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BOLILLA I – El conocimiento y el conocimiento jurídico a) El acto de conocimiento: HESSEN: relación entre dos componentes, un sujeto y un objeto. Esa relación es dinámica. El sujeto trasciende su esfera y se proyecta en busca del objeto. Una vez alcanzado el objeto, el sujeto trata de captar sus características esenciales. En una segunda etapa el sujeto aprehende las características del mismo y se retrotrae sobre si mismo, terminando la relación, llevándose un conocimiento empírico y racional. KANT: El sujeto nunca podrá captar el objeto en si mismo, sino solamente sus manifestaciones. Esa manifestación es la que luego se representa en el sujeto dando lugar a la relación de conocimiento en el plano ontológico. SUJETO: Debe tener la intención, voluntad y pretensión de querer conocer. Debe tener capacidad receptiva, o sea, la intención de que lo conocido quede incorporado al sujeto. OBJETO: Debe dejarse aprehender y conocer. Es la parte más importante del acto de conocimiento, genera un cambio en el sujeto. Es inalterable. HARTMAN, el conocimiento es un acto trascendente, puro, objetivo y no emocional. Un acto de conciencia. Hay una relación trilateral entre sujeto, objeto e imagen (la forma el sujeto del objeto). PASOS EN EL PROCESO DE CONOCIMIENTO: El sujeto trasciende su esfera para aprehender al objeto (impulso cognitivo). Este impulso se posa sobre la esfera del objeto a conocer. El sujeto capta las características esenciales del objeto (ese objeto es ese, y no otro). El sujeto se retrotrae y vuelve a su esfera una vez conocidas las características del objeto. El sujeto forma en su conciencia la imagen del objeto. El objeto existe y existiría amén de la circunstancia de ser conocido o no por el sujeto cognoscente, y continúa inmutable ya que no se modifica por la relación de conocimiento. Conocimiento Vulgar, científico y filosófico.- CONOCIMIENTO VULGAR: Aquel al que se accede cotidianamente, ametódica y asistematica. Accede en forma desordenada y solo por necesidad inmediata, EJ: accionar una llave de luz. CONOCIMIENTO CIENTIFICO: Es Fáctico, parte de hechos. Sistemático, porque se aplica un método de análisis de los objetivos que se desean conocer. Metódico, utiliza un método para llegar a dicho conocimiento. El objeto a conocer determina el método a utilizar. Comunicable, sus verdades Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M pertenecen a todos por igual, se transmiten. Falible, susceptible de ser refutado. Racional, producto de la razón. Axiomático, tiene supuestos que constituyen la base del conocimiento. CONOCIMIENTO FILOSOFICO: Su objetivo es la búsqueda de la verdad. La noción de filosófica fue considerada como ciencia de lo universal, ciencia de los objetos desde el punto de vista de la totalidad. La filosofía es autorreflexión del espíritu. Ningún sistema filosófico ha perdurado en el tiempo. Todo sistema filosófico sirve de base para su sucesor, desde el punto de vista critico. Concepto de Ciencia.- Conjunto de verdades sistematizadas en sentido del conocimiento y no de la práctica. Ciencia surge cuando se circunscribe una porción de la realidad, se procura analizarlo, entenderlo y definirlo, dedicándole atención exclusiva. La ciencia es un estudio descriptivo, causal y sistematizado de verdades. Representa un sistema de conocimientos. La única forma de aprehender la verdad en la ciencia, es de manera metódica y sistemática. Metódica, porque todo científico se basa necesariamente en un camino que debe guiarlo. Sistemático, es la conexión de las verdades científicas. También debe ser de carácter GENERAL (nutrirse de conocimientos generales), SOCIAL (vinculado con la comunidad y con la comprobación de cualquiera de sus integrantes) y LEGAL (sus afirmaciones son de carácter general y sometidos a la refutación de la comunidad, una vez pasado esos obstáculos, es lógico que sea considerara como legal en sentido científico, no jurídico). En toda ciencia existe un sistema de conexión. El objeto determina el método a utilizar. Clasificación de las Ciencias.- BUNGE: realizo la clasificación entre CIENCIAS FORMALES y FÁCTICAS. CIENCIAS FORMALES: Estudian objetos ideales (EJ: números), existen en la mente humana, no en la realidad. Los enunciados que se formulan consisten en relaciones entre signos. Para demostrar sus enunciados aplican la lógica, la matemática y la deducción. CIENCIAS FACTICAS: Estudian objetos “reales”, que existen en la realidad como los hechos o sucesos, que pueden ser captados por los sentidos. Los enunciados en las ciencias fácticas, se refieren a relaciones entre hechos, sucesos y procesos. Para confirmar la veracidad de sus enunciados, necesitan de la verifican mediante la observación de la realidad y la experimentación. Las ciencias fácticas utilizan la inducción. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M El conocimiento científico y sus métodos en relación con los objetos. Conforme al objeto que estudian, las ciencias se clasifican en: CIENCIAS DE OBJETO IDEAL: EJ: Matemática, lógica. Son las ciencias que estudian objetos que no existen en la realidad, sino en la mente humana. Son no existentes, neutros al valor, utilizan el método deductivo (deducir), y su acto de conocimiento es la intelección (entender). CIENCIAS DE OBJETO NATURAL: EJ: Biología, anatomía, química, física. Son aquellas que estudian los fenómenos de la naturaleza. Estudian objetos existentes, neutros al valor (el valor de lo da el hombre), utilizan el método experimental empírico (experiencia), y su acto de conocimiento es la explicación. CIENCIAS DE OBJETO CULTURAL: EJ: Ciencia del derecho, economía, historia. Estudian objetos existentes, son positiva o negativamente valorables, utilizan el método empírico dialéctico, y su acto de conocimiento es la comprensión. b) Concepto de Ciencia en Thomas Kuhn. CIENCIA: Khun habla de CIENCIA NORMAL, y la reconoce cuando una comunidad científica se adhiere a un solo paradigma. Un paradigma se encuentra compuesto de leyes y técnicas aplicadas y debe ser entendido como “Un conjunto de proposiciones aceptadas por la comunidad científica y que determina el sentido en el cual se encamina el conocimiento científico”. Quienes trabajan dentro de un paradigma practican lo que Khun llama, ciencia normal. La ciencia normal explicara el comportamiento y aspectos del mundo real, tal como se revelan en los resultados de la experimentación en ese momento. Un paradigma se encuentra compuesto de leyes explícitamente establecidas, teorías comparables al núcleo central, principios metafísicos que guían al teórico dentro del paradigma y prescripciones metodológicas. La ciencia normal debe ser capas de resolver problemas que se presenten dentro del paradigma. Un fracaso en la resolución del problema es un fracaso del científico, no del paradigma. Evolución de la Ciencia según Kart Popper y Thomas Khun. THOMAS KHUN: Habla del carácter revolucionario de la evolución de la ciencia y se resume en la siguiente secuencia: PRECIENCIA – CS NORMAL – CRISIS – REVOLUCION – NUEVA CS. NORMAL – NUEVA CRISIS Y SGTES. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M Cuando los miembros de una comunidad científica pierden confianza en el paradigma, se inicia el proceso de revolución. La gravedad del paradigma se presenta cuando aparece un paradigma rival, contrario al original, que lo enfrenta, encontrando el nuevo la adhesión de un número importante de científicos, siendo aceptado como la nueva ciencia normal, abandonando el originario. No existen motivos para afirmar la superioridad de un paradigma sobre otro, es aceptado uno de ello debido a varios motivos, como ser simplicidad, mejor conexión, etc. La ciencia no debe quedar atrapada en un solo paradigma porque sino no evolucionaría, para Khun en la revolución esta el carácter evolutivo de todaciencia; y deben poder pasar de un paradigma a otro (no existe un paradigma perfecto). La función de las revoluciones es la de progresar al existir una crisis del paradigma. KART POPPER: Formulo varias criticas a la teoría de Khun. Sostenía que el científico debe tener una posición crítica que busque contrastaciones, no confirmaciones. Una vez producida la refutación, el proceso se completa cuando se arriba a una teoría mejor. Sostuvo que no existía diferencia entre “ciencia normal” y “ciencia en crisis”, la denominada ciencia normal es solo la actividad de profesionales. . La ciencia es un saber acumulativo, que crece de a poco y se basa o se apoya en las teorías anteriores. c) Ciencia del Derecho, Filosofía del Derecho y Filosofía de la Ciencia del Derecho: distintos enfoques del fenómeno jurídico. Dos preguntas esenciales: ¿Es el derecho una ciencia?, ¿podemos reflexionar filosóficamente acerca del derecho?. La respuesta es si a ambas. Se puede abordar el derecho desde una perspectiva científica como así también filosófica. Cuando indaguemos acerca de la Teoría General del derecho, es decir sobre el análisis de las normas jurídicas, su conformación y elementos, nos encontraremos en el campo de la ciencia (espacio específico, determinado). En cambio, cuando nos preguntemos acerca de la esencia de la normatividad, sobre los fundamentos de validez del ordenamiento jurídico en su conjunto o sobre el contenido de justicia de las normas jurídicas, ingresaremos en el campo de la filosofía del derecho (espacio genérico, amplio). Podemos agregar un tercer campo, que es la Filosofía de la Ciencia del Derecho, y se trata del análisis de las características del conocimiento jurídico y la posibilidad de constituirse en un conocimiento de características científicas (de lo general a lo específico). Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M Constitución de la ciencia del derecho. Ubicación en el cuadro de las ciencias. Posiciones que afirman y niegan el carácter científico del Derecho. La ciencia del Derecho tiene como objeto el derecho. Uno de los principales esfuerzos por determinar ontológicamente el objeto del derecho y con ello, que pueda ser materia de estudio científico, fueron las AFIRMACIONES de los siguientes pensadores: TOMASIO: Distingue entre derecho y moral. Hay dos clases de acciones, las internas (moral) y las externas (derecho). KANT: Toma la idea de Tomasio, sostiene que para que haya acción debe haber voluntad y exteriorización, de lo contrario sería solo un pensamiento. Reconoce el fuero interno (intención con la que se realiza la acción, implica la moral, deseos, emociones, etc.) y el fuero externo (materialización de la acción, involucra al derecho). El derecho prescinde de motivos y observa la conformidad de la acción con la ley. WUNDT: Llevo a cabo una clasificación, ciencias de la naturaleza (explican las causas de los fenómenos) y ciencias del espíritu (explican los fines), en esta ultima se encuentra la moral y el derecho. RICKERT: Distinguió las ciencias según su objeto y según sus métodos. Según su objeto, plantea dos campos ontológicos: el de la naturaleza (objetos propios de si mismos EJ: una planta) y el de la cultura (todos los creados por el hombre). STAMMLER: Dirigió su pensamiento a la determinación del ámbito antológico del derecho. KELSEN: Nos plantea la Teoría Pura del Derecho, siendo el mismo responsable de un cambio radical sobre la ciencia del derecho. Hasta él, el derecho estaba ligado a otras teorías. El va a intentar una Teoría General del Derecho, una teoría marco, conceptual. Esto me va a permitir posicionarme ante una situación y poder discernir si se trata de derecho o no. Su aporte a la ciencia del derecho fue la doble purificación ontológica. La Primera purificación, señala una diferencia entre las ciencias naturales (principio lógico del ser, causa-efecto, se puede predicar necesariedad, ej: una tormenta) y las ciencias normativas (principio lógico del deber ser o imputación, fenómeno antecedente-conducta consecuente, se puede predicar probabilidad. El derecho integra el campo de las ciencias normativas, pero no es el único, lo acompañan entre otras ciencias, la economía, la moral, la política. Por ello plantea una Segunda purificación. Refiere que el derecho se diferencia de las otras ciencias, respecto de su neutralidad valorativa. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M COSSIO: Su aporte en materia de la constitución de la Ciencia del Derecho, fue su Teoría Egológica. Plantea que el presupuesto fundamental para la constitución de una ciencia es la determinación de su objeto. Plantea una clasificación de los objetos de acuerdo con las características que presentan respecto de la existencia, la realidad, los valores, su método de conocimiento y el acto gnoseológico (teoría del conocimiento). Concluye con la siguiente clasificación: objetos ideales, naturales, culturales y metafísicos. Aquí reviste interés detenernos en los objetos culturales que a su vez Cossio los divide en mundanales y egológicos, según su sustrato material se halle constituido por objetos materiales (madera respecto del objeto cultural “mesa) o egológico cuando su sustrato es la conducta humana viviente. Este es el caso del derecho, cuyo objeto científico según la egología es la “CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA”. Posiciones que NIEGAN el carácter científico del Derecho: KIRCHAMANN: Toda ciencia tiene como fundamento la necesidad de conocer precisamente su objeto. Según el, el derecho cambia permanentemente de objeto y se halla influenciado por los sentimientos. AFTALION: Sostiene que la tarea del jurista es hacer política, no descubrir el derecho en un proceso científico. CASTIGLIONE: Atribuye al derecho una carácter ético y filosófico, para él trascendió el limite de la ciencia. AJA ESPIL: Triple perspectiva: Primero, los tratamientos prácticos del derecho a través a través de una técnica jurídica; Segundo, la ciencia jurídica que apunta al conocimiento teórico del derecho, Tercero, la filosofía jurídica, que es el criterio valorativo de la experiencia jurídica. La interminable discusión sobre la cientificidad del derecho parece insoluble. El fenómeno jurídico inmerso en la realidad histórico-cultural, no es ajeno a la variabilidad de las necesidades y valoraciones humanas y por ende, esta imbuido en un fuerte sentido político. Si pretendemos analizar completamente el fenómeno jurídico, debemos incluir todos los temas propios de la filosofía jurídica: ONTOLOGÍA JURIDICA: es el estudio de los caracteres esenciales del objeto de conocimiento científico del derecho y a su distinción de los objetos de las otras ciencias. LOGICA JURIDICA: estudio sistemático de las características formales, la estructura relacional y las Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M funciones significativas del juicio jurídico y de la norma jurídica. GNOSEOLOGIA JURIDICA: disciplina de la filosofía del derecho que plantea las cuestiones de forma y problemas del proceso del conocimiento del jurista, especialmente de las fuentes del derecho, la interpretación del derecho y el lenguaje jurídico. AXIOLOGIA JURIDICA: Problemática de la esencia y posibilidad de los valores jurídicos, su determinación y caracterización. BOLILLA II – La ciencia del Derecho como disciplina normativa.- a) Ciencia Jurídica y Mundo de la Cultura. Hecho, Valor y Norma. El ser humano despliega su actividad dentro de un contexto societario. El ser humano es un ser político, posee un amplio sentido de pertenencia. La cultura debe ser entendida como un modo de vida de un grupo, cuyas pautas, que incluyen sistemas de creencias, conocimiento, valores y reglas de conducta entre otras, con compartidos por todos los hombres de esa sociedad. NORMA: Pero cabe preguntarse ¿Cómo se organizaeste mundo?, se integra por diversos sistemas de conductas, el derecho, la moral, la política, la economía. El elemento común en estos sistemas de conductas son las normas que expresan que es lo prohibido, lo obligatorio y lo permitido. No hay órdenes de conducta sino hay normas. No toda norma esta escrita, como son las que están socialmente organizadas, como el uso de los cubiertos para comer. Las normas son las que regulan la vida en sociedad. HECHO: Todo aquello que puede ser normado. Son cambios o transformaciones que se producen en el mundo. El cambio es un pasaje de un estado a otro, de aspecto dinámico e instantáneo. Distinto al “proceso”, que es un cambio paulatino y no es un hecho instantáneo. También los hechos de comportamiento, es decir la forma de actuar integran la cultura y son susceptibles de ser captados por los sentidos. VALORES: Son cualidades estimables de las personas, de sus acciones o del producto de sus acciones. Significa validez de la norma. Cuando decimos que la norma es válida, significa que existe la norma, esto quiere decir que la norma está vigente. Teoría general de las normas. Distintas especies de normas. Prescripciones, reglas conceptuales, reglas técnicas. Normas consuetudinarias, normas morales, reglas ideales. Von Wright, publico su famoso articulo Lógica Deóntica. Este trabajo estuvo influenciado por la Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M filosofía analítica, especialmente por la teoría de la acción. Von Wright distingue las obligaciones técnicas (relaciones de medio a fin) de las normas establecidas por una autoridad normativa. Defiende una visión de la causalidad, donde el concepto de acción es básico para el de causa. Una acción humana no puede ser explicada por leyes causales, sino que debe ser entendida intencionalmente. Von Wright comenzó a configurar distintas categorías funcionales a las cuales denomino “categorías – acto” que implicaban dentro de su lógica deontica una interminable serie de movimientos de los operadores deonticos que eran los derechos y obligaciones, las facultades y los deberes. Las cosas según Von Wright, se ven como poseyendo o no propiedades, pero en realidad deben verse como cambiando de un estado a otro. Los actos están esencialmente conectados con los cambios. Para él tanto actos como abstenciones son modos de acción. Acto humano es un suceso voluntario eventualmente productor de un cambio. Requiere todo acto un agente individual o colectivo. La acción humana puede hacer continuar estados de cosas que de otro modo desaparecerían y viceversa. Los actos y las abstenciones humanas son modalidades de la acción. Un acto humano es un suceso del mundo externo, voluntario y eventualmente productor de cambios. Requiere un agente individual o colectivo. La abstención es la parte pasiva de la voluntad. Tiene los mismos efectos que el movimiento. La abstención presupone poder hacer algo y no obstante ello, no hacerlo. Hala cierta relación con la filosofía Kantiana “el deber presupone el poder hacer algo”, si hay algo que no se puede hacer, no tiene sentido hablar de deber. En fin, podría afirmarse que para Von Wright, las normas son funciones lógicas determinadas de modo de pensar y de acciones y abstenciones humanas. Luego de establecer la polisemia de la palabra “norma”, se inclina por uno de sus significados “Ley”; esta puede ser aplicada en tres campos diferentes: LEYES DE LA NATURALEZA: Describen fenómenos de la naturaleza, descriptos por los científicos en base a la observación. Son verdades o falsas. Si existe discrepancia entre la teoría y la naturaleza, la primera es la que debe ser corregida. Están regidas por el principio de causalidad (causa- efecto). El principio lógico utilizado es el del “ser” cuya estructura normativa es “Dado A es B”, EJ: una tormera: Dada la Baja presión, llueve. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M LEYES DEL ESTADO: Enunciados que tienden a influenciar la conducta de los hombres, son parte integrante de las prescripciones. No son valorables, en todo caso son justas e injustas, arbitrarias o no. Se dan para encausar la conducta por la autoridad normativa. El principio lógico es el “deber ser” cuya estructura normativa es “Dado A debe ser B”, EJ: Dado la comisión de un homicidio, debe ser la cárcel. LEYES DE LA LOGICA Y DE LAS MATEMATICAS: Se las relaciona con las normas conceptuales, determinan los patrones que se deben seguir. Mediante la deducción, uno puede llegar a la verdad. Dentro del mismo grupo incluye a las reglas del juego, que también son determinativas, dado que establece los patrones que se debe seguir, estableciendo los movimientos permitidos. Si los cambiamos, no estaríamos jugando determinado juego o lo haríamos de manera incorrecta. También se incluyen las reglas de la gramática, que establecen o determinan como se estructura un discurso correcto. Las Leyes del Estado pueden ser consideradas como REGLAS PRESCRIPCIONES, que tienden a influir conductas. Las Leyes de la lógica, del juego o de la gramática, como REGLAS CONCEPTUALES, es decir, determinan ciertos patrones a seguir. Las prescripciones de acuerdo a Von Wright, son ordenes o permisos dado por alguien desde una posición de autoridad, a alguien en una posición de sujeto. Son dictadas por un AGENTE en una posición desde la cual se encuentra facultado para crear normas, es la de la autoridad normativa. Esas normas tienen por finalidad influenciar la conducta del receptor, que es el sujeto normativo, por medio de una sanción que la conoce dada la promulgación de ella. Las REGLAS TECNICAS, o normas directrices, relacionan los medios utilizados por el agente para la consecución del fin deseado. Diariamente convivimos con ellas. Un ej: si quieres ser abogado, entonces debes estudiar y recibirte. Si queremos obtener un resultado, nuestra voluntad se halla condicionada. Este tipo normativo se fundamenta en una proposición anankastica (indica que algo es o no es una condición necesaria para otro algo y siempre es verdadera. No hay que confundir las normas técnicas con las hipotéticas, que se refieren a hechos que pueden o no suceder. Hasta aquí, hemos analizado el grupo PURO de normas, porque su existencia no depende de otras Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M normas. Son las reglas PRESCRIPCIONES, CONCEPTUALES y TECNICAS. Grupo IMPURO, son las normas CONSUETUDINARIAS, MORALES e IDEALES. LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS o COSTUMBRES: Son hábitos en la comunidad, importan ciertas regularidades en la conducta. Un ejemplo de ellas seria el uso de la vestimenta en la calle, si alguien saliera desnudo, a parte de la sanción por parte del estado, imaginemos el repudio social. Existe una presión normativa impuesta a los integrantes de una sociedad, pero ésta no se puede identificar. Tampoco saber cuando surgieron por no estar escritas. Son prescripciones implícitas. Poseen cierta dualidad debido a que son como prescripciones por la presión que ejercen, pero a la vez son como reglas debido a su carácter determinativo. LAS NORMAS MORALES: Von Wright se pregunta, ¿son prescripciones y en todo caso quien las dicto?. Podríamos responder que Dios, una autoridad normativa de origen divido, pero los que no creen en Dios, tienen moralidad. Se vinculan con dos grupos: las prescripciones, pues sancionan en caso de incumplimiento y las conceptuales por cuanto establecen patrones de comportamiento. LAS REGLAS IDEALES: Se relacionan con el concepto de bondad, con lo ideal, es decir un soldado debe ser valiente, bravo, fuerte, etc. Características que lo definen como bueno. Se relacionan más con el ser que con el hacer. b) El comportamiento humano como objeto de la norma jurídica. El concepto de acción y actividad. Acciones genéricas e individuales. La noción de agente. Resultado y consecuencia.Las acciones y omisiones frente al derecho. ACCIÓN: provocar a voluntad un cambio en el mundo a través de un agente. Von Wright dice que actuar es efectuar un cambio, es interferir en el curso de la naturaleza. Cuando los cambios son realizados por influencia del hombre, hablamos de acciones. ACTIVIDAD: cerrar una ventana es ejecutar un acto. Los actos están relacionados con los sucesos. La actividad está relacionada con el proceso (continuidad, perdurabilidad). ACCIONES GENÉRICAS: son el número ilimitado e indeterminado de actos que podemos o se pueden realizar. Comer, abrir una ventana. ACCIONES INDIVIDUALES: los diferentes casos de actos genéricos, o sea, los actos diferenciados, un acto determinado. Ejemplo: La acción genérica sería matar, y la acción individual, Juan mató a Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M Pedro. NOCIÓN DE AGENTE: es esencial para la distinción entre actos y sucesos. Un agente es aquel que realiza una acción o actividad, es quien provoca el cambio. El agente realiza la acción buscando un resultado. Un acto requiere necesariamente de un agente. Los agentes pueden ser empíricos o supraempíricos. Los agentes supraempíricos son agentes sobrenaturales, tienen existencia necesaria, (Dios) es un ente eterno. Los agentes empíricos son naturales, su existencia es un hecho contingente, es un ente perecedero. Dentro de los agentes empíricos existen los personales y los impersonales. Los impersonales son los llamados personas legales o jurídicas, como un tribunal, una asamblea legislativa, etc. Los personales, se dividen en individuales (cuando el acto es ejecutado individualmente) y colectivos (cuando la ejecución de un acto es ejecutado colectivamente). RESULTADO Y CONSECUENCIA: A cada acto corresponde un cambio o un suceso en el mundo. Por resultado de un acto podemos entender el cambio que corresponde a este acto, o alternativamente, el estado terminal de ese cambio. La segunda transformación es una consecuencia de la primera. Si la primera transformación se efectúa a través de una acción es el resultado de un acto, entonces la segunda es una consecuencia de la acción. Ejemplo: Yo rompo una madera con la mano, el resultado es la madera rota, y la consecuencia la mano lastimada. ACCIONES Y OMISIONES FRENTE AL DERECHO: Junto a los actos, debemos entender los “correlatos”: las abstenciones. Abstenerse no es lo mismo que no hacer. Un agente, en una ocasión dada, se abstiene de hacer una determinada cosa si y sólo si puede hacer esta cosa, pero de hecho no lo hace. En un sentido más fuerte de abstenerse, un agente se abstiene sólo en la acción que sabe que puede ejecutar en la ocasión en cuestión. Abstenerse, como actuar, tiene resultados y consecuencias. Los resultados de abstenerse son que determinados cambios no tengan lugar. Las consecuencias de una determinada abstención son las consecuencias del estado o cambio que es resultado de esa abstención. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M Von Wright distingue acción de omisión. Acto es el concepto de acción en el sentido positivo (es hacer). Omisión es el concepto de acción en el sentido negativo, es no hacer, pudiendo hacer. CINCO (5) GRADOS DE OMISIÓN: 1- No hacer, sin saber que puedo 2- No hacer, sabiendo que puedo 3- No hacer, sabiendo que puedo y teniéndolo presente 4- No hacer, sabiendo que puedo, teniendo ganas (me abstengo) 5- No hacer, sabiendo que puedo, intentando hacerlo y no logrando. Esto es un intento fallido (omisión para Von Wright). c) Elementos de la normas. Núcleo normativo: carácter, contenido y condición de aplicación. Autoridad normativa, sujeto normativo, ocasión, promulgación. El NUCLEO NORMATIVO es una estructura lógica común a todo tipo de norma y esta compuesta por: CARÁCTER: se relaciona con el ¿Para que se emite una norma?. Si ella obliga (debe), permite (puede) o prohíbe (no ser hecho), CONTENIDO: Se relaciona con ¿Cuáles con las conductas que se prohíben, permiten o obligan. Por respuesta se obtendrá aquella acción u omisión que se desprende del carácter de la norma y que debe, puede o tiene que hacerse. Será positiva cuando el contenido es una acción, negativa cuando es una obtención u omisión, o mixta, ambas. Las ACCIONES están íntimamente relacionadas con los sucesos. Las ACTIVIDADES con los procesos, son las que mantienen a los mismos en curso. Las acciones y omisiones en el derecho tienen una particular importancia. Las acciones se pueden considerar lícitas o ilícitas. CONDICION DE APLICACIÓN: aquella situación que tiene que darse para que exista oportunidad para la ejecución del contenido de la norma. Se clasifican en categórica e hipotética. Categoría, su realización dependen del mismo contenido de la norma. Hipotética, se le adiciona otra condición al contenido de la norma. EJ: en la condición de aplicación categoría, “apague la estufa”, la estufa debe estar encendida. En la condición de aplicación hipotética, “apague la estufa cuando haga calor”, no solo debe estar encendida, sino además debe hacer calor. AUTORIDAD NORMATIVA: Es el agente que realiza la prescripción y se dirige a un sujeto normativo que es el destinatario de la misma. Se dividen en teonomas (provienen de un agente supraempirico, Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M EJ: Dios) y positivas, la autoridad es un agente empirico, personal o impersonal. SUJETO NORMATIVO: Receptor de una prescripción que le permite, prohíbe u obliga a una acción o una omisión. Pueden clasificarse en particular (un sujeto determinado o un numero finito de sujetos) o general (a todos los sujetos sin ninguna limitación o a aquellos que respondan a una determinada categoría). Cuando se dirige en general sin limitación ni distinción alguna, es conjuntivamente general, mientras que cuando se dirige a aquellos que responden a ciertas características, es disyuntivamente general. OCASIÓN: es el lugar y el tiempo en que se realiza la norma. Se clasifican en particular (se dicta para una ocasión determina), general (para un numero ilimitado de ocasiones). Esta ultima a su vez se clasifica en conjuntiva general (en todas las ocasiones, EJ: pague siempre los impuestos) o disyuntivamente general (EJ: tómese libre algún día de esta semana). PROMULGACION: Se da cuando el receptor de una norma puede conocer el carácter, contenido y condición de aplicación y su formulación se realiza mediante el uso de un idioma. SANCION: es la posibilidad que tiene la autoridad normativa de agregar una amenaza a las prescripciones ante la eventualidad de su incumplimiento. BOLILLA III – El objeto de la ciencia jurídica. a) Problemas en torno a la determinación del objeto de la ciencia del derecho. Distintas teorías. En primer lugar, un mismo objeto puede ser abordado desde el conocimiento vulgar, científico o filosófico. El conocimiento científico como el filosófico, presentan características distintivas respecto de su sistematicidad y metodicidad. Pero no existe un método único, por cuando no existe un único objeto. Esto se vincula con el concepto que tengamos de ciencia y además con las diversas clasificaciones de ciencia. Los distintos esfuerzos que intentaron ensayar distintas clasificaciones de las ciencias, nos evidencias el error de pretender configurar un único modelo científico. Los griegos fueron los primeros en propiciar clasificaciones de ciencia. PLATON distinguía entre física, ética y dialéctica. ARISTOTELES en teóricas, practicas, poéticas. Los ESTOICOS en Lógica, física y ética. Este concepto amplio de ciencia se fue restringiendo hasta llegar a las siguientes clasificaciones ensayadas por HUSSERL, ciencias abstractas (ciencias de esencias, es decir esenciales) y concretas (se basan en las anteriores y se refieren a la teoría de los objetos). BUNGE, clasifico a las ciencias en formales (estudian objetosideales) y fácticas (estudian objetos materiales, que existen en la realidad. RICKERT, propuso clasificar la ciencia no solo por su objeto, sino también por su Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M método. Desde la perspectiva del objeto, las ciencias se clasifican en naturales (estudian fenómenos naturales), utilizando un método generalizador; y culturales (aquellos creados por el hombre) utilizan un método individualizador. Pero, ¿Cuál es el objeto de la ciencia del derecho?. Preguntarnos ello nos traslada a preguntarnos que entendemos por derecho. La palabra derecho resulta ambigua. Cuando se dice tengo derecho a algo (nos referimos al derecho subjetivo; cuando decimos el derecho argentino admite el divorcio vincular, nos referimos al ordenamiento jurídico objetivo. Además presenta vaguedad por cuanto es difícil establecer los limites de cada campo de referencia (subjetivo – objetivo). Nino sostiene que la palabra derecho posee una gran carga emotiva, que suele ser positiva, EJ: Estado de DERECHO (orden jurídico estatal de carácter subordinado a las normas). Desde el punto de vista del conocimiento vulgar, los consultados habrán de referirse a las normas, la justicia, los jueces, las sanciones, lo que se debe hacer, lo correcto, etc. Por ello es necesario recurrir a la Filosofía del Derecho, pero aquí tampoco hallaremos una respuesta unificada: JUSNATURALISMO TEOLOGICO: Santo Tomas, la esencia del derecho es eminentemente metafísico. Son los principios del derecho divino y natural dados por Dios. POSITIVISMO JURIDICO KELSENIANO: El derecho esta constituido pura y exclusivamente por las normas positivas creadas por el hombre. REALISMO JURIDICO: El derecho se encuentra en las decisiones judiciales, en la aplicación de las normas a los casos concretos. FILOSOFIA ANALITICA o ESCUELA ANALITICA DE LA JURISPRUDENCIA: Austin, Hart, atribuían especial interés al lenguaje utilizado para reconocer el concepto de derecho. COSSIO: Derecho es conducta humana en interferencia intersubjetiva. TRIALISMO JURIDICO: El derecho esta compuesto por el conjunto de relaciones entre el HECHO, el VALOR y las NORMAS. Problemas recurrentes de la ciencia jurídica según Hebert Hart. Hart, influenciado por la escuela analítica de la jurisprudencia, fundada por Bentham y Austin. Buscando la respuesta a que es el derecho, se baso en una postura eminentemente filosófica, que no busca tanto la respuesta, sino el camino del análisis. Propuso analizar el derecho desde una teoría general contextual y descriptiva. En su obra más importante “El concepto de Derecho”, Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M formula tres preguntas y planteos que resultan recurrentes al abordar la problemática del derecho: ¿en que se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y que relación existe entre ambas?, ¿en que se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y que relación tiene con ella? Y ¿Qué son las reglas y en que medida el derecho es una cuestión de reglas?. ¿EN QUE SE DIFERENCIA EL DERECHO DE LAS ORDENES RESPALDADAS POR AMENAZAS Y QUE RELACION EXISTE ENTRE AMBAS?: Hart se pregunta hasta que punto la orden respaldada por una amenaza se corresponde con el derecho. Toma como ejemplo la orden de un asaltante a un cajero de un banco para que le entregue la recaudación. Tomando una misma orden al cajero, por parte del gerente del banco para que el entregue la recaudación para ser remitida a la casa central. Existen importantes diferencias: Primero, la orden respaldada por una amenaza, exige la presencia física del mandante, cosa que no ocurre con las normas. Además, la ley criminal, a la cual Hart ve similar a las ordenes respaldas por amenazas, es general, es decir no se refiere a casos ni personas concretas, sino a una generalidad de casos y de personas. Permanece en el tiempo, no se agota con el cumplimiento del acto que se ordena. Supone la existencia de órganos superiores de creación y aplicación. Además las normas suponen un punto de vista interno, según el cual quien las cumple, lo hace con conciencia de obligatoriedad. En el ejemplo del cajero, el mismo se encuentra forzado por el asaltante y obligado hacia el gerente. Esta es la diferencia esencial entre derecho y ordenes respaldas por amenazas. ¿EN QUE SE DIFERENCIA LA OBLIGACIÓN JURIDICA DE LA OBLIGACIÓN MORAL, Y QUE RELACION TIENE CON ELLA?: Refiriéndonos al punto anterior, el termino obligación esta referido no solo al derecho, sino también a la moral. Algunas posiciones con fundamentos jusnaturalistas, han relacionado el derecho con la moral, condicionando al primero respecto del segundo. Otros, como Tomasio, distinguieron al derecho como del fuero externo del sujeto y a la moral del fuero interno. Kelsen, mas drástico, refiere el derecho y moral son absolutamente distintos y no vinculados entre si. Hart propone establecer una conexión entre el derecho y la moral, pero también destaca Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M una diferencia conceptual por cuando actúan en diferentes planos. En primero termino, las normas morales poseen mayor importancia que las jurídicas en el campo de las relaciones sociales. Son más inmunes al cambio deliberado. Las normas jurídicas suelen ser modificadas con mayor frecuencia. En el ámbito de la moral es posible liberarse si se ha actuado sin voluntad, cosa que no ocurre en el derecho, Ej.: los delitos culposos. La forma de presión es distinta, en la moral, las sanciones no revisten en carácter de determinación y determinación en cuanto al órgano de aplicación, como si se da en la sanción jurídica. Asimismo, existen coincidencias sustanciales. Ambas no son consensúales, no se acuerdan, son impuestas. Existe presión social para su cumplimiento. Rigen conductas habituales entre los hombres. Hart arriba así a la conclusión de que existe una concordancia mínima entre moral y derecho. Esta concordancia se da por la deducción de normas necesarias que constituyen el contenido mínimo del derecho natural. Estas normas necesarias se derivan de lo que el denomina como “verdades elementales acerca de los seres humanos”: 1-vulnerabilidad humana, 2-igualdad (nadie puede dominar a otro sin una mínima colaboración, 3-altruismo limitado (no somos angeles, tampoco demonios), 4 y 5-nuestros recursos, comprensión y fuerza son limitadas. Por momentos surge en Hart el positivismo normativo, al afirmar que es posible que una norma no se corresponda con el derecho natural. ¿QUÉ SON LAS REGLAS Y EN QUE MEDIDA EL DERECHO ES UNA CUESTION DE REGLAS?: Tanto el derecho como la moral se manifiestan a través de reglas. Hart ubica al derecho dentro de las reglas sociales, las cuales a su vez se diferencian de los hábitos por la circunstancia de que toda desviación a una regla social implica críticas y consecuencias, mientras que la regla social posee cierto aspecto interno, la conciencia de quien esta sujeto a ella debe cumplir con cierto estándar que le es exigido. Ahora bien, ¿qué tipo de reglas sociales integran el derecho?. Hart acude al ejemplo de una sociedad primitiva. En la misma, originariamente, existen reglas sobre lo que debe y lo que no debe hacerse. Estas son las denominadas reglas primarias. A medida que la sociedad se complejiza, las mismas resultan insuficientes, surgiendo las reglas secundarias, que dotaran de precisión a las primeras, a las cuales Hart clasifica en: reglas de reconocimiento (permite reconocer Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M cuando una regla pertenece al sistema), reglas de cambio (indican los procedimientos de cambio de las reglas existentes) y reglas de adjudicación (adjudican competencias para aplicar sanciones). El derecho para Hart es una sumatoria de reglas primarias y secundarias, denotando una marca tendencianormativista en el autor. Finalmente, según la propuesta de Hart, si nos referimos al derecho en su relación con las ordenes respaldadas por amenazas, en encontraremos en el campo de los hechos. Si nos referimos a la relación entre el derecho y la moral, en el campo de los valores. Mientras que si lo hacemos en su relación con las reglas, nos encontraremos en el campo de las normas. b) La teoría de los objetos. Objeto ideales, naturales, culturales y metafísicos: características y método de cada uno de ellos. A continuación analizaremos la propuesta que formula el iusfilosofo CARLOS COSSIO en su obra “Teoría egologica del derecho y el concepto jurídico de libertad”. Propone el autor una división cuatripartita de los campos de objetos, en ideales, naturales, culturales y metafísicos. Cada una de estas regiones presenta características específicas y distintas en cuanto a su naturaleza, la forma en que se presentan en la experiencia, su relación con los valores y el método de conocimiento. Cossio destaca que el conocimiento es una adecuación del método con el objeto. OBJETOS IDEALES: Su naturaleza es irreal, no tienen existencia. No se hallan en el campo de la experiencia. Son neutros al valor (ni buenos, ni malos). El método que se utiliza para su análisis es el racional deductivo y el acto gnoseológico o de conocimiento es la intelección, el uso de la inteligencia y la razón. De lo general se llega a lo particular. EJ: los números. La ciencia que los estudia entre otras son la matemática, la lógica, etc. OBJETO NATURALES: Son de carácter real, existen y pueden ser captados a través de la experiencia. Son neutros al valor (una planta no puede ser mejor o peor que otra). El método que se utiliza para su análisis es el empírico deductivo. Su manifestación fenoménica se explica. Por ello, el acto de conocimiento es mediante la explicación. De lo particular a lo general. EJ: una planta, un animal. Ciencias: física, zoología, botánica, etc. OBJETOS METAFISICOS: Son reales, tienen existencia, pero so insusceptibles de ser captados Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M empíricamente. Son valiosos o desvaliosos. No tienen método ni acto de conocimiento, aunque deja abierta la posibilidad de que la revelación ser el método y la fe el acto de conocimiento del sujeto que pretende abordarlos. EJ: Dios, el alma, etc. El más importante aporte que realizo COSSIO, fue respecto de la caracterización de los: OBJETOS CULTURALES: Estos son aquellas cosas creadas o transformadas por el hombre actuando según valoraciones, EJ: una estatua, un libro, una herramienta y también el derecho. Tienen existencia, son reales. Son POSITIVA o NEGATIVAMENTE VALORABLES. No es posible que exista un objeto cultural al cual se le pueda asignar un valor. Este valor siempre se apoya sobre un ser físico. Cuando ese ser lo constituye alguno de los objetos naturales que integran el mundo del hombre, como ser el mármol respecto de la estatua, o el papel respecto del libro, son denominados OBJETOS CULTURALES MUNDANALES. Ahora, cuando ese substrato es en forma directa el hombre, es decir su conducta humana, son denominados OBJETOS CULTURALES EGOLOGICOS. El método apropiado es el empírico dialéctico. Empírico, porque parte del dato de la experiencia. Dialéctico, porque para arribar al valor que se le da al substrato material, el camino se transita una y otra vez hasta que el mismo es comprendido. Precisamente ese es el acto de conocimiento, la COMPRENSION. El derecho es para Cossio el típico caso del objeto cultural egológico, por cuanto considera que no se refiere al conocimiento de las normas, sino al conocimiento de la CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA. c) Derecho positivo y derecho natural como dualismo antológico de la ciencia jurídica. Evolución de la teoría del derecho natural. Iusnaturalismo, es aquella postura que sostiene que la esencia de la normatividad halla su fundamento en principios anteriores y superiores a toda legislación. El derecho natural es el conjunto de normas reguladoras de la conducta humana preexistentes a la ley positiva, que se manifiestan por su sola razón o por revelación divina. CORREAS distingue como jusnaturalismo a toda escuela que afirma la insuficiencia del derecho positivo como único regulador jurídico. El derecho natural Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M resultarían un conjunto de reglas que no pertenecen al orden jurídico positivo pero que resultan obligatorias para los creadores del sistema positivo. Desde este mismo enfoque, el derecho positivo representa un sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de una comunidad en un momento histórico. Es un sistema de normas que se halla dotado de una maquinaria especifica de creación y aplicación, y que de hecho es obedecido y aplicado. Cuando se realiza un análisis de la perspectiva histórica, es posible observar que no ha existido una única corriente jusnaturalista. Tampoco ha existido un único derecho natural. Podemos distinguir entre cuatro corrientes del derecho natural: la cosmológica, teológica, racional y axiológica. COSMOLOGICA: (Universo) Principios filosóficos de la antigüedad griega. Los griegos consideraron la existencia de un sistema de principios que instruyeron al derecho puesto por los hombres. Platón contrapone la ley verdadera y justa con la ley positiva, siendo la primera la medida de la segunda. Aristóteles, explica que natural es lo justo en todas partes (ley natural universal), y lo legal, aquello que ha sido sancionado (ley positiva). Aristóteles no comparte la idea de que el derecho natural es inmutable. Además, a él no le importa lo justo por naturaleza, si lo justo en la sociedad y en el estado, lo justo por ley. Finalmente, cuando Aristóteles se refiere a lo natural, lo hace en relación a la estructura normal de la sociedad y al comportamiento normal del individuo. TEOLOGICA: (Dios). Esta teoría es elaborada por el cristianismo a partir de sus dos grandes corrientes: la patrística y la escolastica. Patristica: Representada por San Agustin. El orden teológico de la naturaleza, expresa el plan de Dios y por ello tiene valor normativo. La naturaleza, por ser el reflejo de Dios, es la última razón de lo bueno y de lo justo. Escolastica: Santo Tomas. Parte de la idea de la imagen de Dios en la naturaleza humana. Todo ser creado constituye una semejanza de Dios. Concibe al universo como un orden, un sistema creado por Dios. Establece en un sistema de ordenación, tres niveles normativos: Ley eterna: consiste en el gobierno del mundo según la voluntad y sabiduría de Dios. No es cognoscible por el hombre, es revelada por Dios y aceptada por la fe del hombre. La Ley natural: participación de las criaturas racionales en la ley eterna. El hombre Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M puede conocerlas racionalmente. Se resumen en hacer el bien y evitar el mal. Son evidentes al ser humano por el hecho de estar dotado de inteligencia. Se distingue de la ley eterna, porque comprende a los seres racionales y puede ser comprendida por estos. Ley humana o positiva: es producto de la actividad del hombre. Reside en su consecuencia con la ley natural, sin cuyos fundamentos no es una ley verdadera. RACIONAL: A partir del siglo XV, la mente humana se emancipa de la sujeción religiosa. Grocio da el primer paso al considerar al derecho natural como absolutamente independiente de la religión, haciéndolo derivar de la voluntad humana, afirmando que existiría aún ante la hipótesis de que Dios no existiera. Dice que el hombre accede al derecho natural a través de la razón de dos formas: una a priori, cuando establece que algo es conforme o disconforme a la razón natural y social; una a posteriori, cuando determina a través de la experiencia que algo esjusto o injusto. Este último conocimiento siempre es probable. Kant distingue las leyes naturales, como aquellas cuya obligatoriedad puede ser reconocida aun sin la existencia de una legislación externa, a priori de las leyes positivas que, por el contrario, son aquellas que sin una legislación externa no obligan enteramente y no serian leyes. La diferencia que establece entre los conceptos de derecho publico y privado, son: el primero es el que emana del Estado, esto es, el derecho positivo; mientras que el derecho privado es el que rige en el estado de naturaleza. AXIOLOGICA: (valoración). Rickert, describe el papel que cumplen los valores en las ciencias naturales y culturales: las primeras, se desarrollan con independencia de las valoraciones. La ciencia cultural esta estrechamente relacionada con los valores. Los valores no son para él, el resultado de apreciaciones o decisiones subjetivas y arbitrarias; defiende una concepción objetiva y universal de los valores. Existe en esta categorización, una primacía axiológica del derecho natural sobre el derecho positivo. La constitución del positivismo jurídico. En el sentido moderno y actual, es producto de la convergencia de diversas corrientes filosóficas a partir del siglo XIX: POSITIVISMO FILOSOFICO: Surge como un movimiento de reacción contra los excesos por el Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M idealismo postkantiano. Parte de la base de que el único método posible para el conocimiento es el de la observación de los fenómenos en el tiempo y en el espacio. Desde el punto de vista de la filosofía del derecho, esta corriente se opone a la búsqueda de un derecho natural. ESCUELA HISTORICA: Derecho positivo como producto de la experiencia histórica. No reconoce otro derecho que el positivo. Considera que la ley es fundamentalmente un acto de voluntad. CRITICISMO KANTIANO: Sostiene que no conocemos las cosas en si misma, sino solo sus manifestaciones. Deducir las normas jurídicas de la naturaleza del hombre y de las cosas, presupone el reconocimiento de esa naturaleza y el lugar del hombre en el universo; lo cual es imposible. EMPIRISMO INGLES: Para él, no existía otro derecho que el positivo, al punto tal que solo habla de “derecho”. El derecho es lo que el soberano quiere con respecto a la conducta de sus súbditos. Su voluntad debe ser comunicada mediante una legislación, aunque puede manifestarse de otras formas; le da al derecho un amplio campo de acción, pues entiende que es toda expresión de voluntad apoyada por el soberano. HANS KELSEN: Representante más destacado. Considera que el único derecho existente es el derecho positivo y que el derecho natural es algo extra jurídico, esta fuera del orden jurídico. La perspectiva kelseniana se encuadra dentro del positivismo metodológico. Parte de una doble purificación metódica que le permite distinguir en primer termino a las ciencias o disciplinas naturales de las ciencias sociales, entre las que incluye al derecho. En esta distinción utiliza los juicios del “ser” para las ciencias naturales, mientras que en el campo de la moral y del derecho, se utilizan los juicios del “deber ser”. La segunda purificación es axiológica, la diferencia entre el derecho y las demás disciplinas normativas radica en que el primero no hace referencia a valores, es neutro al valor. La doctrina del derecho natural, pretende que las normas que regulan la conducta de los hombres pueden hallarse analizando la realidad natural. En la opinión kelseniana, toda teoría del derecho natural es utópica, ya que presupone que los hombres no perturban su juicio objetivo y que son aptos para conocer la verdad plena. Finaliza afirmando que el único objeto del derecho es la norma Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M jurídica positiva, siendo totalmente ajena a la problemática jurídica la motivación o fundamentación valorativa de la misma. Estado actual de la controversia. No siempre existió una visión tan antitética de la realidad jurídica entre ambas concepciones. Son muchas las corrientes que se han esforzado en establecer un puente entre ambos extremos. Verdross, desarrollo una tesis de integración. Sostiene que toda la justificación occidental, desde un principio ha reconocido que se correlaciona con la esencia del hombre el vivir dentro del orden del derecho. El derecho se hallo siempre en la convicción del pueblo. Respecto de la ley jurídica natural, que si este deriva consecuentemente de la naturaleza del hombre, algunas leyes jusnaturales pueden ser validas para todos los tiempos y todos los pueblos. Agrega un concepto del relativismo histórico al considerar que todo hombre es un individuo concreto en un determinado tiempo y cultura. De allí, que la ley jurídica natural deba asimilar las diferencias que se suscitan. Es por ello que la ley natural debe poseer una parte inmutable (derecho natural primario) y una cambiante (derecho natural secundario). La ley jurídica natural, no puede carecer de la decisión del derecho positivo, constituyen una unidad. Es función del derecho positivo determinar que normas concretas son vinculantes en determinadas situaciones históricas. Verdross critica el positivismo jurídico kelseniano. Dice ¿con que carácter resultan obligatorias la manifestaciones de voluntad de legisladores y jueces para otros hombres?. Para dar respuesta, Kelsen introduce una norma fundamental supra positiva que prescribe obedecer a determinados individuos y es considera por Kelsen como una hipótesis fundamental. Sigue la pregunta que ¿Por qué la norma fundamental establece precisamente como autoridad jurídica ese ordenamiento jurídico y no otro?, eso se debe a que Kelsen considera al derecho como un orden social de paz y es la única forma capaz de garantizar la tranquilidad. Otro autor que ha intentado encontrar solución a la antinomia jusnaturalismo-positivismo jurídico, es Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M Carlos COSSIO. Este critica las dos posturas. Sostiene que toda escuela del derecho natural, no hace más que dar respuestas metafísicas al problema, en tanto que la respuesta de la egología, es de carácter ontológico. Incluso, buscan como principios del derecho natural lo que hoy se conocen como derechos humanos. Para Cossio el derecho es la conducta humano en interferencia intersubjetiva y en su libertad fenomenalizada. Es aquí donde se aparta del positivismo kelseniano y lo critica, pues el derecho, en tanto conducta humana y no norma positiva, pasa a ser un objeto cultural egológico. Juan Carlos Smith, (Prof. UNLP – F.Cs. J y Sociales La Plata) considera que tanto el jusnaturalismo como el positivismo jurídico, parten de lo que el ha denominado “dualismo ontologico preteoretico”; arriba a la conclusión que cualquiera fuera la postura de derecho natural en la cual nos basemos, surge siempre una característica común, que es la de otorgar una primacía absoluta y apriorística del derecho natural sobre el positivo. Critica al positivismo jurídico por circunscribirse con exclusividad a la norma como objeto del conocimiento jurídico. La solución de integración la halla sosteniendo que el objeto derecho esta compuesto por una estructura ontologica compleja: la norma y la conducta, en relación inescindible. Critica al positivismo jurídico por no haber podido hallar una solución a la cuestión en tratamiento. Las actuales concepciones iusfilosoficas se hallan intentando encontrar caminos de integración. Ejemplo de ello es la denominada “formula de Radbruch” de Alexy: señala que las normas promulgadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces, pierden su carácter jurídico cuando son injustas, en realidad lo que destaca es que no se exige una coincidencia entre el Derecho y la Moral. Esta formula solo excluye contenido de injusticia extrema delderecho. El sistema jurídico que propone Alexy es de tres niveles: reglas, principios y procedimientos. Para este autor el derecho posee dos propiedades esenciales: la coerción o la fuerza y por otro lado, la corrección o justicia. BOLILLA IV Introducción al estudio de las normas. a) La teoría pura del derecho. Objetivos. Purificaciones metódicas. Distinción entre ciencias causales y ciencias normativas y entre naturaleza y sociedad. KELSEN: Nos plantea la Teoría Pura del Derecho, cambio radical sobre la ciencia del derecho. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M Hasta él, el derecho estaba ligado a otras teorías. El va a intentar una Teoría General del Derecho, una teoría marco, conceptual. Esto me va a permitir posicionarme ante una situación y poder discernir si se trata de derecho o no. TEORIA: Los grupos humanos comienzan a aceptar reglas por uno o varios sujetos que forman parte de ese grupo o no; si este sujeto no respeta las reglas es sancionado. Kelsen habla de un Primer Sujeto, siendo el mismo denominado como un Legislador Originario, el que por primera vez impulso el derecho. Después dice de la existencia de una Norma Jurídica, adjudicando a las mismas el concepto de que “SON EL DERECHO”, siendo emanadas por quien tiene la facultad de dictarlas. Las mismas son enunciados. No existe derecho si no existen normas que protegen al derecho. Formara parte de lo moral, pero no será derecho. El derecho no se prolonga mas allá de la norma, caída la norma, se cae el derecho. Kelsen en su análisis quito todas las teorías que se vinculaban con el derecho, quedándose con el OBJETO surgido del DEBE SER, es decir como debería ser, aquello nacido de la norma jurídica. Según Aftalion, en ello, hay una visión superadora. El que perfecciono este concepto fue COSSIO al decir que “La conducta humana es regulada por la norma jurídica”, por tanto, el “Derecho es la conducta humana en relación intersubjetiva con la norma jurídica”. TEORIA PURA DEL DERECHO - PRÓLOGO DEL AUTOR – A LA EDICIÓN FRANCESA: En 1934 se publico una exposición alemana general de la teoría pura del derecho, con el titulo de Reine Rechslehre, pensando en ese momento el autor que debía publicarse una edición en francés. La Segunda Guerra Mundial se lo impidió. La traducción en español fue tomada de la edición francesa, debido a su mayor actualidad. Dice el autor que las criticas sufridas desde la primera edición, como así los trabajos realizados por él mismo sobre su teoría, lo hicieron replanteársela muchas veces. En fin, pese a haber llevado a cabo modificaciones, no cree haber cambiado en puntos esenciales la misma. Uno de los principales fines de la Teoría, que ha llegado a ser aun mas difícil de alcanzar, es la de mantener la ciencia jurídica separada de la política. Las Segunda Guerra Mundial y los Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M desquiciamientos sociales han sido una amenaza permanente de subordinación de la ciencia a la política. PREFACIO – DE LA EDICIÓN ALEMANA DE 1934: Se mantuvo en la obra el prefacio originario. Dice que desde hace un cuatro de siglo aproximadamente emprendió la labor desarrollar un Teoría Pura del Derecho, depurada de toda ideología política, elemento de las c iencias de la naturaleza y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias. Su finalidad fue elevar la Teoría al rango de una verdadera ciencia, junto a las otras ciencias morales, orientándola en la medida posible hacia la objetividad y la precisión, ideal de toda ciencia. Encontró satisfacción al comprobar que un grupo de juristas conformo su “escuela” en la cual cada uno trata de aprender del otro, sin abandonar su propia individualidad, como así que aquellos que no resultan partidarios, adoptan sus tesis esenciales. Hace mención a lo acérrimo en el enfrentamiento de sus adversarios, poco vista en la Historia de Derecho. Las contradicciones de sus opositores, muchas veces se encuentra fundada en falsas interpretaciones. Según el autor, invitó a la ciencia del derecho a elegir entre una de las vías entre las cuales vacilaba permanentemente, la de ser consecuente consigo misma y esto hace suponer que razones mas políticas que científicas, esencialmente sentimentales, intervienen en la lucha contra la teoría. ¿Es el derecho una ciencia de la naturaleza o una ciencia moral?. Esta pregunta no debe producir enfrentamientos entre ambas categorías de ciencias. En realidad el conflicto se encuentra alrededor de las relaciones entre el derecho y la política. Sus adversarios no quieren renunciar al hábito de invocar la autoridad objetiva de la ciencia del derecho para justificar pretensiones políticas que tiene carácter esencialmente subjetivo. Muchos son los argumentos que se utilizan para descalificar a la Teoría Pura del Derecho: conceptos desprovistos de significación; tendencias subversivas; que no es capaz de mantener hasta el fin sus principios de métodos. Además, que no es más que una expresión de una filosofía política particular, pero, ¿Cuál?: liberalismo democrático, fascismo, estatismo capitalista, bolcheviquismo, escolástica católica, teoría protestante, ateismo. Ha sido acusada de toda tendencia, cosa que resulta prueba fundada que ha sabido mantenerse como Teoría Pura. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M Dice que las ciencias de la naturaleza han logrado independizarse de la política debido al interés social, respecto del progreso de la técnica, que solamente la libertad en la investigación puede garantizar. Las ciencias sociales carecen de esa ventaja, pues no se encuentran en condiciones de hacer progresar la técnica social de manera tan directa, debido a que por su insuficiente desarrollo, no han podido encontrar todavía en la sociedad el apoyo que les permita hacer abstracción completa de las ideologías sociales deseadas por los que ejercen el poder o por los que aspiran a conquistarlo. Habla del crudo momento en el que se animo a llevar a cabo la Teoría, en el cual se ha llegado a reclamar una ciencia jurídica fundada sobre la política, reivindicándose para ella el titulo de pura. Lo hizo con el anhelo de sumar el número de aquellos que preferían el espíritu a la fuerza, creyendo en una ciencia jurídica libre, de la cual el porvenir recogerá los frutos. Purificaciones metódicas. Hasta Kelsen, los pensadores creían que el derecho era formado por una entidad supra empírica, no por los hombres; los que hacían los hombres era reconocer el derecho. Kelsen se enfrenta a los planteos racionales científicos, procurando llevar a cabo una teoría general del derecho que sea pura, libre de toda tendencia y teoría ajena al derecho. Kelsen nos plantea dos purificaciones: 1o - PRIMERA PURIFICACION: Distingue al derecho de la ciencia de la naturaleza. Separa a la ciencia del derecho de la política, la moral, la justicia y de toda ideología. Kelsen lo caracteriza como la diferencia entre el ámbito de la causalidad, propio de las ciencias naturales y el campo de la normatividad, característico de la sociedad en general. La ciencia del derecho es una ciencia social, ya que el derecho es un fenómeno social • Principio de causalidad: Relación entre CAUSA y EFECTO en forma infinita. Ej.: fenómenos de la naturaleza tales como la lluvia, niebla, etc. Como consecuencia de un fenómeno, se da otro, es decir, “Dado A es B”. Se puede predicar NECESARIEDAD. • Principio de imputación: En otros fenómenos, estudiados por las ciencias normativas, se aplica el principio de imputación, relacionado con el FENOMENO ANTECEDENTE y la CONDUCTA CONSECUENTE, es decir, “Dado A debe o debería ser B”. Ej.: Habiendo actuado moralmente en forma incorrecta, debería existir una discriminación a esa conducta. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M En derecho, habiendoactuado ilícitamente, debería sobrevenir una sanción. Se puede predicar PROBABILIDAD. • 2o - SEGUNDA PURIFICACION: El derecho se deslinda de otros ordenes normativos (la moral, religión, etc.). Lo hace distinguiendo que mientras que la norma moral no prevé sanción, el derecho si lo hace. En la norma moral, el “deber ser” toma el punto de vista lógica. En la moral puedo imputar de acuerdo al valor. Debe ser porque es bueno que así sea. Debe ser valorativo. La ciencia del derecho es neutra al valor. Debe ser lógica. En el derecho el deber ser no esta significado por el valor, sino por lo que nos ha establecido una norma En el campo de la imputación, tengo la moral, la religión, el derecho, algunas veces sucede que imputo el termino B al termino A, por pura lógica, no hay nada que me determine valorativamente el termino B al A. Si imputo axiológicamente una conducta negativa al B, la A deberá ser negativa. Para Kelsen, la autoridad normativa que dicta el derecho, no debe valorar negativamente la conducta A para imputar la sanción B. HOMICIDIO – 8 A 25 AÑOS DE PRISION A B El legislador para valorar la conducta como negativa, como por ejemplo el hecho de HOMICIDIO, lo único que necesita, es poder. La diferencia entre la conducta mala inse y la conducta mala prohibita, es que en el derecho para saber si una conducta es mala, debe esta sancionada, estatuida. Moralmente, debo valorarla como mala. MALA INSE – AXIOLOGICO MALA PROHIBITA – LOGICO (Debe ser) • DEBE SER DEBE SER • LOGICO AXIOLOGICO • PROHIBITA INSE • DERECHO MORAL A partir de la segunda purificación, concluimos que el derecho tiene cierta estructura: Dado A sucede B. Esta estructura es un principio hipotético que relaciona ambas conductas relacionadas por un principio imputativo, encontrándonos entonces presentes frente a una NORMA JURIDICA. ESTRUCTURA LOGICA: Dado A debe ser B. Esta estructura le da base a la norma jurídica. Esto se llama JUICIO HIPOTÉTICO. Llamamos juicio a todo enunciado que relaciona dos términos. Es hipotético porque puede predicar necesariedad, es decir, debería darse B. A resulta ser una Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M conducta antecedente y B es una conducta consecuente. Cuando estamos en presencia de una norma jurídica, A es un acto ilícito “Ai” y B, será una sanción “S”. Dado Ai debe ser S, es decir, “Dado el acto ilícito, debe ser la sanción”. Para Kelsen, esto es una norma jurídica, el resto son derivaciones como por ejemplo el CC, CPP, etc. Hasta aquí, es lo que Kelsen considera como NORMA PRIMARIA. NORMA SECUNDARIA: Esta compuesta de dos elementos: DEBER JURIDICO y RESPONSABILIDAD. Estos elementos se definen en función de uno, la SANCION, a la cual Kelsen toma como originaria, es decir como madre, punto de partida. SANCION es: la provocación humana o la privación de un bien o la provocación de un mal, con o sin contenido económico, aplicado por parte de una autoridad competente, con la posibilidad por parte de esta de utilizar la fuerza a raíz de una conducta humana. BIEN: Aquellos protegidos por el orden jurídico, como por ejemplo bienes muebles, inmuebles, la libertad, quitarme algo de lo que gozo, la vida, la libertad. MAL: Que me provoque dolor. En nuestra legislación existen cuatro tipos de sanción: PRISION y RECLUSION (afectan a la libertad), MULTA (pecuniaria) e INHABILITACION (Ejercicio de la profesión). Según Kelsen para que exista sanción, debe ser aplicada por la autoridad competente. b) Las normas jurídicas. Problemas sobre su definición. Toda sociedad vive conforme a ciertas pautas normativas que regulan la conducta de los miembros. Ese marco se ha denominado ordenamiento jurídico. Para Kelsen el derecho es una técnica de coacción social ligada a un orden social. El derecho se relaciona con el ordenamiento de la conducta humana, al igual que la moral y la religión, debido a que motivan a los hombres, influyen en su conducta, a través de sanciones. La diferencia entre estos tres ordenes (el derecho, la moral y la religión) radica en establecer cuando una conducta esta prohibida. El derecho, encarga a otro hombre que representa al Estado la acción descripta; la moral, nos va a decir cuando un acto será o no desaprobado por sus semejantes; finalmente la religión, amenaza con un castigo por parte de una autoridad supraempírica. Las conductas humanas en el marco de una sociedad, no pueden Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M quedar al libre albedrío. Surge la necesidad de reglar esas manifestaciones. AFTALION plantea que las normas jurídicas son imperativos dirigidos a los receptores de la normatividad. Esta definición fue puesta en jaque por BINDING al señalar que los criminales cumplían con las normas y que no las violaban. Este jurista consideraba oportuno llevar a cabo una división entre norma jurídica y ley criminal. Si los delincuentes llevan a cabo conductas del tipo penal, entonces no la habrán infringido. LEGAS y LACAMBRA, en las normas jurídicas se contiene un imperativo y por eso son preceptos; pero el imperativo no se confunde con el puro mandato y, además, en la base de las normas hay también un juicio, un dictamen de la razón, pero el dictamen no tiene valor prescriptivo, es un producto de la prudencia, pero no es la decisión de hacerlo ni una orden de que se haga. En el dictamen hay un puro conocimiento de lo que se debe hacer y la enunciación de ese deber ser. KELSEN, la norma se presenta como un esquema de explicitación conceptual para que un suceso se constituya en un acto que sea conforme o contrario a derecho., al observar el contenido de la norma que es concebida como valida y confrontándola con ese suceso. SMITH, es una significación lógica que ha sido creada según ciertos procedimiento establecidos por una comunidad jurídica formalmente expresadas por órganos e instancias productoras que regulan la conducta de los individuo, en un tiempo y un espacio, cuando enfrentan ciertas situaciones que los condicionan, deberes y facultades, estableciendo sanciones coactivas para el caso de incumplimiento. Estructura y elementos. Normas categóricas, hipotéticas y disyuntivas. AUSTIN, consideraba a las normas jurídicas como mandatos y ordenes que emanan del soberano y se dirigen al súbdito que tiene el deber de cumplir bajo amenaza de sanción. Triada inseparable: mandato-deber-sanción. El derecho positivo, expresado por las normas jurídicas, son imperativos y emanan únicamente del Estado. El concepto de soberanía es la base de su construcción jurídica. Los MANDATOS PRIMARIOS, son aquellos que el soberano (legislador) impartía a todos los súbditos, estableciendo la conducta deseada que debían cumplir. Los MANDATOS SECUNDARIOS, Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M son los que el soberano imponía a los jueces o funcionarios para que apliquen las sanciones en caso de incumplimiento del mandato primario. EJ: el mandato primario seria no robar y el secundario seria la condena al autor en caso de que se produzca el robo. Los mandatos primarios se vinculan con la faz licita del obrar, acciones u omisiones que los súbditos están obligados a cumplir por voluntad del Estado, y los secundarios a la faz ilícita, al incumplimiento del mandato primario y la consecuente sanción. La norma descripta por Agustín posee una ESTRUCTURA LOGICA CATEGORIA, EJ: no mataras (mandato primario) o sancionaras (mandato secundario). Se da una proposición o la otra. KELSEN, las normas jurídicas no son órdenes o mandatos por ser expresiones vertidas desde la posición del soberano. En el sentido del vocablo, la existencia de un mandato presupone dos elementos: un acto de voluntad que tiene como objeto la conducta de otra persona, y la expresión del mismo acto por palabras, gestos u otros signos. La fuerza del mandato deriva de las condiciones en lascuales es formulado. Otra observación que Kelsen refiere a la postura de Agustín, es que las normas consuetudinarias nunca han sido formuladas en forma de mandatos, sin embargo son vigentes. Cuando se hace referencia a ordenes, hay que recordar que para cumplir las ordenes deben de existir dos sujetos, uno el emisor de la norma y el otro el receptor, y ambos tienen que tener voluntad y reconocer una relación de mando-obediencia. Según el maestro vienes, la estructura lógica categoría sería: EJ: “los propietarios deben pagar impuestos”, es decir “S (los propietarios, sujetos de la acción, los que llevan a cabo el accionar) debe ser P (este es el accionar, pagar impuestos, el predicado)”. Ahí es donde reside el problema, ¿qué ocurre en el caso del incumplimiento?, según Agustín el Estado ejecuta la sanción por medio de los jueces o funcionarios, entonces según Kelsen, la ESTRUCTURA LOGICA ES HIPOTETICA, es decir, “Dado A debe ser B”, “Dado un Hecho Ilícito debe ser la Sanción”. Dado no pagar impuesto, deviene la sanción. Lo relevante para el derecho es la faz ilícita del obrar humano, sin sanción no hay derecho, solo estaríamos ante la expresión de buenos deseos. A esta norma sancionadora Kelsen la denomina Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M NORMA PRIMARIA, considera que esta es la que se vincula con la faz ilícita del comportamiento, por ser la norma que actúa cuando se quebranta el ordenamiento jurídico. La norma primaria es la expresada por medio del principio de imputación, que relaciona un fenómeno antecedente con una conducta consecuente, “Dado A debe ser B”. La parte de la norma que evita la sanción, que nos establece cual es la conducta que debemos seguir, si queres estar dentro de la faz licita del obrar, es la NORMA SECUNDARIA, que cumple un papel de auxiliar de la justicia. EJ: No se debe robar, si alguien roba, debe ser castigado. Para Kelsen cuando hablamos de derecho, la única norma verdadera es la primaria, la secundaria es una mera consecuencia. COSSIO, se diferencia de Kelsen al considerar que el verdadero objeto de la ciencia jurídica es la conducta humana en interferencia intersubjetiva y que las normas jurídica cumplen una función gnoseológica, son el instrumento de conocimiento del que se vale el interprete para solucionar un conflicto. En el sentido de la norma jurídica disiente, en el sentido de considerar que la norma secundaria no es una mera hipótesis auxiliar de la justicia, dado que para él tiene un sentido ontológico y forma parte de la norma jurídica. La parte que describe la conducta lícita de la norma es la ENDONORMA, la parte de la norma que describe la conducta ilícita es la PERINORMA, que contiene la sanción y se identifica con la faz ilícita del obrar humano. El jusfilosofo argentino concibe a la estructura normativa como un JUICIO DISYUNTIVO, con la utilización de la partícula “o”- estructura la norma a través de dos proposiciones en disyunción proposicional, se da la endonorma o la perinorma, pero no ambas, la norma es una sola que esta integrada por dos partes. La norma disyuntiva según Cossio, plantea un primer juicio que relaciona lo pretendido por el sujeto, con lo requerido al sujeto pretendido. Cossio va a explicar la norma jurídica como dos juicios hipotéticos en disyunción o un juicio disyuntivo: Dada cierta circunstancia en una comunidad que pretende el despliegue de una conducta, debe darse esa conducta pretendida o dada la no pretensión del despliegue de esa conducta, entonces será la sanción. Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M Cossio denomina a la PRETENSION como ENDONORMA, (que es lo que pretende la norma, EJ: respeto a la vida, a la propiedad privada, etc) y la PERINORMA, si no se despliega lo que se pretende, deviene la sanción. Amenaza de sanción, contiene la sanción. Es decir: Dado la no consumación de la ENDONORMA, entonces se despliega la PERINORMA. Según KELSEN, la NORMA JURIDICA CONTIENE (5) CINCO ELEMENTOS; tres de ellos en la que considera el verdadero objeto del derecho, la norma primera: EL HECHO ILÍCITO Ó ACTO ANTIJURÍDICO, la COPULA IMPUTATIVA DEBER SER, y LA SANCION QUE SE FORMULA, en fin, dado un hecho ilícito (1) debe ser (2) la sanción (3). Los dos restantes elementos figuran en la norma secundaria: OBLIGACIÓN O DEBER JURIDICO y RESPONSABILIDAD. Cuando comenzamos a analizar los elementos de la norma jurídica debemos comenzar por la sanción, por ser el elemento clave que nos permite conocer los restantes elementos. La teoría pura sostiene que no hay conductas malas en si mismas, sino que son malas por estar prohibidas. El hecho ilícito existe si hay sanción. Se da cuando la sanción se aplica a la conducta de un individuo cuyo accionar es perjudicial a la sociedad y la autoridad competente la valora como mala, prohibiéndola. La sanción consiste en la privación forzada de un bien, con o sin contenido económico realizada por autoridad competente. Los bienes a los que se refieren pueden ser la vida, la libertad, el patrimonio, entre otros. El nexo lógico imputativo expresado por la copula deber ser es dirigido no al autor de hecho ilícito sino a los órganos que deben aplicar la sanción. En la norma secundaria figuran la obligación y la responsabilidad. La obligación, esta conectada con el hecho ilícito y la responsabilidad, con la sanción. La obligación es la conducta determinada por una norma jurídica a través de un acto coactivo que le imputa una sanción. Todos tenemos la obligación de no cometer hechos ilícitos. Obligación y responsabilidad no necesariamente coinciden. En el caso de un menor o un insano, si bien esta obligado, no se lo puede considerar responsable. Si bien todos estamos obligados en cuanto sucede una ilicitud, debemos de discernir si la misma es atribuible al autor del hecho ilícito, de ser así la responsabilidad es directa. Pero a veces civilmente Este archivo fue descargado de https://filadd.com � FI LA DD .CO M el responsable es otra persona y a esta clase se la denomina indirecta. COSSIO, la NORMA JURIDICA ESTA CONSTITUIDA DE (10) DIEZ ELEMENTOS, dos constantes y el resto variable. En la ENDONORMA, se ubican los primeros cinco elementos: 1) Hecho antecedente: para valorar las conductas de los hombres es imprescindible tener un punto de partida, sin importar si son actos humanos o acontecimientos naturales; 2) Deber ser: es una categoría lógica que nos permite determinar la conducta a realizar o acto como libre; 3) La prestación: es la prestación o deber jurídico que recae sobre el sujeto pasivo en una relación jurídica; 4) Alguien obligado: es el sujeto que debe realizar la conducta exigida sino quiere caer en ilicitud; 5) Alguien titular: es el sujeto activo de la relación jurídica, el que tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligación. La copula “o”, es la que le otorga el sentido disyuntivo a la norma jurídica. La PERINORMA consta de los otros cinco elementos: 1) La no prestación: que significa trasgresión, acto antijurídico, hecho ilícito; 2) Deber ser: es una categoría lógica que nos permite determinar la conducta a realizar o acto como libre; 3) La sanción: es la consecuencia que se le imputa al responsable del entuerto; 4) Funcionario Obligado: el que tiene el deber jurídico de aplicar las sanciones a todos los sujetos que incurran en la conducta englobada en la no prestación; 5) Comunidad Pretensora: aquella que esta facultada para exigir la sanción al sujeto responsable por el incumplimiento de la conducta debida. En consecuencia, esto quedaría conformado de la siguiente manera: “Dado un hecho antecedente en su determinación temporal debe ser la prestación por alguien obligado frente a alguien titular, ó, Dado la no prestación debe ser la sanción por el funcionario obligado frente a la comunidad pretensora”. c) Análisis de los conceptos jurídicos fundamentales
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