Derecho_como_razon_institucionalizada_S

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¿Derecho como razón institucionalizada? 
Sobre la concepción teórico-discursiva del derecho de Robert Alexy *
Carsten Bäcker 
 La filosofía del derecho de Robert Alexy presenta tres ideas centrales: su teoría de la 
argumentación jurídica, su teoría de los principios fundamentales del derecho y su concepción no-
positivista del derecho. Cada una de esas ideas ha sido desarrollada en alguna de sus tres obras 
principales. Su teoría de la argumentación jurídica se basa principalmente en su disertación doctoral “La 
Teoría de la argumentación jurídica. La Teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación 
jurídica“ (1978). Su teoría de los principios se desarrolla mayoritariamente en su tesis de habilitación 1
“Teoría de los derechos fundamentales“ (1985) y su concepción del derecho se fundamenta en las 2
ideas expuestas en “Concepto y validez del derecho“ (1992). Entretanto, a partir de esas tres ideas 3
centrales Alexy ha elaborado a lo largo de más de cien ensayos una amplia y entrelazada filosofía del 
derecho, cuyo concepto general ha sido planteado en “La institucionalización de la razón“ 4
 Bajo institucionalización de la razón, o más precisamente institucionalización de la razón 
práctica, entiende Alexy el proceso para desarrollar corrección práctica entre facticidad e idealidad. El 5
resultado de ese proceso es el derecho, el resultado perfecto sería el derecho justo (richtiges Recht). La 
teoría discursiva del derecho actúa como instrumento de ese proceso tal como lo describe Alexy en su 
teoría del derecho. 
A. La concepción teórico-discursiva del derecho 
 
 Alexy presentó su concepción teórico-discursiva del derecho por primera vez durante una 
conferencia sostenida en 1979 en Helsinki. Esa conferencia a su vez fue publicada en 1981 por la 
∗ Publicado originalmente en alemán bajo el título «Recht als institusionalisierte Vernunft?» en ARSP 97/2011. Traducción al 
español de Francisco J. Campos Zamora (Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, República Federal de Alemania).
 La disertación, dirigida por Ralf Dreier, fue presentada en 1976 en la Facultad de Derecho de la Universidad Georg-August 1
de Göttingen. Fue publicada por primera vez en 1978. En 1983 fue publicado por la Editorial Suhrkamp Taschenbuch 
Wissenschaft. Desde ese momento se publicó dos veces más sin modificación alguna -hasta la adición de un epílogo en la 
segunda edición- (2. Edición 1990, 3. Edición 1996), así como tres reimpresiones (2001, 2006, 2008). La Teoría de la 
argumentación jurídica ha sido traducida al inglés (1989, Nueva impresión 2010), español (1989, Reimpresión 1997; 2. 
Edición ampliada 2007), portugués (2001; 2. Edición revisada 2005), italiano (1998), chino (2002), lituano (2005) y coreano 
(2007). Actualmente se encuentra en preparación su traducción al japonés. En adelante las citas respecto a esta obra se 
referirán a la edición en español publicada en 1989 por el Centro de Estudios Constitucionales.
 La tesis de habilitación, igualmente dirigida por Ralf Dreier, fue presentada en 1984 en la Facultad de Derecho de la 2
Universidad Georg-August de Göttingen. Fue publicada por primera vez en 1985 por la Editorial Nomos, posteriormente se 
publicó en 1986 por la Editorial Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft. La tercera edición, publicada sin modificaciones en 
1996, se ha reimpreso en tres ocasiones (2001, 2006, 2011). La Teoría de los derechos fundamentales se encuentra traducida 
al español (1993, Reimpresiones en 1997 y 2001; Nueva traducción como 2. Edición 2007), inglés (2002, Nueva impresión 
2010), coreano (2007), portugués (2008) y polaco (2010). Actualmente se encuentra en preparación su traducción al japonés. 
En adelante las citas respecto a esta obra se referirán a la edición en español publicada en 2007 por el Centro de Estudios 
Constitucionales.
 Este trabajo surge como parte de un proyecto de investigación en conjunto con Ralf Dreier y publicado por primera vez 3
en 1992 por la Editorial Alber y desde ese momento publicado en tres ocasiones sin modificaciones (1994, 2002, 2005). La 
obra “Concepto y validez del derecho“ se encuentra traducida al español (1994, 2. Edición 1997), italiano (1997), coreano 
(2000, 2. Edición 2007), inglés (2002, Nueva impresión 2010), sueco (2005), árabe (2006), rumano (2008), eslovaco (2009) y 
portugués (2009).
 Cfr. Robert Alexy, La institucionalización de la razón, en: Persona y Derecho 43, Navarra, 2000, 217-249. Para una visión 4
de conjunto sobre su filosofía del derecho ver del mismo autor 5 Questions, en: M.E.J. Nielsen, Legal Philosophy: 5 
Questions, sin lugar de publicación, 2007, 1-11, 2-8. 
 Cfr. Robert Alexy, Los principales elementos de mi filosofía del Derecho, en: Doxa 32, 2009, 67-84, 77.5
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revista Rechtstheorie bajo el título “Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen 
Argumentation“. En ese trabajo distingue Alexy cuatro procedimientos: en primer lugar, el 6
procedimiento del discurso práctico general (Pp), segundo, el de la creación estatal de normas (Pr), 
tercero, el de la argumentación jurídica (Pj) y cuarto, el de los procesos judiciales (Pg). Se desarrolla así 7
un modelo procedimental del derecho en cuatro niveles. 
I. El modelo procedimental del derecho de cuatro niveles de Alexy 
 El modelo de cuatro niveles desarrollado en 1979 a lo largo de 15 páginas sería nuevamente 
retomado por Alexy en 1985 en su tesis de habilitación ”Teoría de los derechos fundamentales“, 
aunque esta vez simplificado en sólo página y media. Con este modelo Alexy se propone relacionar la 8
teoría del discurso como una versión particularmente prometedora de una teoría procedimental de la 
moral con la teoría del derecho. Esa idea de la conexión entre la teoría del discurso y la teoría del 9
derecho, a través de un modelo procedimental de cuatro niveles, puede ser considerada como la idea 
central de la teoría del derecho de Alexy. 
 Los cuatro niveles del modelo en su versión simplificada y con una terminología ligeramente 
modificada, son: “(1) el discurso práctico general, (2) el discurso de los procedimientos de 
promulgación de leyes, (3) el discurso jurídico y (4) el discurso de los procedimientos judiciales“. En el 10
primer nivel, el discurso práctico general, se discuten cuestiones prácticas generales, especialmente 
cuestiones morales. Debido a que cada discurso puede proporcionar diferentes alternativas discursivas 11
posibles de igual efectividad para responder a cuestiones prácticas generales –por lo que el discurso 
sería, en ese sentido, indefinido respecto del resultado de la decisión– , se hace necesario un segundo 12
nivel mediante el cual el legislador, a través de los procedimientos de creación de leyes, pueda decidir 
 Cfr. Robert Alexy, La idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica, en: Robert Alexy, Derecho y razón práctica, 6
Mexiko 1993, 59-73.
 Cfr. Alexy (Ver nota 6), 105 – Las denominaciones de los procedimientos Pr, Pj y Pg provienen del mismo Alexy. 7
Únicamente no se describe en detalle Pp (cfr. nota 98).
 Cfr. Alexy (Ver nota 2), 486-489.8
 Para ambas Citas Alexy (Ver nota 2), 487.9
 Alexy (Ver nota 2), 487 y ss.10
 Alexy asigna gran valor a la diferencia entre discurso moral y discurso práctico general. Él entiende por discurso práctico 11
general: „un discurso práctico (...) en el cual las cuestiones morales, éticas y pragmáticas, así como los motivos se encuentran 
relacionados unos con otros“ (Robert Alexy, Jürgen Habermas’ Theorie des juristischen Diskurses, en la obra del mismo 
autor Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt a.M. 1995, 165-174, 173. Ello representa para Alexy que la argumentación práctica 
general se encuentra siempre „bajo la primacía de argumentos morales“ (Robert Alexy, Derecho y corrección, en: Robert 
Alexy, La institucionalización de la justicia, Granada 2010, 27-47, 41. Cfr. también del mismo autor [Ver nota 5], 164).
 Alexy denomina el “problema del conocimiento“ al hecho que en el discurso sepresenten distintas alternativas de 12
decisión igualmente posibles. (Alexy [Ver nota 5], 158). El problema del conocimiento conduce a las debilidades de la 
indefinición de decisión del discurso. (Cfr. Carsten Bäcker, Begründen und Entscheiden. Kritik und Rekonstruktion der Alexyschen 
Diskurstheorie des Rechts, Baden-Baden 2008, 155 y s.).
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entre las alternativas discursivamente posibles. Las leyes surgen, por lo tanto, de una deliberación 13
conforme al discurso práctico general y de las decisiones del legislador. 
 Los dos niveles siguientes del modelo ofrecen una descripción detallada del funcionamiento del 
sistema jurídico basado en las leyes estatuidas. Mediante leyes abstractas y generales no es posible 
brindar una solución adecuada para cada caso concreto. Esto último se debe a la finitud de nuestro 
conocimiento teórico sobre la cambiante realidad que nos rodea, lo cual se refleja en la Defeasibility de 14
las reglas jurídicas y en el carácter de principios de las disposiciones constitucionales fundamentales, 
tales como los derechos fundamentales, que el legislador no puede decidir previamente todo lo 
relacionado a las dudas respecto a su aplicación. Al discurso jurídico, en el tercer nivel, corresponde 15
ofrecer posibles soluciones a las preguntas prácticas dejadas abiertas por la legislación, así como para 
aquellas cuestiones concretas o abstractas, para las cuales el legislador por alguna razón no ha tomado 
una decisión. Con ello se diferencia el tercer nivel, el discurso jurídico, del primer nivel, el discurso 
práctico general, por medio de las restricciones que existen en la legislación sobre el sistema jurídico 
(sujeción a la ley, los precedentes judiciales y la dogmática). El discurso jurídico es, de ese modo, 16
distinto del discurso práctico general en el tanto no se pregunta por la solución racional, sino por la 
solución más racional de acuerdo al sistema jurídico“ . 17
 La introducción del cuarto nivel, el de los procedimientos judiciales, es resultado, a su vez, de la 
debilidad de cualquier discurso jurídico, de acuerdo al cual, frente a una cuestión jurídica, pueden 
ofrecerse diversas respuestas “justificables“ y discursivamente posibles. El procedimiento judicial 
vendría a ser entonces el responsable de determinar, en un cuarto nivel, cuál de entre estas soluciones 
es la más adecuada para lograr un efectivo control de la conducta. 18
II. Racionalidad y la doble naturaleza del derecho 
 El modelo de los cuatro niveles aparecido en los primeros trabajos de Alexy contiene ya todos 
los elementos esenciales del que desarrollaría posteriormente y se encuentra emparentado con las tesis 
 En una presentación previa del modelo procedural de cuatro niveles, se concibió al segundo nivel de manera más amplia. 13
En lugar de hablar acerca de la legislación se hablaba acerca de los diversos tipos de procedimiento de creación legislativa 
estatal, los cuales debían bastar para comprobar también una dimensión histórica, el desenvolvimiento total de un sistema 
jurídico desde la jurisprudencia hasta la creación de amplias codificaciones por medio del parlamento. (Aulis Aarnio/Robert 
Alexy/Aleksander Peczenik, Grundlagen der juristischen Argumentation, en: W. Krawietz/R. Alexy [Ed.], Metatheorie 
juristischer Argumentation, Berlin 1983, 9-87, 53; el ensayo, dividido en tres partes, ya había aparecido dos años antes en inglés: 
The Foundation of Legal Reasoning, in: Rechtstheorie 12 [1981], 133-158, 257-279, 423-448). – El problema de la 
demarcación entre el segundo y el cuarto nivel no será analizado aquí por cuanto Alexy entiende “la institucionalización de 
(...) los procedimientos legislativos“ como ejemplo del “nivel de la legislación estatal“ (Robert Alexy, Idee und Struktur eines 
vernünftigen Rechtssystems, en: R. Alexy/R. Dreier/U. Neumann [Ed.], Rechts- und Sozialphilosophie in Deutschland heute, ARSP 
Beiheft 44 [1991], 30-44, 37).
 Sobre el tema de la Defeasibility, esto es, la derrotabilidad de las reglas jurídicas y sobre la defeasibility como criterio de 14
demarcación entre reglas y principios cfr. Carsten Bäcker, Rules, Principles, and Defeasibility, en: M. Borowski (Ed.), On the 
Nature of Legal Principles, ARSP-Beiheft 119, Stuttgart 2010, 79-91.
 Cfr. Aarnio/Alexy/Peczenik (Ver nota 11), 54: “Los motivos, por los cuales en todos los ordenamientos existentes existen 15
numerosos casos, en que (...) son posibles distintas decisiones“, “se basa desde la vaguedad del lenguaje sobre las limitadas 
posibilidades de los hombres, para poder contemplar todas las constelaciones de un problema, hasta el hecho, de que un 
cambio en las relaciones sociales puede conllevar un cambio en la respuesta a cuestiones jurídicas“
 Cfr. Alexy (Ver nota 2) 500 – Del modelo se deduce solo una vinculación del discurso jurídico a las decisiones del 16
legislador. Acerca de la influencia del modelo procedural de cuatro niveles en el efecto de vinculación de los precedentes y 
textos dogmáticos defendido por Alexy. Cfr. Bäcker (Ver nota 12), 255-258. 
 Robert Alexy, Diskurstheorie und Rechtssystem, en: Synthesis Philosophicae 5 (1988), 299-310, 308.17
 También en este punto es la apertura de resultados del discurso (jurídico), la indefinición de decisiones , el problema 18
esencial de la teoría del discurso y al mismo tiempo el argumento esencial para la necesidad del cuarto nivel. Aquí 
corresponden, tal como la fundamentación de Alexy de la necesidad de un segundo nivel, el problema de la imposición y el 
problema de la organización. Sobre estos tres problemas. Cfr. Bäcker (Ver nota 12), 186-189.
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de la institucionalización de la razón, la racionalidad del derecho y la doble naturaleza del derecho. Es, por encima de 
todo, la instauración del segundo nivel, esto es, el de los procedimientos de creación normativa 
tendientes a decidir cuestiones prácticas generales discursivamente indecidibles, lo que caracteriza la 
teoría del discurso de Alexy y quizás toda su filosofía jurídica. Por lo tanto, esta instauración significa ni 
más ni menos la introducción del derecho como instrumento de realización de la razón práctica, y por 
lo tanto ofrece una prueba de la necesidad del derecho. En efecto, para Alexy un aspecto del 19
problema plantea que la razón práctica necesita al derecho para poder realizarse, el otro aspecto plantea 
que el derecho requiere a la razón para legitimarse. En palabras de Alexy: 
“La razón necesita del derecho para ser realizable, y el derecho necesita de la razón para ser legítimo“ . 20
 Asimismo, esta segunda exigencia, que encuentra su expresión en la concepción no-positivista 
del derecho de Alexy, se encuentra ya en el modelo de cuatro niveles. Dicha exigencia se refleja en la 
vinculación exigida por el sistema de los niveles decisorios a los resultados discursivos, los cuales están 
relacionados con todas las decisiones jurídicas en el marco de la posibilidad discursiva práctica general. 
De ese modo, tanto el legislador en el segundo nivel, como el juez en el cuarto nivel pueden decidirse, 
en el modelo ideal, sólo por una posibilidad discursiva y con ello por una solución racional. Con ello se 
deduce: el derecho surgido de esa manera relaciona la razón práctica como idealidad con la realidad de 
las leyes y las decisiones judiciales procurándose con ello la institucionalización de la razón. 
 La fusión de lo real, el sistema jurídico con lo ideal, la razón práctica, puede considerarse la 
esencia de las ideas de Alexy en la racionalidad del derecho . Dicha fusión se encuentra plasmada en el 21
siguiente modelo. El derecho debe ser racional por definición, conforme a lo definido mediante el 
modelo, por cuanto el nivel de la legislación se mantiene siempre en el marco de lo posible en el 
discurso práctico general, es necesario en el marco de la razón práctica general . Seguidamente el 22
modelo explica las razones por las cuales para Alexy el derecho presenta una doble naturaleza, esto es, 
una dimensiónreal y otra ideal . La dimensión ideal viene a ser la razón práctica basada en la forma del 23
discurso práctico general, por su parte, la dimensión real es una necesidad de todo procedimiento de 
toma de decisión sometido a las debilidades fácticas del discurso y a la de los actores llamados a decidir. 
La combinación de los dos niveles discursivos con los dos niveles de los procedimientos de toma de 
decisiones en el ámbito jurídico muestra de manera amplia la concepción de Alexy respecto a la manera 
en que se relaciona la razón práctica general con el derecho. 
III. Algunos problemas del modelo de cuatro niveles 
 Alexy encuentra que el modelo procedimental de cuatro niveles es posible no solo como una 
expresión de la teoría del discurso, sino también como un desarrollo necesario por los mismos motivos 
internos de la teoría . La teoría del discurso fundamenta, por lo tanto, la necesidad de una teoría 24
 Cfr. Robert Alexy, The Reasonableness of Law, en: G. Bongiovanni/G. Sartor/C. Valentini, Reasonableness and Law, 19
Dordrecht, 2009, 5-15, 13: “the application of reason to its own weakness leads to the necessity of law“.
 Alexy (Ver nota 19), 13 Traducido del inglés por FCZ. En el modelo del discurso relativista la relación de legitimidad se 20
produce mediante el postulado de la optimización de las circunstancias del discurso, en el cual subyace un postulado de la 
fundamentación óptima de las sentencias. En ese sentido, una sentencia únicamente es legítima cuando ha sido 
fundamentada de la mejor forma posible.
 Cfr. Alexy (Ver nota 19), 13: “La fusión entre lo real y lo ideal es la esencia de la racionalidad del derecho“.21
 En este sentido la necesaria racionalidad del derecho se constituye sin embargo en la medida que, ningún error discursivo 22
se genere en la producción de las respuestas discursivamente posibles y que el nivel correspondiente a la legislación no abuse 
de su competencia al elegir una respuesta discursivamente imposible, lo cual en la realidad no esta excluido del todo. La idea 
de Alexy sobre una racionalidad del derecho puede concebirse es en ese sentido, es decir desde un modelo idealizado, como 
ideal.
 Robert Alexy, The Dual Nature of Law, en: Ratio Juris 23 [2010], 167-182, 16723
 Alexy (Ver nota 6), 10424
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inmanente del sistema jurídico: Las debilidades de la teoría del discurso , que solo puede ofrecer 25
deliberación, requieren de instancias decisorias y coercitivas, y con ello de decisión, si es que se desea 
erigir un sistema funcional de regulación de conductas sobre la base de la teoría del discurso. Estas 
instancias constituyen el fundamento de un sistema jurídico. Baste señalar que la inmanencia teórica de 
la fundamentación conduce a que el modelo, y con él la necesidad del derecho, converja con la 
fundamentabilidad de la teoría del discurso. No obstante, si la teoría del discurso puede ser 
fundamentada en última instancia es aún una interrogante que no puede ser respondida aquí . 26
 Sin embargo, se abordarán algunos de los aspectos mencionados, los cuales muestran al modelo 
de cuatro niveles como a un modelo de perspectivas internas. Así por ejemplo, cabe preguntar qué 
procedimientos legislativos son preferibles a otros, es decir si es preferible la democracia a la 
aristocracia, o el parlamentarismo al monarquismo. También se puede preguntar acerca de si el modelo 
es demasiado simplista, acerca de si dicho modelo puede expresar adecuadamente los complejos 
procedimientos del sistema jurídico dominantes en la Alemania contemporánea, sobre todo el de la 
jurisdicción constitucional. 
1) Neutralidad estatal o democracia pro deliberativa 
 La teoría del discurso facilita la comunicación y con ello el intercambio de opiniones, el cual se 
produce de acuerdo a reglas determinadas a lo interno de un procedimiento determinado, ello como 
medio para buscar la verdad . La teoría del discurso presupone, en ese sentido, una forma estatal, la 27
cual en sus condiciones fundamentales garantiza la capacidad de comunicación de sus ciudadanos. 
Determinantes son aquí las reglas del discurso que Alexy denomina reglas de la razón, según las cuales 28
en el discurso debe haber igualdad y la libertad. 
 Si se entiende por reglas de la razón a los principios del discurso, como ya en otro momento se 
había señalado, se hace patente que la teoría del discurso no requiere de una forma estatal 29
determinada, sino de una que la acerque a las reglas de la razón. Expresado de una manera más simple, 
la teoría del discurso requiere, por cuanto necesita la optimización de las circunstancias del discurso, de 
una forma estatal, en la cual las circunstancias del discurso se encuentren optimizadas (Postulado de la 
optimización de las circunstancias del discurso) . La democracia deliberativa es actualmente, en ese 30
sentido, la forma estatal óptima. 
 Una cuestión aún abierta es si desde la teoría del discurso se preferiría realmente una 
democracia representativa o una democracia directa. La respuesta a esa pregunta depende de que tan 
idealizados sean considerados los requisitos del discurso: Entre más idealizados se considere al 
ciudadano como participante perfecto en el discurso, se podría decir que, más se inclinaría por una 
democracia directa. Entre más pesimistamente se conciba al ciudadano como a un participante 
deficiente en el discurso, más se inclinaría hacia una democracia representativa o parlamentaria, en la 
cual participantes profesionales guíen el discurso en representación del pueblo. 
 De esa manera, la teoría discursiva del derecho de Alexy no es neutral respecto a la forma que 
adopte el Estado, por el contrario, ella reivindica la democracia deliberativa . No obstante, la forma 31
estatal requerida por la teoría del discurso se encuentra abierta a posteriores desarrollos. Finalmente, 
 Cfr. sobre las debilidades de la teoría del discurso, tanto en su variante clásica, como en su variante relativa Bäcker (Ver 25
nota 12), 155-158.
 Cfr. para un resumen de la fundamentación de Alexy ver Bäcker (Ver nota 12), 50-57, su crítica en 57-114. 26
 En el campo de la razón práctica, esto es, la cuestión acerca de cómo debemos comportarnos, el objetivo de la búsqueda 27
de la verdad se manifiesta en el conocimiento del comportamiento correcto. 
 Las reglas de la razón de Alexy formulan tres pretensiones fundamentales, las cuales según Alexy son recogidas en la 28
fundamentación pragmática trascendental de la teoría del discurso. La pretensión de igualdad, no coerción y universalidad. 
Sobre la transformación de esas pretensiones en las reglas de la razón Cfr. Alexy (Ver nota. 1), 189 y siguiente.
 Cfr. Bäcker (Ver nota 12), 139-14129
 Cfr. Bäcker (Ver nota 12), 165.30
 Alexy afirma expresamente (Ver nota 5), 162: “el principio del discurso necesita un modelo de democracia deliberativa“.31
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desde un punto de vista relativista de la teoría del discurso, ella depende de los diferentes ideales 
discursivos imperantes y de las circunstancias del discurso determinadas empíricamente, así como la 
forma estatal que exigida por la teoría del discurso . 32
2) Subcomplejidad del modelo de cuatro niveles 
 El modelo procedimental de cuatro niveles de Alexy posee el encanto fundamental de la 
simplicidad. El precio por esa simplicidad consiste, como usualmente sucede, en una pérdida de 
complejidad. Dicha pérdida resulta cuestionable en muchas áreas, de las cuales sólo algunas serán 
nombradas aquí. 
 Así es cuestionable, si no debería introducirse un nivel propio de legislación constitucional al 
procedimiento legislativo. Es la Constitución la que crea la competencia legislativa. Un nivel de la 
legislación constitucional propiciaría, además, la aparición de un nivel discursivo más, el nivel del 
discurso jurídico del procedimiento legislativo, el cual solo estaría único a las normas de la de la 
Constitución. Con ello el modelo crecería a 6 niveles. 33
 Una segunda objeción consiste en determinar en que medida labásica vinculación teorética-
discursiva a los precedentes, se refleja en el nivel del procedimiento legislativo y en procedimiento 
judicial. Es decir, se pregunta acerca de qué tipo de relaciones transversas estén dentro del modelo, 34
que supongan la vinculación y reciproca influencia ente, por un lado, la vinculación a la ley del 
legislador y la vinculación a los precedentes del juez, por el otro, entre los niveles deliberativos y 
decisorios del modelo, así como en qué medida los mismos se dejan fundamentar. 
 También sin respuesta se encuentra hasta ahora la pregunta acerca de cómo estos niveles se 
influyen recíprocamente, es decir de qué manera pueden influir las decisiones de la jurisprudencia en la 
legislación, qua parte de la respuesta a esta interrogante se refiere a tomar en cuenta la especial posición 
que tiene la Jurisdicción Constitucional. Esta institución jurisdiccional, en el modelo de cuatro niveles 
propuesto por Alexy puede no solamente invalidar las decisiones tomadas por el legislador, sino que 
también crear normativa para futuras decisiones jurisdiccionales. Con ello, el modelo no puede ser 
concebido de forma lineal, sino que debe tener la forma de una vinculación transversal de abajo hacia 
arriba. 
 Una crítica más que puede oponerse al modelo descrito consiste en que este carece de mención 
alguna respecto del poder ejecutivo, especialmente de lo referente a la administración. Alexy ya ha 
reaccionado a esa crítica. Contra la objeción planteada por Ota Weinberger, alega Alexy que el cuarto 
nivel hace referencia no sólo a procedimientos judiciales, sino a “todo procedimiento estatal para la 
producción secundaria de normas individuales“ , especialmente también las referidas a los 35
procedimientos administrativos. Así se transforma el cuarto nivel en un nivel de aplicación de 
procedimientos de aplicación de normas jurídicas (Rechtsanwendungsverfahren). No obstante, Alexy señala 
que por “motivos de simplicidad“ en adelante seguirá refiriéndose a ese nivel como al nivel de los 36
procedimientos judiciales. En realidad esta nueva aplicación del cuarto nivel, para incluir lo actuado por 
el ejecutivo, genera algunos problemas. Entre otros debe tenerse en cuenta, que también en los 
procedimientos administrativos las normas individuales están sujetas a revisión, siendo esta revisión, sin 
embargo, diferente de la que las distintas instancias realizan sobre las sentencias judiciales. 
 Para una propuesta de una teoría del discurso relativa, que renuncia a la fundamentación última del discurso ideal. (Ver 32
más adelante nota 52).
 En tanto la constitución se limite a una función determinadora de competencias y con ello constituye el proceso 33
legislativo y en ese sentido establece una norma fundamental, manteniéndose en el segundo nivel del discurso no obstante 
siendo un discurso práctico general. Se mantiene aún la interrogante quien debe tomar las decisiones en un sistema jurídico 
constitutivo, un requisito especial del discurso el cual no se encuentra en el modelo de cuatro niveles de Alexy.
 Para esta sugerencia, es decir, el reconocimiento de un carácter de exigencia a la vinculatoriedad de las decisiones 34
precedentes, cfr. Bäcker (Ver nota 12), 246-251.
 Robert Alexy, Ota Weinbergers Kritik der diskurstheoretischen Deutung juristischer Rationalität, en: P. Koller/W. 35
Krawietz/P. Strasser (Ed.), Institution und Recht, Berlin 1994, 143-157, 155, ver nota 37.
 Alexy, Ibidem.36
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 Finalmente surge el cuestionamiento acerca de la delimitación de los niveles entre sí, especialmente de 
los dos niveles deliberativos respecto de los dos niveles decisorios. Para decidir, el legislador o el juez 
deben aplicar por sí mismos el discurso respectivo, esto es, el discurso práctico general en el primer 
caso, el discurso jurídico en el segundo. Sólo cuando él mismo arriba a distintas soluciones 
discursivamente posibles, puede y debe hacer uso de su competencia para decidir . Sin determinar 37
entre cuáles alternativas se puede elegir, no es posible tomar una decisión. Es por ello, que la 
deliberación tiene lugar en el nivel decisorio, dicha deliberación sería asumida por los otros dos niveles. 
Por estas razones parece que el modelo de cuatro niveles se reduce solo a sólo dos. 
B. El modelo bidimensional de la teoría del discurso 
 Para una mejor comprensión de la concepción teórico-discursiva del derecho es útil tomar en 
consideración la estructura que le subyace, es decir, la estructura de la teoría del discurso. La teoría del 
discurso de Alexy se encuentra marcada por la misma bidimensionalidad que el reconoce al derecho en 
su teoría de la doble naturaleza del derecho. 
I. La distinción de Alexy entre un discurso ideal y un discurso real 
 Para la concepción tradicional de la teoría del discurso, tanto en Alexy como en Jürgen 
Habermas, es fundamental la diferenciación entre dos tipos de discurso: el discurso ideal por un lado, y 
el discurso real por otro. El discurso ideal se entiende como discurso en sentido completo, el discurso 38
real como discurso en sentido limitado. El discurso ideal se sirve como un modelo a seguir para el 
discurso real. De esa manera surge un modelo bidimensional de la teoría del discurso, cuya dimensión 
ideal es el discurso ideal, y cuya dimensión real es el discurso real. 
 Alexy define el discurso ideal práctico de la siguiente manera: “El discurso ideal se caracteriza 
por la búsqueda de respuesta a una pregunta práctica bajo condiciones ilimitadas de tiempo, 
participación y completo desenvolvimiento en busca de absoluta claridad lingüístico-conceptual, 
información empírica, capacidad y disposición en el intercambio de roles y ausencia de prejuicios“ . 39
 `El discurso ideal descrito como parte del modelo bidimensional presenta dos funciones. Por un 
lado funciona como criterio de corrección. Debido, no obstante, a que el discurso ideal, tal como Alexy 
expone: “por definición no puede ser practicado en la realidad” el discurso ideal puede ser utilizado en 
ese sentido sólo como criterio de corrección de los enunciados prácticos de deber ser (praktischer 
Sollenssätze), cuando se pregunte “si una norma N podría ser el resultado de un discurso ideal“ . El 40
discurso ideal se presenta así como un criterio de corrección hipotético. En resumen, según el modelo 
bidimensional se estimará como correcto, lo que a su vez sea reconocido como correcto el discurso 
ideal. 
 Por otra parte, el discurso ideal funciona como parámetro de corrección para el discurso real. El 
discurso real debe intentar corresponder en la medida de lo posible con el discurso ideal. Alexy sostiene 
“la idea regulativa de corrección procedimental absoluta y con ella la idea del discurso ideal” incluso 
como uno de los “requisitos necesarios para una argumentación racional (notwendige Voraussetzung 
sinnvollen Argumentierens)” en el discurso real . Así corresponde al discurso ideal, en el modelo 41
 Un gran problema surge de la particularización del discurso, la cual, básicamente, contradice la idea de todo discurso 37
abierto. Una solución podría consistir en relacionar el discurso monológico al discurso dialógico. (Cfr. Bäcker [Ver nota 12], 
87 y s.).
 Para Habermas debería hablarse de una situación ideal del habla y una situación real del habla.38
 Robert Alexy, Probleme der Diskurstheorie, en la obra del mismo autor, Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt a.M. 1995, 39
109-126, 113.
 Para ambas citas Alexy (Ver nota 39), 116 (Cursiva del texto original).40
 Para ambas citas Robert Alexy, Idee und Struktur eines vernünftigen Rechtssystems, en la obra del mismo autor R. 41
Dreier/U. Neumann (Eds.), Rechts- und Sozialphilosophie in Deutschland heute, Stuttgart 1991, 30-44, 35.
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bidimensional, el “carácter de un fin a ser conseguido“ para el discurso real . En forma resumida, el 42 43
discurso ideal funciona como idea regulativa para el discurso real y con ello como su paradigma y al 
mismo tiempo como su justificación.La definición negativa que Alexy brinda del discurso práctico real 
lo diferencia claramente del discurso ideal. Dicha definición afirma: “los discursos reales no son de 
ningún modo discursos ideales.“ En cuanto a la definición positiva del discurso real manifiesta Alexy: 44
 “El discurso real se caracteriza por la búsqueda de respuesta a una pregunta práctica bajo condiciones 
limitadas de tiempo, participación y desenvolvimiento con una limitada claridad lingüístico-conceptual, 
información empírica, capacidad para el intercambio de roles y ausencia de prejuicios“ . 45
 Esta definición del discurso real se diferencia del discurso ideal en que todas las condiciones 46
para su realización se encuentran limitadas. 
 La introducción del discurso real en el marco de un modelo bidimensional de la teoría del 
discurso se hace necesaria, para dotar al discurso ideal impracticable en la realidad de un discurso real 
posible. Sin embargo, el discurso real enfrenta serios problemas. El problema central del discurso real 
surge de la relatividad de la corrección, la cual se genera forzosamente a su vez del fenómeno de la 47
mera posibilidad discursiva como resultado de los procedimientos discursivos. El concepto de 48
corrección del discurso real se relativiza, como menciona Alexy, respecto a “(1) las reglas del discurso, 
(2) la medida de su cumplimiento, (3) los participantes y (4) el aspecto temporal” . 49
II. Algunos problemas del modelo bidimensional 
 La concepción bidimensional de la teoría del discurso enfrenta dificultades considerables e 
inconsistencias, de las cuales algunas tienen que ver con la fundamentación de la teoría del discurso. No 
todos esos problemas son verdaderamente significativos, no todos carecen de solución. Con todo, 
cuando menos tres de estas dificultades e inconsistencias dejan dudas sobre el modelo bidimensional. 
 La primera y quizás la más importante dificultad consiste en la cuestión de la fundamentación 
última (Letzbegründbarkeit) del discurso ideal. En tanto el discurso ideal se mantenga como una mera 
hipótesis de corrección, así como criterio de verdad, deberá la teoría del discurso partir de un criterio 
absoluto de corrección en cuanto al discurso ideal y en ese sentido aceptar la posibilidad de una 
 Alexy (Ver nota 41), 35.42
 Para una presentación puntual de la dialéctica entre lo ideal y lo real en su teoría del discurso cfr. Alexy, Thirteen Replies 43
(Ver nota 11), 361: “Los participantes en el discurso son personas reales en situaciones históricas concretas quienes intentan 
alcanzar juicios morales correctos con respecto a reglas ideales de argumentación que nunca pueden ser completamente 
satisfechas. Bajo esas condiciones sólo es posible un acercamiento a la corrección. Por ese motivo un consenso alcanzado en 
un discurso real, no puede ser constitutivo de corrección o validez objetiva. Tal consenso nunca será más que un intento por 
proveer una respuesta a cuestiones prácticas que tienen a la idea de corrección como idea regulativa en la medida de lo 
posible“ (Cursiva del texto original). Traducido del inglés por FCZ.
 Alexy (Ver nota 41), 35 (Cursiva eliminada por el autor).44
 Alexy (Ver nota 41), 35.45
 Se deja de lado la ausencia del elemento de voluntad al cambio de roles en la definición del discurso real, lo que 46
posiblemente sea sólo un error de redacción.
 Cfr. Alexy (Ver nota 39), 124, quien habla de una "Relativización del concepto de corrección“.47
 El concepto de posibilidad discursiva surge del hecho de que, de todos modos en el discurso real una respuesta a una 48
cuestión práctica no es siempre reconocible como correcta. Aún cuando en los discursos prácticos reales existen necesidades 
discursivas así como imposibilidades discursivas, también es posible que varias declaraciones, incluso contradictorias entre sí 
puedan ser consideradas como discursivamente posibles. Sobre el uso categorial que Alexy efectúa de los términos posibilidad 
discursiva, necesidad e imposibilidad cfr. Alexy (Ver nota 1), 36, así como Alexy (Ver nota 39), 123 y s. Para la comprensión 
de ese concepto como simple modalidad discursiva gradual cfr. Bäcker (Ver nota 2), 196 y s. 
 Alexy (Ver nota 39), 124.49
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fundamentación última (Letzbegründbarkeit). Poco claro es sin embargo, si alguna vez en función del 
discurso real, único practicable en la realidad, pueda llegar a ser reconocido el concepto de discurso 
ideal. Los intentos de fundamentación ofrecidos por la pragmática trascendental y la pragmática 
universal no pueden solucionar por completo este dilema. 50
 La segunda dificultad, la cual realmente es una inconsecuencia, surge al afirmar que la función 
del discurso ideal consiste en ser la medida para el discurso real. Surge la pregunta acerca de cómo el 
discurso ideal como ideal irrealizable en la práctica puede ser un parámentro adecuado para el discurso 
real a ser llevado a cabo. 
 La tercera dificultad consiste en la ilusión de una corrección absoluta como idea regulativa a la 
cual se encuentra atada la concepción bidimensional. La corrección absoluta se mantiene como una 
ilusión debido a que el discurso ideal no es realizable. Una alternativa a ese problema consistiría en 
renunciar a la noción de corrección absoluta -entendida también como idea regulativa- para en su lugar 
instaurar la idea de corrección relativa como medida máxima, misma que sí puede ser alcanzada. Con 51
esa renuncia se abandonaría esa dudosa función del discurso ideal como simple criterio hipotético de 
corrección de premisas. 
 Estos tres problemas no conducen necesariamente al colapso de la teoría del discurso. Ellos 
exigen, sin embargo, un giro hacia el relativismo en el sentido de un modelo unidimensional. Las ideas 
principales de ese modelo del discurso relativista, las cuales no serán discutidas a fondo en este artículo, 
consisten, primero, en una renuncia completa a un nivel discursivo ideal y, segundo, en la introducción 
de principios discursivos como elementos determinadores del parámetro . 52
C. La tesis del caso especial 
 El elemento esencial de la concepción de cuatro niveles propuesto por Alexy son los dos niveles 
discursivos. En su “Teoría de la argumentación jurídica” Alexy desarrolla la tesis del caso especial 
misma que describe la relación del discurso práctico general al cual se refiere el primer nivel con el 
discurso jurídico del tercer nivel por lo cual será tratado de forma breve. 
 La diferencia fundamental entre el discurso práctico general y el discurso jurídico radica, para 
Alexy, en que la “argumentación jurídica (...) se caracteriza por la vinculatoriedad al derecho vigente“ . 53
A pesar de esa limitación el discurso jurídico es un discurso práctico, pudiendo ser considerado así 
como un caso especial. 
I. La tesis del caso especial de Alexy 
 La tesis del caso especial dice: 54
“El discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general“. 
 Alexy fundamenta la tesis del caso especial mediante otras tres tesis: 
 Las teorías del discurso convencionales pretenden alcanzar mediante la filosofía trascendental la fundamentación última 50
del concepto del discurso ideal. Para ello utiliza Apel un enfoque pragmático trascendental, el cual es continuado por 
Habermas como pragmático universal. Alexy lo intenta con la llamada fundamentación pragmático trascendental 
“débil“ (Cfr. sobre esos enfoques, especialmente sobre el de Alexy, Bäcker [Ver nota 12], 49-57).
 En ese sentido afirma Weinberger: “El carácter absoluto de la corrección fundamenta el autor [Alexy], con lo cual se 51
propone mediante una idea regulativa el encontrar una única respuesta correcta a las cuestiones prácticas“ “Tal exigencia no 
ayuda cuando se sabe que es imposible de satisfacer“(Ota Weinberger, Der Streit um die praktische Vernunft. Gegen 
Scheinargumente in der praktischen Philosophie, en: R. Alexy/R. Dreier [Ed.], Rechtssystem und praktische Vernunft, Stuttgart 
1993, 30-46, 43).
 Sobre el modelo unidimensionaldel discurso Bäcker (Ver nota 12), 127-165. .52
 Alexy (Ver nota 1), 206.53
 Alexy (Ver nota 1), 34.54
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(1) Los discursos jurídicos se refieren a preguntas prácticas, “esto es, que hacer o que omitir, o que 
debe ser realizado y que debe ser omitido“ . 55
(2) Las cuestiones prácticas son “discutidas con una pretensión de corrección“ . 56
(3) El discurso jurídico que trata de cuestiones prácticas tiene limitaciones específicamente jurídicas . 57
 Por limitaciones específicamente jurídicas, bajo las cuales tiene lugar el discurso jurídico, 
entiende Alexy, como previamente se había señalado “especialmente la sujeción a la ley, la obligada 
consideración de los precedentes, su encuadre en la dogmática elaborada por la ciencia jurídica 
organizada institucionalmente“ . 58
 Las primeras dos tesis deben fundamentar la idea de que en el discurso jurídico se rata de 
discursos prácticos: Cuando los discursos jurídicos tratan sobre cuestiones prácticas, que deben ser 
discutidas con una pretensión de corrección, se consideran entonces discursos prácticos. La tercera 
tesis evidencia el carácter especial del discurso jurídico: por cuanto el discurso jurídico tiene lugar bajo 
limitaciones especiales no puede ser considerado como un discurso práctico general, sino un caso 
especial del discurso práctico general. Esta tercera tesis puede ser denominada como tesis del caso 
especial en sentido estricto . 59
 Resulta decisivo para la filosofía del derecho de Alexy el que la tesis del caso especial plantee 
una relación necesaria entre derecho y moral, por cuanto con ella se afirma que el discurso jurídico se 
incluye en el discurso práctico general y este a su vez en el discurso moral. 60
II. Algunos problemas de la teoría del caso especial 
 La teoría del caso especial propuesta por Alexy ha sido objeto de arduas discusiones y blanco de 
vehementes críticas. En ese sentido, existe una línea de autores que, o bien sostienen tesis similares, o 
bien han brindado su adhesión a la tesis del caso especial de Alexy. Entre esos autores se cuentan Neil 
MacCormick, Aleksander Peczenik y Martin Kriele. MacCormick es de la opinión que la teoría de la 
argumentación presenta un tipo altamente institucionalizado y formalizado de la argumentación moral: 
“No es que el razonamiento moral sea una forma pobre del razonamiento legal. Sino más bien que el 
razonamiento jurídico es un caso especial altamente institucionalizado y formalizado del tipo de 
razonamiento moral“. 61
 Peczenik habla de “Razonamiento jurídico como un caso especial del razonamiento moral“ y 62
“Argumentación jurídica como un caso especial de la argumentación práctica“. Kriele concuerda 63
 Alexy (Ver nota 1), 206 y s.55
 Alexy (Ver nota 1), 206 y s.56
 Cfr. Alexy (Ver nota 1), 206 y s.57
 Alexy (Ver nota 1), 36 cfr. también del mismo autor (Ver nota 5), 163.58
 En un sentido similar Ulfrid Neumann, Neuere Schriften zur Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, en: Philosophische 59
Rundschau 28 (1981), 189-216, 211, y Georgios Pavlakos, The Special Case Thesis. An Assessment of R. Alexy’s Discursive 
Theory of Law, en: Ratio Juris 11 (1998), 126-154, 127.
 Alexy (Ver nota 5), 164.60
 Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, 272. Traducido del inglés por FCZ. Posteriormente 61
MacCormick se ha adherido expresamente a la tesis del caso especial de Alexys, cfr. Neil MacCormick, Legal Reasoning and 
Practical Reason, en: Midwest Studies in Philosophy VII (1982), 271-286, 282.
 Así el título de una contribución de Peczenik, cfr. Aleksander Peczenik, Legal Reasoning as a Special Case of Moral 62
Reasoning, en: Ratio Juris 1 (1988), 123-136. Traducido del inglés por FCZ.
 Peczenik (Ver nota 12), 147. Traducido del inglés por FCZ.63
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completamente con la tesis del caso especial de Alexy y describe el discurso jurídico como un caso 
especial del discurso ético general. 64
 Habermas, en cambio, rechaza de momento la tesis del caso especial, ya que el procedimiento 
judicial se caracteriza por ser un ejemplo clásico del discurso jurídico como acción estratégica en lugar 
de serlo como acción comunicativa. Luego de ir abandonando paulatinamente estas objeciones, 65 66
Habermas rechaza actualmente, con una nueva fundamentación, a la teoría del caso especial, debido a 
que “resulta engañosa pues no se halla aún plenamente liberada de las convenciones del derecho natural 
y subordina implícitamente el derecho a la moral“ . Ulfrid Neumann, Werner Krawietz y Arthur 67 68 69
Kaufmann siguen la valoración original de Habermas y rechazan la teoría del caso especial, debido a 70
que el procedimiento judicial sería acción estratégica y no acción comunicativa. Finalmente puede 
contarse también entre los críticos a Klaus Günther, quien en realidad no rechaza la tesis del caso 
especial, sino que la presenta en una relación distinta con la teoría del discurso. 71
 No puede ofrecerse aquí una discusión sobre los numerosos problemas y críticas vinculadas a la 
tesis del caso especial, así como a su defendida relación entre derecho y moral. En conclusión, la tesis 
del caso especial puede ser defendida de sus críticos aplicando por lo menos el modelo del discurso 
relativista. Sin embargo, queda aún sin respuesta si la tesis del caso especial puede poner de manifiesto 72
una relación necesaria entre derecho y moral. 73
 Martin Kriele, Recht und praktische Vernunft, Göttingen 1979, 33 – La tesis de Alexy requiere, según Kriele, una aclaración 64
en el sentido que ese caso especial cubre en gran parte el área en la cual la teoría del discurso puede ser práctica“
 Cfr. Jürgen Habermas, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie? Eine Auseinandersetzung mit Niklas Luhmann, 65
del mismo autor en: N. Luhmann (Ed.), Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie – Was leistet die Systemforschung?, Frankfurt 
a.M. 1971, 142-290, 200f.
 Habermas ha cambiado de parecer y concuerda expresamente con Alexy “Esa circunstancia me había hecho concebir 66
inicialmente las negociaciones que se llevan a cabo en el proceso como un ejemplo de la acción estratégica [...] sin embargo 
R. Alexy me ha convencido de que la argumentación jurídica, en todas su manifestaciones institucionales debe ser entendido 
como un caso especial del discurso práctico“ (Jürgen Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns. Band 1: 
Handlungsrationalität und gesellschaftliche Rationalisierung, Frankfurt a.M. 1981, 62 y siguiente, ver nota 63).
 Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, 4. Aufl. 67
Frankfurt a.M. 1994, 286 – Contra ese argumento Alexy (ver nota 5), 164.
 Ulfrid Neumann, Juristische Argumentationslehre, Darmstadt 1986, 85.68
 Werner Krawietz, Rationalität des Rechts versus Rationalität der Wissenschaften?, en: Rechtstheorie 15 (1984), 432-452, 438.69
 Arthur Kaufmann, Das Verfahren der Rechtsgewinnung. Eine rationale Analyse, München 1999, 96 y siguiente; del mismo autor: 70
Läßt sich die Hauptverhandlung in Strafsachen als rationaler Diskurs auffassen?, en: H. Jung/H. Müller-Dietz (Ed.), 
Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens, Köln et al. 1989, 15-24, 21.
 Günther sostiene que el discurso jurídico no constituye un caso especial del discurso práctico general, sino que “la 71
argumentación jurídica es un caso especial de un discurso de aplicación moral“ (Klaus Günther, Ein normativer Begriff der 
Kohärenz für eine Theorie der juristischen Argumentation, in: Rechtstheorie 20 [1989], 163-190, 188). Sobre la objeción de 
Günther y la diferencia entre discurso de fundamentación y discurso de aplicación, así como su crítica sobre el modelo 
discursivo de Alexy cfr. Bäcker (Ver nota 12), 193 y s.
 Cfr. sobre una defensa de la tesis del caso especial Bäcker (Ver nota 12), 195-303.72
 Cfr. Bäcker (Ver nota 12), 248-251, especialmente 250 y s.73
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