ante ello, el respeto 
del principio de igualdad impone la obligación de establecer criterios para identificar y proteger 
al justiciable menos favorecido, de manera que las condiciones físicas del acceso se transformen 
en una aproximación al ideal del principio de igualdad de acceso a la justicia(44). 
En este marco, la regla es que el procedimiento administrativo y el proceso judicial que 
involucre al niño tramite en el lugar de su residencia habitual. Una arraigada corriente 
jurisprudencial medita que la operatividad de la Convención sobre los Derechos del Niño permite 
apartarse de las normas generales de competencia (art. 5º, inc. 3º, CPCCN), porque lo contrario 
implicaría obligar a la persona menor de edad a incurrir en diligencias costosas para acudir al 
juez del domicilio del demandado, realidad que no se compadece con la protección primordial de 
la que es sujeto de acuerdo al citado tratado(45). Es que el art. 3º de la ley 26.061, cuando refiere 
al interés superior del niño, señala que éste debe entenderse como la máxima satisfacción, 
integral y simultánea de derechos y garantías reconocidos en la ley, debiéndose respetar, entre 
otros aspectos, el "centro de vida" del niño, lo cual debe prevalecer no solamente en las 
cuestiones de fondo sino también en materia de competencia(46). Esa regla atributiva forum 
personae hace referencia al lugar en donde las personas menores de edad viven efectivamente 
y representa un punto de conexión realista, en tanto contribuye a la inmediación, y se profundiza 
y refina en la noción "centro de vida", como una derivación concreta del interés superior del niño 
21 
 
y al que recurre la comunidad jurídica internacional cuando los asuntos de competencia afectan 
a la niñez(47). 
 
 
1.2. Representación del Ministerio Público 
Por mandato constitucional, el Ministerio Público tiene por función promover la actuación de 
la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación 
con las demás autoridades de la República (art. 120, CN). 
En particular, y de acuerdo a lo previsto por el art. 59, CCiv, y art. 103, C. Civ. Com., el 
Ministerio Público de Menores constituye uno de los pilares del acceso de niños y adolescentes 
a los organismos administrativos y judiciales, al ser el representante que el Estado les 
proporciona para la defensa integral de sus derechos. 
Según la Corte Interamericana, el ejerciciode los derechos procesales del niño supone la 
implementación de medidas específicas con el propósito de que sean gozados efectivamente, 
pudiendo incluir, según el caso, una representación directa o coadyuvante, considerando 
además que frente a situaciones de vulnerabilidad de determinadas personas, se requiere que 
cuenten con la asesoría o intervención de un funcionario público que pueda ayudar a garantizar 
que sus derechos sean efectivamente protegidos(48). 
En nuestra jurisprudencia, se ha dicho que el asesor o defensor de menores es parte esencial 
y legítima en todo asunto judicial o extrajudicial en el que intervenga un niño o adolescente, 
estando habilitado a deducir las acciones y adoptar las medidas que sean necesarias para su 
mejor defensa en juicio, bajo pena de nulidad de todo acto que hubiere lugar sin su 
participación(49). 
Esta representación es promiscua porque se ejerce en forma simultánea entre los que ejercen 
la autoridad parental y el Ministerio de Menores; y también necesaria, pues el órgano encarna la 
voluntad de la ley de deparar a las personas con capacidad restringida una asistencia controlada 
por el poder público. A la vez, su participación procesal constituye un presupuesto ineludible 
cuando se está en presencia de intereses en los que se halla comprometido un niño o 
adolescente(50). 
En cuanto a sus modalidades de actuación, la representación es complementaria y 
subsidiaria, en coordinación con los representantes individuales, cuando el planteo de los 
representantes necesarios se ajusta a derecho y a las necesidades del niño o adolescente. En 
cambio, si la representación necesaria no ampara los derechos de la niñez por falta, exceso o 
defecto de la intervención, el Ministerio Público puede actuar autónomamente en reemplazo y 
hasta en contra de los representantes legales(51). 
De todas formas, los tribunales no siempre se han mostrado permeables a la actuación directa 
o principal del asesor o defensor de menores en aquellos supuestos de afectación de derechos 
individuales o plurindividuales de niños o adolescentes, cuando sus representantes legales ya 
intervienen en el proceso. En un cuestionable fallo del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos 
Aires se resolvió que el Asesor Tutelar carece de legitimación para impugnar el trámite de 
desalojo inaudita parte de predios pertenecientes al dominio privado estatal, en defensa de los 
derechos subjetivos individuales de los niños que habitan el inmueble cuya desocupación se 
persigue, si no se verificó inactividad o falta de diligencia en los representantes necesarios de 
los menores involucrados, pues dicho funcionario ejerce un ministerio de carácter promiscuo, 
importando lo contrario consagrar una suerte de paternalismo estatal sobre la vida de aquéllos(52). 
No se ha tenido en cuenta en esa causa judicial que el art. 12 de la Convención sobre los 
Derechos del Niño reconoce el derecho del infante a ser escuchado en todo procedimiento 
administrativo o judicial que lo afecte, ya sea directamente o "por medio de un representante o 
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de un órgano apropiado", como lo es por antonomasia el Ministerio de Menores, vulnerándose 
así el acceso efectivo a la justicia de todos los niños involucrados en la contienda. 
Como contrapartida, se ha aceptado la actuación autónoma del Ministerio cuando se 
encuentran en entredicho derechos personalísimos de los niños y adolescentes, admitiéndose 
por ejemplo la legitimación para promover una acción de filiación(53), o bien para demandar el 
ejercicio de derechos subjetivos familiares, como la fijación de un régimen de comunicación de 
una niña con quien representa vínculos significativos y afectivos en su historia personal(54). 
No obstante, probablemente sea en materia de exigibilidad de derechos económicos, sociales 
y culturales donde el rol del asesor o defensor de menores ha alcanzado una notable 
preponderancia, en función de su legitimación procesal para deducir peticiones y pretensiones 
de incidencia colectiva que sirven como plataforma de concreción del derecho de la niñez a la 
vida, supervivencia y desarrollo ante la inactividad material del Estado. 
Debe recordarse que el Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y 
Adolescentes establecido en el título III de la ley 26.061 trasciende en un programa prestacional 
de servicios a cargo de la Administración, apontocado firmemente en la idea-fuerza de una 
verdadera acción positiva estatal de empoderamiento, que involucra en lo sustancial un proceso 
enfocado a que los integrantes de la familia superen las condiciones de vulnerabilidad 
económicas, psicológicas y sociales en que están inmersos, e incrementen progresivamente su 
confianza y capacidad de organización para el cuidado y protección de los niños y 
adolescentes(55). 
Pero de nada sirve esa estructura específica de atención si, concomitantemente, no se 
acuerdan las vías procesales para enjuiciar su exigibilidad en los casos frecuentes de 
incumplimiento. Acerca de ello, se ha explicado que en el Estado Social y Democrático de 
Derecho, el administrado asume una posición jurídica activa y central, no siendo un mero 
destinatario o receptor de actos administrativos, habiéndose producido una interrelación o 
complicación de intereses entre el ciudadano y la Administración, en tanto ambos cooperan 
recíprocamente para la consecución del interés general o público. Esto supone, también, que en 
el proceso el administrado debe adoptar un rol activo, disponiendo de medios procesales aptos 
para exigir prestaciones concretas, y no meramente pasivo o de defensa frente a los actos de 
gravamen o desfavorables(56). 
En ese contexto, cuando la conducta lesiva del Estado estriba en la falta o ineficacia de las 
políticas públicas universales o focalizadas en materia de niñez y familia, no suministrando la 
asistencia apropiada a los progenitores para el efectivo cumplimiento de sus deberes y 
responsabilidades, el asesor o defensor de menores asume ese rol activo o posición jurídica 
central en representación del colectivo de la niñez y adolescencia, encontrándose legitimado 
para deducir la pretensión prestacional contra el Estado, que se caracteriza por perseguir una 
prestación debida, específica y determinada —consistente en un dar o un hacer— ante la 
inactividad de la Administración, constituyendo un remedio contra la pasividad estatal fuera de 
un procedimiento administrativo(57). 
Resaltando la importancia de ese delicado cometido, la Comisión Interamericana de Derechos 
Humanos asevera que los distintos mecanismos de acceso a la justicia de naturaleza colectiva 
permiten la fiscalización de las políticas públicas por diversos actores sociales, en especial 
grupos o comunidades afectadas por situaciones estructurales que vulneran sus derechos. Así, 
las distintas acciones judiciales actúan como vías para el control social de las políticas y al mismo 
tiempo sirven para activar procesos de rendición de cuentas y sistemas de freno y contrapeso 
entre los mismos órganos del Estado. En estas acciones, distintos actores sociales y funcionarios 
públicos legitimados para representar actores colectivos —como el Ministerio Público o el 
Defensor del Pueblo— han logrado incidir a través de la actuación de instancias judiciales, de 
maneras muy diversas, en la orientación de políticas sociales(58). 
 
 
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1.3. Capacidad procesal del niño o adolescente 
Conforme a lo dispuesto por el art. 347, CPCCN, uno de los dos supuestos que configuran el 
impedimento procesal de falta de personería consiste en la ausencia en el actor o demandado 
de capacidad de ejercicio o de hecho, radicando su finalidad en evitar que el pleito tramite con 
una persona que carece de capacidad, la que podría en consecuencia verse sustraída de la 
eventual sentencia a dictarse por no haber participado en el juicio. 
Según el concepto de Palacio, la capacidad procesal supone la aptitud legal de ejercer los 
derechos y de cumplir los deberes