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. INDICE Autores…………………………………………………………………………………………………………5 Inicio de Ley N° 26.994………………….……………………………………………………………………6 Inicio de Código Civil y Comercial de la Nación………………………………………………………….49 Inicio de Capítulo 1 - Derecho. Por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas…………………...………………53 Inicio de Capítulo 2 - Ley. Por Ernesto Solá…………………………………………………………...…68 Inicio de Capítulo 3 - Ejercicio de los derechos. Por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas y Ernesto Solá……………………………………………………………………………………………………………79 Inicio de Capítulo 4 - Derechos y Bienes. Por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas y Ernesto Solá…….94 Inicio de Libro I - Parte General…………………………………………….…………………………….108 Inicio de Capítulo 2 - Capacidad. Por Juan Pablo Olmo………………………………………………121 Inicio de Sección 2a - Persona menor de edad……………………………………………….………..132 Inicio de Sección 3ª - Restricciones a la capacidad……………………………………………………148 Inicio de Capítulo 3 - Derechos y actos personalísimos. Por Irene Hooft……………………….…..200 Inicio de Capítulo 4 - Nombre. Por María Victoria Pereira…………………..………………………...250 Inicio de Capítulo 5 - Domicilio. Por María Victoria Pereira………………………..………………….275 Inicio de Capítulo 6 - Ausencia. Por María Victoria Pereira……………………………….……….….294 Inicio de Capítulo 7 - Presunción de fallecimiento. Por María Victoria Pereira……………………..308 Inicio de Capítulo 8 - Fin de la existencia de las personas. Por María Victoria Pereira…………....325 Inicio de Capítulo 9 - Prueba del nacimiento, de la muerte y de la edad. Por María Victoria Pereira…………………………………………………………………………………………………….…334 Inicio de Capítulo 10 - Representación y asistencia. Tutela y curatela………………………………348 Inicio de Sección 2ª - Tutela. Por Gabriela Yuba……………………………………………………….357 Inicio de Sección 3ª - Curatela. Por Gabriela Yuba…………………………………………….………399 Inicio de Título II - Persona jurídica. Capitulo 1 Parte generalPor Juan Ignacio Alonso y Gustavo Javier Giatti Sección 1ªPersonalidad. Composición……………………………………..….………....408 1 Inicio de Sección 2ª –Clasificación…………………………………………………………. …………..417 Inicio de Sección 3ª - Persona jurídica privada…………………………….………………….……….426 Inicio de Capítulo 2 - Asociaciones civiles. Por Juan Ignacio Alonso y Gustavo Javier Giatti…….451 Inicio de Sección 2ª - Simples asociaciones………………………………………………………..…..476 Inicio de Capítulo 3 - Fundaciones. Por Juan Ignacio Alonso y Gustavo Javier Giatti……………..482 Inicio de Sección 2ª Constitución y autorización………………………………………...……………..487 Inicio de Sección 3a - Gobierno y administración……………………………………….……………..496 Inicio de Sección 4a - Información y contralor……………………………………………………...…..510 Inicio de Sección 5a - Reforma del estatuto y disolución…………………………..………………….513 Inicio de Sección 6a - Fundaciones creadas por disposición testamentaria……………..……….…518 Inicio de Sección 7a - Autoridad de controlador…………………………………………………..……521 Inicio de Título III – Bienes. Capítulo 1. Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva. Por Leopoldo L. Peralta Mariscal…….…………………………………….…….526 Inicio de Sección 2ª - Bienes con relación a las personas…………………………………….………545 Inicio de Sección 3ª - Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva…………………562 Inicio de Capítulo 2 - Función de garantía. Por Leopoldo L. Peralta Mariscal……………………....564 Inicio de Capítulo 3 - Vivienda. Por Leopoldo L. Peralta Mariscal…………………………………....569 Inicio de Título IV - Hechos y actos jurídicos. Capítulo 1. Disposiciones generales. Por Ramiro Prieto Molinero…………………………………………………………………………………...………...607 Inicio de Capítulo 2 - Error como vicio de la voluntad. Por Ramiro Prieto Molinero………………..641 Inicio de Capítulo 3 - Dolo como vicio de la voluntad. Por Ramiro Prieto Molinero…………..…….655 Inicio de Capítulo 4 - Violencia como vicio de la voluntad. Por Ramiro Prieto Molinero………..….663 Inicio de Capítulo 5 - Actos jurídicos. Por Anahí Malicki…………………………….......…………….672 Inicio de Sección 2ª - Causa del acto jurídico. Por Anahí Malicki………………………..........……681 Inicio de Sección 3ª - Forma y prueba del acto jurídico. Por Sebastián Justo Cosola……………..689 Inicio de Sección 4ª - Instrumentos públicos. Por Sebastián Justo Cosola………………..………..699 Inicio de Sección 5ª - Escritura pública y acta. Por Sebastián Justo Cosola………………………..723 2 Inicio de Sección 6ª - Instrumentos privados y particulares. Por Sebastián Justo Cosola………...758 Inicio de Sección 7ª - Contabilidad y estados contables. Por Claudio Casadío Martínez……........771 Inicio de Capítulo 6 - Vicios de los actos jurídicos. Por Julio César Rivera Sección 1ªLesión…………………………………………………………………………….…………………….…793 Inicio de Sección 2ª – Simulación………………………………………………………………………..801 Inicio de Sección 3ª – Fraude…………………………………………………………………….………815 Inicio de Capítulo 7 - Modalidades de los actos jurídicos. Por Carolina E. Grafeuille…...…………824 Sección 3ª – Cargo………………………………………………………………………………..……….844 Inicio de Capítulo 8 - Representación. Por Luis Álvarez Juliá y Ezequiel Sobrino Reig…………...852 Inicio de Sección 2ª - Representación voluntaria……………………………………………...……….862 Inicio de Capítulo 9 - Ineficacia de los actos jurídicos. Por Anahí Malicki…………………..……….904 Inicio de Sección 2ª - Nulidad absoluta y relativa…………………………………………...………….920 Inicio de Sección 3ª - Nulidad total o parcial………………………………………...………………….931 Inicio de Sección 4ª - Efectos de la nulidad…………………………………………………..…..…….935 Inicio de Sección 5ª – Confirmación…………………………………………………………….……….945 Inicio de Sección 6ª – Inoponibilidad…………………………………...………………………………..954 Inicio de Título V - Transmisión de los derechos. Por Luis Daniel Crovi…………………...………..959 3 Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Tomo I Artículos 1º a 400 JULIO CÉSAR RIVERA GRACIELA MEDINA DIRECTORES MARIANO ESPER COORDINADOR CRISTINA NOEMÍ ARMELLA - SEBASTIÁN BALBÍN RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO - IGNACIO A. ESCUTI DIEGO P. FERNÁNDEZ ARROYO - PEDRO GALMARINI LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY - LUIS F. P. LEIVA FERNÁNDEZ EDGARDO LÓPEZ HERRERA - GRACIELA MEDINA OSVALDO FELIPE PITRAU - RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS JULIO CÉSAR RIVERA - GABRIEL G. ROLLERI EDUARDO GUILLERMO ROVEDA - MARTÍN SIGAL DIRECTORES DE ÁREA Argentina Medina, Graciela Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Julio César Rivera y Graciela Medina. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: 2014. v. 1, 976 p.; 24x17 cm. ISBN 978-987-03-2763-9 1. Derecho Civil. 2. Derecho Comercial. I. Rivera, Julio César II. Título CDD 346 Directores 4 Introducción Codificación, descodificación y recodificación del derecho privado argentino a la luz de la experiencia comparada Julio César Rivera Título Preliminar Director de área: Renato Rabbi-Baldi Cabanillas Autores Renato Rabbi-Baldi Cabanillas (arts. 1º-3º; 9º-11; 12 y 14-18) Ernesto Solá (arts. 4º-8º; 12-16) Libro I - PARTE GENERAL Director de área: Julio César Rivera Autores Nicolás Reviriego (arts. 19-21) Juan Pablo Olmo (arts. 22-50) Irene Hooft (arts. 51-61) María Victoria Pereira (arts. 62-99) Gabriela Yuba (arts. 100-140) Juan Ignacio Alonso y Gustavo Javier Giatti (arts. 141-224) 5 Leopoldo L. Peralta Mariscal (arts. 225-256) Ramiro Prieto Molinero (arts. 257-278) Anahí Malicki (arts. 279-283) Sebastián Justo Cosola (arts. 284-319) Claudio Casadío Martínez (arts. 320-331) Julio César Rivera (arts. 332-342) Carolina E. Grafeuille (arts. 343-357) Luis Álvarez Juliá y Ezequiel Sobrino Reig (arts. 358-381) Anahí Malicki (arts. 382-397) Luis Daniel Crovi (arts. 398-400) Inicio de Ley N° 26.994 Ley N° 26.994 Sancionada: 1/10/2014 Promulgada: 7/10/2014 Publicada: B.O. 8/10/2014 6 Fe de erratas: B.O. 10/10/2014 Vigencia: a partir del 1/1/2016 El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley: Art. 1° . — Apruébase el Código Civil y Comercial de la Nación que como AnexoI integra la presente ley. Art. 2º . — Apruébase el Anexo II que integra la presente ley, y dispónese la sustitución de los artículos de las leyes indicadas en el mismo, por los textos que para cada caso se expresan. Art. 3º — Deróganse las siguientes normas: a) Las leyes Nros. 11.357, 13.512, 14.394, 18.248, 19.724, 19.836, 20.276, 21.342 —con excepción de su artículo 6º—, 23.091, 25.509 y 26.005; b) La Sección IX del Capítulo II —artículos 361 a 366— y el Capítulo III de la ley 19.550, t.o. 1984; c) Los artículos 36, 37 y 38 de la ley 20.266 y sus modificatorias; d) El artículo 37 del decreto 1798 del 13 de octubre de 1994; e) Los artículos 1º a 26 de la ley 24.441; f) Los Capítulos I —con excepción del segundo y tercer párrafos del artículo 11— y III —con excepción de los párrafos segundo y tercero del artículo 28— de la ley 25.248; g) Los Capítulos III, IV, V y IX de la ley 26.356. Art. 4º . — Deróganse el Código Civil, aprobado por la ley 340, y el Código de Comercio, aprobado por las leyes Nros. 15 y 2.637, excepto los artículos 891, 892, 907, 919, 926, 984 a 996, 999 a 1003 y 1006 a 1017/5, que se incorporan como artículos 631 a 678 de la ley 20.094, facultándose al Poder Ejecutivo nacional a renumerar los artículos de la citada ley en virtud de la incorporación de las normas precedentes. Art. 5º — Las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al Código Civil o al Código de Comercio, excepto lo establecido en el artículo 3° de la presente ley, mantienen su vigencia como leyes que 7 complementan al Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por el artículo 1° de la presente. Art. 6º — Toda referencia al Código Civil o al Código de Comercio contenida en la legislación vigente debe entenderse remitida al Código Civil y Comercial de la Nación que por la presente se aprueba. Art. 7º — La presente ley entrará en vigencia el 1° de enero de 2016. Art. 8º — Dispónense como normas complementarias de aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación, las siguientes: Primera. "En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin trámite alguno, con la homologación de la petición. Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres (3) días. La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación." Segunda. "Se consideran justos motivos y no requieren intervención judicial para el cambio de prenombre y apellido, los casos en que existe una sentencia de adopción simple o plena y aun si la misma no hubiera sido anulada, siempre que se acredite que la adopción tiene como antecedente la separación del adoptado de su familia biológica por medio del terrorismo de Estado" (Corresponde al artículo 69 del Código Civil y Comercial de la Nación). Art. 9º — Dispónense como normas transitorias de aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación, las siguientes: Primera: "Los derechos de los pueblos indígenas, en particular la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, serán objeto de una ley especial" (Corresponde al artículo 18 del Código Civil y Comercial de la Nación). Segunda. "La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial" (Corresponde al artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación). 8 Tercera: "Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta" (Corresponde al Capítulo 2 del Título V del Libro Segundo del Código Civil y Comercial de la Nación). Cuarta: "La responsabilidad del Estado nacional y de sus funcionarios por los hechos y omisiones cometidos en el ejercicio de sus funciones será objeto de una ley especial" (Corresponde a los artículos 1764, 1765 y 1766 del Código Civil y Comercial de la Nación). Art. 10 .— Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional. Codificación, descodificación y recodificación del derecho privado argentino a la luz de la experiencia comparada Por Julio César Rivera Durante años hemos dedicado múltiples trabajos al tema de la recodificación del derecho privado en general(1) y a aspectos particulares de ella(2) . También hemos participado de múltiples eventos académicos sobre la cuestión; en particular destacamos el Congreso temático de la International Academy of Comparative Law que tuviera lugar en Taiwan en 2012. En esa oportunidad fuimos responsables del General Report del tema Codificación Civil; de los trabajos allí presentados por relatores nacionales de más de 20 países, surgió el libro: The Scope and Structure of Civil Codes (Julio César Rivera editor), Springer (Dordrech, NY, Heidelberg, London), 2013, con informes sobre codificación en 20 países y una introducción a cargo del suscripto. De modo que en esta Introducción al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación sancionado en 2014 y que entrará en vigencia el 1 de enero de 2016, trataremos de sintetizar nuestro pensamiento sobre la materia de la recodificación, y a la vez mostrar algunos aspectos centrales del nuevo Código a la luz del derecho comparado. 9 javascript:void(0) javascript:void(0) I. Introducción. La codificación. Origen, importancia, declinación 1. Origen. La expansión del método. Influencia del Código Napoleón Forma parte del conocimiento general que la codificación del derecho civil entierra sus raíces ideológicas en el Iluminismo y la escuela del derecho natural racionalista; se concreta como un efecto de la Revolución francesa; toma un desarrollo formidable a partir del Código Napoleón (1804) que ha tenido una extraordinaria difusión e influencia en la codificación de países de las más diversas tradiciones culturales y jurídicas (3): y se convierte en un instrumento de la afirmación de identidad nacional(4). Las razones de la expansión del método de expresión legislativa que es la codificación son múltiples y pueden variar de país a país(5) . En Europa es sabido que el mismo Napoleón llevó su código a los países que ocupaba, pero lo cierto es que finalizada la aventura imperial el proceso codificador no se detuvo(6) . Como va a suceder en otros continentes — particularmente en América Latina— la codificación se avizora como un modo de expresión racional de una legislación hasta entonces dispersa, de difícil conocimiento, superada por nuevas realidades sociales y económicas, a la vez que como un instrumento de cohesión nacional (7)y de ejercicio del monopolio estatal en la creación de las normas. De allí que los países de Europa occidental se dieron sus propios códigos civiles y de comercio durante el siglo XIX, cuando no lisa y llanamente mantuvieron el Código Napoleón con mínimos cambios; aun en Alemania la discusión sobre la codificación en sí y sobre el Código Napoleón en particular comprendió a autores como Savigny, Hegel,Marx y Von Stein(8) . En América latina la codificación fue vista como una forma de ruptura con el derecho indiano, denominación que se da al derecho gestado en la metrópoli — España— para ser aplicado en Indias (América), y por lo tanto de afirmación de la propia identidad nacional y de la independencia política. Coincidía además con la formación filosófica de los pensadores y políticos criollos de la época, y por ello prácticamente todas las constituciones de países de Latinoamérica previeron la sanción de Códigos, lo que se fue concretando a lo largo del siglo XIX(9) . La adscripción de estos códigos a la familia romano-germánica fue sencilla pues los juristas de la época estaban formados en el derecho romano que conocían a través de las Partidas de Alfonso el Sabio que eran de aplicación en tiempos de la colonia y aun subsistieron en ciertas materias después de la independencia. El 10 javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) Código Napoleón sirvió de fuente inspiradora en muchas materias entre otras razones porque también tiene una fuerte impronta romanista especialmente en el ámbito del derecho de los contratos y de las obligaciones(10) ; los codificadores americanos —como a muchos juristas de todas las latitudes— muchas veces han reproducido las reglas provenientes del derecho romano sin saberlo, porque lo han hecho a través de intermediarios: Domat, Pothier y el Código Napoleón(11) . Pero la identificación entre independencia nacional y codificación no es exclusiva de los países de América Latina; así, Grecia —independiente del Imperio Otomano en 1821— emprende el camino de la codificación de un derecho civil nacional pues la primera asamblea revolucionaria (1821) decidió establecer una cláusula en la Constitución previendo la sanción de un Código Civil que sería proyectado compuesto por los "most distinguished wise and virt uous Greeks ". Claro es que los avatares de la historia hicieron que el Código Civil fuera sancionado recién en 19 40 y entrara en vigor en 1946, 124 años después del inicio de los debates sobre él(12) . En ocasiones la codificación ha permitido conservar ciertos perfiles culturales a entidades políticas que en el curso de su historia perdieron la independencia al ser absorbidas por Estados que en su conjunto pertenecían a otra tradición cultural y jurídica. Así, en Québec y Louisiana la codificación del derecho civil encuentra su explicación obvia en la vinculación con la cultura y el derecho de Francia; su incorporación a Canadá y a los Estados Unidos respectivamente no los hizo renunciar a la idea de codificación; por el contrario, el Código Civil tiene — particularmente en el caso de Québec— una notoria identificación con el sentimiento de pertenencia a una nación(13) y a una tradición cultural y jurídica. En algún caso la codificación ha sido el resultado de un proceso marcadamente revolucionario con profundas transformaciones sociales; tal el caso de Turquía(14) . La pretensión de los dirigentes del nuevo país surgido del colapso del Imperio Otomano fue la de modernizar y occidentalizar el derecho privado, en el marco de un cambio sustancial de las pautas de la vida social. En el caso, el modelo seguido fue el del derecho suizo, cuyos Códigos Civil y de las Obligaciones fueron adoptados con los mínimos cambios exigidos para su adaptación a una sociedad bastante diferente a la del modelo. Otro supuesto de codificación ha sido el de la imposición del Código por la autoridad colonial. Así ha sucedido en Macao, donde por muchos años estuvo en vigor el Código Civil portugués, aunque coexistiendo con la cultura, las instituciones y el derecho del pueblo chino, lo que lo transforma en un interesantísimo objeto de estudio. En definitiva, el Siglo XIX fue el siglo de la codificación del derecho civil y el modelo más seguido fue el francés. El siglo XX empezó bajo el influjo del Código Civil alemán, y pocos años después del Código de las Obligaciones de Suiza. El Código alemán ha tenido influencia en varios códigos del siglo XX, como por ejemplo el Código Civil de Brasil de 1916, el de Grecia de 1940(15) , lo mismo que 11 javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) en el Código portugués de 1966 y a través de él en Macao. También puede decirse que la dogmática alemana influye para el reemplazo del Código italiano por el Código Civil de 1942. El profesor Sacco es elocuente cuando dice que "el código civil es el producto de la adhesión italiana a las categorías y conceptos alemanes. Las reglas prácticas son siempre francesas, pero los conceptos son alemanes... "(16) . A su vez, como ya se dijo, el Código suizo de las Obligaciones fue adoptado por Turquía con escasas modificaciones como un medio de modernizar y occidentalizar el derecho de ese Estado naciente. El Código Civil vigente en Taiwan desde el 25 de octubre de 1945 es un producto inspirado en el Código Civil alemán y en el Código de las Obligaciones de Suiza(17) . 2. La importancia de la codificación civil Es bien conocida la frase del Decano Carbonnier que calificó al Código Napoleón como la "constitución civil de los franceses", expresión que algunos han vertido con alguna modificación al decir que es "la constitución económica de los franceses". Lo curioso es que la equiparación del Código a una "constitución civil" la encontramos por vez primera en una extensa misiva dirigida por el mayor constitucionalista argentino del siglo XIX —Juan Bautista Alberdi— al autor del Código Civil: Dalmacio Vélez Sarsfield(18) . Muchos años después, concretamente en 1968, cuando se sanciona la ley de reformas al Código Civil argentino, el entonces Ministro y distinguido profesor de Derecho Civil Guillermo Borda dijo que "a riesgo de ser considerado herético, estaba tentando de decir que el Código Civil era más importante que la propia Constitución Nacional, porque ella está más alejada de la vida cotidiana del hombre que el Código Civil, el cual, en cambio, lo rodea constantemente, es el clima en que el hombre se mueve, y tiene una influencia decisiva en la orientación y conformación de una sociedad". Este párrafo fue reproducido en el Mensaje de Elevación del Proyecto de Código Único de 1998. De modo que el Código Civil constituía la fuente central del derecho civil, casi exclusiva, y muchas veces se le asignaba un valor equivalente al de una verdadera Constitución. 3. Contenido del Código 12 javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) Los Códigos del siglo XIX siguieron básicamente el plan del Código Napoleón. Con lo cual su contenido estaba dado por reglas sobre la persona —que en el Código francés empezaban por la nacionalidad—, la familia que estaba directamente ligada con la persona(19) ; y el derecho de bienes o patrimonial que comprendía los contratos, las obligaciones que nacen de los contratos y de los hechos ilícitos; los derechos sobre las cosas (derechos reales) y el derecho sucesorio. En general puede decirse que los criterios que estructuraron la codificación decimonónica fueron: (i) El carácter absoluto del derecho de propiedad; (ii) El valor absoluto de la palabra empeñada, lo que imponía reconocer al contrato fuerza obligatoria como si fuera la ley misma; (iii) El derecho de familia concebido alrededor de la idea de matrimonio indisoluble; (iv) La responsabilidad civil fundada en la culpa. La persona era tratada como sujeto de relaciones jurídicas familiares y patrimoniales, y por ello las referencias a sus derechos individuales eran escasas. Esta concepción del derecho civil limitada en definitiva a la persona y losbienes, se iría ampliando. De modo que los códigos civiles incluyeron en su contenido a un derecho general de la personalidad (a partir del Código Civil suizo) y en el Código Civil italiano se incorporó el derecho del trabajo. 4. La codificación del derecho comercial Los códigos civiles del siglo XIX trataron de las personas en sí y en sus relaciones de familia; de las instituciones propias del mercado: la propiedad y el contrato, lo que requería la regulación de todos los derechos reales sobre cosa propia y ajena así como de las obligaciones contractuales y causadas en los hechos ilícitos; de la sucesión en las relaciones y situaciones jurídicas. En muchos países, la codificación no se limitó al derecho civil. Considerada como la máxima expresión legislativa, se extendió a muchas áreas del derecho, y en el ámbito del derecho privado en particular a la rama mercantil. El modelo inicial fue el Código de Comercio francés de 1807, al que siguieron muchos otros como el italiano (1865, sustituido en 1882), el español de 1885, y 13 javascript:void(0) varios países latinoamericanos tales como Argentina (1859 para el Estado de Buenos Aires y 1862 como código nacional), Venezuela (sancionado en 1919, reformado en 1955); y mismo en Alemania el Código de Comercio es de 1897. Estos Códigos de Comercio concibieron al derecho comercial sobre una base subjetiva: el comerciante, sujeto que hace profesión del ejercicio de actos de comercio; y objetiva, los actos de comercio, de los cuales el básico es el intercambio de cosas muebles (o mercaderías). Generalmente formaron parte de los códigos de comercio del siglo XIX la regulación de los contratos comerciales, con lo cual se generaba una superposición con los códigos civiles en la medida en que había dos regulaciones del mismo contrato según fueran otorgados por comerciantes o no, las sociedades, las quiebras y el derecho de la navegación(20) . Este derecho comercial era un derecho de clase o profesional. Era sustancialmente un derecho de los comerciantes, que se aplicaba incluso en las relaciones unilateralmente mercantiles(21) . Además, como los códigos de comercio del siglo XIX no contenían reglas generales sobre contratos ni la teoría general de las obligaciones, era común que el Código Civil resultara de aplicación subsidiaria para resolver las cuestiones no previstas expresamente en la ley mercantil(22) , criterio que subsiste en la actualidad en prácticamente todos los países. 5. Conclusiones parciales De lo expuesto podemos resumir: - El siglo XIX mostró la expansión del modelo codificador; - En ello tuvo una influencia decisiva el Código Napoleón que sirvió de fuente a códigos de países europeos, latinoamericanos y de otros continentes; - La codificación no se limitó al derecho civil, sino que se extendió al derecho comercial y a otras ramas del derecho; - Los códigos civiles del siglo XIX contuvieron la regulación de las instituciones propias del mercado: los contratos y la propiedad —lo que incluía entonces la sucesión por causa de muerte—, pero también el régimen de las personas físicas y jurídicas y de la familia; 14 javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) - Desde comienzos del siglo XX los códigos alemán y suizo de las obligaciones reflejaron una metodología más moderna que la del Código Napoleón y sirvieron de inspiración a nuevos Códigos y a las reformas de los existentes. Lo mismo sucedió con el Código Civil italiano de 1942. 6. La codificación en la Argentina No hemos de examinar ahora el proceso histórico —extraordinariamente complejo — que condujo a la Constitución de 1853 y a la delegación que en ella hicieron las Provincias en el Gobierno Federal de la facultad de reglar el derecho privado, el derecho criminal y el derecho de minería bajo la forma de códigos. Señalamos simplemente que la sanción de un Código Civil único, llevó al mismo Alberdi a afirmar que "la idea de un código unitario y centralista es incompatible con la idea de un país compuesto de muchos estados soberanos o semisoberanos... Después de haber construido en el molde de la Constitución de los Estados Unidos, el Código Civil es una contradicción in terminis , un absurdo legal(23) . Desde otro punto de vista el Código Civil fue visto como un extraordinario elemento de cohesión nacional que permitió superar una legislación caótica, antigua y dispersa; permitió el desarrollo de una literatura jurídica propia y la actualización de los métodos de enseñanza a lo cual debe sumarse que en muchas materias superó notablemente las rémoras que venían del derecho castellano y del derecho indiano. Así, se eliminaron las trabas a la disposición de la propiedad que eran tan características del derecho castellano, entre ellas los censos, capellanías y vinculaciones; también se estableció la igualdad entre los hijos eliminándose el mayorazgo; y al atribuirse a los hijos la calidad de herederos legitimarios (reservataires ) se facilitó enormemente la división de la propiedad. Naturalmente el Código adhirió a las ideas de la época y por eso se aseguró la eficacia de los contratos y el régimen de la responsabilidad civil se fundó en la culpa. Pero en cuanto a su origen, no cabe duda que el Código Civil fue un producto no democrático. Fue redactado por una sola persona, sancionado en el Poder Legislativo "a libro cerrado" (sin discusión) y ello por el impulso del Presidente Sarmiento. De todos modos algunos se consuelan diciendo que era el único modo de sancionar una obra como esa. 15 javascript:void(0) 6.1. El Código Civil como fuente excluyente del derecho privado Como ya hemos señalado, el mismo Alberdi dijo a Vélez Sarsfield que el Código Civil estaba destinado a convertirse en la constitución civil del país(24) y las primeras obras de derecho civil fueron un esfuerzo sustancialmente exegético expuesto bajo la forma de "códigos civiles anotados". En las Facultades de Derecho de la Argentina el plan de estudios fue concebido — desde principios del siglo XX— a partir de la enseñanza del derecho civil. Por ello es corriente aún que la enseñanza se prevea en cinco cursos, en cada uno de los cuales se incluye una de las áreas del derecho civil (generalmente Parte General, Obligaciones, Contratos, Derechos Reales y Familia y Sucesiones). Y la enseñanza del derecho civil si bien no siguió apegada a la distribución de las materias en el Código se dirigía sí a la transmisión del conocimiento de su contenido de manera casi exclusiva. Por su lado la doctrina estuvo siempre orientada a la búsqueda de la "intención del legislador", lo que se hacía a través de las notas puestas por el mismo Vélez Sarsfield y sus fuentes. De allí que los autores franceses y la jurisprudencia de la Corte de Casación fueran materia de consulta por los profesores y abogados argentinos. Y las sentencias se fundaban necesariamente en el Código Civil, así como en las interpretaciones que de él hacían los autores nacionales y franceses. Virtualmente no existen sentencias de los tribunales civiles nacionales o provinciales dictadas desde la sanción del Código Civil que citen otra fuente, ni aún la Constitución Nacional. Es más, el mismo Alberdi reprochaba a Vélez Sarsfield haber citado todos los códigos europeos y no haber mencionado una sola vez a la Constitución Nacional. Otra evidencia del centralismo casi absoluto del Código Civil se manifiesta en sus "relaciones" con el Código de Comercio. Como se apuntó, el Código de Comercio precedió al Código Civil; por lo tanto contenía una suerte de "teoría general del contrato", la que fue eliminada en 1889 para dejar en exclusiva la reglamentación del Código Civil sobre esa materia. Esta exclusividad casi absoluta del Código Civil, aparece claramente reflejada en la Nota de Elevaciónde la ley de reformas que se sancionara en 1968. Su autor, el profesor Guillermo Borda, decía que a riesgo de ser considerado herético estaba "tentado de decir que el Código Civil es más importante que la propia Constitución Nacional", porque "ella está más alejada de la vida cotidiana del hombre" que el Código Civil, el cual, en cambio, "lo rodea constantemente, es el clima en que el hombre se mueve, y tiene una influencia decisiva en la orientación y conformación de una sociedad". 16 javascript:void(0) II. La era de la descodificación 1. Qué es la "era de la descodificación" El siglo XX se inició con la entrada en vigencia del BGB y pocos años después del Código suizo de las Obligaciones, prontamente asimilado en Turquía. Asimismo algunos países del norte de África adoptaron códigos civiles siguiendo los modelos europeos, en particular el francés(25) . Sin embargo la doctrina advirtió que existía un proceso de descodificación; Natalino Irti y su famosa obra "La era de la descodificación" marcaron el rumbo. Rodolfo Sacco sintetiza las ideas de Irti sobre el tema diciendo: El Código Civil ha perdido el monopolio, su lugar central en beneficio de la Constitución, del derecho administrativo, del derecho del trabajo; debe compartir su rol con leyes que hablan otra lengua y manejan otros conceptos (26) . En Francia como es universalmente conocido, rige el Código Napoleón, pero ha sido reformado en múltiples oportunidades generalmente para incorporar temas novedosos; por ejemplo, lo relativo a la protección de la privacidad, la bioética y la responsabilidad por productos elaborados. En España también ha habido un proceso de descodificación. Pero a la vez muestra la existencia de un proceso inverso en la medida que ciertas reglas especiales que se habían alejado incluso ideológicamente del Código Civil han vuelto en alguna medida a él. Así sucedió con el contrato de locación y el contrato de arrendamientos rústicos. De todos modos, otras leyes siguen existiendo fuera del Código Civil(27) . Pero el proceso de descodificación no se agota en la circunstancia de que ciertas materias "salen" del Código Civil o del Código de Comercio para ser reguladas en leyes especiales, que vienen a constituir "microsistemas legislativos"(28) ; o en que ciertas materias nuevas son tratadas por leyes especiales que no se incorporan a ningún código(29) . Como hemos señalado en otras oportunidades(30) , el Código debe convivir con otras fuentes de jerarquía incluso superior —como la Constitución, el derecho supranacional y el derecho comunitario— de las que emanan derechos subjetivos cuya satisfacción pueden reclamar los particulares sea a las instancias nacionales cuanto supranacionales. Sobre este tema en concreto volvemos más adelante. 17 javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) 2. La descodificación en la Argentina El proceso de descodificación en la Argentina también ha sido agudo. Así aun antes de 1968, año en que se produce la mayor reforma parcial del Código de Vélez Sarsfield, se habían sancionado las siguientes leyes: - Ley de matrimonio civil 2393 (1888). - Ley de derechos civiles de la mujer 11.357 (1926). - Ley de adopción 13.252 (sustituida por la ley 19.134 y ésta a su vez sustituida por la ley 24.779). - Ley de propiedad horizontal 13.512. - Ley de venta de inmuebles fraccionados y a plazos 14.005 (1950). - Ley sobre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio 14.367 (1954). - Ley de catastro y prescripción adquisitiva de inmuebles 14.159 (1952). - Régimen de menores y familia, ley 14.394, continente de la ausencia, presunción de fallecimiento y bien de familia (1954). - Registro de la propiedad automotor (dec.-ley 6582/1958). - Registro civil (dec.-ley 8204/1963) (sustituida por ley 26.413). La ley 17.711 fue una reforma parcial pero profunda y "dentro" del Código. Desde su entrada en vigencia no son los grandes principios de la codificación decimonónica los que rigen pues se introducen significativas moderaciones del principio pacta sunt servanda (la buena fe, el abuso del derecho, la lesión, la imprevisión); se introducen los factores objetivos de atribución; se morigera el carácter absoluto del derecho de propiedad. Es en el derecho de familia donde la reforma es casi imperceptible, y habrá que esperar la restauración democrática de 1983 para que se comience un proceso de renovación en esta área. A pesar de lo importante que fue la reforma de 1968, el proceso de descodificación es más agudo a partir de ella, pues se introdujeron por lo menos los siguientes cambios: - Registro inmobiliario (ley 17.811). 18 - Nombre de las personas físicas (ley 18.248). - Adopción (con dos leyes ya mencionadas). - Prehorizontalidad (ley 19.724). - Fundaciones (ley 19.836). - Catastro nacional (ley 20.440). - Derecho de habitación del cónyuge supérstite (ley 20.793, incorpora el art. 3573 bis). - Derecho a la intimidad (ley 20.889, incorpora el art. 1071 bis). - Cláusulas de ajuste en hipotecas y prendas (ley 21.309). - Trasplantes (leyes 21.541, 23.464 y 24.193). - Marcas y señales (ley 22.939). - Ley de sangre (ley 22.990). - Filiación y patria potestad (ley 23.264). - Matrimonio civil (ley 23.512). - Ley de Convertibilidad (ley 23.928, que modificó el Código Civil en lo atinente al cumplimiento de las obligaciones en moneda extranjera, y en el anatocismo) y que en lo que reformó el Código Civil ha sido extrañamente ratificada por la ley 25.561. - Fideicomiso (ley 24.441). - Defensa del consumidor (ley 24.240). - Ley de contrato de maquila (ley 25.113). - Contrato asociativo de explotación tambera (ley 25.169). - Contrato de leasing (ley 25.248). - Ley de protección de datos personales (hábeas data) (ley 25.326). - Firma digital (ley 25.506). - Derecho real de superficie forestal (ley 25.509). 19 - Incumplimiento del operador turístico (ley 25.651). - Ley general del ambiente (25.675). - Ley de derechos del paciente (26.529). - Ley de matrimonio igualitario (26.618). - Ley de identidad de género (26.743). Amén de ello se han ratificado las convenciones en materia de derechos humanos que tratan temas de derecho civil: - Convención Americana de Derechos Humanos. - Convención sobre Eliminación de toda forma de Discriminación de la Mujer. - Convención sobre Derechos del Niño. - Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. - Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Algunas de estas convenciones dieron lugar, a su vez, a leyes que implementaron su aplicación. Y en materia de derecho internacional privado, si bien subsisten las normas sancionadas por la ley 340, lo cierto es que nuestro país ha suscripto y ratificado entre otros los siguientes tratados y convenciones: - Tratados de Montevideo de 1889. - Tratados de Montevideo de 1940. - Convenciones CIDIP I, de las cuales la Argentina ha ratificado las siguientes: Convención Interamericana en Materia de Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas (ley 22.691); Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (ley 24.322), Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero (ley 22.250) (31) . - Convenciones CIDIP II, de las cuales nuestro país ratificó: Convención Interamericana sobre Normas Generales en Materia de Derecho Internacional Privado (ley 22.921), Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (ley 22.921); Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero (ley 23.506), Convención 20 javascript:void(0) Intera mericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (ley 22.921)(32) . - Conveniosobre Información en Materia Jurídica respecto al Derecho Vigente y su Aplicación (ley 21.447). - Convenciones aprobadas por la Conferencia de La Haya, ratificadas por la Argentina: Convención sobre Reconocimiento de la Personería Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras (ley 24.409); Convención sobre Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (ley 23.916), Convención sobre Legislación Aplicable a los Contratos de Intermediación y Represen tación (ley 23.964). - Convenciones de la ONU ratificadas por Argentina: Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios (ley 18.444), Convención sobre Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías (ley 22.765), Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (ley 23.619). Y algunas convenciones internacionales hacen al derecho de fondo, como la de compraventa internacional de mercaderías, también ratificada por el Estado argentino y que es una tercera regulación de la compraventa que se superpone a la compraventa civil y a la compraventa comercial. Lo mismo la Convención sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares (ley 17.048). Finalmente, el proceso de descodificación ha sido particularmente agudo en el ámbito del derecho comercial. No es necesario señalar que casi nada queda del Código de 1859/1962; con lo cual como Código de Comercio se conoce un agrupamiento de artículos desperdigados que quedaron del Código versión 1889. De allí desaparecieron los concursos (cuatro leyes desde la sanción del Código en 1889: las 4156, 11.719, 19.551 —reformada por la ley 22.917— y la 24.522, esta última a su vez reformada en varias oportunidades), las sociedades, la letra de cambio y el pagaré, el cheque, la navegación, los seguros. Pero además se legislaron instituciones no previstas en el Código: warrant aduanero, warrant, prenda con registro, bolsas y mercados, prenda agraria, sociedades de economía mixta, sociedades cooperativas, Inspección General de Justicia, obligaciones negociables, fondos comunes de inversión, entidades financieras, etc. Otras instituciones aunque conservadas en el Código han sido reformadas; verbigracia corredores y martilleros. Es por lo menos dudosa la subsistencia de algunas reglas básicas, como la del art. 7° que establece que los actos unilateralmente comerciales se rigen por el Código de Comercio; entendemos que en cuanto esos actos se otorguen con consumidores, estarán sujetos a las reglas de la ley 24.240; eventualmente sólo la 21 javascript:void(0) regulación de los contratos típicos sería aplicable a esos actos con consumidores y en tanto no sea contradictoria con la protección del consumidor. Es sobreabundante señalar la superposición entre las regulaciones de los contratos típicos comerciales y civiles, que además parte de un distingo absolutamente superfluo hoy en día y que es un resabio del derecho comercial clasista. En fin, la única conclusión es que no es posible hablar de la existencia de un Código de Comercio en la República Argentina; lo que existe carece de organicidad, en manera alguna responde a un método o plan, y es una mera aglomeración de normas pensadas, redactadas y sancionadas por distintas personas en distintas épocas. III. La era de la recodificación 1. Relativización de la "descodificación" Pese al anuncio de la "muerte" de los Códigos, una corriente de opinión ciertamente significativa distingue adecuadamente entre el envejecimiento de los Códigos y el método de la codificación en sí. No hay duda que los códigos decimonónicos envejecieron como consecuencia de los acelerados cambios sociales del siglo XX. Y más se nota ese envejecimiento cuando nos enfrentamos a relaciones causadas en la creación de comunidades supranacionales ni siquiera avizoradas por los autores de esos Códigos. Pero ello no implica abdicar del método, si se concibe que la codificación no es en sí una meta inmóvil, sino un proceso, un conjunto esencialmente dinámico al cual constantemente se incorporan normas nuevas y se desechan las caducas; y que por lo tanto exige su revisión permanente. En fin, no parece que pueda ponerse en duda que el método de la codificación sigue vigente, y que como afirma de los Mozos la "era de la descodificación" está por ahoraafortunadamente superada (33). Es esa, en alguna medida, la conclusión a la que se arribó en los debates de la International Academy of Comparative Lawen su XI Congreso llevado a cabo en Caracas en 1982 bajo el tema: " La codification: forme dépassée de législation " (34). Ello se evidencia en el proceso que la doctrina ha llamado "recodificación" y que abarca en realidad fenómenos diversos. Por un lado países de tradición 22 javascript:void(0) javascript:void(0) codificadora que han renovado total o parcialmente sus códigos. Por otro, países que aun a mediados del siglo XX no tenían códigos civiles o de comercio, pero que los han puesto en vigencia en los últimos años como un modo de incorporarse a la economía de mercado, ratificar su identidad nacional o simplemente mejorar la calidad de la expresión de su sistema jurídico. 2. La recodificación en países de tradición codificadora Como decíamos, muchos países que sancionaron sus códigos civiles en el siglo XIX los han renovado total o parcialmente en el siglo XX o incluso en los pocos años que lleva el siglo XXI. El profesor Sacco afirmó —en un trabajo publicado en 1983— que los hechos se han desarrollado como si los legisladores se hubieran olvidado de que estábamos en la era de la descodificación, "ya que en el último medio siglo se han promulgado hasta cuarenta nuevos Código Civiles "(35) . Y desde aquel aporte del ilustre jurista italiano, se han sucedido la reforma holandesa, los códigos de Québec, Perú y Paraguay, la reforma alemana y la sanción o reforma de códigos en numerosos países que se fueron incorporando a la economía de mercado después de la caída del imperio soviético, tales como la Federación Rusa, Lituania, Estonia, República Checa, etc. Puede señalarse como un hito en este proceso, la sanción del Código Civil italiano de 1942 que sirvió de modelo a la renovación de las legislaciones latinoamericanas, en particular a los códigos civiles boliviano de 1975, peruano de 1984 y paraguayo de 1985. También a la reforma argentina de 1968. No puede dejar de mencionarse el Código de Portugal de 1966, así como que el impulso de la codificación es evidente en Francia. Después de la segunda guerra mundial, la codificación recibió un nuevo impulso; muchos nuevos códigos han sido sancionados y otros reescritos. Hoy en día alrededor de setenta códigos pueden ser hallados en el web site del Gobierno de Francia(36) . Y, como es conocido, se ha preparado un proyecto de reformas al Código Civil en materia de contratos(37) . Una recodificación de relevancia ha sido la de Québec. El nuevo Código está en vigor desde el 1 de enero de 1994, y se ha convertido en fuente de inspiración en otros países para la reforma de sus propios códigos(38) . Otra reforma trascendente ha sido la del BGB concretada con una ley aprobada por el Parlamento Federal el 11 de octubre de 2001 y entró a regir el 1 de enero de 2002. Se dijo de ella que su resultado es equiparable a cualquiera de las reformas más recientes de otros códigos europeos, y equivale a una verdadera recodificación(39) . 23 javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) Merece destacarse que según los primeros comentaristas, el destinatario del nuevo BGB no es ya un ciudadano en abstracto (el burgués, ya pasado de moda cuando el código se puso en vigenciaen 1900, después de 22 años de trabajos de preparación y elaboración), sino un ciudadano de carne y hueso que lucha diariamente contra las agresiones del mercado. Pero además, el nuevo BGB persigue los objetivos propios de la recodificación: la modernización del derecho, la información y transparencia interna, la mayor claridad, la expresión y garantía de un pensamiento que busca la sistematización del derecho(40) . En cuanto a sus fuentes la reforma ha tenido siempre en cuenta la Convención de Viena de 1980 y los Principios Unidroit. A la vez que incorpora algunas de las directivas europeas más importantes relativas a la protección de los consumidores, la contratación a distancia, las garantías en la compraventa de bienes para consumo, la morosidad en las operaciones comerciales y el comercio electrónico. La reforma del BGB moderniza significativamente el derecho de obligaciones. Se destaca por la doctrina: - la reforma del régimen de la prescripción extintiva, que se somete a plazos muchos más breves (y aun a plazos absolutos pasados los cuales ninguna acción es posible(41) ); - la modernización del contrato de compraventa, que se ajusta a los lineamientos de la Convención de Viena; - el acercamiento del contrato de obra a las reglas de la compraventa; - la modernización de todo el régimen del incumplimiento (que en la terminología germana se identifica como "contravención de la prestación"); - la incorporación in totum de la ley de condiciones generales de contratación (AGB-G). Por supuesto que, como quedó dicho, hay una incorporación del consumidor al Código Civil, de donde aparecen ahora en el Código reglas provenientes de la ley de revocación de negocios a domicilio y negocios análogos; la ley de crédito a consumidores; la ley de aprovechamiento de viviendas a tiempo parcial. Y reglas provenientes de las directivas comunitarias también se encuentran hoy en el BGB. Finalmente puede destacarse, sin por ello pretender siquiera terminar una enunciación de las materias reformadas, que el nuevo BGB codifica materias elaboradas por la jurisprudencia —como lo hiciera la reforma al Código Civil argentino de 1968— entre las cuales merece destacarse la revisión del contrato por la alteración de las bases de la negociación. 24 javascript:void(0) javascript:void(0) En fin, no parece exagerado sostener que la reforma alemana constituyó una verdadera recodificación del derecho de las obligaciones y de los contratos. En algunos casos no ha habido propiamente una recodificación, pero sí se han introducido reformas importantes a los códigos vigentes o lisa y llanamente incorporado nuevas regulaciones en el cuerpo del Código; así es como en general lo ha hecho Francia, y también Bélgica. 3. La situación en países que se han incorporado a la economía de mercado En los países de la Europa Central, Báltica y Oriental la necesidad de las reformas legislativas tiene una fuente sustancialmente diversa de los países que venimos tratando. En ellos se ha sucedido a lo largo del siglo XX una serie de fenómenos que podríamos llamar revolucionarios: - la caída de los imperios otomano, ruso y austro-húngaro; - el establecimiento del comunismo; - la caída del comunismo. Esto último exige a los países la adopción de instituciones que les permitan incorporarse a una economía de mercado y aprovechar de las ventajas del comercio internacional y de las fuentes globales de financiamiento. Pero a la vez se advierten distintos panoramas, que pueden diferir enormemente de un país a otro (aun cuando sean vecinos y aun cuando ahora o antes hayan conformado un solo Estado). Así, en una primera aproximación podrían distinguirse los países que tenían un derecho prebélico de los que no lo tenían. De modo que algunos países volvieron al derecho anterior, y procedieron a su remozamiento. En esta orientación pueden colocarse países como Hungría y Checoslovaquia (antes de la escisión entre la República Checa y Eslovaquia). En Polonia se mantienen en vigencia el Código Civil y el Código de Comercio (ambos de 1964) pero actualizados con reglas a las nuevas condiciones políticas y económicas. 25 De todos modos la codificación o legislación de los países de la esfera ex socialista es significativamente interesante para el comparatista, desde que permite advertir la circulación de modelos jurídicos por esa zona. Esos modelos jurídicos que vienen influyendo en esos trabajos y en la renovación general de la legislación de derecho privado patrimonial y derecho de los negocios no son solamente los continentales europeos. Ellos provienen de la tarea de organizaciones internacionales (como UNIDROIT, la Banca Mundial, el Fondo Monetario Internacional), nacionales (como la Oficina para la Cooperación Técnica del gobierno alemán o el Centro de Cooperación con la Europa del Este del gobierno holandés), de esfuerzos privados generalmente requeridos por los mismos países (como Albania que hace ya muchos años requirió la colaboración de juristas alemanes para la adecuación del derecho comercial), y aun de la misma UE que impuso a los países de la Europa Central que suscribieron acuerdos con ella entre 1991 y 1992 la adopción de ciertos ajustes en su derecho positivo (42). De allí que pueda concluirse que los países ex socialistas han estado abiertos y aun lo están, a recibir modelos legislativos provenientes del derecho de fuente romano germánica, del derecho uniforme, del derecho de la UE y aun de la experiencia angloamericana, lo cual a veces produce resultados impensados (43). El fenómeno se repite en otros países, tales como Vietnam que ha sancionado un Código Civil que tiende a poner la piedra fundamental de un derecho privado patrimonial(44) . Mongolia también tiene un Código Civil que puede ser consultado en Internet pero sobre el cual no tenemos otros datos. Uzbekistan constituye un modelo de país ex socialista que ha mantenido el Código sancionado durante la pertenencia a la ex URSS (1963) pero modernizado con leyes sobre la propiedad, la actividad empresaria, las personas morales, etc.(45) . Pero luego fue reemplazado por un nuevo Código Civil, adoptado en dos pasos (21/12/95 y 28/8/96), y entró en vigencia el 1/1/97(46) . Un caso singular es el de Cuba. Como señala García Cantero(47) , en ese país las cosas han transcurrido de modo algo diverso; a raíz de la independencia, se mantuvo en vigor el Código Civil español —tanto bajo la ocupación norteamericana, como durante la República— con algunas modificaciones, y hasta mediados de siglo hubo una fluida comunicación doctrinal y jurisprudencial entre España y Cuba (basta ojear la bibliografía del Castán para comprobarlo). Instaurada la dictadura castrista, la comunicación jurídica se va reduciendo paulatinamente, hasta cesar prácticamente del todo; las visitas esporádicas de profesores cubanos a España nos hablan de la increíble penuria de medios materiales con que aquéllos han de afrontar para cumplir su función. En esta situación de casi total incomunicación científica con la Península, hay que encuadrar la promulgación del Código de Familia en 1975(48) , y la del Código de 1987. Cuba fue la última de las colonias españolas en América en poseer un Código propio; también es la última en promulgarlo en relación con el resto de los países 26 javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) socialistas del hemisferio occidental, y habiéndolo hecho poco antes de la caída del Muro de Berlín, bien puede considerársele como un Código póstumo de inspiración marxista . Al mismo tiempo, dada su impronta hispánica, constituye un ejemplo inédito deCódigo hispano-marxista . Ha seguido la sistemática de otros Códigos socialistas amputándole el Derecho de Familia, promulgado como código unos años antes. Aunque incluye algunas reglas tradicionalmente consideradas como mercantiles, el nuevo Código las excluye por razones ideológicas, y, quizá inadvertidamente, permanece fiel a la directriz de aquellas legislaciones que no han hecho la unificación del Derecho privado (Francia, Alemania, España). Puede destacarse que como no hay todavía un proceso de acercamiento a una economía de mercado, es uno de los últimos ejemplos de legislación de inspiración marxista. 4. El singular caso de China En China todavía no hay un Código Civil. Comenzadas las reformas económicas se creó una Comisión de redacción del Código Civil (1979), pero se dejó sin efecto en 1986 por considerarse prematura esa tarea. De todos modos existe una sólida convicción en la doctrina sobre la conveniencia de ordenar el conjunto de la legislación en un Código(49) , aunque los trabajos han sido sólo iniciados, avanzan por partes y lentamente(50) . La doctrina europea señala que los tres pilares de un incipiente Derecho contractual han sido: La ley de 1981 (modificada en 1993) que se aplica a los contratos celebrados en el interior del país entre personas jurídicas; la ley de 1985 relativa a los contratos celebrados con el extranjero que refleja la política de puertas abiertas ; y la ley de 1987 sobre contratos tecnológicos(51) . Para enmarcar más adecuadamente estas normas, en 1986 se promulgó una ley de Principios Generales de Derecho Civil , que consta de 156 artículos divididos en nueve capítulos, en buena parte referidos al derecho contractual, tales como la personalidad civil, la obligación, y la regulación del contrato mismo(52) . Un paso adelante, aunque a todas luces insuficiente, para redactar un futuro Código Civil chino (no se olvide que desde 1980, se cuenta, además con una ley matrimonial, reformada en 1989 y en 2001, completada con diversos Acuerdos del TS)(53) . Actualmente las dos fuentes sustanciales del derecho patrimonial son: la ley de 15 de marzo de 1999 sobre el derecho contractual; y el Código de la propiedad aprobado el 16 marzo 2007. Aparte del empleo de categorías normativas no siempre homologables a las occidentales, ambos textos difieren por el modo de elaboración y por la resistencia a su aceptación que suscitó en la sociedad china 27 javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) pues mientras respecto del primero había un ambiente bastante favorable ya que existía cierta unanimidad en la necesidad de abrir el sistema jurídico chino al occidental, en cuanto al derecho de propiedad la discusión fue más prolongada por afectar a uno de los signos de identidad del marxismo (a saber, la desaparición de la propiedad privada que, de nuevo, se instauraba), lo que obligó a puntuales y ulteriores reformas constitucionales(54) . 5. La codificación en algunos países musulmanes Los países musulmanes han pasado también por distintas etapas de codificación. Uno de los primeros esfuerzos —con una gran inspiración comparatista— fue el de Túnez; el Código Civil de 1906 es obra fundamental de un jurista ítalo-tunecino, David Santillana. Fue precedido por un código inmobiliario (Code Foncier) de 1885 (aplicado en Marruecos, Líbano y Siria) inspirado también en distintos derechos (incluido el sistema Torrent australiano). El Código de las obligaciones y contratos de Túnez se aplicó en Marruecos y Mauritania(55) . En cuanto al Código de Egipto de 1948 ha sido señalado como un importante trabajo, que ha inspirado a muchos otros países (Sudán, Jordania, Irak, Siria, Kuwait). Con motivo de los cincuenta años de vigencia que cumpliera en 1998 se celebraron múltiples jornadas de estudio de este Código y su influencia en el área musulmana. El Código Civil de Bahrein fue puesto en vigencia por el emir en marzo de 2001. Como los otros códigos de la región excluye el derecho de familia. Comienza con el tratamiento de los derechos de crédito, incluyendo una suerte de teoría general de las fuentes de la obligación, los actos y los hechos jurídicos (por ello incluye la responsabilidad civil); en la segunda parte trata de los contratos en particular; y luego de los derechos reales. Lo interesante es cómo se las han arreglado para compatibilizar la charia con las necesidades de un país con un extraordinario dinamismo comercial y financiero; de modo que si bien incluye a la ley islámica como fuente, trata del préstamo, del interés, del seguro, etc.(56) . 6. Conclusiones Es evidente que la descodificación dio paso a la recodificación. El método ha seguido vigente y más aún se ha extendido a países que se incorporaron a la economía de mercado o que para tener relaciones comerciales fluidas tanto 28 javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) internas como externas reconocieron la importancia de tener un derecho privado asequible y por ello expresado en un código. IV. El método de la recodificación. El contenido de los nuevos códigos 1. Introducción Los códigos del siglo XIX pretendieron abarcar "todo" el derecho civil, ser el centro del sistema jurídico positivo, y aun ser "perennes". Como vamos a ver a partir de ahora, tal ilusión se ha desvanecido, los códigos civiles no contendrán "todo" el derecho, convivirán con microsistemas legislativos, estarán subordinados a la Constitución y al derecho supranacional, y por lo tanto su rol no será ya tan relevante como para ser calificados como "constitución civil" o "constitución económica" de los ciudadanos. 2. El contenido permanente de los códigos civiles Los Códigos civiles siguen conteniendo el derecho de los contratos y de las obligaciones, en algunos casos con la inclusión de una teoría general del acto o negocio jurídico y en otros prescindiendo de ella; los derechos reales —la propiedad y sus desmembraciones— y el derecho sucesorio. Ello sin perjuicio de la coexistencia del Código con algunas leyes que pueden regular ciertos contratos especiales o algunos aspectos de la responsabilidad civil (responsabilidad por accidentes de la circulación, responsabilidad por productos). En cambio existen diversos modelos en el derecho comparado acerca del tratamiento que cabe dar al derecho comercial, al derecho del consumo, al derecho de familia y al derecho internacional privado. Por lo demás, más que evidente que los códigos civiles aparecen en una relación de subordinación respecto de la Constitución y del derecho supranacional. A exponer esos diferentes modelos dedicamos los próximos párrafos. 29 3. La relación de los códigos con la Constitución y el derecho supranacional Aquella calificación del Código como "constitución civil" o "constitución económica" en tanto parece equiparar el rol de uno y otro deja de tener vigencia. La supremacía constitucional impone reconocer en la Constitución una fuente de derechos subjetivos que los habitantes de un país pueden invocar directamente ante los tribunales u otras autoridades, sin necesidad de una ley que los ponga en ejercicio o los reglamente. Y los tribunales judiciales pueden despojar de eficacia a las normas inferiores, entre ellas los códigos, cuando sus soluciones son contradictorias con los principios constitucionales. A ello se añade que en ciertas materias propias del derecho civil —como el derecho de las personas y de la familia— se está tejiendo una malla tutelar de derechos de ciertos sujetos: la mujer, el niño, las personas con discapacidad —de fuente internacional—. Los Estados se comprometen a reconocer y asegurar la vigencia de ciertos derechos elementales de estos sujetos y ello requiere la adecuación del derecho interno, comprendiendo en ello al Código Civil. También ha de tenerse en cuenta la vigenciade normas comunitarias, que los Estados deben incorporar a su derecho interno y que en ciertas materias, como el derecho del consumo, la responsabilidad civil por productos elaborados, etc., definen orientaciones muy claras y por ello en definitiva dan su impronta a las legislaciones nacionales. 4. Código Civil y derecho comercial La legislación en materia de derecho comercial se enfrenta hoy a algunas incertidumbres importantes. En concreto, los temas son: ¿se justifica la existencia de un Código de Comercio separado del Código Civil? ¿Es pertinente que el Código Civil sea a la vez un Código de Comercio, como lo es el Código Civil italiano de 1942? Puede decirse que hay dos modelos opuestos: por un lado Francia ha recodificado el derecho comercial; por el otro, el Código Civil italiano de 1942 ha incorporado el derecho comercial con la pertinente desaparición del Código de Comercio, que nunca existió en Suiza y los países que tomaron como modelo a su Código de las Obligaciones. Veremos inicialmente el contenido de los "nuevos" Códigos de Comercio. 30 4.1. Los "nuevos" Códigos de Comercio En los últimos años han visto la luz algunos "nuevos" Códigos de Comercio. Ellos responden a distintas razones y tienen metodologías y contenidos diversos. Es preciso comenzar señalando que en algunos países la denominación "código" ha sido usada para identificar lo que no pasa de una mera compilación. Así, en Francia, como se ha dicho, en los años 80 del siglo XX el Código de Comercio estaba convertido casi en una cáscara vacía, por lo que se decidió recodificar la materia, y un nuevo Código de Comercio entró en vigencia en 2001. Pero se ha señalado que este Código es más una compilación de diferentes materias legisladas: sociedades, quiebras, títulos de crédito, algunos contratos comerciales. De todos modos, gracias a este nuevo Código, la mayor parte del derecho comercial puede ser encontrado en él(57) . Algunos otros países han conservado también sus Códigos de Comercio (República Checa, Estonia) o lo han sancionado (Macao)(58) . 4.2. La unificación de la legislación civil y comercial El modelo opuesto al de la recodificación es el del código único, que siguieron Suiza con su Código de las Obligaciones y algunos años después Italia. Sacco justifica el método adoptado en 1942 en que han desaparecido las diferencias entre el derecho civil y el comercial que dieron lugar a la codificación separada del siglo XIX, en particular las que hacían que el derecho comercial fuera un derecho de los comerciantes, cuyas instituciones a veces no se adaptaban a las instituciones racionales del derecho civil; así, la sociedad de hecho no encajaba en la noción de acto jurídico ni la letra de cambio a la idea de causa como elemento necesario en todo contrato; por lo demás, sus controversias eran resueltas por los prácticos y no por los jueces doctos. Todo ello había desaparecido avanzado el siglo XX; dice el profesor Sacco: "el nuevo profesor de derecho comercial tiene la misma formación que su colega civilista, puede discutir con él y puede formular las reglas de derecho sobre las mismas bases, por qué entonces redactar dos códigos ?"(59) . Sin embargo la unificación entre la legislación civil y la comercial no fue total, porque subsistieron como cuerpos separados el Código de la Navegación y la ley 31 javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) de Quiebras (Legge falimentare ) y leyes especiales sobre los títulos de crédito más difundidos. 4.3. La unificación de los Códigos Civil y Comercial en la Argentina. El método seguido por el Código Civil y Comercial. Remisión El contenido del Código Civil y Comercial argentino lo tratamos más adelante, luego de haber expuesto los principales problemas que en este punto refleja el derecho comparado. 5. El Código Civil y el derecho de familia En la doctrina se propició —por algunos autores— una separación del derecho de familia del derecho civil, arguyendo que aquél regula relaciones extrapatrimoniales, tiene principios propios y se acerca más al derecho público que el núcleo del derecho patrimonial (Cicu). Sin embargo esta tesis no ha tenido mayor repercusión en el ámbito de la legislación, pues en la mayor parte de los países se señala que el Código Civil contiene los núcleos esenciales del derecho de familia (España, Francia, Italia, Turquía, Grecia), sin perjuicio de que ciertas materias puedan estar legisladas separadamente como sucede por ejemplo en Macao y en Grecia. Un caso singular es el del Código Civil de Québec, que contiene el derecho de familia casi en su totalidad, con excepción del divorcio, porque bajo la constitución de Canadá la regulación del divorcio es federal. Más allá de esta tendencia que es propia de los países de larga tradición codificadora, podemos apuntar algunos casos en que la regulación de las principales materias del derecho de familia se ha separado del Código Civil. Un caso de separación del derecho de familia del Código Civil es el de Polonia, pues desde 1959 rige un Family Code , basado en un antiguo proyecto polaco- checoeslovaco. El derecho de familia también está fuera del Código Civil en la República Checa, aunque regulado en un único cuerpo legal que sin embargo no recibe la denominación de Código. La primera Family Act es de 1949 y fue el resultado de cambios sustanciales en el derecho de familia, en particular la igualdad de los esposos, la igualdad entre los hijos nacidos en el matrimonio y fuera de él, el 32 matrimonio civil como único reconocido. La nueva Family Act de 1964 es una virtual reproducción de la Family Act de 1949, pero excluye el régimen de bienes que se rige por el Código Civil. La Family Act vigente remite al Código Civil como cuerpo supletorio pero son raras las decisiones que se fundan en esa aplicación. Finalmente, se informa que frente a una probable reforma del Código Civil está decidido que el derecho de familia se incorporará al Código de Derecho Privado(60) . En América Latina Bolivia tiene en vigencia un Código de Familia vigente desde el 26 de agosto de 1977; Colombia tiene en vigencia un Código de Familia, Infancia y Adolescencia; otros Códigos de Familia existen en Cuba (1985), El Salvador (1983), Costa Rica (1974), Panamá (1994). En Cataluña ha estado vigente un Código de Familia pero ha sido derogado al sancionarse el nuevo Código Civil de esa Autonomía. 6. El Código Civil y el derecho del consumidor Si hay una rama del derecho que ha tenido un desarrollo muy importante en los últimos decenios es el derecho del consumo, que se va definiendo como una rama virtualmente autónoma desde el punto de vista legislativo, doctrinario y didáctico. Ahora bien; así como en el derecho de familia es difícil encontrar una corriente generalizada sobre el método legislativo, en el ámbito del derecho del consumo aparece muy claramente definido que, aun en los países de tradición codificadora, su regulación está fuera de los códigos civiles. Pero en cuanto al modo en que se expresa el derecho del consumo, diríamos que estamos en una etapa equiparable a la previa a la codificación decimonónica del derecho civil. Es que la regulación del derecho del consumo se halla generalmente dispersa en más de una ley o estatuto, abarcando materias propias del derecho civil —como los contratos con consumidores y la responsabilidad por productos—, administrativas —organización de instituciones de protección y educación de los consumidores— y procesales —acciones colectivas, sistemas de arbitraje de consumo—. Por lo demás, en los grandes espacios económicos, existe normativa supranacional a la cual los Estados nacionales deben adecuarse. Un modelo de este modo de legislar es España, donde la ley de defensa de consumidores y usuarios de 1984, ha dado lugar a una abundante legislación especial(61) .33 javascript:void(0) javascript:void(0) El ejemplo que acabamos de mencionar muestra un camino que es seguido también en otros países, esto es, que al lado de leyes específicas sobre temas que atañen al consumidor, subsisten leyes que regulan materias generales y en ellas se incluyen reglas específicas para el caso en que las relaciones jurídicas abarcadas por tales leyes afectan a un consumidor(62) . Esta manera de legislar causa no pocos inconvenientes, en particular en cuanto hace a la relación entre las normas sobre consumo y las reglas generales del Código Civil, sea en materia de contratos como de responsabilidad civil(63) . Pero frente a esta legislación dispersa y por ello un poco anárquica, aparecen tentativas de sistematizar la exposición del derecho del consumo, para lo cual pueden advertirse diferentes corrientes de acción. Por un lado algunos países han optado por incorporar ciertas partes del derecho del consumo al Código Civil. Hemos dicho antes en este mismo trabajo que la reforma al BGB de 2001, incorpora al Código algunas de las directivas europeas más importantes relativas a la protección de los consumidores, la contratación a distancia, las garantías en la compraventa de bienes para consumo, la morosidad en las operaciones comerciales y el comercio electrónico. Otro código que incluye disposiciones sobre derecho del consumo es el de Louisiana(64) . En Québec luego de un intenso debate, el derecho del consumo quedó fuera del Código Civil de 1994(65) , pese a lo cual múltiples disposiciones hacen referencia al consumidor. Pero otros países han optado lisa y llanamente por codificar el derecho del consumo. En este sentido se manifiestan países de tanta tradición codificadora como Francia (1993) e Italia (2005). 7. El Código Civil y el derecho internacional privado La legislación del derecho internacional privado reconoce, como es obvio, las fuentes internas y las externas o internacionales (convenciones, tratados, etc.). La cuestión que se plantea en el ámbito de las fuentes internas es si ellas se condensan en el Código Civil o en cuerpo o cuerpos legislativos separados. Los códigos civiles del siglo XIX contuvieron reglas sobre derecho internacional privado, muchas veces en un capítulo inicial o introductorio al Código Civil mismo; tal el caso del Código Civil español de 1889 y del argentino; y ya en el siglo XX el del Código Civil italiano de 1942. 34 javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) Algunos códigos conservan en su seno las reglas de derecho internacional privado. Entre ellos cabe mencionar al Código Civil de Québec, que incluye un libro para las reglas sobre tal materia. Sin embargo también existe una tendencia a desalojar al derecho internacional privado del Código Civil y concentrarlo en leyes o códigos particulares. Tal es el caso muy conocido de Suiza; también ha sucedido ello en Italia donde la ley 218 del 31 de mayo de 1995 (Reforma del sistema italiano de derecho internacional privado) derogó los artículos pertinentes del Código Civil y ha reglado enteramente la materia. También en Bélgica el derecho internacional privado tiene su propio código desde 2004. Y en Venezuela rige la ley de 1998(66) . 8. Ciertas conclusiones De lo expuesto en los capítulos parece poder extraerse dos conclusiones: La primera es que la codificación sigue estando vigente como método de expresión legislativa, particularmente en el área del derecho civil. Los países que en el siglo XIX emprendieron la codificación de su derecho civil siguen fieles a ella, aun cuando cabe reconocer que aquellos códigos del siglo XIX han envejecido y por ello son permanentemente renovados por vía de reformas legislativas o lisa y llanamente por la puesta en vigencia de nuevos códigos. A ellos se han sumado numerosos estados nacionales que han sancionado códigos civiles en los últimos años, como ha sucedido con los países que después de la implosión de la Unión Soviética se incorporaron a la economía de mercado. Del mismo modo no puede dejar de señalarse el hecho de que países que pertenecen al área del common law avizoren la codificación como un objetivo próximo, tal el caso de Israel. Pero la permanencia del método de la codificación no impide ver, al menos en el ámbito del derecho civil, que —como dice el Prof. Sacco— el Código Civil ha perdido su monopolio, ha perdido su plaza central a favor de la constitución, del derecho administrativo, del derecho del trabajo, comparte su rol con una cantidad de leyes que hablan otro lenguaje y adoptan otros conceptos. De donde lo que se convierte en tema principal no es si habrá o no códigos en este siglo XXI, sino cuál ha de ser su contenido, cuál su relación con otras áreas del derecho privado, cuál su modo de expresión. 35 javascript:void(0) Y sobre esto último, la conclusión es que los códigos de la actualidad no tienen — como lo anticipamos— una pretensión de abarcarlo todo. Deben convivir con otras fuentes de derecho privado positivo, algunas de superior jerarquía a las que han de adaptarse— la Constitución, las convenciones internacionales, el derecho comunitario; y con microsistemas nacionales con los qu e suele haber una relación de ley general a ley especial. Pero el Código sigue siendo el emplazamiento de los conceptos generales (la persona, la obligación, el contrato, la responsabilidad civil, el derecho real, el modo de transmisión de las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos, etc.), por lo que constituye el telón de fondo de toda la legislación especial y es a la vez — según la feliz expresión de Giorgio Cian— el tejido conectivo que vincula a todas las leyes especiales y las torna inteligibles. Es pues el Código la regulación de lo que puede quedar en él comprendido y es a la vez la lingua franca de todo el derecho privado incluido en las leyes especiales que quedan al margen de la codificación por distintas razones. V. El método de la recodificación argentina. Los contenidos del Código Civil y Comercial de 2014 1. Introducción. La necesidad de la recodificación del derecho privado en la Argentina Remy Cabrillac señala que la recodificación enfrenta siempre dificultades serias. Existen frenos psicológicos producidos por la fuerza de los hábitos, tanto en los prácticos como en los juristas que ven en el nuevo código un útil incómodo. Y agrega —también con cierta ironía— que la recodificación se enfrenta a la fuerza de los símbolos: on ne touche pas aux symboles. Así este autor denuncia la fuerza paralizante de los símbolos que impiden la revisión del Código Civil y sólo autorizan una revisión discreta y puntillista(67) . La situación en la Argentina no es diferente a lo que aconteció en Québec o en otros países, donde aún hoy se encuentra oposición a la recodificación. Pero lo cierto es que hoy es difícil decir que tenemos un Código Civil y mucho menos que haya un Código de Comercio. En los hechos —y como ya lo vimos— estos códigos han visto reemplazados sus principios esenciales así como han sufrido mutilaciones y adiciones que les han hecho perder organicidad, método, 36 javascript:void(0) claridad. Es más, sostengo desde hace mucho que nos hemos acostumbrado a leer el Código y también a "no leerlo", porque quién recuerda que el Código Civil trata de los daños causados por "animal doméstico o feroz " y que alude a "animal ofensor y animal ofendido " (arts. 1124 y 1130), o que entre el horno o fragua y la pared debe quedar un vacío de 16 cm. de espesor (art. 2623), etc. En el Código de Comercio vigente aparecen cosas semejantes. Por ejemplo art. 185: "Los animales, carruajes, barcas , aparejos y todos los demás instrumentos principales y accesorios del transporte están especialmente afectados en favor del cargador para el pago de los objetos entregados "; art. 187: "Los ferrocarriles deben hacer los transportes