Sobre el derecho y la justicia Ross

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ALF ROSS 
 
Sobre el derecho y la justicia 
 
Traducción de Genaro 
Carrión, Editorial Universitaria 
de Buenos Aires, 1994. Edición 
original de 1953 
Capítulo I pp. 18 a 23 y 
capítulo II. No se han incluido las 
notas a pie de página 
 
(...) Sobre la base de lo 
expuesto, formulo la siguiente 
hipótesis: El concepto "derecho 
vigente (de Illinois, de California, 
etc. ), puede ser en principio 
explicado y definido de la misma 
manera que el concepto "norma 
vigente de ajedrez" (para dos 
jugadores cualesquiera). Es decir, 
"derecho vigente" significa el 
conjunto abstracto de ideas 
normativas que sirven como un 
esquema de interpretación para 
los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas 
normas son efectivamente obedecidas, y que lo son porque ellas son vividas 
(experienced and felt) como socialmente obligatorias. 
 
 
LAS RAMAS DEL ESTUDIO DEL DERECHO 
La distinción entre los fenómenos jurídicos -o, quizá mejor, el derecho 
en acción- y las normas jurídicas, hecha en el parágrafo precedente, 
proporciona el fundamento para una correspondiente distinción entre las 
dos ramas especiales del estudio del derecho. La rama que se ocupa del 
derecho en acción es denominada sociología jurídica, mientras que aquella 
que se ocupa de las normas jurídicas es denominada ciencia del derecho. 
El derecho en acción y las normas jurídicas no son dos esferas 
independientes de existencia, sino aspectos diferentes de una misma 
realidad. En consecuencia, se puede hablar de dos puntos de vista, cada uno 
de los cuales presupone al otro. 
La ciencia del derecho dirige su atención al contenido abstracto de las 
directivas y no a las realidades del derecho en acción. Dicho estudio apunta: 
a) a descubrir el contenido ideal -podríamos también llamarlo ideología- que 
funciona como esquema de interpretación para el derecho en acción; y b) a 
 
exponer esta ideología como un sistema integrado. Puesto que la ciencia del 
derecho se ocupa de normas, puede ser denominada normativa, pero es 
menester evitar confusiones acerca de esta expresión. Como se indicó en el 
parágrafo II, las proposiciones cognoscitivas no pueden, naturalmente, 
consistir en normas (directivas). Tienen que consistir en aserciones, 
aserciones referentes a normas, y esto a su vez significa aserciones que 
enuncian que ciertas normas son "derecho vigente". El carácter normativo 
de la ciencia del derecho significa, por lo tanto, que se trata de una doctrina 
referente a normas, y no de una doctrina compuesta de normas. No tiene 
como fin postular o expresar normas, sino establecer que éstas son "derecho 
vigente". La ciencia del derecho es normativa en cuanto descriptiva de 
normas y no en cuanto expresiva de ellas ( par. II, nota 29 ) . 
La ciencia del derecho, sin embargo, no puede nunca separarse de la 
sociología jurídica. Aunque aquélla se interesa en la ideología, ésta es 
siempre una abstracción de la realidad social. Aun cuando el jurista no se 
ocupa del nexo que conecta la doctrina con la vida real, este nexo sin 
embargo existe. Se encuentra en el concepto "derecho vigente" que, tal como 
hemos visto, es parte esencial de todas las proposiciones, doctrinarias. 
Porque este concepto, de acuerdo con nuestro análisis provisional, alude a la 
efectividad de las normas en tanto que constituyen un hecho social. 
Además, una ciencia del derecho que no se hace cargo de la función 
social de éste tiene que resultar insatisfactoria desde el punto de vista del 
interés en predecir las decisiones jurídicas. Tal como hemos visto, el 
conocimiento de las normas primarias del ajedrez solo posibilita la 
predicción del curso de una partida dentro de un cuadro muy amplio. Ocurre 
así porque los jugadores no están únicamente motivados por las normas del 
ajedrez. También los motiva, por ejemplo, el fin que persiguen al jugar y las 
proposiciones teoréticas del ajedrez sobre las consecuencias que tienen las 
movidas hechas de acuerdo con las reglas del juego. Lo mismo pasa en el 
derecho. El juez no está motivado exclusivamente por las normas jurídicas; 
lo está también por fines sociales y por la captación teorética de las 
conexiones sociales relevantes para el logro de aquellos fines. Por esta razón 
se ha reclamado a la ciencia del derecho, especialmente en tiempos 
recientes, que dirija su atención a las realidades de la vida social. Esto 
demuestra, además, que los límites entre la ciencia del derecho y la 
sociología jurídica no son claros, sino que descansan en una diferencia 
relativa de enfoque e interés. 
La sociología jurídica, a su vez, atiende al derecho en acción, a la 
conducta jurídica y a las ideas jurídicas que operan en esta conducta. No 
puede ser separada de la ciencia del derecho. Los fenómenos sociales que son 
el tema de la sociología jurídica solo adquieren su carácter específico cuando 
son puestos en relación con las normas del derecho vigente. 
Cuando se trata del derecho en acción en la vida real, es posible que 
un conjunto de normas jurídicas, por ejemplo, las que regulan el divorcio, 
sea desarrollado en una gran variedad de maneras (quizá fuera más 
adecuado decir que se puede "jugar" can esas normas de maneras 
diferentes). Quien conozca solo las normas no conoce mucho acerca de la 
realidad social correspondiente. ¿Qué causales de divorcio son invocadas en 
la práctica en los diversos sectores de la sociedad? ¿Qué posibilidades 
existen de eludir las leyes mediante prueba fabricada, y qué costumbres se 
han generado en conexión con esto?¿Con que favor o disfavor consideran los 
tribunales las diversas causales de divorcio, en particular cuando se trata de 
apreciar la prueba? La sociología jurídica se ocupa de problemas de esta 
naturaleza que se refieren a la realidad jurídica social concreta, viviente. 
(...) Las dos ramas principales del estudia del derecho -la ciencia del 
derecho y la sociología jurídica- pueden a su vez ser subdivididas: la primera 
en dogmática jurídica o ciencia del derecha en sentido estricto, historia del 
derecho y derecho comparado; la última, en sociología jurídica fundamental 
y sociología jurídica aplicada. 
 
Ciencia del derecho 
A. La dogmática jurídica o ciencia del derecho en sentido estricto tiene 
por objeto un orden jurídico determinado en una sociedad determinada. Por 
ejemplo, el derecho vigente en la actualidad en Illinois. Tradicionalmente es 
subdividida a su vez en un número de ramas, como se verá en el capítulo 
VIII. 
B. La historia del derecho describe un derecho que tuvo vigencia en el 
pasado y se ocupa de su desarrollo histórico. Se diferencia de la ciencia del 
derecho del presente de dos maneras más. 
1) El momento presente es algo más que un mero punto temporal 
colocado al lado de los otros en la línea del tiempo. Se distingue de todos los 
demás en que es aquel punto del tiempo al cual ha llegado el curso de la 
realidad que está por entrar en el futuro. El derecho es aprehendido en esta 
progresión. Cualquier exposición del derecho vigente referida a una fecha 
determinada, es una instantánea que ha captado un corte de esta corriente. 
Pero un corte del "ahora" está caracterizado por los problemas abiertos al 
futuro. El problema de determinar cuáles el derecho de hoy, ya lo veremos 
más adelante (par. IX), involucra siempre el problema de saber qué es lo que 
ocurrirá mañana. Un factor codeterminante en este cálculo predictivo es lo 
que pasó ayer. El derecho vigente no es jamás un hecho histórico, sino un 
cálculo en contemplación del futuro. Esto da a las proposiciones sobre el 
derecho de hoy una nota fundamental de incertidumbre y se traduce, en la 
medida en que la certeza del cálculo disminuye, en una peculiar fusión de 
los problemas del derecho vigente con los problemas político-jurídicos 83 
relativos a la creación del derecho nuevo (par. IX). La historia del derecho no 
presenta características semejantes. Aquellos problemas que, vistos con los 
ojos del pasado, estaban abiertos, se hallan hoycerrados. La historia del 
derecho, por ende, se ocupa únicamente de hechos. 
2) En segundo lugar, si bien la historia del derecho carece de contacto 
con la política jurídica, tiene por otra parte un contacto más cercano con la 
sociología jurídica. No solo expone el derecho en un momento determinado, 
sino también describe y explica su desarrollo. Estudia la evolución de otros 
fenómenos sociales. 
 
C. El derecho comparado, como la historia del derecho, tiene también 
un radio de acción más amplio. No se limita a exponer el derecho vigente en 
diferentes países. Puede tener carácter contemporáneo o carácter histórico. 
Pertenece a la primera categoría cuando investígalos efectos sociales de 
órdenes jurídicos diversos. En tal caso es un instrumento de política 
jurídica. Pertenece a la segunda categoría cuando investía las circunstancias 
sociales que podrían explicar por qué el derecho se ha desarrollado según 
líneas diferentes en diferentes sociedades. Ambos tipos de derecho com-
parado contienen elementos fuertemente sociológicos porque incluyen en su 
estudio las relaciones entre el derecho y la sociedad. 
 
El lugar de la filosofía del derecho 
(...) De las ramas tradicionales de la "filosofía del derecho", (analítica, 
ética e histórico-sociológica) por lo tanto, sola queda la analítica. Esta rama 
del estudio del derecho parece poseer un carácter verdaderamente científico 
y merecer el nombre de "filosofía del derecho" o jurisprudence. Pero ella no 
figura tampoco entre los diferentes enfoques diseñados en el parágrafo IV. 
¿Cómo puede explicarse esto? 
Para dar una respuesta hay que formular algunas consideraciones generales 
sobre la relación entre la filosofía y las ciencias. La filosofía moderna, 
basada en una perspectiva empírica, a la que suscriba, adopta el punto de 
vista general de que la filosofía no tiene un objeto específico coordinado con 
el de las diversas ciencias o distinto de él. La filosofía no es deducción a 
partir de principios de la razón por cuyo medio se nos revela una realidad de 
más alto nivel que la que nos ofrecen los sentidos. Tampoco es una 
ampliación de las ciencias dirigida a describir los últimos componentes de la 
realidad. No es teoría, sino, método. Este método es el análisis lógico. La 
filosofía es la lógica de la ciencia, y su objeto, el lenguaje científico. 
De aquí se sigue que la filosofía del derecho o jurisprudence no tiene 
un objeto específico coordinado con y distinto del objeto de la «ciencia del 
derecho" -el estudio del derecho- en sus varias ramificaciones. La relación de 
la filosofía del derecho con la ciencia del derecho es refleja; la filosofía del 
derecho dirige su atención hacia el aparato lógico de la ciencia del derecho, 
en particular hacia el aparato de conceptos, con miras a hacerlo objeto de un 
análisis lógico más detallado que el que efectúan los diversos estudios 
jurídicos especializados. El filósofo del derecho investiga problemas que a 
menudo constituyen premisas que el jurista da por sentadas. Su tema es, en 
modo principal, el de los conceptos fundamentales, tales como, por ejemplo, 
el concepto de derecho vigente que por tal razón no es asignado como tarea 
particular a ninguna de las numerosas especialidades dentro del amplio 
dominio del derecho. 
El objeto de la filosofía del derecho no es el derecho, ni parte o aspecto 
alguno de éste, sino la ciencia del derecho. La filosofía del derecho está, por 
así decir, un piso más arriba que la ciencia del derecho y la “”mira desde 
arriba”. 
 
CAPÍTULO II 
EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE" 
 
EL CONTENIDO DEL ORDEN JURÍDICO 
En el capítulo precedente, sobre la base de un análisis del juego del 
ajedrez y de sus reglas, he formulado esta hipótesis de trabajo: que tiene que 
ser en principio posible definir y explicar el concepto "derecho vigente" de la 
misma manera que el concepto "norma vigente de ajedrez". Seguidamente 
trataré de desarrollar esa hipótesis en una teoría de lo que significa la 
expresión "derecho vigente". 
Nuestra hipótesis de trabajo dice que las normas jurídicas, como las 
normas del ajedrez, sirven como esquema de interpretación para un 
conjunto correspondiente de actos sociales, el derecho en acción, de manera 
tal que se hace posible, comprender esos actos como un todo coherente de 
significado y motivación y predecirlos dentro de ciertos límites. Esta actitud 
del sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamente 
obedecidas porque se las vive como socialmente obligatorias. 
Ahora bien, para elaborar esta hipótesis es menester responder a dos 
preguntas: 
1) ¿Cómo se distingue el contenido del cuerpo individual de normas 
identificado como un orden jurídico nacional del contenido de otros cuerpos 
individuales de normas, tales como las normas del ajedrez, del bridge o de la 
cortesía? 
2 ) Si la validez de un sistema de normas, en sentido amplio, significa 
que el sistema puede servir, en razón de su efectividad, como un esquema de 
interpretación, ¿de qué modo se aplica este criterio al derecho? 
La primera cuestión será examinada en este parágrafo; la segunda, en 
los parágrafos VIII a X. 
 
Consideremos de nuevo, por un momento, el juego del ajedrez. No 
tiene obviamente sentido querer definir las reglas del ajedrez para 
distinguirlas, por ejemplo, de las reglas del tenis, del fútbol o del bridge. 
"Reglas del ajedrez” es el nombre de un conjunto individual de normas que 
constituyen un todo coherente y con significado. Del mismo modo que John 
Smith es el nombre de un individuo que no puede ser definido pero puede 
ser señalado, así "reglas del ajedrez" es el nombre de un conjunto individual 
de normas que no son definidas sino que son señaladas: éstas son las reglas 
del ajedrez. En la práctica no hay dificultad en distinguir las reglas del 
ajedrez de las reglas del tenis, del fútbol, del bridge o de cualesquiera otras 
normas sociales. El problema de la definición solo surgiría si tuviéramos que 
clasificar las reglas del ajedrez junto con las reglas del fútbol y las reglas del 
bridge, bajo el título "reglas de juego". Tendríamos entonces que preguntar 
qué característica de un sistema individual de normas es decisiva para 
determinar si lo incluimos o no bajo ese título. Este problema no surge si 
solo queremos dar cuenta de las reglas del ajedrez. Para esto no es necesario 
conocer qué es lo que ellas tienen en común con otros sistemas individuales 
de reglas que podrían ser clasificados conjuntamente con las primeras bajo 
el título "reglas de juego". 
Lo mismo ocurre con el derecho. "Derecho dinamarqués" es el nombre 
de un conjunto individual de normas que constituyen un todo coherente de 
significado. Por lo tanto ellas no son definidas, pero pueden ser señaladas. 
"Derecho dinamarqués", "derecho noruego", "derecho sueco", etc., 
corresponden a los diversos conjuntos individuales de reglas de juegos. El 
problema de la definición solo surgiría si tuviéramos que clasificar estos 
diversos órdenes individuales bajo el título "derecho" u "orden jurídico". Pero 
también es verdad aquí que este problema de definición no surge si solo 
deseamos exponer el derecho dinamarqués vigente. Para esto no es 
necesario conocer qué es lo que este sistema de normas tiene en común con 
otros sistemas de normas que podrían ser clasificados conjuntamente con 
aquél bajo el título "derecho" u "orden jurídico". 
 
(...)Un orden jurídico nacional, como las normas de ajedrez, constituye 
un sistema individual determinado por "una coherencia interna de 
significado". Nuestra tarea es indicar en qué consiste esto. En lo que hace a 
las reglas del ajedrez, el caso es simple. La coherencia de significado está 
dada por el hecho de que todas ellas, directa o indirectamente, se refieren a 
las movidas hechas por los jugadores. Si las reglas de derecho han de 
constituir de la misma manera un sistema, ellas tienen que referirse, 
igualmente, a acciones definidas realizadas por personas definidas. Pero, 
¿qué accionesy qué personas son éstas? Esta pregunta solo puede ser 
contestada estableciendo, mediante un análisis de las reglas comúnmente 
consideradas como un orden jurídico nacional, a quiénes están dirigidas y 
cuál es su significado. 
Las normas jurídicas pueden ser divididas en dos grupos, según su 
contenido inmediato: normas de conducta y normas de competencia. El 
primer grupo incluye aquellas normas que prescriben una cierta línea de 
acción. Por ejemplo, la regla de la Ley Uniforme de Instrumentos 
Negociables, Sección 62, que prescribe que el aceptante de un instrumento 
negociable queda obligado a pagarlo de acuerdo con el tenor de su 
aceptación. El segundo grupo contiene aquellas normas que crean una 
competencia (poder, autoridad). Ellas son directivas que disponen que las 
normas que se creen de conformidad con un modo establecido de 
procedimiento serán consideradas normas de conducta. Una norma de 
competencia es, así, una norma de conducta indirectamente expresada. Las 
normas de la Constitución referentes a la legislatura, por ejemplo, son 
normas de conducta indirectamente expresadas que prescriben comporta-
miento de acuerdo con las ulteriores normas de conducta que sean 
sancionadas por vía legislativa. 
¿A quién están dirigidas las normas de conducta? La Ley Uniforme de 
Instrumentos Negociables, Sección 62, por ejemplo, prescribe 
aparentemente cómo debe comportarse una persona que ha aceptado una 
letra de cambio. Pero este enunciado no agota el significado normativo de 
dicha norma; en verdad no llega ni siquiera a aproximarse a lo que es 
realmente relevante. La Sección 62 es al mismo tiempo una directiva para 
los tribunales acerca de cómo han de ejercer su autoridad en un caso que 
caiga bajo esa regla. Obviamente solo esto es de interés para el jurista. Una 
medida legislativa que no contenga directivas para los tribunales solo puede 
ser considerada coma un pronunciamiento ideológico-mora sin relevancia 
jurídica. A la inversa, si la medida contiene una directiva para los 
tribunales, entonces no hace falta dar a los particulares instrucciones 
adicionales sobre su comportamiento. Se trata de dos aspectos del mismo 
problema. La directiva al particular está implícita en el hecha de que éste 
conoce qué reacciones puede esperar, en condiciones dadas, de parte de los 
tribunales. Si quiere evitar estas reacciones, tal conocimiento lo llevará a 
comportarse en la forma adecuada a ello. 
Las normas del derecho penal están redactadas de esta manera. Ellas 
no dicen que a los ciudadanos les está prohibido cometer homicidio; 
simplemente indican al juez cuál ha dé ser su sentencia en un caso de esa 
índole. Nada impide, en principio, que las reglas de la Ley de Instrumentos 
Negociables, o cualesquiera otras normas de conducta, sean formuladas de 
la misma manera. Esto muestra que el contenido real de una norma de 
conducta es una directiva ara el juez, mientras que la directiva al particular 
es una norma jurídica derivada o norma en sentido figurado, deducida de 
aquélla. 
Las normas de competencia se pueden reducir a normas de conducta 
y, por ende, también tienen que ser interpretadas como directivas para los 
tribunales. 
La sentencia es la base de ejecución. Cualquiera sea la forma que 
pueda asumir la ejecución, ella constituye potencialmente el ejercicio de 
fuerza física contra quien no quiere acatar la sentencia. 
Un "juez" es una persona calificada de acuerdo con las reglas que 
gobiernan la organización de los tribunales y la designación o elección de los 
jueces. De esta manera las reglas del derecho privado (dirigidas a los jueces) 
están integradas con las reglas del derecho público. El derecho en su 
totalidad no solo determina -en las reglas de conducta- en qué condiciones 
deberá ordenarse el ejercicio de la fuerza; determina también las 
autoridades públicas, los tribunales, establecidos para ordenar el ejercicio de 
la fuerza. 
El corolario natural de esto, que da al ejercicio público de la fuerza su 
efecto y significado especial, es que la potestad de emplear la fuerza física 
es, en todos los aspectos esenciales, monopolio de las autoridades públicas. 
En aquellos casos en que exista un aparato para el monopolio del ejercicio de 
la fuerza, decimos que hay Estado. 
En resumen: un orden jurídico nacional es un cuerpo integrado de 
reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la 
fuerza física contra una persona; el orden jurídico nacional establece un 
aparato de autoridades públicas (los tribunales y los órganos ejecutivos) 
cuya función es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos 
específicos. O más brevemente: un orden jurídico nacional es el conjunto de 
reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del 
Estado. 
 
LA VIGENCIA DEL ORDEN JURÍDICO 
Partimos de la hipótesis de que un sistema de normas es "vigente" si 
puede servir como esquema de interpretación para un conjunto 
correspondiente de acciones sociales, de manera tal que se nos hace posible 
comprender este conjunto de acciones como un todo coherente de significado 
y motivación y, dentro de ciertos límites, predecirlas. Esta aptitud del 
sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamente 
obedecidas, porque se las vive como socialmente obligatorias. 
Ahora bien, ¿cuáles son esos hechos sociales que, en tanto que 
fenómenos jurídicos, constituyen la contrapartida de las normas jurídicas? 
Ellos no pueden ser sino las acciones humanas reguladas por las normas 
jurídicas. Éstas, como hemos visto, son, en último análisis, normas que 
determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza a través 
del aparato del Estado, o -más brevemente- normas que regulan el ejercicio 
de la fuerza por los tribunales. Se sigue de aquí que los fenómenos jurídicos 
que constituyen la contrapartida de las normas no pueden ser otros que las 
decisiones de los tribunales. Es aquí donde tenemos que buscar la 
efectividad en que consiste la vigencia del derecho. 
De acuerdo con esto, un orden jurídico nacional, considerado como un 
sistema vigente de normas, puede ser definido como el conjunto de normas 
que efectivamente operan en el espíritu del juez, porque éste las vive como 
socialmente obligatorias y por eso las obedece. El "test" de la vigencia es que 
sobre la base de esta hipótesis, esto es, aceptando el sistema de normas 
como un esquema de interpretación, podamos comprender las acciones del 
juez (las decisiones de los tribunales) como respuestas con sentido a 
condiciones dadas y, dentro de ciertos límites, seamos capaces de predecir 
esas decisiones, de la misma manera que las normas del ajedrez nos 
capacitan para comprender las movías de los jugadores como respuestas con 
sentido, y para predecirlas. 
La acción del juez es una respuesta a un número de condiciones 
determinadas por las normas el v. gr.: que se haya celebrado un contrato de 
venta, que el vendedor no haya entregado la cosa vendida, que e1 comprador 
se la haya reclamado oportunamente, etc . Estos hechos condicionantes 
adquieren también su específico significado de actos jurídicos a través de 
una interpretación efectuada a la luz de la ideología de las normas. Por esta 
razón ellos pueden ser denominados "fenómenos jurídicos" en sentido 
amplio, o "derecho en acción”. 
 
Sin embargo, solo los fenómenos jurídicos en sentido restringido -la 
aplicación del derecho par los tribunales- son decisivos para determinar la 
vigencia de las normas jurídicas. En contra de las ideas generalmente 
aceptadas es necesario insistir en que el derecho suministra normas para el 
comportamiento de los tribunales, no de los particulares. Por lo tanto, para 
hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas debemos 
atender exclusivamente a -la aplicación judicial del derecho, y no al derecho 
en acción entre individuos particulares. Por ejemplo, si el aborto está 
prohibido, el verdadero contenido del derecho consiste en una directiva parael juez, en el sentido de que éste debe, en ciertas condiciones, imponer una 
pena por el aborto. Para determinar si la prohibición es derecho vigente, lo 
único decisivo es que ella sea efectivamente aplicada por los tribunales en 
los casos en que las infracciones son descubiertas y juzgadas.' Es indiferente 
que los súbditos acaten o desoigan con frecuencia la prohibición. Esto se 
traduce en la aparente paradoja de que mientras más efectivo es el 
acatamiento que una regla recibe en la vida jurídica extrajudicial, más 
difícil es verificar si ella posee vigencia, por cuanto los tribunales tienen una 
oportunidad mucho menor de manifestar su reacción. 
(...) En la medida en que el juez individual esté motivado por ideas 
particulares, personales, éstas no pueden ser atribuidas al derecho de la 
nación, aunque ellas constituyen un factor que debe ser tomado en cuenta 
por quien tenga interés en predecir una decisión jurídica concreta. 
Cuando se busca el fundamento de la vigencia del derecho en las 
decisiones de los tribunales, puede parecer que la cadena del razonamiento 
está operando en forma circular. Porque puede alegarse que la calidad de 
juez no es meramente fáctica, ya que necesariamente deriva del derecho 
vigente, en particular de las reglas de derecho público que rigen la 
organización de los tribunales y la designación de los jueces. Antes de que 
pueda verificar si una cierta regla de derecho privado es derecho vigente, 
por lo tanto, tengo que establecer qué es derecho vigente en estos otros 
aspectos. ¿Y cuál es el criterio para esto? 
La respuesta es que el orden jurídico forma un todo que integra las 
reglas de derecho privado con las reglas de derecho público. 
Fundamentalmente, la vigencia es una cualidad atribuida al orden como un 
todo. El test de la vigencia es que el sistema en su integridad, usado como 
un esquema de interpretación, nos haga comprender, no solo la manera 
como actúan los jueces, sino también que ellos actúan en calidad de tales. 
No hay punto de Arquímedes para la verificación, no hay sector alguno del 
derecho que reciba verificación antes que los restantes 
El hecho de que fundamentalmente todo el orden jurídico recibe 
verificación no excluye la posibilidad de investigar si una regla individual 
determinada es derecho vigente. Simplemente quiere decir que el problema 
no puede ser resuelto sin referencia al "derecho vigente` como un todo. Estos 
problemas de verificación más particulares son examinados en los 
parágrafos IX y X. 
E1 concepto de vigencia del derecho descansa, de acuerdo con lo que 
llevamos dicho, en hipótesis referentes a la vida espiritual del juez. No 
puede determinarse lo que es derecho vigente por medios puramente 
conductistas (behaviouristic), esto es, mediante observación externa de 
regularidades en las reacciones (costumbres) de los jueces. (...) La cambiante 
conducta del juez solo puede ser comprendida y predicha mediante una 
interpretación ideológica, esto es, mediante la hipótesis de una cierta 
ideología que anima al juez y motiva su acción. 
 
Otra manera de expresar lo mismo es afirmar que el derecho 
presupone no solo regularidad en el comportamiento del juez, sino también 
la experiencia que éste tiene de hallarse sometido a las reglas. El concepto 
de vigencia involucra dos puntos: parcialmente, el acatamiento regular y 
externamente observable de una pauta de acción, y, parcialmente, la 
experiencia de esta pauta de acción como una norma socialmente 
obligatoria. No toda costumbre externamente observable en el juego de 
ajedrez es expresión de una norma de ajedrez vigente. No lo es, por ejemplo, 
la costumbre de no abrir con un peón torre. De la misma manera, no toda 
regularidad externa y observable en las reacciones del juez es la expresión 
de una norma jurídica vigente. Puede ser, por ejemplo, que entre los jueces 
se haya generado la costumbre de penar únicamente con multas ciertas 
transgresiones aun cuando la ley también autorice la pena corporal. Ahora 
bien, es necesario agregar que las costumbres de los jueces exhiben una 
fuerte inclinación a transformarse en normas obligatorias, y que, en tal 
supuesto, una costumbre será interpretada como expresión del derecho 
vigente. Pero tal no será el caso mientras la costumbre no sea más que un 
hábito de hecho. Este doble aspecto del concepto de vigencia explica el 
dualismo que siempre ha caracterizada a este concepto en la corriente 
teórica metafísica del derecho. De acuerdo con esta teoría "derecho vigente" 
significa al mismo tiempo "orden efectivo" y "orden que posee «fuerza 
obligatoria» derivada de principios a priori". El derecho es al mismo tiempo 
algo real en el mundo de los hechos y algo válido en el mundo de las ideas ( 
par. XIII). No es difícil advertir que este dualismo puede conducir a 
complicaciones lógicas y epistemológicas que hallan expresión en numerosas 
antinomias de la teoría del derechos Dicho dualismo lleva a la afirmación 
metafísica de que la existencia misma es válida en su ser íntimo (Hegel). 
Como la mayor parte de las construcciones metafísicas, la construcción 
relativa a la validez inmanente del derecho positivo reposa sobre una 
incorrecta interpretación de ciertas experiencias, en este caso, de la 
experiencia de que el derecho no es meramente un orden fáctico, un puro 
hábito, sino un orden que es experimentado o vivido como socialmente 
obligatorio. La concepción tradicional, en consecuencia, si quitamos de ella 
la metafísica, puede suministrar apoyo a mi punto de vista, en la medida en 
que se opone a una interpretación puramente conductista de la vigencia del 
derecho. 
 
 
 
 
 
VERIFICACIÓN DE PROPOSICIONES JURIDICAS REFERENTES 
A NORMAS DE CONDUCTA 
En el parágrafo II se hizo notar la diferencia entre el contenido de 
significado de las normas jurídicas y el de las proposiciones doctrinarias 
referentes a normas jurídicas. Las normas jurídicas son directivas, las 
proposiciones doctrinarias son aserciones, cuya relación con esas directivas 
puede presentarse de la siguiente manera: 
A (aserción) = D es derecho vigente en la que, por ejemplo, 
D = Ley Uniforme de Instrumentos Negociables, Sección 62. 
En el parágrafo VII se mostró que un orden jurídico nacional 
constituye un sistema individual de normas cuya unidad puede hallarse en 
el hecho de que, directa o indirectamente, todas ellas son directivas que 
conciernen al ejercicio de la fuerza por la autoridad pública. En el parágrafo 
VII nos ocupamos, en consecuencia, del D de la fórmula expresada más 
arriba. 
En el parágrafo VIII volvimos nuestra atención a aquella parte de la 
fórmula en la cual D es caracterizada como "derecho vigente" y mostramos 
que esta caracterización aludía a una correspondencia entre el sistema de 
normas al que pertenece D, y una realidad social, a saber, la aplicación del 
derecho por los tribunales. La correspondencia es tal que al emplear el 
sistema de normas como un esquema de interpretación estamos habilitados 
para comprender las acciones de los tribunales como respuestas con 
significado a condiciones dadas, y dentro de ciertos limites, para predecir 
esas acciones. 
En este parágrafo y en el siguiente investigaremos más de cerca el, 
método para comprobar si una norma dada es derecho vigente, lo que es lo 
mismo que comprobar la verdad de la correspondiente aserción doctrinaria. 
La situación será de algún modo diferente según nos ocupemos de normas 
directas de conducta o de normas de competencia, y, de acuerdo con ello, la 
investigación estará dividida en dos partes. En este parágrafo 
examinaremos las normas directas de conducta, y en el siguiente las normas 
de competencia. 
Es un principio de la ciencia empírica moderna que una proposición 
acerca de 1a realidad (en contraposición con una proposición analítica, 
"lógico-matemática") necesariamente implica que siguiendo un cierto 
procedimiento, bajo ciertas condiciones, resultarán ciertas experiencias 
directas. La proposición, por ejemplo,"esto es tiza" implica que si 
observamos el objeto con un microscopio aparecerán ciertas cualidades 
estructurales; si le echamos ácido, resultarán ciertas reacciones químicas: si 
lo frotamos sobre un pizarrón dejará trazada una línea, etc. Este, 
procedimiento se denomina procedimiento de verificación y se dice que la 
suma de implicaciones verificables constituye el "contenido real" de la pro-
posición. Si una aserción cualquiera, por ejemplo, la de que el mundo está 
gobernado por un demonio invisible, no involucra ninguna implicación 
verificable, se dice que carece de significado lógico; es desterrada del reino 
de la ciencia como aserción metafísica. 
La interpretación de la ciencia del derecho expuesta en este libro 
reposa en el postulado de que el principio de verificación debe aplicarse 
también a este campo del conocimiento, o sea, que la ciencia del derecho 
debe ser reconocida como una ciencia social empírica. Esto significa que no 
debemos interpretar las proposiciones acerca del derecho vigente como 
proposiciones que aluden a una validez inobservable o "fuerza obligatoria" 
derivada de principios o postulados a priori, sino como proposiciones que se 
refieren a hechos sociales. Es menester poner en claro cuáles son los proce-
dimientos que permiten verificarlas, o cuáles son las implicaciones 
verificables de ellas. 
Nuestra interpretación, basada en el análisis precedente, es que el 
contenido real de las proposiciones de la ciencia del derecho se refiere a las 
acciones de los tribunales bajo ciertas condiciones. El contenido real, por 
ejemplo, de la proposición que dice que la Sección 62 de la Ley Uniforme de 
Instrumentos Negociables es derecho vigente de Illinois, es la aserción de 
que, bajo ciertas condiciones los tribunales de dicho estado actuarán de 
acuerdo con el tenor de esa sección. Este tenor es una directiva al juez para 
que ordene al girado pagar la letra que aceptó y omitió pagar el día del 
vencimiento (par. VII). 
De acuerdo con esto se dice a menudo que una regla es derecho 
vigente cuando es aplicada en la práctica de los tribunales. Pero éste es un 
enunciado vago y tosco, que requiere un análisis más preciso en varios 
aspectos. 
1) Primero, no está claro lo que quiere decir el uso del tiempo presente 
"es aplicada". ¿Se refiere esto a decisiones jurídicas pasadas, a decisiones 
presentes o a decisiones futuras? 
Si alguno pregunta cuál es el derecho vigente hoy en relación con una 
determinada materia, lo que indudablemente quiere saber es cómo serán 
decididos los conflictos de hoy si son sometidos a los tribunales. En ese caso, 
obviamente, no interesa saber qué reglas han seguido los tribunales hasta 
ahora al adoptar sus decisiones, salvo que haya razones para creer que 
continuarán actuando de la misma manera. Inversamente, una regla puede 
ser considerada derecho vigente aunque no haya sido asta ahora aplicada 
por ¡res tribunales; por ejemplo, si se trata de una ley recientemente 
promulgada. Se la considerará vigente si hay otras razones para suponer 
que la regla será aplicada en alguna futura decisión jurídica. 
En consecuencia, un enunciado sobre el derecho vigente de la 
actualidad no se refiere al pasado. Por otra parte, tampoco parece referirse a 
lo que todavía no ha ocurrido. Cuando afirmo que esto o aquello es derecho 
vigente hoy, no me propongo predecir la manera en que los tribunales 
reaccionarán dentro de veinte años, en la hipótesis de que el próximo litigio 
sobre el punto tenga lugar solo entonces. El estado del derecho puede haber 
cambiado en el ínterin. Ello siempre puede ocurrir, en principio, aun cuándo 
la próxima decisión sea más cercana. 
Además no podemos afirmar que en el futuro llegará a dictarse tina 
decisión sobre el punto que nos interesa. 
Estas reflexiones necesariamente llevan a la conclusión de que los 
enunciados que se refieren al derecho vigente de hoy tienen que ser 
entendidos como enunciados que aluden a decisiones futuras hipotéticas 
supeditadas a ciertas condiciones: si se inicia una acción respecto de la cual 
la reg1a jurídica particular tiene relevancia, y si en el ínterin no ha habido 
modificación en el estado del derecho (es decir, en las circunstancias que 
condicionan nuestra aserción de que la regla es derecho vigente), dicha regla 
será aplicada por los tribunales. 
2) En segundo lugar, se requiere una definición más precisa de lo que 
significa que la regla es aplicada por los tribunales. Si tomamos la sección 
62 mencionada más arriba, su "ser aplicada" no puede referirse a una 
sentencia en determinado sentido, por ejemplo, que se ordene al girado 
pagar la letra, ya que es posible que de conformidad con otras reglas de 
derecho aquél pueda oponer una defensa admisible. Podría ser, por ejemplo, 
que fuera menor de edad o que el tenedor del documento hubiera realizado 
algún acto que perjudicó su derecho. La sección 62 pertenece, obviamente, a 
un todo coherente de significado, junto con varias otras recelas jurídicas. Su 
"aplicación" práctica, en consecuencia, solo puede significar que en las 
decisiones en que se dan por probados los hechos condicionantes de dicha 
regla, ésta forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia y 
que, por lo tanto, la regla en cuestión es uno de los factores decisivos que 
determinan la conclusión a que el tribunal arriba. 
 
 
Es posible combinar las definiciones más precisas expuestas en 1) y 2 
) en la fórmula siguiente: el contenido real de la afirmación: 
A - la Sección 62 de La Ley Uniforme de Instrumentos Negociables es 
hoy derecho vigente de un cierto estado, es una predicción en el sentido de 
que si ante los tribunales de ese estado se inicia una acción en la que se 
afirma la existencia de los hechos condicionantes de dicha sección 62, y si en 
el ínterin no ha habido modificaciones en las circunstancias que constituyen 
el fundamento de A, la directiva al juez contenida en aquella regla será 
parte esencial del razonamiento en que se funde la sentencia. 
A es considerada verdadera si tenemos buenas razones para suponer 
que esta predicción será cumplida. 
Aun después de que se hayan dictado una o más decisiones que 
verifican A, A continúa siendo en principio una predicción incierta respecto 
de decisiones jurídicas del futuro. La cuestión de la verdad de A no está aún 
resuelta en forma definitiva. Supongamos aue A, representa la afirmación 
expresada en el tiempo t. Una decisión jurídica subsiguiente dictada en el 
tiempo t, ciertamente verifica At pero no A,,. La decisión simplemente 
proporciona apoyo adicional a la hipótesis de que A es todavía, esto es, ahora 
en el tiempo t,, derecho válido. A pesar de todo lo que ha ocurrido y de todo 
lo que ocurre, el enunciado que alude al derecho del presente siempre tiene 
referencia al futuro. 
(...)El último punto es de particular interés, puesto que la medida en 
que el juez es motivado por factores que no son ideológico-jurídicos es 
decisiva para el valor práctico de la ciencia del derecho. Ésta se ocupa de la 
ideología normativa que anima al juez. El conocimiento de esta ideología (y 
su interpretación) nos habilita, por lo tanto, para calcular por anticipado con 
certeza considerable el fundamento jurídico de ciertas decisiones futuras, 
fundamento que aparecerá en los considerandos. Pero ¿qué relación existe 
entre los considerandos y la parte dispositiva que, naturalmente, es lo que 
en realidad queremos predecir? 
Acerca de este problema existe una gran diversidad de opiniones. El 
punto de vista tradicional no cuestiona que la parte dispositiva es el 
resultado del razonamiento hecho en los considerandos. La sentencia, de 
acuerdo con este punto de vista, es un silogismo. Los considerandos 
contienen las premisas; la parte dispositiva, la conclusión. En oposición a 
este punto de vista algunos estudiosos han sostenido en tiempos más 
recientes que el razonamiento hecho en los considerandos no es más que una 
racionalización de la parte dispositiva.En efecto, dicen, el juez toma su 
decisión parcialmente guiado por una intuición emocional y parcialmente 
sobre la base de consideraciones y propósitos prácticos. Después que la 
conclusión es establecida, el juez halla una argumentación 
jurídico-ideológica plausible para justificar su decisión. Por lo común esto no 
le será difícil. La variedad de las reglas, la falta de certeza de su 
interpretación, y la posibilidad de hacer construcciones diversas sobre los 
temas en debate, permitirán la: más de las veces que el juez halle un ropaje 
jurídico plausible para revestir su decisión. La argumentación jurídica 
contenida en los considerandos no es más que una fachada dirigida a 
hacernos creer en la objetividad de la decisión. 
 
No intentaré aquí evaluar los méritos de estas teorías en conflicto; me 
limitaré a apuntar la importancia que ellas tienen para la cuestión del valor 
práctico de la ciencia del derecho. Resulta claro que si el punto de vista 
tradicional es sostenible, el conocimiento académico del derecho vigente y de 
su interpretación ofrece la mejor base posible -si dejamos a un lado las 
cuestiones de prueba- para predecir el resultado de las decisiones jurídicas 
futuras. Si es posible predecir las premisas jurídicas, es también posible 
predecir la conclusión. De acuerdo con la teoría opuesta, el conocimiento de 
la ideología jurídica sirve de muy poco ya que no motiva a los jueces. Es 
dudoso, en verdad, que sea de algún modo posible llegar a una genuina 
comprensión de lo que ocurre cuando un juez decide y a saber cómo predecir 
el resultado de las controversias jurídicas. De todas maneras, estos 
problemas constituyen propiamente el objeto de disciplinas distintas de la 
ciencia del derecho. 
Si la afirmación doctrinaria de que una cierta regla es derecho dinamarqués 
vigente es, de acuerdo con su contenido real, una predicción de que la regla 
será aplicada en decisiones jurídicas futuras, se sigue de allí que las 
afirmaciones de esta naturaleza no pueden pretender nunca certeza 
absoluta, sino que solo pueden ser sostenidas con un mayor o menor grado 
de probabilidad, que depende de la fuerza de los puntos sobre los cuales 
descansa el cálculo acerca del futuro. Esta probabilidad puede tener un 
valor que va de la virtual certeza a la probabilidad escasa. Tal incerti-
dumbre introduce en las proposiciones jurídicas un elemento de relatividad 
que es esencial tener en cuenta, pero que la filosofía del derecho tradicional 
pasa por alto o niega. 
De acuerdo con el punto de vista tradicional, decir que el derecho rige 
o vale es atribuirle una cualidad irreductible, derivada de principios a priori 
o postulada como un requisito previo del conocimiento jurídico. La validez es 
una norma particular derivada de la norma superior con arreglo a la cual ha 
sido creada; en última instancia deriva del derecho natural o de una 
hipótesis inicial presupuesta o norma básica (par. XIII). Con tales premisas, 
obviamente, el concepto de validez tiene que ser absoluto: una regla de 
derecho vale o no. Parecería que los escritos jurídicos se apoyan todavía en 
forma predominante sobre creencias tales como ésa. En los hechos la 
afirmación de que una regla rige es altamente relativa. Una regla puede ser 
derecho vigente en un grado mayor o menor, que varía con el grado de 
probabilidad con el que podemos predecir que ella será aplicada. Este grado 
de probabilidad depende del material de experiencia sobre el que descansa 
la predicción (fuentes del derecho). La probabilidad es alta y la regla posee 
un correspondiente alto grado de vigencia, si la predicción se basa en una 
doctrina bien establecida apoyada en una serie continua de precedentes no 
discutidos; o si se basa en una prescripción legislativa cuya interpretación 
ha sido establecida en una práctica larga y coherente. Por otro lado, la 
probabilidad es baja y la regla tiene un correspondiente bajo grado de 
vigencia, si la predicción se basa en un precedente único y dudoso o aun en 
"principios" o "la razón". Entre estos dos extremos se extiende una escala de 
variaciones intermedias. En consecuencia, es engañoso tratar a las diversas 
fuentes del derecho como si poseyeran el mismo status. Un examen honesto 
del problema exige una clasificación graduada que distinga acuellas áreas 
en las que podemos expresar con gran probabilidad una opinión acerca de lo 
que es derecho vigente de aquellas otras en las que nuestros puntos de vista 
equivalen a una simple conjetura. 
El análisis precedente ha tratado de interpretar el contenido real de 
proposiciones que tienen el carácter de aserciones de que una cierta regla es 
derecho vigente. 
 
(...) Se puede objetar que la precedente interpretación de "derecho 
vigente', que subordina la teoría a la práctica, excluye la posibilidad de 
criticar una decisión jurídica como equivocada y, por lo tanto, contraria 
ideas corrientes. En virtud de ello dicha interpretación no tendría el 
carácter de una adecuada elaboración del concepto "derecho vigente" con el 
significado que de hecho se le asigna en el pensamiento jurídico. 
Esta objeción reposa en un malentendido. Las ideas desarrolladas 
aquí no impiden que se califique a una decisión de equivocada. Una decisión 
es equivocada, esto es, no está de acuerdo con el derecho vigente, si después 
de haber tomado todo en cuenta, inclusive la decisión misma y las críticas 
que ella puede provocar, resulta que lo más probable es que en el futuro los 
tribunales se aparten de esa decisión. En algunos casos es posible predecir 
esto con un alto grado de certeza; por ejemplo, sí es obvio que el tribunal ha 
aplicado por error una ley derogada. 
El origen de este malentendido está, evidentemente, en el error, que 
criticamos en este mismo parágrafo, de considerar que la cuestión de la 
vigencia de una regla queda resuelta cuando se ha dictado una decisión que 
verifica a ésta. El problema de qué es derecho vigente nunca se refiere a la 
historia pasada, sino siempre al futuro. 
En principio, la situación no cambia aun cuando la decisión 
equivocada sea seguida por una o más decisiones en el mismo sentido. Pero 
va de suyo que cuantas más decisiones haya, particularmente si emanan del 
tribunal supremo, menos fundamentos habrá para afirmar que no es 
probable que los tribunales sigan esa línea en el futuro. 
En presencia de una práctica establecida de los tribunales la teoría 
tiene que capitular, como tiene que capitular en el caso de un nuevo derecho 
legislado. Los autores que insisten en llamar a una regla "derecho vigente" 
no obstante admitir que en la práctica se sigue "equivocadamente" una regla 
distinta, no hacen otra cosa que, jugar con palabras vacías.