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CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LOS ANIMALES EN ALEMANIA, BRASIL, EGIPTO Y SUIZA: LECCIONES PARA CHILE. Investigación para optar al grado de Magíster en Derecho LLM, Mención Constitucional Profesor Guía: Marisol Peña Torres Alumno Investigador: Jean Baptiste Menanteau Monnier Santiago, julio, 2021. ÍNDICE I. Introducción 1 II. Cambios científicos, filosóficos y culturales 4 1. Reseña de los cambios científicos 4 2. Reseña del cambio filosófico 7 3. Reseña del cambio cultural 14 III. Definición de conceptos 20 IV. Protección de los animales en Chile 23 V. Derecho comparado 33 1. Migración constitucional 33 2. Alemania 38 3. Suiza 57 4. Brasil 78 5. Egipto 87 VI. Conclusiones 97 Bibliografía 99 RESUMEN Más de 50 países en el mundo regulan en su Constitución a los animales, y un número cada vez mayor de estas protegen sus intereses; reconocimiento que ha ido de la mano de un contexto filosófico, científico y cultural que ha cambiado el modo de entender la relación del humano con los animales. La presente tesis estudia las constituciones de Alemania, Brasil, Egipto y Suiza y realiza un análisis de derecho comparado de sus respectivos modelos planteándose si estos podrían, o no, ser aplicados exitosamente en Chile. Basado en estudios de derecho comparado, que han demostrado que todos los préstamos constitucionales dependen de un contexto cultural y una tradición legal en particular, se concluye que dos modelos en particular (alemán y brasileño), tienen mayor posibilidad de ser exitosos en Chile. 1 INTRODUCCIÓN No es difícil admitir que el estudio del derecho de los animales es un área observada con curiosidad por un gran número de personas. Realizar una investigación constitucional sobre la cuestión animal parece una materia aún más fuera de lo común. Surge entonces la pregunta de por qué podría importar estudiar el derecho de los animales. No resulta complicado notar el veloz avance que el derecho animal ha tenido en las últimas décadas. En general, surgen miradas de asombro cuando se menciona que las constituciones de Alemania, Austria, Brasil, Egipto, Eslovenia, India y Suiza 1 , entre otras, se refieren a los intereses de los animales, y que cerca de 50 países hacen al menos alguna referencia a éstos en sus textos constitucionales 2 . Esta consagración no ha sido exclusiva de una cultura, sucediendo en ambos hemisferios, en occidente y oriente, y en países con distintos grados de desarrollo. Asimismo, un gran número de naciones han avanzado hacía una legislación protectora de los animales, dentro de las que se encuentra Chile. Esta respuesta constitucional, legal y reglamentaria no ha sido accidental, y se debe a una transformación en el plano científico, filosófico y cultural que habría sucedido lentamente durante varios siglos para tomar fuerza en las últimas décadas. Aquellos países que han decidido adoptar una mayor protección animal justifican su cambio en estos avances. En este sentido, en Chile desde mediados del siglo pasado fueron dictadas leyes que regulaban la relación del humano con los animales, como es el caso de la ley 11.564 Sobre Mataderos Clandestinos o el Decreto con Fuerza de Ley N° 16, de 1963, Sobre Sanidad y Protección Animales. Sin embargo, la dictación de estas leyes obedecía a preocupaciones de salubridad, como evidencia la regulación de los animales contenida en el Código Sanitario en la década de 1970. 1 STILT (2018) p. 1365. 2 BOLLIGER (2016) p. 317. 2 En cambio, en las últimas décadas, Chile se ha sumado a la tendencia de aumentar la protección de los animales por medio de la publicación de la ley N° 20.380 Sobre Protección de Animales y la ley N° 21.020 Sobre Tenencia Responsable de Mascotas. Asimismo, se han promulgado diversos reglamentos sobre la protección de animales durante su producción industrial, su comercialización y en otros recintos de mantención de animales, y en relación a los animales que se explotan para carne, pieles, plumas y otros productos. En este orden de ideas, el Código Penal ha sido modificado, regulando el maltrato animal, proscribiendo los actos de maltrato o crueldad hacia los animales, y disponiendo que constituyen actos de maldad o crueldad toda acción u omisión, ocasional o reiterada, que injustificadamente causare daño, dolor o sufrimiento al animal. Estas leyes, entre otras, y de la mano con diversos reglamentos, demuestran un cambio en el enfoque de la legislación chilena hacia una protección animal. Consiguientemente, es dable concluir que existe en el ordenamiento jurídico chileno una protección general a los animales. Al respecto, destaca que la ley N° 20.380 prescribe en el artículo primero que su objetivo es conocer, proteger y respetar a los animales, como seres vivos y parte de la naturaleza. Asimismo, en el último tiempo, el número de organizaciones activistas de la protección animal ha aumentado considerablemente, se han publicado diversos libros sobre la regulación legal de los animales, organizado coloquios de derecho animal, y además se dictan cursos sobre derecho animal en diversas universidades del país. En este orden de materias, la pandemia que afecta al mundo en este momento, debido a una enfermedad infecciosa que probablemente fue traspasada de los animales hacia los humanos, ha acelerado la preocupación por la regulación de los animales y hecho evidente la insuficiente regulación actual de aquellos. Consiguientemente, este trabajo responderá la siguiente pregunta directriz: ¿Cómo la regulación constitucional sobre la protección animal adoptada en otros países podría influir en nuestra futura regulación constitucional a la luz de los efectos que ella ha tenido en el Derecho Comparado y la realidad propia de nuestro país? 3 Por lo tanto, la estructura del trabajo consiste, en primer lugar, en exponer el estado actual científico, filosófico y cultural que habría impulsado el movimiento animalista más reciente. Luego, se explicarán brevemente algunos conceptos importantes del derecho animal. El cuarto capítulo explica el estado actual de la materia en Chile, y el quinto capítulo consiste en una investigación sobre la utilidad del estudio comparado y los préstamos constitucionales. En el capítulo quinto, se realizará también un estudio particular de las constituciones de Alemania, Suiza, Egipto y Brasil, para entender los fundamentos de la consagración constitucional de la protección animal, los motivos que se esgrimieron, la forma en que se realizó y los efectos que ha tenido en sus países y terminará con un análisis de los conceptos utilizados en las constituciones estudiadas y cómo estos podrían, o no, ser consagrados en Chile. 4 I. CAMBIOS CIENTÍFICOS, FILOSÓFICOS Y CULTURALES. 1. RESEÑA DE LOS CAMBIOS CIENTÍFICOS. El conocimiento científico de los animales ha evolucionado enormemente desde los tiempos en que se forjaron las instituciones que aún regulan a los animales en el derecho occidental. Desde la clasificación del mundo animal de Linneo, a los avances de la evolución de las especies de Darwin, nuestra relación como humanos frente a los demás animales no es la misma. Al respecto afirma Muñoz que “Después de Darwin, los hombres somos también animales que hemos ganado las formas y la inteligencia en un proceso selectivo que se inició hace algunos miles de años, pero que tenemos un origen común con otras especies con las que mantenemos un parentesco genético asombroso” 3 . Como expresó Darwin ―there is no fundamental difference betweenman and the higher mammals in their mental faculties‖ 4 . Estos avances permitieron a los activistas de los derechos animales encontrar puntos de comparación entre los seres humanos y los animales, los que creyeron, fundarían cambios en el ordenamiento jurídico. Henry Salt, uno de los primeros defensores de los derechos animales, concluía en 1892 que “n[o] será posible obtener plena justicia para las razas inferiores mientras sigamos teniéndolas por seres de un orden totalmente diferente, e ignorando la importancia de los innumerables puntos de parentesco que tienen con la humanidad” 5 . Este avance científico ha, sin lugar a dudas, continuado con el tiempo, destacando en los años 70 el aporte de Jane Goodall. Desde el origen de las especies, hace más de 150 años, ha aumentado la evidencia que demuestra que el hombre no es superior de forma cuantitativa al resto de los animales, lo que ha llevado a una transición hacia una visión que enfatiza una continuidad evolutiva de los animales, de forma tanto física como mental 6 . 3 MUÑOZ (1999) p. 43. 4 DARWIN (1871) p. 35. 5 SALT (2019) p. 28. 6 FOUTS (2004) p. 102. 5 Favre ejemplifica cómo un avance científico, seguido de un cambio cultural en cuanto a la forma de observar ciertas conductas, puede producir modificaciones legales con el consumo de cigarros. De acuerdo con éste, desde la década del 20‟ hasta los 60‟ del siglo pasado, fumar cigarros no solo era aceptado socialmente, sino que era una conducta glamorosa. Sin embargo, al cambio de siglo, la sociedad comenzó a cambiar su actitud, notando los avances científicos que demostraban no solo el peligro de fumar cigarrillos, sino del daño que produce el humo para aquellos que están cerca o viven con fumadores. Como resultado de este cambio, primero científico y luego cultural, se dictaron las primeras leyes que limitan o prohíben los lugares en que se puede fumar en público. 7 Ahora bien, un avance científico no es condición necesaria ni suficiente para realizar un cambio jurídico. Como explica De Fontenay, ―Zoologists, paleoanthropologists, and ethologists are researchers. This does not mean that we have to accept without scrutiny the interpretation, which, on the ethical and political level, these men or women sometimes disingenuously propose of their results: their studies do not give them means adequate to the task of unbinding us from that indefinable attachment to something proper to man, which, since Genesis, Exodus, Aristotle’s Politics, the first paragraph of the Discourse on Method and the Declaration of the Rights of Man has been considered equivalent to our use of ratio‖ 8 . Peor aún, fundar cambios jurídicos en descubrimientos científicos es una tarea peligrosa; si la ciencia disputa dicho descubrimiento, cae también la institución legal o, al menos, la pone en entredicho. Así, basta recordar la sentencia del Tribunal Constitucional que resolvió sobre la constitucionalidad de las disposiciones contenidas en las “Normas nacionales sobre Regulación de Fertilidad”, en la que concluyó que “la constatación, durante la tramitación de este proceso constitucional, de una profunda disparidad de puntos de vista entre los expertos llamados a señalar el comienzo de la vida humana y, por ende, los reales efectos de los regímenes de 7 FAVRE (2004) p. 88. 8 DE FONTENAY (2012) p. 53 6 anticoncepción de emergencia, como aquellos a que aluden las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, no puede llevar a esta Magistratura a eludir un pronunciamiento sobre una de las funciones que definen la esencia de su quehacer.” 9 En otras palabras, ―New discoveries or theories in biology may thus cause a change or modification in ethical theories built upon its foundation.‖ 10 A mayor abundamiento, las diferencias que la ciencia puede establecer entre humanos y animales, o entre distintas especies de animales, no tienen por qué ser recogidas por la moral o el derecho. Al contrario, podría alegarse que los descubrimientos científicos demuestran la dificultad de determinar qué es lo que exactamente separa a los humanos y los animales, por lo que es útil que el derecho mantenga el constructo legal que distingue como grupos completamente diferentes a los humanos y los animales. Con todo, dichos avances científicos obligan a realizarse al menos una pregunta: ¿Es suficiente la actual legislación animal? Incluso aceptando la independencia de la ciencia con el derecho, el peligro de fundar sus instituciones en avances científicos, o la utilidad de la diferencia jurídica entre humano y animal, la ciencia nos llama a cuestionar los fundamentos de nuestras clasificaciones, y revisar si estas resisten el paso del tiempo. Como explica Peters, ―Whatever social construct we prefer, our moral understanding is (and should properly be) co-shaped by our reflection on scientific data‖ 11 . Señala Cullinan que “nuestra especie enfrenta una crisis mayor de gobernabilidad, y requiere cambios de largo alcance en la manera de regular el comportamiento humano, para el beneficio de la Tierra y todos sus habitantes.” 12 En este sentido, en las últimas décadas se ha reconocido que la sociedad humana no existe fuera, separada del resto de la tierra, sino que es parte integral de ésta. Al respecto, destaca la encíclica Laudato Si‟, en la que el Papa Francisco hace un llamado a la protección del medio ambiente, afirmando que el “desafío urgente de 9 REQUERIMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD (2008). 10 ANKER (2004) p. 262. 11 PETERS (2016) p. 28. 12 CULLINAN (2003) p. 88. 7 proteger nuestra casa común incluye la preocupación de unir a toda la familia humana en la búsqueda de un desarrollo sostenible e integral”. 13 Sin embargo, los sistemas legales no han sido actualizados para diseñar un ordenamiento jurídico que reconozca esta conexión completa con el medio ambiente. 14 En este sentido, las siete partidas del Rey Alfonso X el Sabio, ocho siglos atrás, afirmaban que “por el saber quiso Dios que se estremase el entendimiento de los homes de las otras animalias, quanto el home menos hobiese dellos, tanto menor departimiento habrie entre él et las bestias”. Como especie cumplimos con el mandato de las Partidas de extremar el conocimiento de los animales, y consideramos que el avance científico ha probado que mientras más sabemos de los animales, más nos acercamos a éstos. 2. RESEÑA DEL CAMBIO FILOSÓFICO. Por su parte, en las últimas décadas, distintos filósofos han propuesto un cambio en la relación de los humanos con los animales. Así, de acuerdo a Francione y Garner, habría sucedido una modificación en la comprensión de la ética animal, que es posible de observar, puesto que pocos filósofos niegan la sintiencia 15 de los animales, y que tenemos deberes directos con estos. Incluso más, agregan que algunos desafían la visión que los animales sean moralmente inferiores que las personas. 16 El actual estado de la discusión ha sufrido diversos cambios, lo que es lógico considerando que la cuestión de los derechos animales se ha planteado por siglos. Ya en los primeros siglos después de Cristo destacan filósofos como Séneca, Plutarco y Porfirio, en su apoyo a los derechos de los animales. “Si se debe justicia a los seres racionales – dice Porfirio –, ¿cómo es posible no admitir que estamos asimismo obligados a actuar justamente para con las especies que están bajo nosotros?” 17 . A 13 FRANCISCO (2015) p. 5. 14 CULLINAN (2007) p. 120. 15 Las definiciones de sintiencia varían de acuerdo al autor, pero en su conceptualización más simple implica lacapacidad de sentir placer y dolor, de experimentar sensaciones. 16 FRANCIONE y GARNER (2010) pp. 106 – 107. 17 SALT (2019) p. 26. 8 mayor abundamiento, para Porfirio, los animales merecen ser tratados con justicia debido a que pueden sentir. Esta afirmación es interesante puesto que argumentos similares, en específico la sintiencia, serán repetidos siglos después por distintos filósofos que apoyan un tratamiento respetuoso con los animales. 18 Asimismo, ―According to some accounts, Pythagoras and his followers were not only opposed to animal sacrifice (…), but also advocated a vegetarian diet. ”19 Por su parte, Plutarco consideraba que los animales tienen razonamiento, aunque definitivamente no de la misma sofisticación que en los humanos. 20 Sin embargo, la gran mayoría de los autores clásicos declaraban con seguridad que los animales siempre habían estado separados de los humanos. El hombre claramente es similar en algunos aspectos al animal – afirmaban– pero es evidente que tenía algo más, algo que lo diferencia del resto de los animales. Es en esta distinción que se basan los fundamentos éticos de los autores clásicos 21 . Así, por ejemplo, para Sócrates todos los animales pueden ser categorizados en una jerarquía cualitativa y la cualidad específica que divide a los humanos con los animales sería la capacidad de utilizar el lenguaje. 22 Por su parte, Aristóteles también está de acuerdo con esta jerarquización de los animales, según la cual los animales superiores pueden utilizar como comida o con diferentes propósitos a los animales inferiores. 23 De acuerdo a Aristóteles, los animales carecen de logos; solo el hombre ha sido dotado de éste. 24 Aristóteles es una figura clave ya que, a pesar de las opiniones disidentes recién reseñadas, la falta de racionalidad de los animales es el fundamento de la corriente que influiría a filósofos y continuaría en los mundos romanos y medievales, y que excluye a los animales de la teoría política. 25 Siglos después, uno de los filósofos más importantes en relación a la cuestión animal sería René Descartes, para quien los animales no son más que una estructura 18 COCHRANE (2010) p. 116. 19 SERPELL (1998) p. 77. 20 COCHRANE (2010) p. 15. 21 HALDEN (2013) p. 18. 22 HALDEN (2013) p. 30. 23 SERPELL (1998) p. 77. 24 DE FONTENAY (2012) p. 100 25 COCHRANE (2010) p. 13. 9 mecánica, un reloj. De acuerdo a su postura, todas las habilidades que vemos en los animales son solo aparentes, por lo que si bien pareciera ser que tienen voluntad, esto es debido a la complejidad de su mecanismo. En definitiva, por intricados que sean, no son más que máquinas. En este sentido, Descartes negaba que los animales sintieran. Esto no solo significa que los animales no tuvieran conciencia de sí mismos, sino que son incapaces de tener experiencias consientes, lo que incluye, por ejemplo, poder sentir dolor. 26 Consiguientemente, no podían razonar o tener sentimientos. 27 A mayor abundamiento, según Descartes, la diferencia entre humanos y animales no es de grados de conocimiento; es cualitativa y no cuantitativa. Habría un océano insalvable de diferencia entre los humanos y los animales, debido a que los primeros somos racionales, y los segundos no. Como señala Verena, de acuerdo a éste, los animales serían ―sticks and stones‖. 28 . Las implicancias morales de dichas conclusiones son importantes. Si consideramos que los animales son máquinas, los seres humanos podemos hacer lo que queramos con ellos. Por ejemplo, la práctica de la vivisección, que consiste, como su nombre dice, en la disección de un animal vivo, encontró apoyo en el postulado de este. Descartes habría practicado él mismo la vivisección, y muchos de sus adeptos habrían seguido la filosofía de Descartes 29 . En definitiva, Descartes habría sido una pieza importante en la división entre los humanos y los animales. 30 Al contrario de Descartes, encontramos a Kant, quien afirma que los animales son seres consientes. 31 Sin perjuicio de aquello, los animales no son moralmente autónomos 32 y aunque el ser humano tiene deberes con los animales, estos son indirectos. Al respecto, Kant señala que ―If a man shoots his dog because the animal is no longer capable of service, he does not fail in his duty to the dog, for the dog 26 FRANCIONE (2010) p.25. 27 FOUTS (2004) p. 102. 28 VERENA (1991) p. 2. 29 CAVALIERI (2001) p. 42. 30 DE FONTENAY (2012) p. 96. 31 CAVALIERI (2001) p. 49 32 REGAN (2004) p. 18. 10 cannot judge, but his act is inhuman and damages in himself that humanity which it is his duty to show towards mankind. If he is not to stifle his human feelings, he must practise kindness towards animals, for he who is cruel to animals becomes hard also in his dealings with men.‖ 33 . En esta teoría Kant no está solo. Así, Hobbes y Locke también consideran que los humanos tenemos deberes indirectos con los animales. 34 Sería Bentham uno de los primeros en señalar que la ley debería proteger a los animales 35 . De acuerdo a Salt, “a Jeremy Bentham corresponde en particular el alto honor de haber afirmado por primera vez, con autoridad, y de manera persistente, los derechos de los animales.” 36 Así, Bentham afirmó que “El legislador (…) debe prohibir todo aquello que pueda servir para conducir a la crueldad. Los bárbaros espectáculos de los gladiadores contribuyeron sin duda a proporcionar a los romanos la ferocidad que desplegaron en sus guerras civiles. De un pueblo acostumbrado a despreciar la vida humana en sus juegos no podría esperarse que la respetara en medio de la furia de sus pasiones. Y también es adecuado, por idéntica razón, toda clase de crueldad hacia los animales, ya sea como modo de diversión o para satisfacer la glotonería. Las peleas de gallos, las corridas de toros, la caza de liebres y zorros, la pesca y otras diversiones de la misma especie suponen, por necesidad, bien la ausencia de reflexión o un fondo de inhumanidad, ya que producen los más agudos sufrimientos a seres sensibles y la muerte más dolorosa y prolongada que imaginarse pueda. ¿Por qué ha de negar la ley su protección a todo ser dotado de sensibilidad? Llegará el tiempo en que la humanidad extenderá su manto sobre todo cuanto respira. Hemos comenzado por reparar en la situación de los esclavos; terminaremos por 33 CAVALIERI (200) p. 49. 34 GARNER (2002) p. 84. 35 De acuerdo con Cochrane, el filósofo Frances Hutchenson es el primer filósofo moderno en fundamentar los derechos de los animales en su capacidad de sentir placer y dolor. COCHRANE (2010) p. 13. Destaca asimismo, unas décadas después de Bentham, el aporte de John Lawrence, quien sería uno de los pioneros en hacer referencia al derecho animal. Así, Lawrence afirmó que “Ningún humano gobierno, creo, ha reconocido nunca el jus animalium, que debería a buen seguro formar parte de la jurisprudencia de todo sistema basado en los principios de la justicia y la humanidad” SALT (2019) p. 27. 36 SALT (2019) p. 27. 11 aliviar la de todos los animales que nos asisten en nuestras labores o atienden nuestras necesidades.” 37 La teoría de Bentham significa un quiebre de lo explicado hasta el momento, puesto que afirma que la razón por la cual los animales deben ser considerados no es su capacidad de razonar, sino su capacidad de sentir. Como señalan Salt y Francione, Bentham comparó en cierta manera la situación de los animales con aquella de los esclavos en el siglo XIX. 38 Así, manifestaba que “Slaves, have been treated by the law upon the same footing as in England, for example, the inferior races of animals are still.The day may come when the rest of the animal creation may acquire those rights which could never have been withholden from them but by the hand of tyranny. The French have already discovered the blackness of skin is no reason why a human being should be abandoned without redress to the caprice of a tormentor. It may come one day to be recognized, that the number of legs, the villosity of the skin, or the termination of the os sacrum, are reasons equally insufficient for abandoning a sensitive being to the same fate‖ 39 . Mill también estaba de acuerdo con la referida comparación. 40 De acuerdo a Francione, ambos habrían afirmado que se debe ignorar la especie, así como ignoramos la raza de los humanos. 41 Con todo, esta comparación con la esclavitud no es total. En primer lugar, es evidente que Bentham no defendía una abolición total de la explotación animal, como sí lo hacía respecto a la esclavitud. 42 Por otra parte, Bentham añadía otro argumento que diferencia la esclavitud de la explotación animal; el sufrimiento causado por la esclavitud no permite, bajo ningún respecto, justificar el beneficio que ésta misma produce. En cambio, sí es posible minimizar el sufrimiento animal lo suficiente como para que el placer humano pese más que el primero. Así, para Bentham al balancear 37 SALT (2019) p. 27. 38 PETERS (2016) p. 28. 39 BENTHAM (2007) p. 310. 40 SUNSTEIN (2001) p. 40. 41 FRANCIONE (2010) p.26 42 FRANCIONE (2010) p.26-27. 12 los intereses de los animales y los humanos, se debe considerar que los últimos siempre pesaran más debido a nuestras facultades intelectuales superiores. 43 Sin perjuicio de lo anterior, la comparación es interesante, ya que Bentham considera que, así como el color de la piel no es importante, tampoco lo es el número de piernas. Aquello significa que, como explica Peters, al rechazar los criterios biológicos de distinción, implícitamente Bentham rechaza el especismo. 44 Este término, según se verá más adelante, es uno de los utilizados por quienes defienden una mayor protección animal. Los argumentos de Bentham influyen a uno de los filósofos más importantes en las últimas décadas respecto a la cuestión animal, Peter Singer. Según Francione, ―Singer is a utilitarian who maintains that the right act is that which maximizes the best total consequence for everyone who is affected, either positively or adversely, by the action‖ 45 Para Singer entonces, son las consecuencias de un acto en particular las que determinan si el actuar es o no correcto. Además, Francione señala que Singer ―claims to subscribe to a modified form of utilitarianism, known as "preference" or "interest" utilitarianism, which provides that what is intrinsically valuable is what "furthers the interests of those affected [by a decision]. Those interests include the desires and preferences of those who are affected. Pleasure and pain matter because they are part of what humans and nonhumans desire or prefer or seek to avoid. 46 Ahora bien, de acuerdo a Singer, los seres humanos no nos tomamos los intereses de los animales seriamente, por lo que las consecuencias de nuestros actos están siendo sopesadas incorrectamente, minusvalorando a los intereses de los animales frente a los nuestros. Lo anterior, es de acuerdo con Singer, especismo. El libro de Tom Regan, The Case for Animal Rights, al igual que Animal Liberation de Peter Singer, se cuenta dentro de los impulsadores de la nueva corriente de preocupación por la cuestión animal. 47 Sin embargo, la postura de Regan es 43 FRANCIONE (2010) p.27. 44 PETERS (2016) p. 32. 45 FRANCIONE (1996) p. 410. 46 FRANCIONE (1996) p. 411 47 RUDACILLE (1998) p. 2. 13 diferente a la recién señalada de Singer, puesto que postula que los animales tienen un valor inherente y por lo tanto no pueden tratarse como un medio para obtener un fin, maximizando aquellas cosas que supone tendría un valor intrínseco. 48 Esta tesis del valor inherente ha tenido una fuerte aceptación en el mundo de la protección de los derechos de los animales. Así, desde hace varias décadas, la teoría del valor inherente, ya sea de forma absoluta o en formas más débiles, ha sido adoptada como la filosofía los movimientos animalistas a lo largo del mundo, así como de distintas organizaciones. 49 A mayor abundamiento, Regan utiliza el concepto de subject-of-a-life, y afirma que simplemente ser subject-of-a-life es condición suficiente para tener un valor inherente. 50 Asimismo, Regan argumenta que no es posible diferenciar, sin caer en arbitrariedades a humanos de no humanos, ya que siempre se incurrirá en algún sesgo en favor del humano. En sus palabras, tal como el género, raza o clase de una persona no nos permiten diferenciar en derechos, no podemos hacer diferencia de acuerdo a la especie. 51 ¿Qué solución entrega Regan entonces? Lo que denomina el principio de respeto. Este postula, que ningún individuo que sea merecedor del valor inherente sea tratado como un medio para maximizar otras consecuencias deseables. Este principio, además de ser una de las ideas centrales de Regan es relevante ya que ejemplifica su rechazo del utilitarismo de Singer. Por otra parte, de este principio de respeto Regan deriva que los animales tienen derechos. En este orden de ideas, Regan afirma que tienen el derecho de ser tratado de forma respetuosa, puesto que sus demandas son válidas en virtud del principio de respeto. Ahora bien, dañar a algún subject-of-a-life importa, a primera vista, una contravención al principio de respeto recién mencionado ya que, vulnera el valor inherente de este agente o paciente moral. 48 FRANCIONE (1996) p. 416. 49 STONE (2005) p. 10. 50 FRANCIONE (1996) p. 417. 51 REGAN (2004) p. 23. 14 Consiguientemente, de este primer derecho Regan deduce otro, consistente en el derecho, prima facie, a no ser dañado. 52 Las consecuencias prácticas de afirmar la protección estos derechos son inmensas: el uso de los animales como comida, en la caza, entretención, educación, ensayos e investigación son todas actividades que deben ser abolidas. 53 En este orden de ideas, no se debe olvidar que la igualdad entre la raza humana, es un logro relativamente moderno. La abolición de la esclavitud, y el reconocimiento de los derechos de la mujer eran vistos, hace poco tiempo, como consignas extrañas. Usualmente los defensores de los derechos de los animales entregan como argumento el hecho que, en su momento a dichos grupos les fueron negados sus derechos. Así, se pregunta Salt “¿Puede discutirse seriamente que la misma tendencia humanitaria que ha conseguido ya la emancipación de los esclavos, no acabará también beneficiando a las especies inferiores?” 54 . Al respecto, en 1792, luego de la publicación del ensayo feminista “A Vindication of The Rights of Women”, por Mary Wollstonecraft, apareció curiosamente un documento que le respondía satíricamente, cuyo nombre era “A Vindication of The Rights of The Brute” para demostrar que la exigencia de derechos de la mujer era tan absurda, que uno también entonces tendría que otorgar derechos a los animales. Así, Cass Sunstein afirma que “I believe that in the long run, our willingness to subject animals to unjustified suffering will be seen as a form of unconscionable barbarity-not the same as, but in some ways morally akin to, slavery and the mass extermination of human beings.‖ 55 3. RESEÑA DEL CAMBIO CULTURAL. Por otra parte, se han producido cambios culturales relevantes. Durante el siglo XVIII, se popularizó la idea de disminuir la violencia y el sufrimiento innecesario, así como de la preocupaciónpor la justicia social, los que comenzaron a 52 FRANCIONE (1996) p. 417. 53 FRANCIONE (1996) p. 419. 54 SALT (2019) p. 33. 55 SUNSTEIN (2003) p. 401. 15 verse como pasos necesarios para lograr un mundo más racional. Una vez arraigados estos conceptos en la sociedad, era solo cuestión de tiempo para que, de la mano con la idea que una sociedad civilizada es aquella que busca disminuir la crueldad y la violencia, la protección animal se expandiera a lo largo del mundo. 56 Consiguientemente, y en vista de los cambios filosóficos y científicos ya mencionados, desde el siglo XIX los ciudadanos en occidente han tenido en mayor consideración que los animales sufren y sienten, tal como los humanos, y por lo tanto deben, en una sociedad que avanza hacia el progreso, ser protegidos. 57 Lo anterior, de la mano con escritos y movimientos liderados por ciertos miembros de la elite, filántropos y educadores, llevo a que el tratamiento más humanitario de los animales se relacionara directamente con la reducción de la violencia y el aumento de la benevolencia también hacia los humanos. 58 La protección animal había logrado asentarse como una parte esencial de esta nueva sociedad progresiva, al menos para una parte de la población. Sin perjuicio de lo anterior, en las últimas décadas, y de la mano con los últimos desarrollos médicos sobre las bondades de una dieta vegetariana o vegana, y el conocimiento del sufrimiento animal, el daño ambiental y la proliferación de enfermedades zoonóticas que, entre otros factores, produce la industrialización de la producción de carne, la preocupación sobre los animales se ha convertido en un asunto de relevancia para una gran parte de la población. Como explica Fouts, nos encontramos en un momento cultural en que nos preguntamos cuál es el lugar de nuestra especie en relación con la naturaleza. 59 Este proceso, sin lugar a duda, ha sido paulatino, y varía según el país que se escoja para estudiar. La protección animal es parte de este proceso cultural. 60 Europa es probablemente el lugar donde de mejor manera se ha podido ver este cambio cultural hacia una mayor preocupación por la cuestión animal. Al 56 STONE (2005) p. 50. 57 STONE (2005) p. 142 58 STONE (2005) p. 142-143. 59 FOUTS (1999) p. 102. 60 CAVALIERI (2001) p. 4 16 respecto, de acuerdo con las conclusiones de un estudio ordenado por el Departamento de Políticas para Derechos de Ciudadanos y Asuntos Constitucionales de la Unión Europea, es evidente que la sociedad se ha enfocado crecientemente en la protección animal. El estudio explica que un mayor conocimiento por parte del público general sobre el comportamiento animal ha llevado a que el bienestar animal se encuentre en la cúspide de las preocupaciones públicas de muchos países. Asimismo, debido a un aumento en la cobertura mediática del asunto, discusiones parlamentarias, declaraciones gubernamentales, solicitudes de estudios científicos, financiamiento de investigaciones, conferencias animales y en la legislación, la preocupación sobre el bienestar animal ha aumentado en un gran número de países en las últimas cuatro décadas y especialmente las últimas dos. 61 En este orden de ideas, resalta que los miembros del parlamento europeo reciben más solicitudes sobre bienestar animal que cualquier otro tema. 62 Por último, en el citado informe se destaca que distintas investigaciones sobre opinión pública indican que el interés en el bienestar animal ha crecido de forma igual en todas las áreas de la sociedad. 63 Asimismo, durante el 2015, se entrevistaron en los 28 estados miembros de la Unión Europea, a 27.672 personas, en relación a sus posturas sobre el bienestar animal. Dicha encuesta, ordenada y coordinada por la Comisión Europea, demuestra el creciente interés sobre esa materia. Dentro de las conclusiones, destacan las siguientes: i) Un 94% de los ciudadanos de la Unión Europea considera que es importante proteger el bienestar de los animales de granja. El 57% de los ciudadanos piensa que es “muy importante”, ii) el 82% de entrevistados manifestó que el bienestar de los animales de granja debería estar mejor protegido, y un 74% señala lo mismo en relación a animales de compañía, y iii) el 89% opina que deberían haber leyes requiriendo que cualquier persona que use animales para propósitos comerciales debe cuidarlos. 64 Asimismo, destaca que hace dos siglos había un bajo número de 61 BROOM (2017) p. 36. 62 BROOM (2017) p. 36. 63 BROOM (2017) p. 35. 64 Comisión Europea (2015) p. 4. 17 organizaciones animalistas, mientras que ahora el número se acerca a los miles de organizaciones. 65 Por su parte, respecto a Estados Unidos, Leslie y Sunstein manifiestan que casi dos tercios de los estadounidense están de acuerdo con la afirmación siguiente: "An animal's right to live free of suffering should be just as important as a person's right to be free of suffering." 66 Efectivamente, explican que hay grandes discusiones sobre cómo deben tratarse a los animales, pero estas palidecen al observar la gran tensión que existe entre las prácticas que los humanos tenemos con los animales y las opiniones morales de la población sobre éstas. De hacerse visible las prácticas, concluyen los autores, aquellas cambiarían rápidamente, puesto que las personas están convencidas que son moralmente incorrectas. 67 Estas estadísticas son importantes puesto que reflejan un cambio de mirada general. Así, permiten concluir que la mayoría de las personas están de acuerdo de que el sufrimiento animal es algo de lo que hay que preocuparse y que deben tomarse pasos para su disminución. 68 Asimismo, los estudios son relevantes, puesto que entregan información para decidir si realmente debe haber un cambio jurídico; si el derecho cambia, sin que haya sido acompañado de una real transformación en la sociedad, éste estaría imponiendo una visión particular que tendría consecuencias problemáticas. En efecto, se estaría imponiendo una visión particular de cómo deben tratarse a los animales, que casi con seguridad, dividiría aún más a la sociedad. 69 En este sentido, y según se estudiará más adelante, el modo alemán de proteger a los intereses de los animales es especialmente claro en demostrar cómo la cultura es necesaria para producir cambios en la política, y lograr que determinados movimientos sociales tengan éxito y se aprueben reformas legales. 70 Sin embargo, si sucede lo contrario, es decir, que al producirse cambios relevantes el derecho no entregue respuestas, también se está abriendo la posibilidad 65 FOUTS (2004) p. 130. 66 LESLIE y SUNSTEIN (2007) p. 138. 67 LESLIE y SUNSTEIN (2007) p. 138. 68 LESLIE y SUNSTEIN (2007) p. 138. 69 SMITH (2012) p. 127. 70 EVANS (2010) p. 244. 18 para que se produzcan conflictos, sobre todo considerando que la postura de las personas sobre el derecho animal está muchas veces justificada en motivos religiosos y morales. Efectivamente, cuando las posiciones morales de individuos chocan con aquellas de otros miembros de la sociedad, es el sistema legal uno de los mecanismos para resolver esta disputa. 71 Kelch es enfático en afirmar que el derecho ―has the liberty and, in fact, the duty to migrate to higher ground when facts and moral awareness dictate‖ 72 . Por último, se debe destacar la creciente preocupación de la población por el medioambiente. Mientras más crece la comprensión de los efectos que la humanidad tiene sobre el ecosistema planetario, y a su vez, cómo la destrucción de éste nos afecta, más urgente se hace que el derecholo regule. Entender el rol de los animales en este delicado balance permite dilucidar la relevancia de estudiar los derechos de los animales. Esto es definitivamente más urgente en tiempos de pandemia. En este sentido, es interesante destacar que si bien los grupos animalistas podrían calificarse, siguiendo a Meynaud, dentro de los grupos de presión, como agrupaciones de vocación ideológica, puesto que “encuentran su razón de ser en la defensa desinteresada de posiciones espirituales o morales, en promover causas o afirmar tesis” 73 , debido a su estrecha relación con el cambio climático y la proliferación de enfermedades infecciosas, un cambio en la regulación legal hacia una mayor protección animal podría justificarse en intereses completamente antropocéntricos. 74 El estado del medioambiente es esencial para asegurar los derechos más básicos de las personas. Efectivamente, la regulación constitucional del medioambiente tiene un alcance amplísimo, puesto que la regulación de aquel puede afectar derechos tan básicos como la vida, dignidad, e integridad física o psíquica, además de ser esencial para asegurar comida, educación, o trabajo, e influir decididamente en la pobreza, cultura e incluso la discriminación de grupos 71 FAVRE (2004) p. 88. 72 KELCH (1998) p. 532. 73 MEYNAUD (1972) p. 16 74 BENATAR (2020) p. 1. 19 minoritarios. 75 Desde este punto de vista, la mayor preocupación por el medio ambiente debería ir de la mano con un mayor estudio de la protección animal. 76 Nuestra relación con el medioambiente es inseparable de la relación que tengamos con los animales, por lo que avanzar en la regulación jurídica de uno nos ayuda enormemente respecto del otro. 77 Sin perjuicio de lo explicado, los animales son utilizados en las industrias de moda, cosméticos y entretenimiento. Asimismo, tienen una importante participación en la investigación científica y la industria ganadera. Miles de millones de animales son explotados y muertos cada año en la industria alimenticia. Como explica Garner sobre el Reino Unido, aunque cierto sobre cualquier país, “The need for (…) an institutional and legislative framework is understandable given the important role played by animals in a country such as Britain.‖ 78 . 75 DALY y MAY (2015) p. 18. 76 VERENA (1991) p. 2. 77 SMITH (2012) p. 155. 78 GARNER (2008) p. 111. 20 II. DEFINICIÓN DE CONCEPTOS El Derecho Animal, desde un punto de vista meramente académico, se define como “aquel área de estudio, investigación, práctica y defensa, en que el factor relevante es la naturaleza (legal, social o biológica) de un animal no humano.” 79 Sin embargo, para alguno activistas por los derechos de los animales esta definición neutral es insuficiente ya que implica mantener el status quo. Por lo tanto, sugieren adoptar una definición en que la modificación del sistema legal en objeto el interés de los animales sea esencial. 80 A mayor abundamiento, el movimiento de protección animal, o la cuestión animal, puede dividirse, siguiendo a Garner y Regan, en dos principales filosofías. Primero, quienes apoyan un trato más humanizado y proscriben el innecesario sufrimiento animal, posición que se denomina “bienestar animal” y por lo tanto, sus seguidores son los “bienestaristas”. Estos luchan porque se cumplan estas condiciones, pero no apuestan por abolir completamente el uso de animales no humanos, para investigación o comida, entre otros. 81 Por otra parte, se encuentran quienes buscan abolir la explotación animal, puesto que afirman que toda utilización de los animales es equivocada en principio, y por lo tanto, debería ser prohibida en la práctica. De acuerdo con Regan, esta es la posición que se denomina propiamente de los derechos de los animales. 82 Para quienes apoyan la visión de los derechos, todo uso de los animales se encuentra prohibido, independiente de la utilidad que significa y el sufrimiento que importa. Debido a que, como principio, los animales no pueden ser utilizados, todo sufrimiento es innecesario. 83 No es entonces lo mismo referirse a un activista por el bienestar animal, o por los derechos animales. En este sentido, el primero, de estos, que ha sido apoyado y 79 FRASCH (2019) p. 1. Traducción libre del autor. 80 FRASCH (2019) p. 1 81 REGAN (1998) p. 42. 82 GARNER (2008) p. 113. 83 REGAN (1998) p. 42. 21 utilizado desde más antiguo 84 acepta el uso de los animales, siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones. 85 Con todo, dentro de quienes defienden el bienestar animal, hay diversas posturas, desde aquellos que, defendiendo la explotación animal, buscan que se procure por su cuidado, hasta quienes minimizarían casi por completo el sufrimiento animal, solo permitiéndolo para ciertos experimentos científicos. 86 Por su parte, el segundo grupo afirma que, al menos algunos animales, deberían ser merecedores de derechos, hasta cierto punto, comparables con los derechos humanos. El objetivo sería asegurar que ciertos derechos animales sean absolutos, y que por tanto aquellos no puedan ser utilizados, aunque sea para obtener ganancias para los humanos, independientemente de que esta explotación cumpla ciertos requisitos y sea sin sufrimiento. 87 Con todo, el término derecho animal engloba muchas posibilidades distintas, ya que hay una gran disparidad entre los autores sobre los derechos que esto incluiría, dependiendo de la posición particular que se siga. Sin perjuicio de lo anterior, como explica Francione, el término derecho animal es usado para describir cualquier medida que disminuya el sufrimiento animal. 88 Consiguientemente, aquellas reformas legales que se encuentran motivadas en una visión de bienestar, como por ejemplo, la regulación del faenamiento animal, pueden ser designadas como derecho animal, a pesar de no entregar verdaderos derechos subjetivos. Debido a lo anterior, en este trabajo se utilizará la expresión derecho animal desde ese punto de vista, es decir, para referirse a cualquier provisión que busca minimizar el sufrimiento animal, aunque ésta no tenga por objeto eliminar por completo la explotación animal. Ya sea se siga una postura de bienestar o de derechos, en ambos casos, existe una preocupación por el sufrimiento de otros. Fuera de estas discusiones, hoy es evidente que, incluso quienes encuentran su sustento económico en la explotación de los animales, estarían de acuerdo con que se debe evitar a los animales un sufrimiento innecesario, y por lo tanto adscriben, 84 SZTYBEL (1998) p. 43. 85 FRANCIONE (1996) p. 397 86 SZTYBEL (1998) p. 44 87 FRANCIONE (1996) p. 398. 88 FRANCIONE (1998) p. 45. 22 aunque sea en un grado bajísimo, a que debe tenderse al bienestar animal. En efecto, actualmente se puede afirmar con seguridad que buscar mayor protección animal es la regla moral general. 89 En el mismo sentido Sunstein, afirma que “Every reasonable person believes in animal rights. Even the sharpest critics of animal rights support the anticruelty laws‖ 90 . En este trabajo, como se podrá concluir, no nos tendremos que referir a la posición de derechos de los animales en su sentido abolicionista; ninguna Constitución le ha otorgado derechos subjetivos a los animales, ni las más avanzadas en la protección. En este sentido, las constituciones que se estudiarán tienen una postura bienestarista, cuyo objeto es evitar el sufrimiento de los animales. Con todo, tal como señalan algunos de los autores mencionados anteriormente, es posible englobar a estas constituciones dentro del concepto de derecho animal,siempre que entendamos que al utilizar este concepto no nos referimos que reconozcan derechos subjetivos, sino como toda aquella legislación que busca disminuir el sufrimiento animal. 89 FRANCIONE y GARNER (2010) p. 107. 90 SUNSTEIN (2003) p. 401. 23 III. PROTECCIÓN DE LOS ANIMALES EN CHILE De acuerdo a lo que se mencionó en la introducción, las últimas décadas han significado un cambio en el modo que la legislación regula la cuestión animal, que busca responder, en parte, a la creciente preocupación de la población chilena por los animales. En este orden de ideas, Montes distingue tres períodos en la historia de la protección animal en Chile: la etapa de sanidad animal (1954-1992), de bienestar animal (1992-2009) y de protección de los animales (2009-2016) 91 . El primer período, en el que destacan, a modo de ejemplo, la ley 11.564 sobre mataderos clandestinos, disposiciones del Código Sanitario y la ley 18.755, de 1989, que establece normas sobre el Servicio Agrícola y Ganadero, se caracteriza porque la legislación busca salvaguardar a la salud animal, con el objeto de “proteger y fomentar la industria ganadera y a los seres humanos” 92 . Demuestra lo anterior el Código Sanitario. Así, el artículo 31 expresaba que “En caso de peligro de epidemia o cuando ésta se hubiere declarado en cualquier lugar del territorio, el Servicio Nacional de Salud podrá disponer o tomar a su cargo el sacrificio de los animales o la eliminación de los insectos propagadores de la enfermedad, así como el saneamiento de los pantanos y demás lugares en donde la epidemia se ha desarrollado, la protección sanitaria del agua potable y el saneamiento de las aguas corrientes que se utilicen para el riego” 93 y que “podrá declarar obligatoria la vacunación de los animales contra enfermedades transmisibles al hombre.” 94 Con todo, el artículo 77 letra e) dispone que se deberá dictar un reglamento que comprenda “la prohibición de mantener determinadas especies de animales o el número máximo de ellos que pueden ser tolerados en una casa habitación o en locales públicos o privados, y las condiciones de higiene y seguridad 91 MONTES (2018) pp. 7-8. 92 MONTES (2018) p. 11. 93 CÓDIGO SANITARIO, Chile. 94 CÓDIGO SANITARIO, Chile. 24 que deben cumplirse para su mantención” 95 . En definitiva, la regulación animal tiene como objeto principal la protección de las personas. Por su parte, la segunda etapa se caracteriza porque se reconoce la sintiencia de los animales, y busca asegurar, “el bienestar emocional y conductual de los animales” 96 . Al respecto, destaca la ley 19.473 de 1996, que sustituyó el texto de la Ley de Caza, que en su artículo 18 manifiesta que “Los cotos de caza, criaderos, y los centros de reproducción, de rehabilitación y de exhibición deberán cumplir con requisitos mínimos de superficie, seguridad, equipamiento y operación, destinados a proteger las personas, el ecosistema y el normal desenvolvimiento de las distintas actividades económicas, y a brindar a cada especie animal un hábitat acorde con sus necesidades fisiológicas, en resguardo de su salud y bienestar.” 97 Asimismo, el artículo 26 que hace referencia al reglamento de la ley, dispone que este deberá disponer sobre “Las condiciones de transporte de los animales capturados en conformidad a esta ley, de manera tal de resguardar su salud y bienestar.” 98 Por último, la tercera etapa comienza con la ley 20.380 sobre Protección de Animales, que marca un avance en la protección animal. Así, la finalidad de la precitada ley queda clara en su primer artículo, al manifestar expresamente “establece normas destinadas a conocer, proteger y respetar a los animales, como seres vivos y parte de la naturaleza, con el fin de darles un trato adecuado y evitarles sufrimientos innecesarios.” 99 En este sentido, reconoce a los animales como seres sintientes en el artículo 2°, al prescribir que “El proceso educativo, en sus niveles básico y medio, deberá inculcar el sentido de respeto y protección a los animales, como seres vivientes y sensibles que forman parte de la naturaleza.” 100 A lo largo de su articulado, es posible encontrar diversas disposiciones que pormenorizan dicho deber general, regulando, a modo de ejemplo, que “La libertad de movimiento de los animales silvestres no debe ser restringida de manera innecesaria, especialmente si 95 CÓDIGO SANITARIO, Chile. 96 MONTES (2018) p. 32. 97 Ley 19.473 de 1996. 98 Ley 19.473 de 1996. 99 Ley 20.380 de 2009. 100 Ley 20.380 de 2009. 25 ello les ocasionare sufrimiento y alteración de su normal desarrollo”, “El transporte de animales deberá efectuarse en condiciones que eviten el maltrato o grave deterioro de su salud”, “Los experimentos en animales vivos sólo podrán practicarse por personal calificado, que evitará al máximo su padecimiento” 101 y que “En el beneficio y sacrificio de animales deberán emplearse métodos racionales tendientes a evitarles sufrimientos innecesarios.” 102 Con todo, se debe aclarar que esta ley no tiene un alcance general. Así, los artículos 16 y 17 restringen considerablemente su aplicación, señalando que no se aplicarán a los deportes en que participen animales, tales como el rodeo, las corridas de vaca, el movimiento a la rienda y los deportes ecuestres, los que se regirán por sus respectivos reglamentos y que se aplicará supletoriamente a lo dispuesto a diversas normas, como la ley General de Pesca y Acuicultura, la ley sobre Caza, y el Código Sanitario. Por su parte, la ley 21.020, sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía establece que dentro de sus objetivos está “proteger la salud y el bienestar animal mediante la tenencia responsable”. 103 A mayor abundamiento, define tenencia responsable como el “conjunto de obligaciones que contrae una persona cuando decide aceptar y mantener una mascota o animal de compañía, y que consiste, entre otras, en registrarlo ante la autoridad competente cuando corresponda, proporcionarle alimento, albergue y buen trato, brindarle los cuidados veterinarios indispensables para su bienestar y no someterlo a sufrimientos a lo largo de su vida.” 104 De la interpretación armónica de la legislación citada, en especial de las leyes 20.380 y 21.020, se debe concluir que se ha consagrado un principio general de protección animal en el sistema legal chileno. Los últimos avances permiten evidenciar un cambio, lento pero constante, en el modo de regular la relación entre 101 Ley 20.380 de 2009. 102 Ley 20.380 de 2009. 103 Ley 21.020 de 2017. 104 Ley 21.020 de 2017. 26 los humanos y los animales, que abren la puerta para una legislación más omnicomprensiva. Consagración constitucional. Los animales no están reconocidos a nivel constitucional en Chile. Las palabras animal o fauna no se encuentran presentes en su redacción. Sin perjuicio de aquello, en el artículo 19 N° 8 sí se protege el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, por lo que se debe responder, si dentro de la expresión medio ambiente están protegidos los animales. En primer lugar, se debe aclarar que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación tiene un enfoque antropocéntrico. La literalidad del artículo lo deja claro: éste se encuentra dentro del artículo 19, y por lo tanto, el derecho se le asegura “a todas las personas”. Además, lo que se consagra es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, por lo que en el centro de la protección está la persona y no así el medio ambiente. En este sentido, la proteccióndel medio ambiente es indirecta, es decir, solo se podrá señalar que se ha vulnerado el derecho, en cuanto se afirme ha habido un perjuicio a la persona. Por lo tanto, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no protege a la naturaleza por sí misma. Así lo ha afirmado el profesor Silva Bascuñán, quien concluye que este derecho “se establece para lograr reforzar otros bienes jurídicos contemplados en la Carta y con ello obtener el bienestar o una buena calidad de vida de las personas, asegurándose así que existan determinadas condiciones en el medio ambiente en que se desarrolla la vida humana que faciliten lograr ese objetivo.” 105 En acuerdo con lo anterior, el profesor Cea considera que “se asegura en beneficio del género humano, o en especial de la juventud, en la medida que ya ha sido articulado en tratados internacionales y en numerosas Cartas Fundamentales posteriores a la nuestra.” 106 105 SILVA (2005), p. 99. 106 CEA (2012) p. 314. 27 En este orden de ideas, Galdámez manifiesta que “La construcción de lo ambiental centrado en la tutela de un derecho fundamental y no en la definición de la relación que se busca construir con el entorno es estratégica en el desarrollo y evolución de la tutela del medio ambiente, particularmente en su relación con la economía y el desarrollo.” 107 Asimismo, agrega que “la Constitución asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. La Constitución no garantiza un derecho cuyo titular sea el ambiente o el entorno, al que en cambio coloca como objeto de protección.” 108 Por su parte, Nogueira es claro, al afirmar que “el derecho a un medio ambiente libre de contaminación es un concepto de carácter antropomórfico, en la medida que son los seres humanos quienes definen la calidad del entorno deseable y quienes han convertido ámbitos antes jurídicamente irrelevantes en derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos todo lo cual responde a una perspectiva de calidad de vida y a las posibilidades de desarrollo de la vida humana en un contexto de recursos finitos y de un entorno cuya contaminación tolerable es limitada, especialmente teniendo presente una perspectiva de solidaridad intergeneracional.” 109 Consiguientemente, para probar la vulneración al citado derecho es necesario demostrar que se ha cometido un perjuicio a otro derecho humano, típicamente la salud o la integridad física o psíquica. Al respecto, Silva Bascuñán, concluye que “Nos encontramos así frente a un derecho que, en concreto, muchas veces resulta difícil de configurar, por cuanto en ocasiones se confunde con otros reconocidos por la misma Carta”. 110 Por su parte, el medio ambiente se encuentra también definido en la ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que expresa en el artículo 2° que es “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente 107 GALDÁMEZ (2018) p. 77. 108 GALDÁMEZ (2017) p. 135. En cursivas en original. 109 NOGUEIRA (2009) p. 470. 110 SILVA (2005) p. 47 28 modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”. Esta definición de medio ambiente es amplia, ya que reconoce no solo los elementos naturales y artificiales, sino también aquellos socioculturales. Sin embargo, a pesar de esta amplitud, los animales no son una preocupación especial para la ley. Así, estos son mencionados solo tres veces: en el artículo 10 al disponer los proyectos que deben someterse al sistema de impacto ambiental, dentro de los cuales se encuentran las agroindustrias, mataderos, planteles y establos de crianza, lechería y engorda de animales, de dimensiones industriales; en el artículo 37 que prescribe que un reglamento fijará el procedimiento para clasificar las especies de plantas, algas, hongos y animales silvestres, sobre la base de antecedentes científico-técnicos, y según su estado de conservación, en las categorías recomendadas para tales efectos por la Unión Mundial para la Conservación de la Naturaleza (UICN) u otro organismo internacional que dicte pautas en estas materias; y en el artículo 38 que explicita que el Ministerio del Medio Ambiente velará que los organismos competentes del Estado elaboren y mantengan actualizado un inventario de especies de plantas, algas, hongos y animales silvestres y fiscalizarán las normas que imponen restricciones a su corte, captura, caza, comercio y transporte, con el objeto de adoptar las acciones y medidas tendientes a conservar la diversidad biológica y preservar dichas especies. Por su parte, la doctrina también ha definido medio ambiente de un modo amplio. Al respecto, Nogueira define al medio ambiente, manifestando que “quedan comprendidos los recursos naturales (aire, agua, suelo, subsuelo, fauna, flora, protección de especies amenazadas, costas, fondos marinos), como los elementos geológicos, químicos, biológicos y sociales que rodean e interactúan con los seres humanos condicionando su existencia y su desarrollo, como asimismo el de los demás seres vivos posibilitando su existencia, desarrollo o eventual desaparición; además deben considerarse también los recursos culturales, arquitectónicos, 29 arqueológicos, entre otros, así como las relaciones que entre todos ellos se generan, tales como el clima, los ecosistemas, los espacios naturales, el paisaje.” 111 En definitiva, de acuerdo a la doctrina y la definición legal, la amplia definición de medio ambiente permitiría incluir a los animales. En este sentido, se ve posible que en la tendencia hacia una protección más fuerte del medio ambiente, los animales sean considerados como una parte esencial de este. Sin embargo, incluso de aumentar la protección de los animales como parte del medio ambiente, siempre su protección se encontrará con dos limitaciones. Por una parte, estará supeditada a su relación con el medio ambiente, ya que solo se podrán proteger en cuanto sean parte del medio ambiente, y consiguientemente, en cuanto afecten a este último. Es decir, su protección será solo en la medida que los actos que les afecten causen también un daño al medio ambiente. Una segunda limitación consiste en la protección constitucional que se ha otorgado al artículo 19 N° 8 ya que esta acción constitucional, requiere para su interposición, que haya un interés de aquel que considera que su derecho ha sido afectado. En este sentido, Bermúdez y Galdámez concuerdan en que solo poseerán legitimidad activa aquellos a quienes se les haya afectado su entorno adyacente. 112 Así ha concluido además la Corte Suprema, recordando que la acción de protección no es una acción pública, por lo que es necesario que haya un interés directo e inmediato demostrable, careciendo en caso contrario de legitimidad activa. 113 Estos dos requisitos, es decir, que sea necesario que se afecte al medio ambiente, y la necesidad de demostrar un interés jurídico para la legitimación activa, hacen que, a pesar de la amplitud del medio ambiente, la protección de los animales por medio del artículo 19 N° 8 sea imposible. En este contexto, no es sorpresivo que el Tribunal Constitucional se haya pronunciado sobre los animales en un número bajo de sentencias. Primero nos encontramos con sentencias en que el Tribunal Constitucional menciona a los 111 NOGUEIRA (2009) p. 469. 112 GALDÁMEZ (2017) p. 133. 113 GALDÁMEZ (2017) p. 133. 30 animales solo como ejemplo. Así, en la sentencia Rol 5572-18 el Tribunal Constitucionalquería explicitar que, si bien las personas jurídicas pueden ejercer ciertos derechos humanos, dentro de estos no se encuentra la libertad de conciencia. En este orden de ideas, ejemplificó lo anterior señalando que “Si se quiere manifestar una determinada conciencia, reflejada indirectamente en un ideario fuerte de rechazo a la interrupción del aborto por estas tres causales o por alguna de ellas, será necesario modificar la estructura instrumental de la personalidad jurídica. Lo contrario, sería distorsionar la validez jurídica de la conciencia, sería traspasar categorías normativas mediante un particular sincretismo que despoja de valor a los bienes jurídicos que protege. Esa también ha sido una técnica mal usada para darle relevancia o realce a la protección de determinadas titularidades no humanas (la naturaleza, los animales, etc.) pero que terminan por desvirtuar la propia noción de titularidad y de derechos fundamentales. Esos bienes tienen su valor pero confrontados con derechos humanísimos cabe situarlos en planos diferentes.” 114 Es decir, se limitó a señalar que los animales no pueden ser titulares de derechos humanos y que, a pesar de ser bienes con valor, se encuentran en una categoría cualitativamente diferente a aquellos. Una segunda oportunidad que el Tribunal Constitucional se refirió a los animales, fue para definir qué es el juego. En este sentido, afirmó que jugamos “cada vez que observamos seres humanos u otros animales, involucrados en el disfrute de lo que hacen como si su hacer no tuviera ningún propósito externo.” A mayor abundamiento, explicitó que “Como resultado de esto, el juego ha sido frecuentemente visto por psicólogos y antropólogos, aun cuando hay excepciones (Bateson, 1972), como una actividad que los niños o los animales jóvenes realizan en “preparación para su vida adulta”, como si este fuera su propósito biológico, llegando en el proceso a ser ciegos ante su falta de intencionalidad” 115 . Sin perjuicio de lo anterior el Tribunal Constitucional sí ha tenido que referirse al fondo de la regulación animal al pronunciarse en control de 114 REQUERIMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD (2019) 115 REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD (2014) 31 constitucionalidad del artículo sobre las leyes 20.380 y 21.020. Sin embargo, incluso en estos casos las menciones hacia los animales son escuetas. En relación a la primera, el Tribunal Constitucional concluyó que no debía pronunciarse sobre el proyecto de ley, por no versar sobre materias de ley orgánica constitucional. 116 En cambio, al pronunciarse sobre la ley 21.020, el Tribunal Constitucional, además de referirse a la constitucionalidad de las facultades entregadas a los juzgados de policía local, tuvo que decidir en relación a la protección de los animales. En este sentido, el voto de mayoría consideró constitucional el proyecto de ley. Sin perjuicio de aquello, el voto en contra de los ministros Iván Aróstica, María Luisa Brahm y Cristián Letelier estuvo por declarar inconstitucionales los incisos cuarto y quinto del artículo 25 de la ley 21.020. Al respecto, consideraron que la exigencia consistente en que los establecimientos de venta y crianza de mascotas estén a cargo de un médico veterinario, y el deber para los dueños de criaderos y vendedores de mascotas o animales de compañía, de la especie canina y felina, de esterilizarlos antes de su entrega a cualquier título eran atentatorios contra la Constitución. Así, razonaron que la primera de estas exigencias contraviene el artículo 19 N° 21 de la Constitución política, es decir, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica. “Al hacer obligatoria la esterilización de los animales, previo a su entrega a cualquier título por los dueños de criaderos y vendedores, la norma excluye a un importantes número de criadores que efectúan su actividad económica a pequeña escala, en el contexto de un mercado limitado, en que la oferta y demanda del mismo es circunscrita a un reducido público interesado en la misma. 117 A mayor abundamiento, consideraron que al exigir la esterilización obligatoria “se priva al propietario del legítimo derecho que éste ostenta de iniciar su propio emprendimiento, al reducir los ejemplares disponibles para cruza, requisito inequívoco para quien desee desarrollarse en la actividad económica en cuestión.” 116 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ARTÍCULO 93, INCISO PRIMERO, N° 1 (2009) 117 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ARTÍCULO 93, INCISO PRIMERO, N° 1 (2017). 32 En este orden de ideas, concluyeron que aquellos requisitos afectan también el derecho de propiedad, puesto que “Al adquirir una mascota o animal de compañía, ya infértil, se afecta la capacidad de goce y disposición de los animales, cuestión que en caso alguno se encuentra dentro de las hipótesis que la Carta Fundamental tolera para su restricción.” 118 Asimismo, los ministros justifican dicha afectación a la capacidad de goce, en que la esterilización provocaría deficiencias fisiológicas en los animales. Finalmente, concluirían señalando que “Si bien son comprensibles los fines que el proyecto busca resguardar, las restricciones para lograrlo se tornan excesivas y por ello, en contrarias a la Constitución Política en los términos ya enunciados” 119 . 118 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ARTÍCULO 93, INCISO PRIMERO, N° 1 (2017). 119 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ARTÍCULO 93, INCISO PRIMERO, N° 1 (2017). 33 IV. DERECHO COMPARADO Siguiendo a Bolliger, cerca de 50 países mencionan en sus constituciones a los animales. No es posible afirmar, sin embargo, que todas éstas protejan a los animales, ya que, en su mayoría, hacen referencia a los animales solo en cuanto benefician a los humanos, regulando, por ejemplo, a los animales como objetos agriculturales. Con todo, hay constituciones que sí protegen los intereses de los animales, dentro de las cuales se encuentran las de Austria, Alemania, Brasil, India, Luxemburgo, Eslovenia, Egipto y Suiza. 120 Lo interesante de los ejemplos anteriores es que demuestran la globalidad del fenómeno; los países son de ambos hemisferios, de oriente y occidente, y presentan distintos grados de desarrollo. 121 En este sentido, evidencia que la protección animal no es solo una idea europea sino que ha sido trasladada al resto del mundo. El presente trabajo estudiará las constituciones de Alemania, Suiza, Brasil y Egipto. Dentro de éstas, el alcance de la protección no es el mismo. Estas diferencias se estudiarán luego del análisis pormenorizado de cada una de ellas, aunque el lector, de la lectura de las constituciones, podrá adelantar estas disimilitudes. 1. MIGRACIÓN CONSTITUCIONAL Los derechos, instituciones, principios o cualquier otro elemento que las constituciones de otros países adopten, no influyen de una manera directa en la Constitución nacional. Sin embargo, es evidente que el estudio de otras constituciones puede ser muy útil para el avance constitucional del país. En este sentido, Häberle se ha referido a la “Constitución como cultura”, manifestando que “las Constituciones vivas son la obra de todos los intérpretes constitucionales de la sociedad abierta; son, por su forma y razón de ser, de largo, una expresión y mediación cultural, un cuadro para la reproducción y recepción y un almacén de 120 BOLLIGER (2016) p. 317. 121 STILT (2018) p. 1365. 34 información, experiencias, aventuras y hasta de sapiencias „culturales‟ transmitidas”. 122 Ese es el objetivo del estudio del constitucionalismo comparado. Esta área delderecho ha sido utilizada exitosamente por siglos. Basta con recordar que el Federalista se ocupa, de modo significativo, a hacer un análisis constitucional comparativo. 123 Sin embargo, y de la mano con el fenómeno de la globalización, en las recientes décadas su estudio ha tenido un mayor impulso. Así, de acuerdo con Sujit, ha crecido para convertirse en uno de los elementos centrales de la práctica constitucional actual. 124 Dentro del estudio moderno del constitucionalismo comparado, hay diversos objetos de investigación: i) una primera aproximación consiste en comparar las constituciones de distintos países, y analizar sus diferencias, para mejorar las instituciones constitucionales propias, ii) una segunda manera de enfrentarse al problema, es estudiar otras constituciones para construir nuevas disposiciones, lo que se enmarca en general en el contexto de diseñar constituciones para solucionar problemas por medio de reformas estructurales, y iii) por último, el constitucionalismo comparado se puede enfocar en los “préstamos constitucionales” o ―constitutional borrowing‖. Este se orienta a resolver en qué casos es aconsejable que un país considere incorporar disposiciones de otras constituciones. Como es lógico, este último enfoque será el estudio de este trabajo. 125 De acuerdo con Howard, la razón más evidente para justificar el préstamo constitucional es que hace innecesaria la invención de normativa constitucional, pudiendo simplemente utilizar de ejemplo una de las múltiples constituciones del mundo ―why reinvent the constitutional wheel when there are so many constitutions already available upon which to draw?‖. 126 Utilizar constituciones ajenas no es algo extraño en la tradición constitucional chilena. Así, a modo de ejemplo, los integrantes de la Comisión Ortúzar manifestaron 122 HÄBERLE (2002) p. 194. 123 WHYTOCK (2008) p. 633. 124 SUJIT (2006) p. 13. 125 WHYTOCK (2008) p. 635-638. 126 HOWARD (1996) p. 405 35 que una de sus inspiraciones para regular el medio ambiente fue la Constitución española. En este orden de materias, Alejandro Silva Bascuñán señala que “[c]onviene también tener presente que los integrantes de la Comisión Ortúzar tuvimos conocimiento del art. 45 de la Constitución de España de 1978” 127 . Además de luego afirmar que “El nuevo derecho coloca a nuestro país en la línea de la más moderna legislación constitucional.” 128 Ahora bien, comúnmente el estudio del constitucionalismo comparado se enfoca en grandes instituciones: el régimen de gobierno, la separación de funciones, el modo de elegir a las autoridades, el control constitucional, etc. Sin embargo, también puede referirse a artículos, interpretaciones o incluso palabras. Como explica Adler ―could be any part, large or small, of the constitutional regime: a single sentence in the text of the constitution, a whole article in the constitution, a judicial doctrine interpreting some part of the constitution's text, a set of formal or informal understandings among legislators, the executive branch, or even among the population at large as to what the constitution requires‖ 129 . ¿Por qué un país querría utilizar, siguiendo a Adler, un precepto o una parte de éste, una doctrina, institución o interpretación? La respuesta obvia es que tiene que haber sido exitoso en el país de origen. Ahora bien ¿Qué hace que un precepto sea exitoso? La repuesta que entrega Adler consiste en que se debe determinar si lo prestado, ha sido en el país de origen “normativamente exitoso”, es decir “si se comporta de manera óptima, o al menos satisfactoria, bajo la mejor teoría de cómo un segmento constitucional de esas características debiera” 130 . Consiguientemente, la justificación de un préstamo constitucional consiste en que el éxito de un precepto (o parte de uno, institución o interpretación) otorga una fuerte evidencia de que será exitoso en otro país. 131 127 SILVA (2008) p. 92. 128 SILVA (2008) p. 93. 129 ADLER (1998) p. 351.Traducción libre del autor. 130 ADLER (1998) p. 352. 131 ADLER (1998) p. 353. 36 Una de las mayores dificultades para determinar si un préstamo constitucional funcionará, se debe a que es muy difícil, sino imposible, conocer si efectivamente lo que se presta es exitoso. Lo anterior se debe a varias razones: primero, digamos que un precepto se considera exitoso en un país, puesto que se afirma ha permitido avances democráticos. Es extremadamente difícil, saber cuánto (si acaso) ha influido ese precepto en la democracia, ya que uno debería comparar la situación normativa en el país original, antes de la adopción de ese precepto con la sucedida después de que haya sido modificada la Constitución. Esto nos lleva al segundo problema, debido a que siempre habrá otros factores en juego que pueden haber tenido como efecto que luego de incorporar ese precepto, haya aumentado la democracia. Además, puede que el precepto que se está prestando, esté en la Constitución de origen acompañado de otras instituciones que, en su conjunto, logren que aumente, en este caso la democracia sin las cuales, este sería completamente no exitoso. 132 Coincide Howard, afirmando que el mismo precepto en un contexto cultural, histórico o de distinta tradición constitucional puede llevar a resultados radicalmente distintos a aquel del país original de la norma. 133 Agrega que, incluso en países similares en aspectos constitucionales, las mismas normas pueden tener diferentes resultados, debido a la interpretación que se les entregue. 134 Por su parte, es importante destacar que la necesidad de fundamentar la normativa constitucional en la historia de un país ha sido una preocupación desde los inicios del constitucionalismo. Alberdi señalaba que “Todas las constituciones cambian o sucumben cuando son hijas de la imitación; la única que no cambia, la única que acompaña al país mientras vive, y por la cual vive, es la Constitución que ese país ha recibido de los acontecimientos de su historia, es decir, de los hechos que componen la cadena de su existencia, a partir del día de su nacimiento. La Constitución histórica, obra de los hechos, es la unión viva, la única real y 132 ADLER (1998) p. 355. 133 HOWARD (1996) p. 403 134 HOWARD (1996) p. 404 37 permanente de cada país, que sobrevive a todos los ensayos y, sobrenada en todos los naufragios.” 135 Lo anterior parecería hacer poco auspicioso el estudio que proponemos hacer. Es decir, de acuerdo a lo señalado, el análisis comparado pocas luces nos podría aportar sobre si adoptar una disposición constitucional de protección animal sería exitoso (o por el contrario, no) en Chile. Con todo, Adler concluye que hay, al menos, una oportunidad en que un préstamo constitucional estaría justificado. De acuerdo a Adler, esto sucede si lo prestado “funciona exitosamente, de un modo más o menos independiente, de la amplia diversidad de normas constitucionales o circunstancias sociales, en la que sería emplazada” 136 . Una provisión modular. Justamente, a diferencia de los temas usuales en que el constitucionalismo comparado se ha enfocado, como la separación de poderes, la independencia judicial, la existencia de un tribunal constitucional o los derechos económicos, sociales y culturales, entre otros, la protección animal es un tema relativamente independiente. Así, si bien claramente este depende de circunstancias sociales, tiene autonomía respecto de otras normas constitucionales o instituciones. Pareciera que el reconocimiento de la protección animal, como cualquier otra disposición, requiere de un contexto histórico y cultural, pero no así de otras normas
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