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El Juez En La Interpretación Constitucional Desde La Teoría Neoconstitucionalista. 
Ana María Sánchez García 
Juliana Rentería Castaño 
Julián Andrés Manzano Reyes 
Luis Alfredo Martínez Martínez  
Resumen 
Este trabajo aborda de manera crítica la introducción de modelos Neoconstitucionalistas en la 
interpretación y argumentación jurídica de los jueces, por medio del abordaje crítico de análisis 
desarrollados desde la teoría del derecho que estudian las posturas de autores como Luigi 
Ferrajoli, Herbert Hart, Hans Kelsen y Jairo Vladimir Llanos. Desde las posturas de estos 
doctrinantes se relacionará el vínculo de los jueces y la ciencia y como dicha correspondencia 
puede contribuir en la creación de doctrina propia que se apoye en las realidades sociales del 
Neoconstitucionalismo en América Latina. Finalmente, el enfoque y metodología de este trabajo 
abordará los factores que influyen en la interpretación constitucional de los jueces cómo lo son 
 
 Ensayo resultado de la catedra de teoría del derecho del seminario de actualización de la 
universidad central del valle-UCEVA-, Facultad de ciencias jurídicas y humanísticas, Programa de 
Derecho. 
 Estudiante de decimo semestre del programa de derecho de la universidad central del valle- 
UCEVA-530172068 
 Estudiante de decimo semestre del programa de derecho de la universidad central del valle- 
UCEVA- 540172003 
 Estudiante de decimo semestre del programa de derecho de la universidad central del valle- 
UCEVA- 540172054 
 Estudiante de decimo semestre del programa de derecho de la universidad central del valle- 
UCEVA- 530172049 
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los intereses políticos que afectan las garantías constitucionales y el ejercicio de la función 
judicial. 
Palabras clave: Teoría del derecho, Neoconstitucionalismo, Constitución, Hans Kelsen, 
Herbert Hart, Jueces. 
Introducción 
Este trabajo tendrá en cuenta las nuevas corrientes del Neoconstitucionalismo en América 
Latina que proponen posturas innovadoras frente al constitucionalismo de los Estados 
periféricos. Dicho estudio se desarrolla bajo el análisis de autores que abordan el neopositivismo 
clásico como Hans Kelsen y Herbert Hart, Luigi Ferrajoli, y en América Latina, autores que 
buscan desarrollar nuevas propuestas de constitucionalismo critico como Jairo Vladimir 
Llanos, teórico que propone la construcción de una teoría del derecho propia de los 
Estados periféricos. Con en base en estos autores que plantean y configuran posturas 
críticas frente al rol del juez en la interpretación constitucional, se aborda también la 
importancia del control de constitucionalidad y la influencia del Neoconstitucionalismo 
en la interpretación constitucional. 
Bajo la argumentación de estos doctrinantes son los operadores judiciales quienes 
le dan vida a la Constitución por medio de su análisis. Las constituciones de los Estados 
garantizan la protección de derechos consagrados en cada legislación. Inicialmente, con 
base en el desarrollo doctrinal del autor Jairo Vladimir Llano se analizará la importancia 
del Neoconstitucionalismo en el desarrollo de funciones judiciales en Latinoamérica. Así 
como también la importancia de interdisciplinariedad en la aplicación de justicia, 
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disciplinas como la científica deben ser la base de apoyo de todos los jueces en la toma de 
decisiones y no los intereses políticos de las elites gobernantes. 
Sumado a esto, en Latinoamérica se distorsionaron posturas como las de Kelsen debido a 
la adaptación mediocre de las normatividades extranjeras lo cual dificulta la buena 
implementación de las teorías del derecho que pretenden solucionar los problemas, no del 
positivismo sino de las sociedades. La inaplicación de teorías se deriva en la politización del 
derecho y de la función judicial frente, a esto Llano (2017) menciona que: 
La interpretación o adecuación un poco errónea de los postulados de Kelsen fue notable 
en el contexto regional, en Colombia por ejemplo no pocos abogados fueron formados con la 
concepción de que Kelsen defendía los postulados positivistas tradicionales como la supremacía 
de la ley y el principio de legalidad, nada más opuesto a su percepción teórica, incluso, el mismo 
Kelsen refuto a uno de sus más importantes seguidores en Argentina, Carlos Cossío, debido a la 
adecuación que realizo de su teoría para crear su propio postulado teórico. (p. 16). 
Una de las principales causas de la politización que recae sobre las fórmulas 
constitucionalistas indefinidas de los estados latinoamericanos es planteada por el autor Gustavo 
Zagrebelsky (2018) quien postula lo siguiente: 
Las fórmulas constitucionales sólo sirven para cubrir la ideología política común con la 
que cada ordenamiento trata de revestirse, el llamado a la equidad, a la libertad, etcétera, lo que 
significa que tanto el legislador como los órganos antepuestos a la ejecución de la ley están 
autorizados a llenar discrecionalmente el espacio dejado por la constitución (p. 250). 
 
 
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Reconocimiento de Garantías Desde Una Perspectiva Neoconstitucional. 
El concepto de garantías es un término que forma parte fundamental en la 
construcción de Estados sociales de derecho y en la aplicación eficiente de la 
normatividad constitucional. Las garantías constitucionales son definidas por autores 
como Ávila (2010) como los “mecanismos que establece la Constitución para prevenir, 
cesar o enmendar la violación de un derecho que está reconocido en la misma. Sin la 
garantía, los derechos serían meros enunciados líricos que no tendrían eficacia jurídica 
alguna en la realidad” (p.78). Esta definición nos sugiere que son las garantías 
constitucionales una herramienta básica para el progreso y aplicación del 
neoconstitucionalismo dentro de los Estados de derecho. 
El precepto de garantías o sistemas de garantías es usualmente más desarrollado 
en Estados donde influyen más los movimientos sociales que luchan por el 
reconcomiendo de derechos, que se ven vulnerados o excluidos por razones políticas o de 
estructuración social. Como muestra de este fenómeno Santos (2009), plantea el ejemplo 
de la crisis social que se vivió en Estados Unidos en los años sesenta, con la creación 
masiva de movimientos sociales que exigían el reconocimiento de derechos cívicos y 
políticos de los ciudadanos afroamericanos-. Dicha población estuvo en aquel entonces 
fuertemente desprotegida por el sistema legal a pesar de que existiera de por medio una 
normatividad constitucional que protegía los derechos humanos en Estados Unidos. 
Neoconstitucionalismo Judicial Y El Control De Constitucionalidad 
Teorías constitucionalistas como la desarrollada por Herbert Hart, quien estudia la 
importancia constitucionalista desde un postulado de división de reglas primarias y 
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secundarias, donde la última de ellas fue denominada por el autor como regla de reconocimiento 
la cual es determinante para que las reglas primarias puedan existir, revisa que las reglas 
primarias no estén en contra del ordenamiento o sistema jurídico. La Constitución es un ejemplo 
de regla secundaria que guía y las otras normas tal como lo postula Llano (2015) “la 
Constitución se convierte en un texto que posibilita la armonía dentro del ordenamiento jurídico 
y limita las leyes que la afecten negativamente” (p.60). 
Sin embargo, sin importar la supremacía Constitucional ésta al igual que todas las reglas 
positivistas, requieren de un control que permita identificar las falencias y contrariedades de esta 
dentro del ordenamiento legal. El control de constitucionalidad se entiende como un poder 
exclusivo de los jueces sin embargo las nuevas corrientes Neoconstitucionalistas en 
Latinoamérica, por medio de exponentes como Llano (2015) proponen que también “se 
adelanten propuestas que tienen la pretensión de recuperar la participación directa de los 
ciudadanos en las decisiones que lesafectan, ya que el control Constitucional no debe ser 
exclusivo de los jueces, sino que además deben ejercerlo los ciudadanos.” (p. 67) 
A pesar de la importancia que desarrolla el control de constitucionalidad en la garantía de 
derechos humanos y fundamentales, en Colombia dicho control se ve envuelto en intereses 
particulares y políticos que hacen de la democracia una herramienta oportunista de las elites. 
Surgimiento Del Neoconstitucionalismo En Colombia Como Garantismo Judicial 
En el abordaje de las garantías como parte fundamental del neoconstitucionalismo, es 
importante estudiar las posturas críticas del autor latinoamericano Jaime Vladimir Llano, quien 
es uno de los grandes exponentes del garantismo constitucional vinculando en el análisis de 
garantías los conceptos de democracia, Constitución, y Estado constitucional. 
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Las nuevas corrientes doctrinales que gracias a la globalización hoy llegan con 
mayor rapidez a los Estados periféricos, se encargan de explicar como la Constitución es 
el eje de los Estados democráticos, en Colombia se implementa de alguna forma esta 
nueva teoría, ya que la Constitución es norma de normas y es nuestra Carta Política la 
que contiene los principios, derechos valores y límites que bajo los cuales deben regirse 
las demás normatividades. 
La introducción de esta nueva teoría al ordenamiento colombiano pretende 
optimizar la gestión de las entidades públicas. Los Estados constitucionales le otorgan 
gran valor a los jueces y sus funciones, ya que son ellos quienes salvaguardan y dan 
aplicación a los derechos que consagra la Constitución, así como también se encargan de 
darle sentido mediante la interpretación a lo legislado. En Colombia según Llano (2015): 
El modelo de Estado constitucional está plasmado en la Constitución de 1991, con 
la vinculación de derechos fundamentales que son reconocidos en el transcurso del texto 
constitucional. La creación de la Corte Constitucional, como institución responsable de 
interpretar la Constitución, es central en la estructura jurídica colombiana, ya que entre 
sus funciones está el control jurídico-político al Ejecutivo y al Legislativo. Los jueces, en 
conjunto, son reconocidos como constitucionales, por las funciones jurídicas que les 
otorga el texto Constitucional para proteger derechos fundamentales. (p. 56) 
La teoría del derecho y la argumentación jurídica introducen un cambio 
progresista en las corrientes legales conservadoras que se venían manejando en el país 
durante años, de esto se ha encargado no sólo el sector judicial sino la academia desde las 
universidades, que hoy permiten formar profesionales juristas con capacidades 
interpretativas que a largo plazo permitirán que el neoconstitucionalismo sea una realidad 
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jurídica dentro de todo el ordenamiento legal colombiano. Este avance ha hecho que en 
Colombia los jueces sean creadores de derecho, atributo que no es muy aceptado por 
parte de corrientes teóricas ultra positivistas que afirman que dicha facultad excede los límites de 
la discrecionalidad judicial. 
Conclusiones 
La importancia del juez en la interpretación Constitucional vista desde las nuevas 
posturas del neoconstitucionalismo, radica en el control y aplicación que ejerce el poder judicial 
frente a la materialización de la Constitución como norma rectora. Es por esto que también se 
hace importante que los jueces en Colombia se apoyaran más en las ciencias afines al derecho 
como lo son la antropología jurídica, filosofía jurídica, sociología jurídica, entre otras, que sirven 
de herramienta interpretativa a la hora de entender la naturaleza de una norma y su verdadera 
finalidad u objetivo. 
Las normatividades regidas por el positivismo absoluto no son bien vistas por las nuevas 
corrientes del neoconstitucionalismo latinoamericano, ya que sus mayores exponentes explican 
que pocas soluciones e interpretaciones se encuentran dentro de la misma normatividad. Los 
problemas que acontecen al mundo moderno se ven fuertemente influenciados por la 
globalización que le hace creer a los Estados que, así como se pueden imponer culturas se 
pueden imponer ordenamientos legales, lo cual no sólo es falso sino perjudicial para los sistemas 
sociales. El espectro jurídico de cada Estado debe ser exclusivo y propiamente diseñado para las 
necesidades y variaciones de cada sociedad. 
 
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Bibliografía 
Llano, J. (2017). Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados. . Revista 
Verba Iuris, 12(38), pp. 13-32. . 
Ávila Santamaría, Ramiro . LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: PERSPECTIVA 
ANDINA. IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., (25),77-
93.[fecha de Consulta 8 de Abril de 2022]. ISSN: . (2010). Disponible en: 
https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=293222977004. 
Llano, V. J., & Velasco Cano, N. Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y modelo de Estado 
constitucional en el contexto colombiano. NOVUM JUS • ISSN: 1692-6013 • Volumen 9 
No 2 Diciembre, 49-73. (2015). 
Santos, B. S. Sociología jurídica crítica para un nuevo sentido común en elderecho. Bogotá: 
ILSA. p.581, Colección En clavede Sur., 31-224. (2009). 
Zagrebelsky, G. (2008). Juez constitucional en el siglo XX. Revista Iberoamericana de Derecho 
Procesal Constitucional, 249- 268.