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See discussions, stats, and author profiles for this publication at: https://www.researchgate.net/publication/256149474 Grupo de empresas en Venezuela : visión doctrinaria y análisis de la normativa jurídica reguladora Thesis · January 2006 CITATION 1 READS 8,213 1 author: Maria Fernanda Peña Bortone University of the Andes (Venezuela) 3 PUBLICATIONS 2 CITATIONS SEE PROFILE All content following this page was uploaded by Maria Fernanda Peña Bortone on 12 June 2016. The user has requested enhancement of the downloaded file. https://www.researchgate.net/publication/256149474_Grupo_de_empresas_en_Venezuela_vision_doctrinaria_y_analisis_de_la_normativa_juridica_reguladora?enrichId=rgreq-40c62994e81bc5f2c809a0d539b4d31e-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzI1NjE0OTQ3NDtBUzozNzIyMzA3Mjc5NzkwMDhAMTQ2NTc1ODEyOTI5Mw%3D%3D&el=1_x_2&_esc=publicationCoverPdf https://www.researchgate.net/publication/256149474_Grupo_de_empresas_en_Venezuela_vision_doctrinaria_y_analisis_de_la_normativa_juridica_reguladora?enrichId=rgreq-40c62994e81bc5f2c809a0d539b4d31e-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzI1NjE0OTQ3NDtBUzozNzIyMzA3Mjc5NzkwMDhAMTQ2NTc1ODEyOTI5Mw%3D%3D&el=1_x_3&_esc=publicationCoverPdf https://www.researchgate.net/?enrichId=rgreq-40c62994e81bc5f2c809a0d539b4d31e-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzI1NjE0OTQ3NDtBUzozNzIyMzA3Mjc5NzkwMDhAMTQ2NTc1ODEyOTI5Mw%3D%3D&el=1_x_1&_esc=publicationCoverPdf https://www.researchgate.net/profile/Maria-Pena-Bortone?enrichId=rgreq-40c62994e81bc5f2c809a0d539b4d31e-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzI1NjE0OTQ3NDtBUzozNzIyMzA3Mjc5NzkwMDhAMTQ2NTc1ODEyOTI5Mw%3D%3D&el=1_x_4&_esc=publicationCoverPdf https://www.researchgate.net/profile/Maria-Pena-Bortone?enrichId=rgreq-40c62994e81bc5f2c809a0d539b4d31e-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzI1NjE0OTQ3NDtBUzozNzIyMzA3Mjc5NzkwMDhAMTQ2NTc1ODEyOTI5Mw%3D%3D&el=1_x_5&_esc=publicationCoverPdf https://www.researchgate.net/institution/University-of-the-Andes-Venezuela?enrichId=rgreq-40c62994e81bc5f2c809a0d539b4d31e-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzI1NjE0OTQ3NDtBUzozNzIyMzA3Mjc5NzkwMDhAMTQ2NTc1ODEyOTI5Mw%3D%3D&el=1_x_6&_esc=publicationCoverPdf https://www.researchgate.net/profile/Maria-Pena-Bortone?enrichId=rgreq-40c62994e81bc5f2c809a0d539b4d31e-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzI1NjE0OTQ3NDtBUzozNzIyMzA3Mjc5NzkwMDhAMTQ2NTc1ODEyOTI5Mw%3D%3D&el=1_x_7&_esc=publicationCoverPdf https://www.researchgate.net/profile/Maria-Pena-Bortone?enrichId=rgreq-40c62994e81bc5f2c809a0d539b4d31e-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzI1NjE0OTQ3NDtBUzozNzIyMzA3Mjc5NzkwMDhAMTQ2NTc1ODEyOTI5Mw%3D%3D&el=1_x_10&_esc=publicationCoverPdf DECANATO DE POSTGRADO E INVESTIGACIONES DIRECCIÓN DE ESTUDIOS DE POSTGRADO FACULTAD DE ESTUDIOS JURÍDICOS Y POLÍTICOS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO CORPORATIVO GRUPO DE EMPRESAS EN VENEZUELA. VISIÓN DOCTRINARIA Y ANÁLISIS DE LA NORMATIVA JURÍDICA REGULADORA María Fernanda Peña Bortone Tutor: Miguel Homero Alvarado Piñero Caracas, Junio 2006 ii DERECHO DE AUTOR Quien suscribe, MARIA FERNANDA PEÑA BORTONE, en condición de autor originario del trabajo titulado “GRUPOS DE EMPRESAS EN VENEZUELA. VISIÓN DOCTRINARIA Y ANÁLISIS DE LA NORMATIVA JURÍDICA REGULADORA”, declara que: “Cedo a título gratuito, y en forma pura y simple, ilimitada e irrevocable para todos los territorios del mundo a la Universidad Metropolitana, el derecho autor de contenido patrimonial que me corresponde sobre el trabajo señalado. Conforme a lo anterior, esta cesión patrimonial comprenderá el derecho para la Universidad de comunicar públicamente la obra, divulgarla, publicarla, y reproducirla en soportes analógicos o digitales en la oportunidad que ella así lo estime conveniente, así como, la de salvaguardar mis intereses y derechos morales que me corresponden como autor de la obra antes señalada. La Universidad en todo momento deberá indicar que la autoría o creación del trabajo corresponde a mi persona, salvo los créditos que se deban hacer al tutor o a cualquier tercero que haya colaborado, citado o fuere hecho algún aporte intelectual en la realización de la presente obra”. Autor: MARIA FERNANDA PEÑA BORTONE C.I: V-14.268.799 En la ciudad de Caracas, a los once días del mes de Junio de dos mil seis. iii APROBACIÓN DEL TUTOR Quien suscribe MIGUEL HOMERO ALVARADO PIÑERO, Tutor del Trabajo de Grado GRUPO DE EMPRESAS EN VENEZUELA. VISIÓN DOCTRINARIA Y ANÁLISIS DE LA NORMATIVA JURÍDICA REGULADORA, elaborado por MARIA FERNANDA PEÑA BORTONE, para optar al título de ESPECIALISTA EN DERECHO CORPORATIVO, considera que el mismo reúne los requisitos exigidos por el Decanato de Estudios de Postgrado e Investigaciones de la Universidad Metropolitana, y tiene méritos suficientes como para ser sometido a la presentación y evaluación por parte del Jurado examinador; En la ciudad de Caracas, a los 11 días del mes de Junio de 2006. Miguel Homero Alvarado Piñero ______________________ Tutor iv AGRADECIMIENTO “El agradecimiento es la memoria del corazón”. J.B. Massieu Pocas serían las razones de llegar a una meta sin tener a quien agradecer, por eso Gracias… A Dios Todopoderoso y la Virgen del Carmen por darme la vida hermosa que me ha tocado vivir. A mis padres, por enseñarme los valores en los que debe vivir una mujer completa y por apoyarme, ayudarme y animarme a culminar mis metas, a mis hermanas, por darme el ejemplo de constancia y amor. A mi tutor, Miguel Alvarado, gracias por abrir un tiempo en su ocupada agenda como profesor de la Ilustre Universidad de Los Andes y Director del Centro de Investigaciones Jurídicas, para guiarme en la elaboración de éste Trabajo. A la Familia Delascio Loreto, por acogerme en su hogar y hacerme sentir en todo momento en familia. A todos quienes de una forma u otra me apoyaron, ayudaron y estimularon para seguir adelante y no decaer… Muchas gracias y un Dios les pague!!! v TABLA DE CONTENIDO Derecho de Autor ii Aprobación del Tutor iii Agradecimiento iv Tabla de Contenido v Resumen vi Introducción 1 Capítulo I. Definiciones 3 Capítulo II. Origen. Tipos 8 Capítulo III. Base Constitucional, Legal y Regulatoria de los Grupos en la Legislación Venezolana III.1) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 14 III.2) El Código de Comercio Venezolano 19 III.3) Ley Para Promover Y Proteger El Ejercicio De La Libre Competencia 20 III.4) Ley de Mercado de Capitales 25 III.5) Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras 29 III.6) Leyes de Carácter Tributario: Código Orgánico Tributario, Ley del Impuesto Sobre la Rentan, Ley del Impuesto al Valor Agregado. 34 III.7) Leyes de Carácter Laboral: Ley Orgánica del Trabajo, Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, Ley de Alimentación Para Los Trabajadores, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo 38 III.8) Otras leyes. 41 Capítulo IV. Estudio de Algunas Sentencias Judiciales y Decisiones Administrativas en Relación con el Grupo de Empresas IV.1) Sentencias Judiciales 44 IV.2) Decisiones Administrativas 51 Capítulo V. La Responsabilidad en el Grupo de Empresas. El Levantamiento del Velo Corporativo 56 Conclusiones 62 Referencias Bibliográficas 65 vi GRUPOS DE EMPRESAS EN VENEZUELA. VISIÓN DOCTRINARIA Y ANÁLISIS DE LA NORMATIVA JURÍDICA REGULADORA. AUTOR: MARIA FERNANDA PEÑA BORTONE TUTOR: MIGUEL H. ALVARADO P. FECHA: 11 DE JUNIO DE 2006 RESUMEN Con la expansión del intercambio comercial en los periodos de posguerra, y la posterior globalización delas telecomunicaciones, tecnologías y mercados, se ha hecho frecuente la asociación de personas jurídicas civiles o mercantiles. Este fenómeno global donde se crean –bien sea de hecho o de derecho– empresas, cuyos “socios” son otras compañías se ha denominado “grupo de empresas”. Dentro de un grupo de empresas, siempre existe una persona que controla las políticas económicas y estratégicas de las demás empresas llamadas controladas, quienes funcionan de forma conjunta y permanente, con la finalidad de desarrollar un fin económico común, pero donde cada una de ellas conserva su personalidad jurídica propia. Este control que tiene la empresa dominante puede devenir de actividades de iure o de derecho como es la propiedad de la mayoría de las acciones de la sociedad dominante en el capital social de la dominada; actividades de facto o de hecho, como cuando a través de convenios entre socios, la dominada detenta el poder de decisión en la Asamblea de accionistas o por medio de vinculaciones de hecho entre las empresas, como pueden ser contratos de franquicias, concesión, entre otros. Aunque existen muchos tipos de uniones entre empresas –por ejemplo los joint venture, las asociaciones estratégicas, contratos de cuentas en participación, fusiones, entre otras– que pueden tener características similares a las del grupo de empresas propiamente dicho, los elementos fundamentales para que éste se configure son la unidad de dirección, el control de una sociedad sobre las otras, y el ánimo de permanencia, que deben estar presentes para poder determinar que realmente se trata de un grupo de empresas. La Constitución venezolana no prohíbe a los grupos per se, sin embargo, diversas normas infraconstitucionales establecen restricciones a los efectos perjudiciales que pudiera tener el grupo de empresas en contra de terceros o del fisco mismo. En base a ésas leyes o reglamentos se ha sustentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para dictar una sentencia vinculante mediante la cual se establecen las condiciones que deben concurrir para determinar la existencia de un grupo empresarial y para decretar el levantamiento del velo corporativo y así poder hacer responsable al grupo por las obligaciones contraídas por uno de sus miembros. INTRODUCCIÓN El fenómeno de la concentración de sociedades en grupo de empresas es un fenómeno que comienza en el segundo tercio del siglo XX, cuando acabadas las guerras mundiales, las empresas se vieron en la necesidad de agruparse para fortalecer el comercio, las telecomunicaciones y las industrias. En un mundo cada vez más competitivo, las asociaciones de empresas, convenios de participación o explotación, fusiones, entre otras formas de agrupación se hacen cada vez mas frecuentes, pero sin una normativa expresa que les indique pautas a seguir. En Venezuela, las normas que se refieren a los grupos empresariales, económicos o financieros –grupos de empresas–, son escasas, y se encuentran dispersas en Leyes y Reglamentos de las más diversas índoles, dejando tanto a los miembros del grupo como a los terceros que contratan con ellos, en una inseguridad jurídica, toda vez que no se precisa la normativa jurídica aplicable, especialmente, en materia de responsabilidad, toda esta situación, ha llevado a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a dictar sentencias en las cuales han sintetizado los criterios establecidos por las diversas leyes para determinar cuándo se está en presencia del grupo y donde han aislado algunas características de los grupos económicos, que permiten calificarlos de tales, y cuando se puede determinar que hay una responsabilidad solidaria al aplicar la doctrina del levantamiento del velo corporativo. Estas sentencias, muy discutidas y adversadas por la doctrina mas calificada del país, son, a partir de su publicación, son vinculantes para las demás Salas del Máximo Tribunal, así como para los demás Tribunales y Juzgados del país. Existen, de igual manera, algunas decisiones administrativas de entes como la consultoría jurídica del Ministerio del Trabajo, la Superintendencia de Procompetencia, entre otras, en las cuales también se ha desconocido la personalidad jurídica de las empresas, los acuerdos entre estas, y el uso de cualquier forma jurídica que tienda a realizar fraude a la Ley, abusar del derecho o lesionar ilícitamente a otra persona natural o jurídica o al Estado mismo. 2 Todas las razones anteriormente expuestas llevan a buscar y precisar , a través de la presente investigación la normativa jurídica disgregada, relacionada con el grupo de empresas dentro de la extensa legislación venezolana y realizar un estudio de las consideraciones judiciales que han sido elevadas en decisiones del Máximo Órgano judicial, el Tribunal Supremo de Justicia, así como las doctrinas manejadas por instancias administrativas como Procompetencia, el Ministerio del Trabajo, entre otras. Siendo esto así, el Capítulo I, buscará la definición más precisa de lo que significa un “grupo de empresas”; por su parte, el Capítulo II, dará una idea de qué agrupaciones pueden considerarse como grupo de empresas y cuáles no, toda vez que existen muchos tipos de agrupaciones o convenios entre empresas, pero dependerá de características específicas el estar en presencia de un grupo empresarial. La normativa Constitucional, Legal y Reglamentaria en la cual se fundamenta el grupo de empresas en la legislación venezolana, será precisada en el Capítulo III del presente Trabajo de Especialización. Con base a ésta normativa, el Capitulo IV estudiará algunas de las decisiones de carácter Administrativo y Judicial que han sido dictadas en materia de grupo empresarial, las cuales han determinado los casos en los cuales puede evidenciarse la responsabilidad del grupo de empresas mediante la técnica del levantamiento del velo corporativo, a cuyo estudio se dedica el Capítulo V de éste Trabajo. 3 CAPÍTULO I DEFINICIONES La realidad contemporánea tanto local como foránea ha demostrado que las empresas han decidido adoptar la modalidad de grupos o concentraciones económicas con la finalidad de aumentar los dividendos, disminuir costos y optimizar productos. Tanto la doctrina como la jurisprudencia hablan del grupo de empresas, razón por la cual se ha estimado conveniente dar una definición, primeramente de lo que debe ser considerado como “Grupo”, para luego poder ahondar en la terminología adoptada por el derecho societario de “Grupo de Empresas o Grupo Económico”. Como lo explica Morles (2005), en las primeras etapas de la sociedad y el comercio, se hizo suficiente el comerciante aislado para satisfacer las necesidades de un mercado artesanal; posteriormente, con las expediciones marítimas para descubrir, poblar y dominar el nuevo continente y la llegada de la revolución industrial, se abrió campo a la Sociedad Anónima tal como ha sido conocida. A finales del siglo XX el auge de la globalización y la facilidad en las telecomunicaciones, así como la creación de uniones de estados o bloques económicos, verbigracia la Unión Europea, el MERCOSUR, la Comunidad Andina de Naciones, entre otros, trae como consecuencia que las empresas, para que puedan satisfacer los requerimientos de la economía del mercado, deben unir esfuerzos, cooperar, fusionarse y concentrarse en grandes empresas multisocietarias y multinacionales para así optimizar la producción de bienes y servicios, llegar a un mercado más amplio y minimizar los riesgos al dispersarlo entre las empresas que conforman el grupo. Pero, ¿qué debe ser entendido como grupo de empresas? La doctrina ha especificado que la terminología no es clara ni uniforme, pues en la lectura de las obras de los diversos autores es posible encontrarvocablos como: “concentración económica”, “unión de empresas”, “consorcios” o como se ha hecho costumbre, se utilizan expresiones anglosajonas como “holding” o “Joint Venture”, todas usadas simplemente para referirse a un grupo de empresas o de sociedades. 4 El término “grupo”, según lo define la Enciclopedia Jurídica OPUS (1994) “en las ciencias sociales,… se utiliza sin una definición precisa, a causa de la multiplicidad de la variedad de grupos o conjuntos de individuos que presenta la sociedad. Todas las definiciones tienen un elemento en común, a saber, que se trata de un todo y no de una adición de individuos, relacionados entre sí por vínculos que pueden diferir en cuanto a la naturaleza y la intensidad...” (Tomo IV, p 261) Los diferentes autores, patrios y extranjeros, han dado una serie de definiciones de lo que debe ser considerado como “grupo de empresas”, “grupo de sociedades” ó “grupo económico”, según la terminología que decida adoptar. Puede encontrarse así, y solo para citar algunas, la definición de la Enciclopedia Jurídica OPUS (1994), según la cual, grupo de sociedades es el “Conjunto de sociedades independientes y autónomas, por lo menos teóricamente, pero que de hecho se encuentran sometidas a una dirección y a un control económico o financiero únicos” (Tomo IV, P 261) Para Morles (1998), “por grupo societario se entiende a un conjunto de sociedades cuyos órganos de administración actúan con una orientación económica unitaria en virtud de responder a la misma influencia dominante o control” (p. 1545). Para Acedo y Acedo de Lepervanche, citados por Carmona (2005), los grupos societarios o económicos son “…un conjunto de sociedades con mayor o menor grado de autonomía, que se relacionan entre sí o con un tercero común, con el propósito de desarrollar un fin económico común o de promover y realizar servicios e iniciativas también comunes”. (p. 278) Rodner (2005) por su parte, indica: “Un grupo de sociedades consiste en varias sociedades anónimas todas controladas o dominadas, en forma directa o indirecta, por una de ellas, las cuales funcionan en forma conjunta y bajo una gerencia o dirección única, pero donde cada sociedad conserva su personalidad jurídica propia”. (p. 151) Contestes con la doctrina patria, juristas extranjeros como Otaegui (2005), explana: “El grupo societario… es una empresa parcelada entre varias sociedades generalmente anónimas o limitadas, jurídicamente personas jurídicas o sujetos 5 de derecho diferentes pero bajo una dirección unificada, las que desarrollan una gestión común para lograr un beneficio común pero sin asumir una responsabilidad común”(p 65) En el mismo orden de ideas, el Manóvil (2005) señala que “el elemento que caracteriza por excelencia a un grupo de sociedades es la relación de dominio que ejerce un sujeto (o varios) sobre una sociedad, la cual será independiente de aquél” (p. 209). El catedrático español Embid Irujo (2005), comenta que tanto en la Comunidad Europea como en España, el elemento fundamental para hablar de grupo de sociedades consiste en la existencia de una dirección económica común para las empresas que conforman el grupo. De igual manera, el portugués Antunes (2005) define al grupo de sociedades como una técnica revolucionaria de organización jurídica de la empresa moderna que puede ser definido como un conjunto mas o menos basto de sociedades comerciales que aún cuando conservan formalmente su propia autonomía jurídica, se encuentran subordinadas a una dirección económica unitaria, ejercida por una de las sociedades del grupo. Después de analizar las definiciones anteriores, resulta claro que para poder definir al grupo de empresas debe hablarse de un conjunto de sociedades mercantiles, con un objeto social similar, que son independientes en su formación y personalidad jurídica pero que se encuentran subordinadas, directa o indirectamente, a una empresa controlante, la cual ejerce una dirección unitaria que indica, dirige y guía la o las actividades a las que se dedicará el grupo y como han de conseguirla; según algunos doctrinarios, es necesario que además exista la confusión de trabajadores o una plantilla única, confusión patrimonial y la apariencia externa de una unidad empresarial. No basta para que se configure el grupo el que varios accionistas concurran en diferentes empresas. De igual manera, debe resaltarse que la dependiente o controlada debe ser siempre una sociedad mercantil, una persona jurídica con fines de lucro, pues ni las fundaciones ni las cooperativas generan lucro que repartir, y por lo tanto, si se ha explicado que los grupos buscan aumentar las ganancias y diversificar las pérdidas, no pueden ser parte de la problemática; la controlante, por su parte puede ser una persona natural o jurídica. Esta agrupación de 6 sociedades mercantiles en Venezuela se realiza de facto, pues no existe normativa expresa que la regule, sólo se encuentran en diferentes cuerpos normativos algunos vestigios de la intención del legislador por normalizarla, pero han sido infructuosos los intentos y simplemente han quedado como normas aisladas de las cuales se hará un análisis a posteriori. Para el Dr. Rafael Alfonzo Guzmán (2005), el grupo de empresas como tal, puede ser asimilado a las sociedades irregulares o de hecho, pues el grupo carece de personalidad jurídica, y por lo tanto es incapaz de adquirir derechos y obligaciones a través de sus integrantes, además, para que pueda existir solidaridad entre ellos, debe ser explícita y duradera “la intención de asociarse con propósitos de unificar sus patrimonios, para alcanzar, bajo las reglas de control común, un producto unitario debido a la concurrente actividad de todos” (p 318) Para finalizar el capítulo, es de vital importancia conocer la definición que ha dado la jurisprudencia venezolana con relación a lo que debe ser considerado un grupo de empresas. Se cita entonces lo expuesto por la Sala de Casación Social en sentencia Nº RC242 de fecha 10/04/2003 en el expediente Nº 02511 al referirse al grupo de empresas: “En efecto, la noción de grupo de empresas “responde a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, quiere decir, que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes acciones” (Néstor de Buen, Grupos de empresas en el Derecho del Trabajo; Trabajo y Seguridad Social, Relaciones; U.C.A.B; P 113).- En concreto, el grupo de empresas en su composición se caracteriza por la sujeción a una administración o control común en el marco de un sistema de acciones integrados(sic) que persiguen en definitiva, materializar un objetivo común (el económico).”1 1 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional (2004). Sentencia 903. Transporte Saet, S.A. Recuperado el 20 de Marzo de 2006, del sitio Web del Tribunal Supremo de Justicia: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/903-140504-03-0796%20.htm 7 En fecha más reciente, el 14 de Mayo de 2004, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia contra el grupo “Saet”2 se pronunció acerca de las características que deben constar para considerar la existencia de un grupo de empresas, las cuales pueden resumirse en: 1) El interés determinante; 2) control de una persona sobre otra; 3) Unidad Económica (unidad patrimonial o de negocios) 4) influencia significativa de una empresa para afectar las políticas operacionales de otra; 6) tratarse de un grupo de personas jurídicas que obran concertada y reiterativamente; 7) la existencia de una persona (natural o jurídica) controlante que ejerzan un control sobre las demás compañías dominadas;8) unidad de dirección, gestión o gerencia común; 9) la noción de grupo es excluyente, lo que quiere decir que un grupo no puede ser a su vez parte de otro; 10) la permanencia en la interacción de las compañías entre si, pues si se tratara de una relación (unión) ocasional para uno o varios negocios, no podría hablarse de grupo. Esta sentencia, bastante discutida en el foro nacional, tiene el voto salvado del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, quien explana, entre otras cosas, que la sentencia atenta contra la libertad de empresas estipulada en el Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que como los grupos no tienen personalidad jurídica per se, sino que se trata de un conjunto de personas jurídicas con personalidades jurídicas propias e independientes, no puede hablarse de que el grupo puede, gracias a su patrimonio unificado ser objeto de solidaridad ante obligaciones indivisibles contraída por uno de los miembros de la misma. Esta y otras decisiones del máximo Tribunal del país serán comentadas en los próximos capítulos. 2 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional (2004). Sentencia 903. Transporte Saet, S.A. Recuperado el 20 de Marzo de 2006, del sitio Web del Tribunal Supremo de Justicia: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/903-140504-03-0796%20.htm 8 CAPÍTULO II ORIGEN. TIPOS Todo grupo de empresas se origina cuando una sociedad mercantil o una sola persona natural ejerce un control dentro de otra o varias empresas dominadas. Este control puede devenir de varias situaciones, entre las que se pueden diferenciar tres tipos de grupos que pueden ser: a) Control partipacional de Iure o de Derecho: se da cuando una sociedad posee títulos (acciones) en otras compañías, capaces de otorgar los votos necesarios para formar la voluntad social en la Asamblea Ordinaria de Accionistas, es decir, la empresa controlante es dueña de un paquete accionario en la sociedad controlada y este número de acciones le permite tener el control de lo ventilado en la Asamblea Ordinaria. En la legislación venezolana, esto significa que al tener el control en la Asamblea, la controlante podrá ejercer todas las funciones especificadas en el Artículo 275 del Código de Comercio, como lo son la aprobación, improbación o modificación del balance general, y nombrar tanto los administradores como los comisarios entre otros. b) Control Participacional de Facto (de hecho): En este caso, aunque la sociedad mercantil dominante es accionista de la dominada, éste número de acciones no le es suficiente para ejercer el control en la Asamblea, sin embargo lo logra al ser apoderado de otros accionistas o cuando hay un ausentismo por parte de los socios en las Asambleas. Cabe recordar que para que pueda configurarse el grupo de empresas, esta situación de hecho, debe tener cierto grado de permanencia, ya que no podría pensarse en la existencia de un grupo si se trata de una situación aislada. c) Control por medio de una vinculación de hecho entre empresas: En este tipo se ejerce una influencia dominante debido a los vínculos especiales que existen entre las sociedades, por ejemplo en los contratos de suministros, concesión, agencias, franquicias, o cualquier otro tipo de situación que 9 implique que la sociedad controlante pueda ejercer dominio sobre las decisiones de la sociedad controlada. (Otaegui. 2005) Una vez analizadas las formas a través de las cuales la empresa dominante puede ejercer control sobre la empresa dominada, es importante conocer, a la luz del derecho societario, algunas asociaciones, agrupaciones o uniones de empresas, y determinar si se encuentra o no frente a un verdadero grupo de empresas, para poder aplicarle las consecuencias jurídicas correspondientes. Se comenzará con el “Joint Venture” o empresa conjunta: Consiste en una sociedad entre dos empresas con la finalidad de realizar la explotación de un mercado determinado, un producto o una actividad; el propósito de la empresa conjunta es puntual, y puede ser una asociación temporal, mientras dure la explotación de la actividad. Por lo general, encontramos que dos empresas constituyen una nueva, en la cual ambas tienen participación; tan es así que por lo general no existe un accionista dominante, normalmente, la composición societaria se hace de tal manera que los socios “deben ejercer el control en forma mancomunada y todos los socios participan en las decisiones sociales, las cuales normalmente se toman por unanimidad”(p. 867) (Rodner, 1997) Este nuevo ente que es la empresa conjunta tiene personalidad jurídica propia, distinta a la de sus accionistas, y por lo general, se financia autónomamente, tienen un capital social relativamente alto –en comparación con las multinacionales que explotan la misma área- y por lo tanto, tienen capacidad de endeudamiento propio. Normalmente son de capital cerrado, es decir, sus acciones no se negocian en el mercado de capitales. Las empresas conjuntas ó “Joint Venture”, pueden ser internacionales o nacionales, según su alcance, dependiendo de donde se ejecutará su campo de actividad. Igualmente, pueden constituirse empresas conjuntas con la participación de un ente público y una compañía privada; ó, entre dos ó más compañías privadas. Puede observarse entonces, que el elemento fundamental para hablar de “grupo de empresas” se encuentra ausente en este supuesto, ya que ninguna de las empresas ejerce control o dominio sobre la otra. 10 Las fusiones, por su parte, consisten en un acuerdo entre dos o más sociedades, en el cual, puede decidirse o bien conformar una nueva sociedad y liquidar las anteriores –se vislumbra una intención de permanencia- ó que una de las sociedades (absorbente) atraiga a la otra y quede como compañía subsistente o resultante de la fusión. En ambos casos, deben, las compañías participantes de la fusión, obtener acciones de la compañía resultante o de la nueva. (Rodner, 1998) A juicio de la autora, si la fusión se hace mediante la creación de una nueva empresa, en la cual ambos accionistas participan de una manera más o menos similar, no se podría hablar de un grupo empresarial, pues no habría ni empresa dominante ni control. Ahora bien, si la fusión se hace por absorción, es decir, que una empresa cobije a otra de una manera tal que simplemente pase a ser accionista de la empresa que subsiste, se verá entonces que la empresa absorbida deberá seguir los lineamientos y directrices de la subsistente, tan es así, que según Morles (1998) su patrimonio pasa en bloque a formar parte del patrimonio de la absorbente, por lo tanto, se puede llegar a configurar un grupo de empresas, y de esta manera lo puede llegar a establecer la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de conformidad a lo establecido en el Artículo 11 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En resumen, debe presumirse que las fusiones de empresas no son per se una forma de grupo societario, sin embargo, podrá analizarse cada caso en concreto para determinar si se está o no frente a un grupo. En tercer lugar, se estudiará el consorcio, Barboza (1995) expone que el consorcio debe ser considerado como un simple contrato, “mediante el cual dos o más personas jurídicas convienen en constituir una agrupación empresarial destinada a realizar una actividad económica mancomunada, pero no en común”. Por ser un contrato, las empresas consortes, conservan su autonomía jurídica, pero son solidarias frente a las obligaciones que puedan tener con terceros. Rodner (1997), por su parte, define al consorcio internacional, como un pacto en el cual dos o más empresas convienen en poner sus esfuerzos para la realización deun proyecto determinado o para los efectos del desarrollo de una tecnología especifica; Puede darse también el caso de que los 11 consorcios se materialicen para el desarrollo de actividades agrícolas o comerciales. En el acuerdo consorcial, cada miembro conviene que realizará una porción determinada del trabajo y como compensación tendrá derecho a una parte (porcentaje) predefinida del precio de la obra, o del producto de la actividad común. Este autor, asimila el contrato consorcial al tipo jurídico establecido en el Artículo 359, las cuentas en participación, en donde un comerciante o compañía mercantil, da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio; sin embargo, a los efectos de las leyes tributarias venezolanas, son figuras distintas y será explicado en el siguiente capítulo. Del estudio de esta figura, concluye la autora, que no puede hablarse de “grupo” al encontrarnos frente a un consorcio (nacional o internacional), ya que si bien las empresas participantes actúan mancomunadamente en la consecución del proyecto, ninguna de ellas posee control sobre la otra. Existe otro tipo de agrupaciones, el “holding” o casa matriz y las empresas filiales. El término anglosajón holding significa participación en negocios o empresas; para el derecho societario, es la empresa cuyo activo está representado por acciones o cuotas de participación en otras sociedades mercantiles, y cuyo objeto es la gestión de las mismas con el fin de ejercer un control preponderante, lo cual le permite un cierto grado de supervisión sobre la gestión de las empresas afiliadas al holding. La Enciclopedia Jurídica OPUS (1994), resume que, “Compañía holding se entiende aquella figura organizativa que tiene como objetivo básico la racionalización del conjunto de actividades desarrolladas por las empresas operadoras bajo su control, coordinando y contemplando la acción del conjunto empresarial bajo una dirección única que establece objetivos, políticas y metas”.(p. 395) El holding puede ser público cuando es constituido por el Estado con el objeto de fundar directamente empresas públicas o agrupar las ya existentes mediante la adquisición de sus acciones. En Venezuela, la compañía pública más grande e importante para la economía nacional, es Petróleos de Venezuela, S.A. (en lo adelante, PDVSA), la cual es el holding y tiene muchas empresas filiales, a las que les imparte las directrices a seguir y sobre las que ejerce un control casi absoluto. 12 Las compañías sobre las cuales ejerce control la empresa holding o casa matriz se llama “filial”, la cual es una sociedad mercantil autónoma e independiente, pero que generalmente, su capital social es, en un porcentaje bastante amplio, propiedad de la casa matriz, lo que la hace estar subordinada jurídica y económicamente a ésta. Es dicho por la doctrina que la filial adquiere sus obligaciones de manera individual, pero que, en ocasiones concursales, puede llegar a afectar al holding. Existe entre confusión entre la filial y la sucursal, pero esta última simplemente sirve de extensión de la casa matriz. La sucursal tiene personalidad jurídica independiente, es decir, si la empresa holding se extingue, también se extingue la sucursal, mientras que una filial continuaría activa. El patrimonio de la sucursal también depende de la casa matriz. En relación con la denominación social, mientras que la filial puede tener nombres propios y distintos a la casa matriz, la sucursal debe utilizar la misma denominación de la empresa controlante o central. La sucursal posee un domicilio propio, tiene un relativo poder de deliberación y decisión; por lo general, el gerente de la sucursal es designado por la empresa central, y el resto del personal es escogido por la sucursal. El patrimonio de la sucursal y la matriz integran una sola unidad. Para Rodner, (1997) la sucursal es: “una forma de establecimiento o explotación directa de la casa matriz” que puede ser en un país extranjero o en otra ciudad del mismo país, “al cual ordinariamente se le contribuye un capital social determinado” (p. 879). Puede observarse entonces, que cuando existe una empresa holding, bien sea que trabaje a través de empresas filiales o a través de sucursales, se está en presencia de un grupo de empresas, tal vez, en la forma más clara de organización empresarial conjunta o grupo. Sin embargo, existen autores que consideran que la sucursal es parte misma de la matriz, es decir, no se hablaría de un grupo de empresas sino de una sola empresa; por su parte, en la subsidiaria si bien es cierto que son empresas distintas, conforman un grupo en materia de responsabilidad, pero la empresa matriz sólo será responsable de las deudas cuando se haya constituido en garante de las obligaciones de aquella. 13 Existen muchos otros supuestos en los cuales una empresa se asocia con otra para fines determinados, verbigracia, los acuerdos de transferencia de tecnología, contratos de tecnología o como son conocidos en la práctica “know how”, los cuales consisten en el “proceso mediante el cual los conocimientos técnicos, propiedad de una persona o empresa determinada, se transfieren a un tercero para el uso por parte del tercero en un proceso industrial o económico (p. 993)” (Rodner, 1997), éste paga los conocimientos mediante regalías u otra forma de compensación. A simple vista, pareciera que el dador de la tecnología está participando en los resultados económicos de la empresa compradora, sin embargo, en este tipo de negociación no se constituye una nueva empresa, y los riesgos operacionales son totalmente soportados por la inversionista, por lo tanto, es materialmente imposible en este caso hablar de grupo. De igual manera, existen los acuerdos de cooperación, que consisten en convenios por los cuales varias empresas están de acuerdo en cooperar dentro de ciertas áreas para obtener fines comunes. Una vez más, está presente el ánimo de aportar conocimientos y trabajo entre otras, pero no se crea una empresa nueva, no hay un controlante, no existe una confusión patrimonial, por lo tanto, no puede hablarse tampoco en este caso de “grupo”. En la legislación venezolana, existen algunos supuestos específicos en los cuales debe considerarse la existencia de un grupo económico o empresarial. Estos están contenidos dentro de leyes y reglamentos, y serán objeto de estudio dentro del próximo capítulo. Puede observarse y concluirse entonces, del estudio del presente capítulo, que aunque todo grupo económico representa una asociación de una o más empresas, no toda asociación de empresas puede ser considerada como un grupo; Por esta razón, a los fines de aplicar consecuencias jurídicas, debe ser estudiado cada caso en concreto, y determinar si existen los elementos fundamentales del grupo como la unidad de dirección, confusión de patrimonio, unidad de trabajadores, entre otros, previamente estudiados en el capítulo uno de este trabajo. 14 CAPÍTULO III BASE CONSTITUCIONAL, LEGAL Y REGULATORIA DE LOS GRUPOS EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA III.1) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999): La Constitución de un país es su norma soberana, según la cual se regirán los fines y valores del Estado. A la Constitución le están subordinadas todas las demás leyes, especiales u ordinarias, los reglamentos, decretos y demás normas que guíen los destinos de un país. En el año de 1999 Venezuela atravesó por un momento de enormes cambios socio-políticos, entre los que destaca la promulgación de una nueva Constitución. Dentro del marco de la Carta Magna, encontramos que en los Artículos 2 y 3 se encuentran contenidos los valores y fines del Estado, que definen a Venezuela como un Estado “...democráticoy social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político” y que propugna como “fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.” Estado Social de Derecho significa que se debe perseguir la armonía entre las clases sociales, evitando que las clases sociales dominantes abusen y subyuguen a otras, sin que se pueda remediar esta situación. El Estado Social de Derecho debe tutelar no solo el factor trabajo, la seguridad social, la salud, la vivienda y la educación, sino también las relaciones económicas, razón por la cual el Máximo Tribunal del país ha indicado que la parte concerniente a los derechos económicos de la Carta Magna debe ser observada desde una perspectiva eminentemente social, 15 cuidando que el sector económico de mayor fuerza económico-social no lesione los derechos de las personas de las clases mas desfavorecidas. Con estos lineamientos, debe analizarse, en primer lugar, en qué consiste el Régimen Socioeconómico en la naciente Constitución, el cual se encuentra contenido en el Artículo 299 que textualmente indica: “El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. El Estado conjuntamente con la iniciativa privada promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para lograr una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática participativa y de consulta abierta.”(Subrayado de la autora). Puede observarse entonces, que también el Sistema Económico al cual hace referencia la Carta Magna está impregnado de la idea socialista, pues se conceptualiza con este Artículo la idea de una Economía Social de Mercado, que respeta y fomenta la libre competencia con el fin de crear puestos de trabajo que permitan una justa distribución de la riqueza. Explica Brewer (2000) que “... el modelo ha enmarcado el desenvolvimiento de una economía basada en la libertad económica y la iniciativa privada, pero con una intervención importante y necesaria del Estado para asegurar los principios de justicia social que constitucionalmente deben orientar el régimen económico”. Señala igualmente el mismo autor, que “la Constitución de 1999 establece,... sin decirlo, un sistema económico de economía social de mercado que se desarrolla sobre la libertad económica, pero que debe desenvolverse conforme a principios de justicia social, que requieren de la intervención del estado”. Así pues, dentro del marco de justicia social, democracia, eficiencia y libre competencia, establecido en la constitución e indicado por el Tribunal Supremo de Justicia como la manera indicada 16 para interpretarse el capítulo VII de la Constitución, intitulado “De Los Derechos Económicos”, se analizará su contexto. El Artículo 112 habla de la libertad económica, y reza lo siguiente: “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.” (subrayado de la autora). En este primer Artículo puede observarse que, en principio, ninguna actividad comercial está prohibida por esta Constitución, se establece así la libertad de empresas, donde cada ciudadano tiene el derecho, y los poderes públicos la obligación de velar porque así sea de dedicarse a la actividad económica que estime conveniente; sin embargo, esta libertad se ve disminuida cuando por razones de interés social, ambiental, sanitario, por razones de seguridad nacional o que atenten contra el desarrollo humano, el estado deba fijar posición respecto a la explotación de una actividad determinada. Importante es resaltar que el Estado tiene la obligación de fomentar la iniciativa privada, con el fin de garantizar una justa distribución de la riqueza y regular la economía. El Artículo 113 establece: “No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualesquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar 17 los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los productores y productoras y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía. Cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público.” En concordancia con el Artículo 114 ejusdem, el cual establece que este y otros delitos económicos serán penados severamente de acuerdo a su ley, se pone de manifiesto la función reguladora del Estado, la cual debe intervenir para prevenir los monopolios o las actividades que traigan como consecuencia directa los mismos efectos. Es aquí donde el grupo societario debe tener precaución y cuidado de no realizar actividades que perjudiquen la libre competencia. Se observa que no se prohíben los grupos económicos o de empresas per se, si no que se prohíbe los efectos restrictivos que puedan ocasionar a la libre competencia y a la posibilidad de que empresas de menor tamaño o no asociadas a un grupo puedan entrar libremente al mercado y ser competitivos. Con relación a este aspecto en específico, se analizará mas adelante algunos Artículos de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En cuanto a las concesionesotorgadas por el Estado, pueden existir -como de hecho existen, prueba de ello es la estatal petrolera PDVSA- monopolios, en razón de que se trate de una actividad reservada legalmente para la explotación por parte del Estado o porque se trate de servicios públicos; en este caso, el Estado procurará que dichas concesionarias cumplan con contraprestaciones o contrapartidas que puedan beneficiar el interés público. Por su parte, el Artículo 117 establece los derechos de los consumidores y usuarios, dentro de lo que cabe destacar la libertad de elegir los productos que consumen, para lo cual, el Estado se reserva la facultad de dictar medidas con el fin de preservar esos derechos y regular la cantidad y calidad de los bienes y servicios, que puede llegar a estar influenciada por la existencia de un grupo, o si existe un monopolio. 18 Dos Artículos que deben igualmente ser estudiados, son el 301, que reza “El Estado se reserva el uso de la política comercial para defender las actividades económicas de las empresas nacionales públicas y privadas. No se podrá otorgar a personas, empresas u organismos extranjeros regímenes más beneficiosos que los establecidos para los nacionales. La inversión extranjera esta sujeta a las mismas condiciones que la inversión nacional”. Y el 303, que dispone: “Por razones de soberanía económica, política y de estrategia nacional, el Estado conservará la totalidad de las acciones de Petróleos de Venezuela, S.A., o del ente creado para el manejo de la industria petrolera, exceptuando las de las filiales, asociaciones estratégicas, empresas y cualquier otra que se haya constituido o se constituya como consecuencia del desarrollo de negocios de Petróleos de Venezuela, S.A.”. El primero se refiere a una posición lógica desde el punto de vista ideológico, toda vez que si en los artículos anteriormente enunciados se indica que el Estado impulsará y fomentará la libre iniciativa privada y estimulará el crecimiento económico nacional, mal puede entonces brindar un apoyo mayor a los extranjeros, ya que podría considerarse como un atentado en contra de la producción nacional. El segundo artículo al cual se ha hecho referencia, se observa que si bien es cierto, en el caso del producto de exportación más importante del país –el petróleo-, se configura por razones tácticas y de soberanía un monopolio en la comercialización del producto por parte de PDVSA, en la cual el estado es el propietario de la totalidad de las acciones, también es cierto que la misma Carta Magna prevé la oportunidad de que se conformen empresas conjuntas, filiales, asociaciones estratégicas, concesiones, o cualquier otro tipo de unión con el fin de desarrollar el mercado petrolero. Con este Artículo puede suponerse que si el Estado permite que en la actividad económica más importante del país se puedan configurar grupos de empresas, mal puede prohibirlos para el resto de las actividades que hacen el mercado nacional. Así pues, es evidente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela esta a favor de la iniciativa privada, y brinda oportunidades para la consolidación de empresas nacionales, extranjeras o mixtas, siempre y cuando se encuentren ajustadas tanto a la Constitución como a la normativa vigente relativa a la 19 materia que conforma el objeto social de la compañía. De igual manera, es oportuno resaltar que en el modelo socioeconómico previsto constitucionalmente, el Estado ha previsto fomentar y proteger las asociaciones de carácter social y participativo, como las cooperativas, cajas de ahorro, así como las empresas familiares, microempresas o cualquier otro tipo de asociación comunitaria bajo el régimen de propiedad colectiva, a las cuales, como fue explicado en los capítulos precedentes, no pueden formar parte de grupos empresariales. Una vez estudiadas las disposiciones Constitucionales, se estudiarán las disposiciones contenidas dentro de las diversas leyes con relación al grupo de empresas. III.2) El Código de Comercio Venezolano (1955). Aun cuando es el instrumento legal que regula la materia mercantil en nuestro país, no comprende dentro de su articulado ningún precepto referente al grupo empresarial. Por interpretación extensiva, podría pensarse que por el contenido del Artículo 343 y siguientes, los cuales se refieren a la fusión de las sociedades, se está permitiendo la conformación de un grupo de empresas; pero, como ya se explicó el articulado que se señala se refiere a la fusión de sociedades, y, al fusionarse dos o mas empresas, subsiste solo la absorbente y la otra u otras (absorbidas), se extinguen legalmente y debe modificarse sustancialmente el contrato social de la primera, además del deber que impone la Ley de que todos los accionistas o socios de las empresas a fusionarse deben manifestar su voluntad unánime para el cambio. Es importante recordar que el vigente Código de Comercio Venezolano, si bien es cierto es bastante completo, también es cierto que data de 1919, con su última reforma en 1955 y resulta obsoleto en el estudio del tema que abordamos, ya que, como se explicó en el primer capítulo, el fenómeno de los grupos empresariales se ha venido desarrollando en las últimas décadas con el auge de la globalización, razón por la cual se han promulgado leyes especiales y reglamentos que incorporan en su texto, normas especificas relacionadas con el grupo de empresas, ya que al ser la constitución de grupos empresariales una practica reiterada en la actualidad, existían lagunas en cuanto a la normativa aplicable para determinados supuestos. De esta 20 manera, se encuentran las leyes especiales y reglamentos que estudiaremos a continuación. III.3) Ley Para Promover Y Proteger El Ejercicio De La Libre Competencia (Denominada en lo adelante, Ley Procompetencia) (1992): Esta Ley define su objeto en su Artículo 1º, el cual es “promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica” (G.O. Nº 34.880 del 13-01-1992), Dentro de su articulado se encuentran prohibiciones expresas a las concentraciones y acuerdos entre empresas, los cuales tiendan a limitar el derecho a la libre competencia, siendo ésta entendida según el Artículo 3 ejusdem en su último aparte, como: “aquella actividad en la cual existan las condiciones par que cualquier sujeto económico, sea oferente o demandante, tenga completa libertad de entrar o salir del mercado, y quienes están dentro de él, no tengan posibilidad, tanto individualmente como en colusión con otros, de imponer alguna condición en las relaciones de intercambio”. De acuerdo con Morles (1998), “el contenido general de la ley gira alrededor de la prohibición de las prácticas colusorias, de la regulación del abuso de la posición dominante y del tratamiento de las concentraciones económicas. De modo accesorio, se incluyen referencias a la competencia desleal” (p. 461). En complemento a la Ley Procompetencia, dice Ortiz-Álvarez (2001) que “existe una serie de regulaciones complementarias, las cuales forman un conjunto normativo importante en la materia” (p. 18). La Ley Procompetencia tiene dentro de su estructura una prohibición general, contenida dentro del Artículo 5 de la Ley y prohibiciones generales, contenidas entre los Artículos 6 al 16, ambos inclusive. En el estudio del caso de los grupos empresariales, debe observarse, en primer lugar el Artículo 9, el cual está referido a la 21 recomendación colectiva, es decir, contratos o acuerdos que se celebren directamente o a través de uniones y/o agrupaciones de personas naturales o jurídicas querealicen actividades económicas en Venezuela; para que proceda una sanción legal, sólo hace falta demostrar la conducta, sin que sea necesario demostrar que existe una verdadera restricción a la libre competencia. Por su parte, el Artículo 10 de la citada Ley prohíbe “los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o practicas concertadas” (acuerdos horizontales o verticales) que tiendan fijar términos de comercialización, limitar la producción, repartir mercados, y exigir las ventas atadas, etc., supone entonces una restricción a la competencia, todo concierto entre empresas que limite la autonomía de actuación de las mismas como oferentes o demandantes de productos o servicios. Se parte, pues, de la base según la cual las empresas que participan en el mercado han de adoptar sus decisiones de manera independiente, lo que significa que la limitación de esa autonomía de actuación, por conciertos con otras empresas, implica, en sí misma, una restricción a la competencia (p. 70). (Resolución SPPLC/0025-95 de fecha 26-05-1995, citada por Ortiz-Álvarez. 2001). Doctrina y jurisprudencia administrativa son contestes al indicar que las prohibiciones particulares son sancionables por la sola existencia de la práctica, ya que ésta es ilegal por si misma, sin necesidad de demostrar los efectos negativos que pueda tener sobre el mercado. Un Artículo al cual hay que hacer referencia obligada al estudiar lo relacionado con el Grupo de Empresas, es el 11 de la ley in comento, el cual establece “Se prohíben las concentraciones económicas, en especial las que se produzcan en el ejercicio de una misma actividad, cuando a consecuencia de ellas se generen efectos restrictivos sobre la libre competencia o se produzca una situación de dominio en todo o parte del mercado.” Por concentraciones económicas debemos entender, según Morles (2005) “que incluye todas las formas de organización societaria que den origen a una situación de subordinación o de coordinación” (p. 37). Este Artículo debe ser interpretado en concordancia con lo contenido en el Reglamento Número 2 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual está directamente dirigido a 22 desarrollar el Artículo 11, al establecer un régimen de evaluación y control de las operaciones de concentración económica, las cuales deben ser entendidas según lo señalado en el Artículo 4 de dicho Reglamento, según el cual, se entenderá que constituyen operaciones de concentración económica: a) La fusión efectuada en los términos indicados en el Código de Comercio, entre dos o más personas naturales o jurídicas que realicen actividades económicas, cuando éstas no se encuentren vinculadas entre sí. b) La constitución de una empresa común, efectuada por parte de dos o más personas naturales o jurídicas, no vinculadas entre sí, que realicen actividades económicas, cuando tal operación tenga como efecto una concentración económica y la empresa resultante desempeñe, con carácter permanente, las funciones de una entidad económica independiente y no tenga por objeto una mera coordinación del comportamiento competitivo de las empresas fundadoras entre sí, ni entre éstas y la empresa común. c) La adquisición, directa o indirecta, por una o más de las personas a que se refiere el Artículo 4º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, del control sobre otras empresas, a través de la adquisición de acciones, la toma de participaciones en el capital, o a través de cualquier otro contrato o figura jurídica que confiera el control de una empresa en los términos del parágrafo único del Artículo 15 de dicha Ley. d) La adquisición de activos productivos o fondos de comercio. e) Cualquier otro acto, contrato o figura jurídica, incluyendo las adjudicaciones judiciales, los actos de liquidación voluntaria o forzosa y las herencias o legados, por medio de los cuales se concentren empresas, divisiones o partes de empresas, fondos de comercio o activos productivos en general. (Art. 4 del Reglamento Nº 2 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Gaceta Oficial Nº 35.963 del 21 de Mayo de 1996). Una vez más debe indicarse que la concentración económica (o como bien podrían llamarlo algunos, el grupo de empresas) no es perjudicial per se, sino que debe determinarse si ésta es contraria a la legislación aplicable en materia de competencia, para lo cual, se podrían extraer parámetros generales de las diversas resoluciones de Procompetencia, los cuales son: 23 a) Aumento sustancial o significativo del índice de concentración, b) barreras a la entrada en el mercado. Sin embargo, no se establecen expresamente porcentajes específicos ni predeterminados para valorar la legalidad o no de una concentración económica, siendo necesario, a tal efecto, un análisis de cada caso concreto. Estos aspectos o elementos de evaluación de las concentraciones económicas pueden resumirse de la siguiente manera (i) definición del mercado relevante donde operan las compañías que se fusionan, (ii) el cálculo del grado de concentración en dicho mercado antes y después de la operación, (iii) la evaluación dinámica de competencia entre las empresas competidoras y, finalmente, (iv) la magnitud de las barreras de entrada en el mercado (p. 85). (Ortiz-Álvarez. 2001) Se ha indicado en los capítulos precedentes que para que exista un grupo societario es necesario que uno de ellos tenga control sobre el resto de ellos, y con relación a esta característica la Ley Procompetencia, en el parágrafo único del Artículo 15 explana qué debe ser entendido como control a los efectos de esta Ley. Según esto, “Se entiende por control a la posibilidad que tiene una persona para ejercer una influencia decisiva sobre las actividades de uno de los sujetos de aplicación de esta Ley, sea mediante el ejercicio de los derechos de propiedad o de uso de la totalidad o parte de los activos de éste, o mediante el ejercicio de derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos del mismo o sobre sus actividades.” Se evidencia nuevamente que el control que pueda tener una persona –natural o jurídica- sobre otra persona jurídica, se refiere a dominio sobre las deliberaciones que puedan existir con relación al funcionamiento mismo de la empresa. De igual forma, el Artículo 15, ya mencionado define que debe entenderse como personas vinculadas entre sí, las cuales serán: “1º Personas que tengan una participación del cincuenta por ciento (50%) o más del capital de la otra o ejerzan de cualquier otra forma el control sobre ella; 2º Las personas cuyo capital sea poseído en un cincuenta por ciento (50%) o más por las personas indicadas en el ordinal anterior, o que estén sometidas al control por parte de ellas; y 3º Las personas que, de alguna forma, estén sometidas al control de las personas que se señalan en los ordinales anteriores.” 24 De la simple lectura de este Artículo, se entiende que los dos primeros ordinales se refieren a una vinculación entre empresas que viene dado por un control Participacional de Iure, mientras que en el tercer ordinal, requiere que el control que ejerza una compañía –o persona natural- sobre otra, venga dado por algún otro tipo de vinculación de hecho. A grandes rasgos, puede opinar la autora que la legislación Procompetencia, así como la doctrina administrativa de la Superintendencia de Procompetencia, ha venido realizando una interesante labor al intentar profundizar en lo relacionado al grupo de empresas, explicando puntualmente, a los efectos de restricciones al derecho constitucional a la libre competencia, que debe ser considerado como operaciones de concentraciones económicas y explanando puntualmente, conuna presunción Iuris Tantum qué o quiénes deben ser considerados empresas vinculadas entre si. Es importante destacar que para el momento en el cual se realiza este Trabajo Especial de Grado, se encuentra en consulta popular en el sitio Web de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el texto de la Ley Antimonopolio, Antioligopolio y la Competencia Desleal, la cual, de ser aprobada, derogará la vigente Ley, así como los Reglamentos 1 y 2 de la Ley Procompetencia. De la Exposición de Motivos de esta nueva Ley, se infiere claramente que el fin perseguido por ésta es impulsar el desarrollo endógeno y la diversificación de la economía, para sustituir el modelo rentista por un modelo productivo nacionalista e independiente, que se encuentre mas adaptado al modelo socioeconómico establecido en la Constitución de 1999. Indica igualmente, que el modelo económico ha estado basado dentro de un modelo capitalista independiente, que favorece las relaciones de dominación en el cual existe una concentración y centralización de la propiedad en las ramas de la actividad económica que no integra a los trabajadores ni beneficia a los consumidores. Hay dos párrafos que es importante resaltar en la Exposición de Motivos: “El objetivo fundamental de esta Ley es construir y preservar un marco jurídico que garantice la competitividad de nuestra economía, dentro de una sociedad justa, equitativa y solidaria” y; 25 “... busca esta Ley preservar mecanismos de defensa contra la voracidad de la globalización monopolista de grandes consorcios internacionales y/o nacionales, que a través de prácticas anticompetitivas cercenen la participación de nuevos agentes económicos, eliminando la posibilidad de que el consumidor y usuario tenga acceso a bienes y servicios de calidad a costos adecuados.” Vemos de esta manera cómo los grandes grupos de empresas se verán afectados por esta Ley, que vendrá a establecer nuevos tipos legales que encuadrarán conductas que podrán ser tipificadas como ilícitos económicos, nuevos elementos de investigación en los mismos y fortalecerá la acción del Estado en la búsqueda del estado de derecho social que hay planteado en la Constitución. Vale la pena recordar que será una vez aprobada y sancionada la Ley, cuando se podrá hacer un análisis exhaustivo de los pro y los contra que la misma traerá para la economía del mercado3. III.4) Ley de Mercado de Capitales (1998): Es la Ley que regula la oferta pública de valores, “no regula el funcionamiento de los grupos de sociedades ni suministra directamente criterios para que éstos puedan ser definidos” (p. 32) (Morles, 2005), sin embargo, en ella “grupo se define para ampliar las restricciones para compra de acciones en tesorería, limitar las inversiones paralelas y restringir las ofertas públicas de adquisición” (p.159) (Rodner, 2005). En primer lugar, explica Rodner (2005) que la Ley de Mercado de Capitales, en lo adelante llamada LMC, se refiere a la adquisición de acciones en tesorería, esto quiere decir que una sociedad compra sus propias acciones o que la sociedad dominada compra las acciones de la dominante. En este caso, esta limitación sólo se aplica a las empresas de cuyas acciones se hace oferta pública, es decir, se rigen por la LMC y sus operaciones están supervisadas por la Comisión Nacional de Valores. 3Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (2006). Proyecto de Ley Antimonopolio, Antioligopolio y la Competencia Desleal. Recuperado el 27 de Abril de 2006, del sitio Web de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia: http://www.procompetencia.gov.ve/proyectodelaLeyAntimonopolio.pdf 26 A la luz de la Ley de Mercado de Capitales, explica Rodner (2005), que la Ley se refiere a una sociedad dominante y una sociedad dominada. “Para los efectos de la definición de control, la sociedad dominante es la que ejerce el control sobre la sociedad dominada” (p. 178). Existen según la Ley, cuatro supuestos en los que existe control de la sociedad dominante sobre la dominada. Rodner (2005), las interpreta de la siguiente manera: a) Control de Derecho: existe cuando la dominante tenga la mayoría de los votos en una sociedad, bien sea directa o indirectamente. b) Derecho de nombramiento de administradores: Se configura cuando la dominante tiene derecho directo o indirecto a nombrar o destituir a la mayoría de los administradores de la sociedad dominada. c) Similitud de administradores: cuando más de la mitad de los administradores de la sociedad dominada sean a su vez administradores o altos ejecutivos de la sociedad dominante o de otra perteneciente al grupo. d) Participación vincular: “se configura cuando la sociedad dominante, por medio de actos generales o particulares, esté en condiciones de ejercer directa o indirectamente una influencia determinante en la dirección general de la sociedad dominada” (p.179) Morles (1999), indica que: “La definición de control, utilizable para la ampliación de la prohibición de adquisición de acciones propias y la limitación de participaciones recíprocas, puede ser trasladada a cualquier situación en la cual interese identificar un conflicto de intereses, un interés común o una identidad de propósitos. El control es una situación de hecho legítima. La determinación de sus consecuencias jurídicas debe ser objeto de formulación legislativa expresa” (p. 587) Rodner (2005) indica que con excepción a la definición de Sociedad Dominante, las demás definiciones relacionadas con el control o la posible estructura del grupo de sociedades están dirigidas a una regulación especifica, y no son necesariamente extensivas a otras situaciones aún cuando, por analogía, se podrían utilizar, aunque estarían limitadas a situaciones similares o donde se requiere algunas de las definiciones referidas para los efectos de aplicar la LMC. 27 Explica Morles (1999) que la Ley suministra conceptos de sociedad dominante y dominada en su Artículo 67, y que considera como hipótesis equivalentes la adquisición de acciones propias y la adquisición de acciones de la sociedad dominante. Igualmente señala, que “la Comisión Nacional de Valores puede establecer restricciones o limitaciones a las adquisiciones de acciones de la sociedad matriz por parte de las filiales o relacionadas” (p. 580). Continúa explicando Morles (1999) que las nociones de sociedad filial, sociedad relacionada, persona interpuesta y sociedad fiduciaria, no han sido precisadas en la Ley, por lo que “quedan librados a la interpretación, sin perjuicio de las acotaciones que puedan llevar a cabo las “Normas” reglamentarias que dicta la Comisión Nacional de Valores” (p. 580). Con relación a las participaciones recíprocas, la Ley de Mercado de Capitales de 1998 las define en su Artículo 66 como “... aquella en la cual una sociedad mantiene un porcentaje accionario en otra sociedad y a su vez, la segunda es propietaria de un porcentaje de acciones de la primera”. La LMC, en su artículo 65 prohíbe que las sociedades sometidas al control de la Comisión Nacional de Valores, tengan participaciones recíprocas, en forma directa o indirecta, que excedan un 15 por ciento del capital suscrito de cualquiera o ambas de las empresas. Para Rodner (2005), “la razón fundamental de la limitación de las participaciones recíproca es que las mismas anulan, en un sentido financiero, el capital de ambas sociedades” (p. 190) Existen, según Rodner (2005) varios tipos o clases de participaciones recíprocas: La participación vertical, que es la que se da entre sociedad dominante y dominada, y bajo la LMC, “no existe limitación en cuanto a lo que respecta a la participación accionaria de unasociedad dominante en su sociedad dominada” (p. 192), sin embargo, si establece limitaciones al porcentaje de acciones que puede tener la dominada en el capital de su dominante, y se aplica lo que se estudió ut supra de las normas de acciones en tesorería. La participación horizontal es la que se da entre dos empresas hermanas (subsidiarias) o cuando se da una participación recíproca entre dos compañías que aparte de las acciones en 28 la participación recíproca, no tienen ningún tipo de relación accionaria o de control; en este caso, se mantiene la limitación del 15 por ciento. Otra clasificación importante a los fines de determinar los efectos de las participaciones recíprocas es determinar si la participación es calificada o simple. Rodner (2005) explica que las participaciones recíprocas calificadas son aquellas que se dan entre sociedad controlada y dominante; la existencia o no de control se determinará de acuerdo al artículo 67 de la LMC, estudiado ut supra. En este caso, una sociedad controlada solo puede adquirir las acciones de su dominante si cumple con los extremos establecidos en la Ley, no pudiendo adquirir en ningún caso más del 15 por ciento del total del capital suscrito. Este supuesto, siempre corresponde a la compra de acciones en tesorería, por lo tanto, si contraviene a lo legalmente establecido, tiene los mismos efectos, o sea, la nulidad de la adquisición y la responsabilidad de los administradores por los daños y perjuicios causados. Es importante recordar que este tipo de acciones no participan en la distribución de utilidades ni en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación de la dominante, tampoco tienen derecho a voto, a concurrir a la formación del quórum ni derecho preferente para la suscripción de nuevas acciones. Continúa explicando el mismo autor, que las participaciones simples, por su parte, se dan cuando, aún existiendo una condición de reciprocidad en la participación, no existe una condición de control entre las empresas. En la participación irrelevante, es decir que es menor al 15 por ciento de las acciones de cualquiera de las sociedades, la participación recíproca es válida y no tiene ningún efecto, pero si es superior al límite máximo establecido del 15 por ciento, la LMC declara que son nulas las adquisiciones hechas en contravención a la Ley y son responsables por los daños y perjuicios ocasionados los administradores. La diferencia con la participación calificada, es que en este caso no se aplica la norma según la cual las acciones no participan en la distribución de utilidades ni de reparto de la liquidación de la sociedad emisora. 29 Por último, las Normas sobre Oferta Pública de Adquisición (2000) (en lo adelante “normas OPA”) son normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores para indicar las disposiciones aplicables a todos los procedimientos de oferta pública de adquisición de las sociedades que hacen oferta pública de acciones o valores representativo. Estas Normas OPA, son coadyuvantes para desarrollar lo establecido en los artículos 109 al 111 de la LMC, relativas a las normas generales sobre la oferta pública de adquisición, y dan una definición de lo que debe ser considerado mayoría política de control, participación significativa, persona vinculada, incluyendo dentro de éstas a las filiales o afiliadas y la las personas concertadas, las cuales son aquellas que aunque no califiquen como personas vinculadas, desarrollan de hecho o de derecho una política conjunta común, con fines de adquirir una participación significativa o una mayoría de control en una sociedad que hace oferta pública de acciones. (Rodner, 2005). Para concluir, puede apreciar la autora después del análisis hecho a la Ley de Mercado de Capitales y algunas de las normas dictadas por la Comisión Nacional de Valores, que el ámbito de la Bolsa y sus negociaciones, la definición de grupos de empresas viene dado por la participación de unas en otras y por el control o los supuestos de control que puedan indicarse a través de lo establecido en la propia Ley. Se ha visto de igual manera, que las definiciones expresadas son específicas para las operaciones realizadas a la luz de la legislación del mercado de capitales, siendo loable el trabajo de la Comisión Nacional de Valores al tratar de incluir el fenómeno del grupo de empresas en las normas que dicta. III.5) Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (2001): Dentro del articulado de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 del 13 de noviembre de 2001 (En lo adelante nombrada LGB), se encuentra un capítulo referido a Los Grupos Financieros, los cuales, son definidos en el Artículo 161 como: “...el conjunto de bancos, entidades de ahorro y préstamo, 30 otras instituciones financieras y demás empresas que constituyan una unidad de decisión o gestión, de acuerdo con lo establecido en el presente artículo.” Explica Rodner (2005) que la LGB además de establecer las características necesarias para la definición de Grupo Financiero, deja abierta la posibilidad de que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) pueda determinar la existencia de grupos. Continúa explicando el autor, que para la definición de grupo, la LGB desarrolla cinco categorías: Unidad de gestión o decisión, persona vinculada, influencia significativa, realización habitual de obras o servicios para el banco, el holding bancario o la sociedad tenedora de acciones. El artículo comentado ut supra es amplio, y considera que la unidad de decisión o gestión existe cuando: “...un banco, institución financiera o entidad de ahorro y préstamo tiene respecto de otras sociedades o empresas, o cuando personas naturales o jurídicas tienen respecto del mismo: 1. Participación directa o indirecta igual o superior al cincuenta por ciento (50%) de su capital o patrimonio. 2. Control igual o superior a la tercera parte de los votos de sus órganos de dirección o administración. 3. Control sobre las decisiones de sus órganos de dirección o administración, mediante cláusulas contractuales, estatutarias o por cualquier otra modalidad.” Si se encuentra presente uno cualquiera de estos supuestos, se presume que hay un grupo financiero. La Ley también establece que debe ser considerado como persona vinculada o relacionada cualquier persona natural o jurídica, o entidades o colectividades cuando tengan entre sí una vinculación accionaria, financiera, organizativa o jurídica y existan indicios de que apegándose a las formas y procedimientos jurídicos se hayan utilizado para cometer fraude a la Ley. Comenta Rodner (2005) que el concepto de personas vinculadas o relacionadas se introdujo en la Ley General de Bancos de 1993, con los fines de incluir dentro de los grupos financieros a aquellas personas que, aún cuando no cumplen con los requisitos exigidos en el artículo anteriormente nombrado, guardan entre sí alguna relación 31 financiera o legal. Continúa explanando Rodner que el hecho de que una institución se considere persona vinculada o relacionada no necesariamente significa que sea parte de un grupo financiero, es decir, que se configura una presunción supuesto de persona vinculada o relacionada. Por su parte, para definir la influencia significativa, la Ley in comento en el Artículo tantas veces mencionado, indica que se entenderá que hay influencia significativa si se verifican alguno de los siguientes escenarios entre un banco, institución financiera o entidad de ahorro y préstamo sobre otras empresas o viceversa: a) capacidad para afectar en de una manera substancial las políticas de operación o financieras; b) cuando uno de ellos tenga sobre
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