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I UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES FACULTAD : JURISPRUDENCIA CARRERA : DERECHO TESIS DE GRADO PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DEL LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA. TEMA : ARGUMENTACIÓN JURÍDICA SOBRE LA NECESIDAD DE UNA REFORMA AL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA RESPEC TO A LOS OBLIGADOS SUBSIDIARIOS EN LA PRESTACIÓN ALIMENTICIA. AUTORA: ANA KARINA SHAGÑAY SAETEROS TUTORA: DRA. NARCIZA VIVAS. MSC. TULCÁN, SEPTIEMBRE- 2014 II CERTIFICACIÓN DEL ASESOR En mi calidad de Asesor del Trabajo de Investigación: “Argumentación Jurídica sobre la necesidad de una Reforma al Código de la Niñez y Adolescencia respecto a los obligados subsidiarios en la prestación alimenticia” presentado por la señorita Shagñay Saeteros Ana Karina. Certifico que la mencionada señorita elaboro su Trabajo bajo los lineamientos académicos de la institución; y tomando en cuenta la realidad jurídica por lo que se aprueba el mismo, pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por parte del jurado calificador que se designe. Atentamente ---------------------------------------- Dra. Narciza Vivas. Msc. ASESORA III DECLARACIÓN DE AUTORÍA Yo, Shagñay Saeteros Ana Karina egresada de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que el presente Trabajo de Grado, que versa sobre el Tema: “Argumentación Jurídica sobre la necesidad de una Reforma al Código de la Niñez y Adolescencia respecto a los obligados subsidiarios en la prestación alimenticia” , así como las expresiones vertidas en el mismo son de autoría de la suscrita, siendo producto de una oportuna y adecuada investigación bajo los parámetros exigidos por la Institución. En consecuencia autorizo a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” para que pueda hacer uso de los derechos correspondientes al trabajo de investigación según lo establecido por la ley de propiedad intelectual, su reglamento y la normativa vigente. Atentamente, …………………………… Shagñay Saeteros Ana Karina CC. 040158716-7 IV DEDICATORIA Principalmente a Dios quien ha guiado mi camino durante toda mi vida brindándome la sabiduría necesaria para poder llegar hasta esta etapa importante de mi vida. A la mejor madre del mundo, mi madre Carmen quien es y será la luz y el motor principal de mi vida por estar siempre a mi lado con sus sabios consejos y amor incondicional en los mejores y peores momentos, el haberme enseñado el valor de la responsabilidad, la dedicación, el luchar cada día por mis objetivos y el ser cada día mejor persona. A mis hermanos David y Malena quienes han estado apoyándome en todo momento y a la vez han puesto su confianza y esperanza en mí. A una persona muy especial a quien la vida me dio la grandiosa oportunidad de conocer y a quien le debo tanto y que solo Dios podrá pagarle. Karina Shagñay V AGRADECIMIENTO Mi agradecimiento total y pleno a Dios, mi madre, mis hermanos y a la persona especial en mi vida, quienes han creído y confiado en mí de manera total, desde el fondo de mi corazón expreso mis agradecimientos por brindarme su amor, su amistad, comprensión, consejos, paciencia, fortaleza, y el estar a mi lado en los mejores y perores momentos de mí vida, ya que sin su presencia no hubiera sido posible la realización de este trabajo de tesis y como tal mi superación personal porque ustedes me han enseñado a no rendirme nunca y es por tal motivo que prometo no fallarles. Un agradecimiento especial a la Dra. Narciza Vivas ya que gracias al apoyo que me ha brindado ha sabido guiarme mi trabajo de tesis con paciencia y sabiduría. De la dedicación y el esfuerzo se cosechan grandes logros. Karina Shagñay VI ÍNDICE CERTIFICACIÓN DEL ASESOR___________________________________________ II DECLARACIÓN DE AUTORÍA ___________________________________________ III DEDICATORIA ________________________________________________________ IV AGRADECIMIENTO _____________________________________________________ V Índice _________________________________________________________________ VI RESUMEN EJECUTIVO ________________________________________________ XI INTRODUCCIÓN ________________________________________________________ 1 Antecedentes de la Investigación ___________________________________________ 1 Planteamiento del Problema _______________________________________________ 1 Problema Científico _____________________________________________________ 2 Objeto de Investigación __________________________________________________ 2 Campo de Acción _______________________________________________________ 2 Identificación de la línea de Investigación ____________________________________ 2 Objetivo General _______________________________________________________ 2 Objetivos Específicos ____________________________________________________ 2 Idea a defender ________________________________________________________ 3 Variables de la Investigación ______________________________________________ 3 Variable Independiente. __________________________________________________ 3 Variable Dependiente. ___________________________________________________ 3 Metodología a emplear ___________________________________________________ 3 Métodos Empíricos _____________________________________________________ 3 Observación Científica ___________________________________________________ 4 Validación por vía de Expertos ____________________________________________ 4 Métodos Teóricos _________________________________________________________ 4 Analítico – Sintético _____________________________________________________ 5 Inductivo- Deductivo ____________________________________________________ 4 Histórico-Lógico _______________________________________________________ 4 Método Sistémico_______________________________________________________ 5 Técnicas e Instrumentos __________________________________________________ 5 Esquema de Contenidos __________________________________________________ 5 VII Aporte Teórico, Significativo Práctica y Novedad Científica _______________________ 6 Aporte Teórico _________________________________________________________ 6 Significación Práctica ____________________________________________________ 6 Novedad Científica ______________________________________________________ 7 CAPÍTULO I. ___________________________________________________________ 8 MARCO TEÓRICO ______________________________________________________ 8 1.1. Origen y evolución del derecho Constitucional del Adulto Mayor. _____________ 8 1.1.1.1.- El Adulto Mayor. ________________________________________________ 9 1.1.1.2.- El Adulto Mayor en la Antigüedad. _________________________________ 10 1.1.1.3.-El Adulto Mayor en la edad media. _________________________________ 11 1.1.1.4.-El Adulto Mayor en la edad moderna. _______________________________ 11 1.1.2.-Origen de los derechos de la Niñez y Adolescencia. ______________________ 12 1.1.2.2.-La niñez y adolescencia en la antigüedad. ____________________________ 12 1.1.2.3.- La niñez y adolescencia en la edad media. ___________________________ 12 1.1.2.4.- La niñez y adolescencia en el siglo XX. _____________________________ 13 1.1.3.- Origen del derecho de alimentos. ____________________________________ 14 1.1.3.1. El derecho de alimentos en la historia. _______________________________ 14 1.1.3.2. El derecho de alimentos en el Ecuador. ______________________________ 14 1.1.4.- Derechos de la Niñez y Adolescencia. ________________________________15 1.1.4.3. Derechos de Alimentos. __________________________________________ 15 1.1.4.4. Obligados a la prestación alimenticia. _______________________________ 16 1.1.4.4.1. Obligados principales. __________________________________________ 18 1.1.4.4.1.1. Padres. _____________________________________________________ 18 1.1.4.4.2.- Obligados subsidiarios. _________________________________________ 19 1.1.4.4.2.1.- Abuelos. ___________________________________________________ 19 1.1.4.4.2.2.- Hermanos. _________________________________________________ 19 1.1.4.4.2.3.- Tíos. ______________________________________________________ 19 1.1.4.4.2.4.- Obligatoriedad estatal. ________________________________________ 20 1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas. ______________________________ 20 1.2.1.- Constitución de la República del Ecuador. _____________________________ 20 1.2.1.1. Constitución Política del Ecuador de 1998 ____________________________ 21 1.2.1.2.- Constitución de la República del Ecuador 2008. _______________________ 22 1.2.2.- Tratados y Convenios Internacionales. ________________________________ 24 VIII 1.2.2.1.- Declaración Universal de los Derechos Humanos ______________________ 24 1.2.2.2.- Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)_____ 24 1.2.2.3.- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales _______ 25 1.2.2.4.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ____________________ 25 1.2.2.5.- Declaración de los Derechos del Niño. ______________________________ 25 1.2.2.6.- Convención sobre los derechos del niño _____________________________ 26 1.2.2.7.- Derechos Humanos de los Ancianos. _______________________________ 26 1.2.2.7.1.- Proclamación Sobre el Envejecimiento. ____________________________ 27 1.2.2.7.2.- Programa de Acción del Cairo 1994 _______________________________ 27 1.2.2.7.3.- Declaración de Copenhague sobre Desarrollo Social y Programa de Acción de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (1995) ___________________________ 27 1.2.2.7.4.- Programa de Acción de Copenhague 1995 __________________________ 27 1.2.2.7.5.- Declaración y Plataforma de Acción de Beijing (1995) ________________ 28 1.2.3.- Legislación de Niñez y Adolescencia en el Ecuador. _____________________ 28 1.2.3.1.- Código de Menores de 1938: _____________________________________ 28 1.2.3.2.- Código de Menores de 1944. ______________________________________ 28 1.2.3.3.- Código de Menores de 1969. ______________________________________ 29 1.2.3.4.- Código de Menores de 1976 ______________________________________ 29 1.2.3.5.- Código de Menores de 1992. ______________________________________ 29 1.2.3.6.- Código de la Niñez y Adolescencia 2003 ____________________________ 30 1.2.4.- Ley del Anciano. _________________________________________________ 31 1.2.5.- Legislación comparada ____________________________________________ 31 1.2.5.1.- Legislación Colombiana _________________________________________ 32 1.2.5.2.- Legislación Peruana. ____________________________________________ 32 1.2.5.3.- Legislación Mexicana – Distrito Federal _____________________________ 32 1.2.5.4.- Legislación Venezolana. _________________________________________ 33 1.2.5.5.-Legislacion Paraguaya. ___________________________________________ 33 1.2.5.6.- Legislación Argentina ___________________________________________ 34 1.2.6.- Principios Constitucionales. ________________________________________ 34 1.2.6.1.- Principio de Interés superior del niño _______________________________ 34 1.2.6.2.- Principio de Ponderación. ________________________________________ 36 1.2.6.3.- Principio de Igualdad. ___________________________________________ 36 IX 1.3.- Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas del objeto de investigación. ______________________________________________ 37 1.4 Conclusiones parciales del capítulo. ______________________________________ 45 CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO. ________________________________ 46 2.1. Caracterización del Problema de la Investigación. _________________________ 46 2.2. Modalidad de la investigación. ________________________________________ 46 2.2.1. Tipos de investigación. _____________________________________________ 46 Investigación Correlacional. _____________________________________________ 46 Investigación Bibliográfica. ______________________________________________ 46 Investigación de Campo. ________________________________________________ 47 Investigación Aplicada. _________________________________________________ 47 Investigación Jurídica. __________________________________________________ 47 2.2.2. Población y muestra. ________________________________________________ 47 2.2.2.1. Población. _____________________________________________________ 47 2.2.2.2. Muestra _______________________________________________________ 47 2.2.3. Métodos, técnicas, instrumentos de investigación __________________________ 47 2.2.3.1. Métodos empíricos ________________________________________________ 47 Observación científica __________________________________________________ 48 Validación por la vía de expertos. _________________________________________ 48 2.2.3.2. Métodos Teóricos _________________________________________________ 48 Analítico- Sintético ____________________________________________________ 48 Inductivo – Deductivo. __________________________________________________ 48 Histórico- Lógico. _____________________________________________________ 48 Método Sistémico. _____________________________________________________ 48 2.2.4. Técnicas __________________________________________________________ 49 Encuesta. ____________________________________________________________ 49 Entrevista. ____________________________________________________________ 49 2.2.5. Instrumentos _____________________________________________________ 49 2.3. Análisis e interpretación de resultados ___________________________________ 49 2.4. Conclusiones parciales del capítulo ______________________________________ 55 CAPÍTULO III. PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ____________________ 56 3.1. Caracterización de la propuesta. _______________________________________ 56 3.2. Desarrollo de la propuesta ____________________________________________ 56 X 3.2.1. Impacto jurídico y social de la propuesta. _______________________________ 57 3.2.2. Validación de la propuesta. _________________________________________ 58 3.3.1. Análisis de resultados de la validación de la propuesta a través de Expertos. ___ 59 3.3. Conclusiones parciales del capítulo. _____________________________________ 62 CONCLUSIONES GENERALES __________________________________________ 63 RECOMENDACIONES __________________________________________________ 64 BIBLIOGRAFÍA__________________________________________________________ ANEXOS XI RESUMEN EJECUTIVO Con la reforma del artículo Innumerado 5 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia estableciéndose un límite de edad, esto es hasta los sesenta y cinco años a los abuelos como obligados subsidiarios en la prestación alimenticia se garantiza los derechos al buen vivir y vida digna de los adultos mayores consagrados constitucionalmente y en base a los cuales se estaría brindando un auténtico testimonio de gratitud a quienes entregaron todo su esfuerzo en la juventud engrandeciendo noblemente a nuestro país, sin que ello implique atentar contra el interés superior del niño en virtud de la existencia de otros obligados subsidiarios que prioritariamente deberían tomarse en cuenta. En la actualidad se puede observar como los adultos mayores en muchos de los casos son considerados como obligados subsidiarios lo cualse ha constituido en una verdadera vulneración de los derechos de este importante grupo de atención prioritaria, al cual se le impone de esta manera satisfacer las necesidades de otro grupo de atención prioritaria, lo que ha generado conflictos jurídicos, y muchas veces humanitarios. En el primer capítulo se abordara la temática conceptual referente a adultos mayores, niñez y adolescencia, pensiones alimenticias, en cuanto a su origen, evolución, y su vinculación con la legislación vigente nacional e internacional, y su relación con el derecho comparado. En el segundo capítulo se desarrollara el marco metodológico el cual permitirá a través de la utilización de técnicas e instrumentos de investigación científica determinar con claridad los resultados que se obtengan de la aplicación de los mismos y con ello justificar la problemática planteada que permitirá en consecuencia buscar solución a esta. En el tercer capítulo se realizara la validación por parte de expertos en la materia y consolidación de los resultados, lo cual permite realizar el planteamiento de la propuesta de reforma al Código de la Niñez y Adolescencia respecto a los obligados subsidiarios en la prestación alimenticia, tal como está planteado en el tema del presente trabajo investigativo. XII EXECUTIVE SUMMARY With the reform numbered article 5 of the Reform Act Title V, Book II of the Code of Childhood and Adolescence established an age limit, ie to sixty-five years grandparents as required subsidiary in the food supply is guaranteed rights to good living and dignified life for seniors constitutionally based and which would provide a true testimony of gratitude to those who gave all his effort in youth enlarging our country nobly, without simultaneously undermining the interests of the child under the existence of other subsidiaries that required priority should be taken into account. Today you can see how the elderly in many cases are considered forced subsidiary which has become a real violation of the rights of this important group of focus, which is imposed in this way satisfy needs of another focus group, which has led to legal disputes, and often humanitarian. In the first chapter the conceptual issue be addressed concerning the elderly, children and adolescents, alimony, as to its origin, evolution, and its relationship with national and international law, and its relation to comparative law. In the second chapter the methodological framework is developed which allows through the use of techniques and instruments for scientific research clearly identify the results obtained from the application of the same and thus justifying the proposed issue, which will consequently find this solution. In the third chapter the validation by experts in the field and consolidation of the results was carried out, which allows the approach of the proposed amendment to the Code of Children and Adolescents with respect to the subsidiary required in the food supply, such as is raised in the subject of this research work. 1 INTRODUCCIÓN Antecedentes de la Investigación Una vez realizado una minuciosa investigación en los repositorios de las universidades del país por vía internet acerca del problema objeto de la presente investigación se ha podido comprobar que en la Universidad Regional Autónoma de los Andes extensión Tulcán existe un tema similar titulado “Exclusión de los abuelos del alimentario mayores de 70 años de edad, al pago de pensiones alimenticias como obligados subsidiarios”, siendo su autora Priscila Mercedes Coba Aldás (2011), previo a la obtención del título de Abogada de los Tribunales de la República del Ecuador, pero es diferente en cuanto a la motivación y apreciación jurídica que en el tema que sugiero se va a presentar el cual se centra en los abuelos como obligados subsidiarios hasta los 65 años de edad. De la misma manera en los Archivos de la Universidad Autónoma de los Andes extensión Tulcán, después de una búsqueda en los temas de perfiles realizados por los estudiantes de la carrera de Derecho, previo la obtención del título de Abogado de los Tribunales se ha determinado que no existe tema similar al planteado en este perfil. Planteamiento del Problema Los progenitores tienen la obligación tanto moral como legal de proporcionar alimentos como titulares principales, en caso de ausencia impedimento, insuficiencia de recursos discapacidad de los obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega se obliga en su orden a los abuelos, a los hermanos que hayan cumplido 21 años y a los tíos que es de carácter subsidiario y es exigible cuando éstos no están en condiciones de prestarlos, en caso de los abuelos al estar en primer orden ha generado gran discusión sobre la necesidad de proteger los derechos de niños y de ancianos por lo que los Jueces deben efectuar un análisis en cuanto a la edad de los abuelos antes de tomar una decisión. Al referirse a los abuelos el Código de la Niñez y Adolescencia no hace distinción en cuanto a las edades de los mismos, por lo cual dentro de este grupo pueden encontrase los adultos mayores quienes se constituirían en obligados subsidiarios, lo cual genera una disyuntiva ya que por un lado existe la necesidad de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes y por otro lado proteger los derechos de los ancianos, ambos considerados grupos de atención prioritaria dentro de la Constitución ecuatoriana. El tan promocionado principio de interés superior del niño, el cual se invoca en forma indiscriminada debe ser analizado con mucho cuidado y respetando los derecho que tienen 2 las demás personas, puesto que en los juicios de alimentos que se inician en contra de las personas mayores de sesenta y cinco años no se analiza a profundidad las posibilidades económicas y no se percatan de la condición de vulnerabilidad en que se encuentra el solicitado, debiendo los administradores de justicia considerar la situación emocional, de salud, y la edad del obligado subsidiario, puesto que una persona de tal edad tanto física y cognitivamente se va deteriorando de a poco sin alcanzar a tener un estado de vida normal y más aún necesitan vivir tranquilos sus últimos años de vida ya que los adultos mayores son quienes han entregado su vida y su esfuerzo a la sociedad y sus progenitores, debiendo por tanto utilizar la ponderación el cual es un método de interpretación constitucional que consiste en sopesar dos derechos en conflicto dentro de un caso concreto. Formulación del Problema La obligatoriedad de prestar pensión alimenticia por parte de los abuelos como obligados subsidiarios sin establecer un límite de edad, violenta sus derechos Constitucionales. Objeto de Investigación Derechos Constitucionales del Adulto Mayor Campo de Acción Obligados Subsidiarios en pensiones alimenticias, en los Juzgados de la Niñez y Adolescencia y Juzgados Civiles de la Provincia del Carchi. Identificación de la línea de Investigación El presente trabajo de tesis está encaminado en la línea de investigación de: Derechos de Grupos de Atención Prioritaria. Objetivo General Argumentar jurídicamente la necesidad de reforma al Art. Innumerado 5 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia, respecto a los abuelos como obligados subsidiarios hasta los 65 años de edad, evitando de esta manera la violación de los derechos del adulto mayor consagrados en la Constitución de la República del Ecuador. Objetivos Específicos • Fundamentar teóricamente sobre los derechos del Adulto Mayor frente a la obligación subsidiaria de alimentos. 3 • Diagnosticar el estado actual en lo referente a los juicios de alimentos que suministran los abuelos de más de 65 años de edad. • Diseñar un ante proyecto de Reformaal Art. Innumerado 5 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia, en lo relacionado a la edad de los abuelos como obligados subsidiarios a la prestación de alimentos. • Validar la propuesta por parte de expertos. Idea a defender Con la Reforma al Art. Innumerado 5 de la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia respecto a abuelos como obligados subsidiarios al tener más de 65 años de edad, se evita la vulneración de los derechos del adulto mayor por ser parte del grupo de atención prioritaria respetándose lo establecido en la Constitución de la República del Ecuador garantizando así como una vida digna y el buen vivir de este grupo de la sociedad. Variables de la Investigación � Variable Independiente. Argumentación jurídica sobre la necesidad de un ante proyecto de reforma al Art. Innumerado 5 de la Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia. � Variable Dependiente. Los abuelos como obligados subsidiarios hasta los 65 años de edad, evita la vulneración de los derechos del adulto mayor consagrados en la Constitución de la República del Ecuador. Metodología a emplear Dentro de la presente investigación se utilizó los siguientes métodos empírico, teórico y técnicas e instrumentos para lograr la realización dicha investigación. Métodos Empíricos Dichos métodos se los utilizó a lo largo de la presente investigación, desde la búsqueda del problema de esta investigación y posteriormente en todos los capítulos preferentemente en el marco teórico. 4 Observación Científica Dentro de este método fue posible determinar la problemática existente en nuestro medio respecto a la obligatoriedad de suministrar pensión alimenticia por parte de los abuelos como obligados subsidiarios sin determinar un límite de edad, así como también sus causas y efectos. Posteriormente este método se utilizó en el proceso de investigación científica así como también en la investigación de campo. Validación por vía de Expertos Tuvo como finalidad que expertos conocedores de la materia constitucional emitan su criterio con respecto a la necesidad de una reforma al Código de la Niñez y Adolescencia en lo referente a los obligados subsidiarios, específicamente a los abuelos determinado un límite de edad para suministrar pensión alimenticia evitando de esta manera la vulneración de los derechos del Adulto Mayor consagrados en la Constitución de la República del Ecuador. Métodos Teóricos Analítico – Sintético Dentro de este método se detalló cada uno de los temas como también los subtemas de estudio en dicha investigación realizando la argumentación jurídica sobre la necesidad de reforma al Art. Innumerado 5 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia respecto a los abuelos como obligados subsidiarios. Inductivo- Deductivo Este método se lo utilizó dentro del marco teórico al realizar un estudio y análisis de los tratadistas con respecto a pensiones alimenticias, obligados subsidiarios, derechos de los Adultos Mayores. Puesto que estos métodos van de lo particular a lo general y viceversa, y con respecto al método deductivo se lo empleo en la aplicación de la propuesta planteada al Art. Innumerado 5 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia. Histórico-Lógico Este método dentro de esta investigación tuvo la finalidad de hacer referencia a la evolución y el desarrollo de varios temas como los derechos de los Adultos Mayores, obligados subsidiarios, pensiones alimenticias, Interés Superior del Niño, llegando así a la conclusión que este problema ha existido a lo largo de la historia dentro de la legislación 5 ecuatoriana, pudiendo con la realización de esta investigación dar solución a este conflicto jurídico y sin la vulneración de derechos. Método Sistémico Se lo utilizó en toda la estructura de la tesis con la finalidad de que en cada capítulo se estructure correctamente las ideas, conceptos, análisis es decir teniendo una sincronización correcta desde el principio hasta el final en lo referente al problema planteado y a la propuesta de esta investigación. Técnicas e Instrumentos Las técnicas que se tomó en cuenta en la presente investigación fueron la encuesta, entrevista y observación científica. Dentro de la utilización de la encuesta se tomó como instrumento el cuestionario, como también la entrevista. Previamente en el primer capítulo se abordara la temática conceptual referente a adultos mayores, niñez y adolescencia, pensiones alimenticias, en cuanto a su origen, evolución, y su vinculación con la legislación vigente nacional e internacional, y su relación con el derecho comparado. En el segundo capítulo se desarrollara el marco metodológico el cual permitirá a través de la utilización de técnicas e instrumentos de investigación científica determinar con claridad los resultados que se obtengan de la aplicación de los mismos y con ello justificar la problemática planteada que permitirá en consecuencia buscar solución a esta. En el tercer capítulo se realizara la validación por parte de expertos en la materia y consolidación de los resultados, lo cual permite realizar el planteamiento de la propuesta de reforma al Código de la Niñez y Adolescencia respecto a los obligados subsidiarios en la prestación alimenticia, tal como está planteado en el tema del presente trabajo investigativo. Esquema de Contenidos Este trabajo de investigación surge al revisar el artículo Innumerado 5 de la Ley reformatoria al Título V, Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia en el cual se hace constar en primer lugar a los abuelos como obligados subsidiarios en el cumplimiento de obligaciones alimenticias, sin que se haya establecido una límite de edad para el cumplimiento de esta obligación, es decir que se estaría incluyendo dentro de esta disposición legal a los adultos mayores lo cual se ha constituido en una verdadera 6 vulneración de los derechos de este importante grupo de atención prioritaria, al cual se le impone de esta manera satisfacer las necesidades de otro grupo de atención prioritaria, lo que ha generado conflictos jurídicos, y muchas veces humanitarios en la aplicabilidad de esta norma a los administradores de justicia al momento de resolver, en vista de que por un lado estaría presente el principio de interés superior del niño y por otro los derechos garantizados constitucionalmente en favor de las personas mayores de sesenta y cinco años de edad, aplicando en muchos de los casos el principio de proporcionalidad a fin de favorecer a uno de los grupos sin que ello implique perjudicar a otro. Ante esta disyuntiva se propone entonces establecer una reforma a la disposición legal enunciada en el sentido de que se establezca la obligatoriedad de la prestación alimenticia como obligados subsidiarios hasta la edad de sesenta y cinco años, excluyendo totalmente a los adultos mayores a fin de garantizar sus derechos al buen vivir y vida digna consagrados constitucionalmente y en base a los cuales se estaría brindando un auténtico testimonio de gratitud a quienes entregaron todo su esfuerzo en la juventud engrandeciendo noblemente a nuestro país, sin que ello implique atentar contra el interés superior del niño en virtud de la existencia de otros obligados subsidiarios que prioritariamente deberían tomarse en cuenta. Aporte Teórico, Significativo Práctica y Novedad Científica Aporte Teórico Con la argumentación jurídica sobre la necesidad de un proyecto de reforma al Art. Innumerado 5 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia respecto a que sean considerados los abuelos como obligados subsidiarios hasta los 65 años de edad, con esto no se vulneraria los derechos del adulto mayor por ser partedel Grupo de Atención Prioritaria, los mismos que se encuentran establecidos en la Constitución de la República del Ecuador. Significación Práctica Si viene cierto la obligatoriedad de prestar pensión alimenticia le corresponde directamente al padre del alimentante pero el Código de la Niñez y Adolescencia hace mención que a falta de este estarán los obligados subsidiarios siendo: en primer orden los abuelos, los hermanos y los tíos, en lo referente al primer obligado subsidiario es decir los abuelos el mismo cuerpo legal no establece un límite de edad para suministrar pensión alimenticia 7 razón por la cual ha generado la vulneración de los derechos de los Adultos Mayores establecido en la Constitución de la Republica. Novedad Científica La presente investigación con el tema argumentación jurídica sobre la necesidad de un proyecto de reforma al Código de la Niñez y Adolescencia respecto a los obligados subsidiarios, es diferente al especificado en los antecedentes puesto que mi propuesta se basa en la obligación de los abuelos al prestar pensión alimenticia hasta los 65 años de edad, debido a que la Constitución de la República del Ecuador en su Art. 36 considera que son Adultos Mayores aquellas personas que hayan cumplido los 65 años de edad, por ser parte del Grupo de Atención Prioritaria establecido en el Art. 35 del mismo cuerpo legal, por lo que considero es inaceptable la vulneración de los derechos del adulto mayor en la forma como actualmente se lo ha venido haciendo. 8 CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO 1.1. Origen y evolución del derecho Constitucional del Adulto Mayor. Toda investigación parte del estudio de hechos suscitados en la antigüedad, y en lo que respecta al Derecho Constitucional el mismo tiene su origen en Grecia en donde se establece diferencias entre las leyes fundamentales y las ordinarias, y en la cual se considera al Estado como una organización básica que tiene como finalidad regular todas la magistraturas como lo concebía Aristóteles, posteriormente el derecho constitucional es asumido ya en Roma como una ley natural emanada por el Emperador. En la edad media y bajo el surgimiento del Imperio Romano y el cristianismo se consideró a la Constitución como una regla particular, una orden, expedido por la autoridad eclesiástica, particularmente por el Papa, pero posteriormente ya en el siglo XII deja de considerarse una orden papal y se fundamenta la misma en el acuerdo que debía regular las relaciones entre la Iglesia y el Estado. La edad moderna nace con la teoría de la ley fundamental, época en la cual aparece la constitución de Inglaterra la cual se caracterizó por ser la primera escrita y dentro de la cual se encontraban aspectos tales como el establecimiento del parlamento dentro de un régimen democrático, la formalización de las garantías para la seguridad individual, y el establecimiento de un equilibrio de poderes entre el ejecutivo (la Corona) y el legislativo (El Parlamento). En América la primera Constitución existente fue en Estados Unidos en el año 1787 y a partir de ella se extendió dicha idea de establecimiento de una Constitución a los demás países de América Latina, en las cuales se otorgó al pueblo la titularidad exclusiva de la soberanía. Finalmente y ya en esta época varios países como el nuestro han legitimado una Constitución basada en el neoconstitucionalismo cuya característica principal es la primacía de la constitución sobre las demás normas jurídicas, en la cual se ha dado prioridad absoluta al adulto mayor por constituirse dentro de un grupo de atención prioritaria. 9 1.1.1. Derecho y Derechos. Es importante previamente a ingresar al estudio mismo del tema objeto del presente trabajo investigativo analizar que es el derecho, para el efecto el profesor Ramiro Borja y Borja dice “El Derecho en su acepción propia equivale al Orden jurídico y, consistiendo así en el conjunto de normas de la conducta humana que procura realizar la justicia, tiene mucho que ver con el concepto de lo positivo” (BORJA y BORJA, Ramiro. Derecho Constitucional Ecuatoriano. Tomo I. 1979. pág. 35). De lo expuesto se desprende que el derecho es el conjunto de normas jurídicas que surgen en la sociedad y que tienen la finalidad de regular la convivencia entre los miembros de esa sociedad y de estos con el Estado. Una vez analizado lo que se refiere al derecho debemos entender que son los derechos, puesto que en el ámbito jurídico el singular y el plural son diferentes ya que la expresión derechos, en plural, hace referencia a un privilegio que se debe hacer valer conforme a las leyes vigentes. De la misma manera se considera que derechos “corresponden en forma esencial, o que son indispensables para asegurar a todo individuo una vida digna con libertad y justicia dentro de una sociedad jurídicamente organizada” (Diccionario jurídico de los derechos de la Niñez y Adolescencia, volumen 1, año 2008, pág. 299) Hablar entonces de derecho y derechos lleva necesariamente a referirse a los derechos humanos mismos que se consideran como el conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, cuya realización efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en una sociedad jurídicamente organizada. 1.1.1.1. El Adulto Mayor. Para analizar que es el adulto mayor, se debe partir que a estas personas se les ha dado diferentes denominaciones como por ejemplo, abuelo, anciano, tercera edad, entre otras, es decir varias concepciones que en fin llegan a referirse a la misma persona, en muchos de los casos esas denominaciones han sido ofensivas, peyorativas, e inclusive degradantes, más sin embargo el nombre que he utilizado en el tema de la presente tesis es adulto mayor, puesto que el mismo es constitucionalmente aceptado y tomado en cuenta por la normativa internacional existente como oportunamente lo analizaré. En lo que respecta a los adultos mayores como sujetos de derechos humanos, se considera así a las personas que tengan más de 65 años de edad, tal como lo señala la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 36 que textualmente dice: “Las personas adultas 10 mayores recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado, en especial en los campos de inclusión social y económica y protección contra la violencia. Se considera personas adultas mayores aquellas personas que hayan cumplido los sesenta y cinco años de edad”, siendo por tanto una etapa de la vida en la que el ser humano posee ciertas limitaciones que se van agudizando especialmente en los últimos años de la vida, pero de igual manera tiene por otra parte potenciales únicos y distintivos tales como: experiencia, madurez vital, perspectiva de la historia personal y social. 1.1.1.2. El Adulto Mayor en la Antigüedad. En lo referente al adulto mayor se le ha dado desde la antigüedad una importancia trascendental como es el caso que en La Biblia se habla sobre la vejez o la ancianidad como un valor pues esta nunca habla de una vejez desagradable y en abandono, más bien señala que es una etapa bella y honrosa, se destaca constantemente la dignidad y la sabiduría, de esta manera, las personas mayores se convierten en ejemplo o modelo, así como en guía y enseñanza, la literatura Bíblica del Antiguo Testamento señala que:“ Delante de las canas te levantarás, y honrarás el rostro del anciano.” (Levítico 19:32). De la misma manera se le ha dado un gran valor al adulto mayor que en los Libros Sapienciales, los sabios son los ancianos como ejemplo se encuentra el libro del Eclesiástico que dice: “qué hermoso es un anciano que sabe aconsejar y qué preciso es el juicio de las canas!; ¡qué hermosa es la sabiduría de los ancianos y en los hombres reconocidosla reflexión y la prudencia! La corona de los ancianos es una rica experiencia” (25,4-6). La cultura griega ofrece multitud de actitudes y cambios sobre los roles, atributos y expectativas acerca de las personas mayores a través de los diferentes modelos culturales que jerarquizan las edades del individuo y las capacidades propias de cada edad, fundamentalmente, destaca la concepción platónica y la concepción aristotélica que se diferencian en el sentido que otorgan a las personas mayores, para Platón adopta una postura de máximo respeto por las vivencias de las personas mayores pues elogia a la vejez como etapa de la vida en la que las personas alcanzan la máxima prudencia, discreción, sagacidad y juicio y como tal las ofrece en la comunidad funciones de gran divinidad y responsabilidad, directivas, administrativas y jurisdiccionales y superiores en estima social, así también Cicerón en su obra “Cato Maiorde Senectute” presenta una imagen positiva de la vejez. Incluye multitud de datos acerca de las modificaciones que experimenta la 11 capacidad de rendimiento mental en las personas mayores y las ilustra con ejemplos individuales tomados de la historia griega y romana en los que se destacan los grandes hechos políticos, científicos y artísticos llevados a cabo por personas adultas mayores. Como se puede observar estas aportaciones filosóficas y otras manifestaciones humanas relevantes es de suma importancia en la investigación sobre el envejecimiento, puesto que desde la antigüedad se ha consagrado derechos inherentes a los adultos mayores a quienes se les ha honrado, respetado y valorado. 1.1.1.3. El Adulto Mayor en la edad media. En la edad media la importancia que el anciano tenía en la antigüedad se disminuyó ostensiblemente a tal punto que llegar a ser anciano se consideraba junto a la muerte como males de la vida, es decir como un castigo antes de la muerte. Fue indiferente para la iglesia y se lo consideraba como grupo vulnerable, se les desplazo al cumplimento de labores manuales, se considera a la vejez como un castigo divino por los pecados del hombre, es decir que quien llegaban a la ancianidad tenía que pagar por los pecados cometidos durante su existencia. En el cristianismo la vejez era sinónimo de decrepitud y fealdad. Cabe mencionar que en las reglas monásticas los ancianos no son considerados útiles y en su defecto los hijos se constituían en jefes de la casa familiar, recibiendo el anciano un trato tiránico y en cuanto a las mujeres ancianas sin bien se les tomaba en cuenta levemente al vivir en un matriarcado, sus decisiones no se valoraban sino las que prevalecían eran las que tomaban el primogénito de la familia. 1.1.1.4. El Adulto Mayor en la edad moderna. A los adultos mayores se les ha otorgado a lo largo de la historia los mismos derechos humanos consagrados para la generalidad de las personas, sin embargo a partir del siglo XX, se ha considerado prioritario la atención a este grupo social, posiblemente porque en este mismo siglo empezó a decaer el criterio de la antigüedad en el cual se veneraba al anciano y más aún el criterio existente en la edad media en la cual era catalogado como un estorbo y a quien no se le prestaba la atención debida, por lo cual entro en una crisis de desvalorización, ante ello las legislaciones del mundo empezaron a poner énfasis en este sector de la población, sin embargo para los adultos mayores si bien es cierto se ha ido otorgando paulatinamente derechos, todavía no ha terminado, estas personas en la actualidad siguen sufriendo de maltratos y abusos por parte de sus semejantes, pero en 12 todo caso Constituciones como la nuestra ya han empezado a considerarlos como verdaderos sujetos de derechos como lo veremos más adelante. 1.1.2. Origen de los derechos de la Niñez y Adolescencia. 1.1.2.2. La niñez y adolescencia en la antigüedad. Habar sobre la niñez y adolescencias es referirse a las primeras etapas de vida de un ser humano, sin embargo en la historia los mismo desde siempre han existido, en Grecia no se establecía un criterio uniforme acerca de la concepción de niñez y adolescencia y más bien se relacionaba a estas palabras con educación, en el sentido que la niñez es una etapa para educarse y aprender. En Roma los padres de familia decidían si aceptaban o no al recién nacido. La señal de aceptación la daba el padre cuando lo levantaba del suelo donde lo había dejado la matrona y si por el contrario no era aceptado se lo dejaba en algún basurero público o en algún domicilio; en tal caso los recién nacidos o bien morían, o bien eran recogidos por tratantes de esclavos que lo alimentarían para posteriormente venderlo. Las personas que tenían buenos recursos económicos inclusive basados en cuestiones legales testamentarias dejaban expuestos a sus hijos, los cuales en muy pocos casos sobrevivían, e inclusive bajo sospecha de adulterio el marido abandonaba al niño como una forma de protesta. Por tanto en esta etapa la niñez no era considerada con derechos sino estaba muchas veces expuesta a la voluntad de sus progenitores y ellos decidían el destino que podían dar a las criaturas sin existir desde luego una norma que obligue a los padres a brindar la protección debida y necesaria. 1.1.2.3. La niñez y adolescencia en la edad media. En la edad media se evidenció una crisis en referencia a la niñez y adolescencia puesto que los niños eran considerados como los seres más débiles y por tanto por parte de los adultos existía un autoritarismo total, los niños eran las víctimas de abusos, maltratos, e infanticidios. A los hijos se los ingresaba muy tiernamente a cumplir con actividades laborales que representaban lucro para los mayores de edad considerándose a estos una mano de obra barata y productiva, además se utilizaba términos ofensivos que menospreciaban su existencia y denigraban. Se les trataba como seres inútiles, perezosos, llorones, traviesos que a veces hastiaban a las familias, e inclusive en muchos de los casos 13 al igual que en la edad antigua se los abandonaba, y es aquí en donde surgen los orfelinatos para recoger a los niños abandonados. Al nacer un niño se prefería que este sea varón, además por la ignorancia de la época se consideraba que si nacían gemelos los mismos eran producto de la infidelidad de la mujer, uno era del marido y otro del amante. Era inmensa la mortalidad infantil en un porcentaje que bordeaba el cincuenta por ciento hasta antes de cumplir el año, y el ochenta y cinco por ciento fallecía hasta antes de llegar a la adolescencia a causa de enfermedades contagiosas, si el niño lloraba mucho se pensaba que estaba poseído por engendros y en favor de los niños no se establecían sino sus más elementales derechos como por ejemplo a la vida que era algo usual a todo ser humano. Era tan temprano que se les consideraba adultos en esa época que a los doce años a las niñas se les consideraba como tales y los niños a los catorce, y por tanto las niñas y niños de esas edades debían trabajar con lo cual claramente se podría decir que en la edad media no existía juventud. 1.1.2.4. La niñez y adolescencia en el siglo XX. En el siglo XX los niños empiezan a recibir un trato diferenciado con relación a la edad antigua y media respectivamente, puesto que aquí adquieren mayor importancia como seres humanos siendo protegida su existencia desde el momento de la concepción y posteriormente procurando que en el transcurso de su vida reciban una atención preferente y especial con relación a los demás seres humanos, creándose diferentes normas jurídicas nacionales e internacionales que garantizan sus derechos. En esta época se pone énfasis en fortalecer los derechos de la niñez y adolescencia, dando prioridad a la educación, el desarrollo, la alimentación, la salud y la recreación, considerando brindara este grupo social un tratamiento diferente a los adultos pero no menos importante. Es muy valioso el aporte jurídico que se ha dado en esta época citando para muestra normas tales como la Declaración sobre los derechos del niño; la Convención sobre los derechos del niño, entre otras que a través de sus disposiciones garantizan plenamente los derechos que a ellos les asisten contando actualmente con una niñez diferente totalmente a la de otras épocas, con mayor creatividad y con un alto potencial tendiente a construir un mundo mejor. 14 1.1.3. Origen del derecho de alimentos. 1.1.3.1. El derecho de alimentos en la historia. El derecho de alimentos es un derecho que siempre ha existido puesto que el ser humano a diferencia de los demás seres vivos tiene una imposibilidad manifiesta de poder sobrevivir por sí mismo desde que nace, puesto que para que pueda desarrollarse necesita siempre que alguien le ayude y le cuide, siendo así la madre, el padre, la familia y el mismo estado, sin embargo el derecho de alimentos podemos encontrarlo en legislaciones antiquísimas como el Código de Manú en el cual se habla de la subsistencia por medio de la alimentación; En Grecia ya se instituyo la obligatoriedad de proveer alimentos de padres a hijos y de hijos a padres recíprocamente, pero esta obligación desaparecía por parte de los hijos cuando el padre no hubiere otorgado a su hijo una educación conveniente; En el derecho Romano se habla acerca del derecho de alimentos en el siglo II en la época de los emperadores Antonio Pio y Marco Aurelio quienes impusieron en casos específicos la obligación de alimentos entre parientes; de igual forma en el derecho español con los siete tratados que en el título referente a los hijos legítimos señala como deber de los padres el proveer obligatoriamente alimentos a sus hijos, incluyendo vestuario y morada. 1.1.3.2. El derecho de alimentos en el Ecuador. En el Ecuador el derecho de alimentos ha existido desde siempre sin embargo en el año 1938 surge el Código de Menores el mismo que recoge las normas jurídicas dispersas que hasta ese entonces existían en el país referentes a los menores de edad y es aquí en donde se establece que los padres que habiendo perdido la patria potestad o suspendida la misma debían proveer educación y sustento de sus hijos. En el año 1944 en el gobierno de Velasco Ibarra es aprobado otro Código de Menores, codificándose en el año 1959. “En el año 1969 se aprueba un nuevo código de menores que difería de los anteriores, ya que incorpora algunas instituciones como adopciones, guarda, trabajo, alimentos, etc…” (Simon, Farith. Derechos de la Niñez y Adolescencia. Tomo I, año 2008. pág. 186). Ya en el año 1992 se aprueba un nuevo Código de menores, mismo que igualmente contemplaba el derecho de alimentos sin embargo estaba basado en la doctrina de la situación irregular mirando a los menores de edad como objetos de protección y que en muchas de sus disposiciones era incompatible con la Convención sobre los derechos del 15 niño y la doctrina de la protección integral en la cual al niño, niña o adolescente ya se le mira como sujeto de derechos. En el año 2003 ya en pleno auge de la doctrina de protección integral en el planeta, nuestro país toma en cuenta este planteamiento y se aprueba el Código de la Niñez y Adolescencia, expedido mediante Ley No. 100, y publicado en el Registro Oficial 737 de 3 de Enero del 2003, y puesto en vigencia seis meses después de su publicación en el cual igualmente se toma en cuenta el derecho de alimentos. El Código de la Niñez y Adolescencia del 2003, de la misma manera en el año 2009, es objeto de una reforma a través de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia procurando mayor celeridad procesal y beneficio para los/as usuarios/as. 1.1.4. Derechos de la Niñez y Adolescencia. En los últimos años los derechos de la niñez y adolescencia han sido tratados con mayor énfasis por parte de las diferentes legislaciones del mundo así como por organismos nacionales e internacionales, siendo considerados estos como el conjunto de normas que tienen como finalidad proteger y garantizar a las niñas, niños y adolescentes su convivencia entre los miembros de la sociedad y el Estado. De este concepto surge la denominación de niñas, niños y adolescentes los cuales son considerados por la Convención sobre los Derechos del Niño como todo ser humano menor de dieciocho años de edad; así mismo el Código de la Niñez y Adolescencia los considera niña o niño a aquella persona que no ha cumplido doce años de edad y adolescente la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad. 1.1.4.3. Derechos de Alimentos. Para realizar el análisis de este tema es prioritario en primera instancia tener claro que es el derecho de alimentos, ante lo cual se señala que son “las prestaciones a que está obligada una persona respecto de otra de todo aquello que resulte necesario para satisfacer las necesidades de la existencia” (Rosell, Saavedra Enrique. Manual de Derecho de Familia. 1994. pag. 334). Así mismo se dice que el derecho de alimentos es aquel “que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y media, 16 aprendizaje de alguna profesión u oficio” (Ramos, Pazos René. Derecho de Familia. Año 2000. Tomo II. Pag. 499). De igual manera en nuestro país los Doctores Fernando Albán, Hernán García y Alberto Guerra, señalan que el derecho a alimentos: Es la facultad que concede la ley para que los progenitores y demás personas obligadas a ello, entreguen a los menores de edad y personas adultas que por sí mismas no puedan sostenerse económicamente una determinada cantidad de dinero mensual fijada por el Juez competente para satisfacer la subsistencia diaria consistente en alimentos y bebidas, vestuario, educación, habitación, asistencia médica y recreación. (Albán, Fernando. García, Hernán. Guerra, Alberto. Derecho de la Niñez y Adolescencia. Pag. 167-168). De lo expuesto intentando dar una definición personal considero que el derecho de alimentos es una prestación de la cual se beneficia una persona cuyo propósito es satisfacer sus necesidades de subsistencia y mediante la cual se obliga a otra que cuenta con los medios económicos para proporcionarlos. 1.1.4.4. Obligados a la prestación alimenticia. Para determinar con exactitud los presupuestos constantes en este tema es prioritario en primera instancia tomar en cuenta lo que significa la palabra obligación: f. vínculo que precisa o compele legalmente para hacer una cosa. 2 Imposición moral que nos impele el cumplimiento del deber. 3 Correspondencia debida a los beneficios recibidos. 4 Título representativo de un préstamo hecho al Estado o a una compañía el cual puede negociarse. 5 Carga, miramiento, reserva o incumbencia inherente al estado, dignidad o condición de una persona. 6 pl. Familia a quien uno tiene que mantener. (Diccionario ilustrado Aristos. Año. 2004. Pag. 540). De igual forma el Dr. Juan Carlos Smith señala que: I Desde el punto de vista jusfilosófico denominase obligación al deber jurídico, normativamente establecido, de realizar u omitir determinado acto y a cuyo incumplimiento por parte del obligado, es imputada, como consecuencia, una sanción coactiva, es decir, un castigo traducible en un acto de fuerza física organizada.. (Smith, Juan Carlos. Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XX. Pág. 616. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1965). Cabe mencionar que este concepto de obligación en la antigüedad era básicamente una reflexión moral por medio de la cual laspersonas cumplían su deberes sin necesidad de ser constreñidos a realizar tal o cual actividad que cada uno sabía que tenía que cumplir, existiendo por tanto una diferencia trascendental entre la antigüedad y la actualidad pues antes prevalecía el deber moral por sobre la obligación jurídica existente actualmente. 17 El Código de la Niñez y Adolescencia del 2003 en relación al derecho de alimentos y al referirse específicamente a los obligados a la prestación de alimentos decía en su artículo 129 que están Obligados a la prestación de alimentos: “1.- El padre y la madre, aun en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria potestad; 2. Los hermanos que hayan cumplido dieciocho años y no estén comprendidos en los casos de los numerales 2 y 3 del artículo anterior 3. Los abuelos; y 4. Los tíos.”. Al Código de la Niñez y Adolescencia existente le sobreviene una reforma mediante la cual se estableció la Ley reformatoria al Título V, Libro segundo del Código de la Niñez y Adolescencia, haciéndose una modificación al artículo 129, mediante el establecimiento del artículo innumerado 5 en el cual se señala que los padres son los titulares principales de la obligación alimenticia, y “en caso de ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la autoridad competente ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los siguientes obligados subsidiarios, en atención a su capacidad económica y siempre y cuando no se encuentren discapacitados, en su orden: 1. Los abuelos/as; 2. Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y no estén comprendidos en los casos de los numerales dos y tres del artículo anterior; y, 3. Los tíos/as”. De la revisión de las disposiciones legales anteriormente señaladas podemos encontrar que existen modificaciones que aspiraban dar una solución en los procedimientos judiciales de alimentos, sin embargo la solución anhelada no existe, toda vez que aún persiste la problemática en cuanto a exigir el pago de una pensión alimenticia a los obligados subsidiarios quienes bajo la falta de responsabilidad en muchos casos de los obligados principales tienen que adquirir responsabilidades ajenas a fin de satisfacer las necesidades de otros. De las disposiciones legales referentes a los obligados a prestar alimentos, esto es lo que decía el Código de la Niñez hasta el año 2009 en el artículo 129 y lo que consta hasta la actualidad en el artículo innumerado 5 de la Ley reformatoria al Título V, Libro segundo del Código de la Niñez y Adolescencia se puede observar que en la actualidad se habla de 18 la existencia de obligados principales y obligados subsidiarios, algo que textualmente no contenía la anterior disposición y además se puede observar que al referirse a los obligados subsidiarios actualmente se pone en primer lugar para poder demandar a los abuelos, en cambio antes de la Ley reformatoria al Título V, Libro segundo del Código de la Niñez y Adolescencia primeramente señala que a falta de los padres podía demandarse la fijación de una pensión alimenticia a los hermanos que hayan cumplido dieciocho años y no estén comprendidos en los casos de los numerales 2 y 3 del artículo anterior; los abuelos; y los tíos en su orden. Es importante por tanto analizar quienes son los obligados principales y subsidiarios respectivamente a quienes el legislador ha incorporado en forma clara en el actual Código de la Niñez y Adolescencia, así, se entiende por Obligados principales en la prestación alimenticia a aquellas personas que tienen el deber moral y jurídico de proveer alimentos en favor de sus hijos es decir aquellos que se encuentran íntimamente ligados en razón de parentesco, y obligados subsidiarios en la prestación alimenticia son aquellos que tienen la obligación jurídica de proveer alimentos en favor de sus parientes consanguíneos a falta de los obligados principales. 1.1.4.4.1. Obligados principales 1.1.4.4.1.1. Padres Cuando se refiere el Código de la niñez y adolescencia a los obligados principales imponiendo a estos la obligatoriedad de la prestación alimenticia señala en este grupo a los padres, es decir en forma conjunta padre y madre, ya que ellos son directamente los responsables del cuidado y atención de sus hijos. Al referirnos a los hijos debemos notar que antiguamente nuestro derecho civil establecía diferentes tipos de filiación como son la legítima, ilegítima y adoptiva, lo cual fue analizado muy detenidamente por el legislador ya que atentaba contra la integridad del niño, niña y adolescente y ante esta circunstancia: La Ley 256, llevo hasta sus últimas consecuencias el principio de la igualdad de los hijos, formulado en la Constitución con referencia a los derechos de –apellidos, crianza, educación y herencia -, y se llegó así a suprimir aún las denominaciones de hijos legítimos, legitimados e ilegítimos. La Ley considera solamente la condición genérica de hijos. (Larrea Holguin, Juan. Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador. Derecho de Familia. Vol. II. Año 2008. Pag. 248). Se debe tener muy en cuenta de la misma forma que el artículo 69 de la Constitución de la República del Ecuador, numeral 1 es muy claro al momento de referirse a la protección de 19 los derechos de las personas integrantes de la familia, en el cual se establece principalmente que la madre y el padre son quienes tienen la obligación entre otras cosas de cumplir con el derecho a la educación, alimentación y crianza de sus hijos. 1.1.4.4.2. Obligados subsidiarios. 1.1.4.4.2.1. Abuelos Al referirnos a los abuelos como obligados subsidiarios nos encontramos con el hecho de que se generaliza la palabra abuelos sin especificar o determinar un límite de edad en la cual los abuelos puedan ser considerados como obligados subsidiarios en la prestación alimenticia, lo cual ha generado un gran conflicto jurídico, puesto que la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 35 considera como grupos de atención prioritaria a los adultos mayores y a las niñas, niños y adolescentes, siendo por tanto injusto que un grupo de atención prioritaria se encuentre obligado a satisfacer las necesidades de otro grupo de atención prioritaria. Es importante tomar en cuenta que los abuelos indudablemente muchas de las ocasiones se sentirán moralmente obligados a brindar ayuda a sus nietos y ser partícipes activos del desarrollo integral de los mismos, pues en no pocas ocasiones se ha escuchado que el amor de abuelos es un amor mayor al que tienen los mismos padres en relación a sus hijos, más sin embargo es un asunto de equidad y justicia el pensar que tan procedente es que los abuelos mayores de sesenta y cinco años de edad a los cuales se les ha llamado adultos mayores tengan que cumplir con una obligación que la ley les impone de solventar necesidades de sus nietos, y más aún si en la edad en la cual se encuentran son víctimas de continuas enfermedades y disminución de sus facultades físicas y cognitivas. 1.1.4.4.2.2. Hermanos Cuando se habla de hermanos como obligados subsidiarios el Código de la Niñez y Adolescencia analiza más detenidamente las circunstancias y establece límites de edad señalando que serán obligados subsidiarios los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y no estén comprendidos en los casos de los numerales dos y tres del artículo anterior. 1.1.4.4.2.3. Tíos Cuando se refiere a los tíos como obligados subsidiarios, la ley es muy general puesto que dentro de este grupo se está refiriendo a los hermanos o hermanas, tanto del padre como de la madre sin que exista regulación alguna o determinación específica. 20 1.1.4.4.2.4. Obligatoriedad estatal Si bien es cierto el Código de la Niñez y Adolescencia ha establecido y determinadoclaramente en su artículo innumerado 5 de la Ley reformatoria al Título V, Libro segundo quienes son los obligados subsidiarios, está misma disposición legal no ha tomado en cuenta en lo absoluto al estado, lo cual es un error manifiesto ya que la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 44 señala “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos….” (Constitución de la República del Ecuador). El Estado cumple una función primordial en el respeto a los derechos de la niñez y adolescencia, y por ende debería formar parte del grupo de obligados subsidiarios con lo cual se garantizaría el respeto al principio de interés superior del niño y a su vez como se analizará más adelante guardaría íntima relación con normas jurídicas que forman parte del Derecho comparado. 1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas. 1.2.1. Constitución de la República del Ecuador. El profesor español García Pelayo se refiere a tres conceptos de Constitución: En primer lugar, el concepto racional normativo, que concibe a la Constitución como un sistema de normas en el que de una sola vez y de manera total y exahustiva se establecen las normas fundamentales del Estado, se regulan sus órganos, sus competencias y las relaciones entre ellos. En segundo lugar, el concepto histórico tradicional, para el que la Constitución no es producto de la razón sino una estructura que se configura como el resultado de una transformación histórica y, por tanto singular en cada pueblo. Y, finalmente, el concepto sociológico construido en función de la vigencia en virtud del cual la Constitución es una forma de ser y no del deber ser, no es el resultado del pasado, sino inmanencia de las situaciones y estructuras sociales del presente: es fundamentalmente realidad y no norma.(Storini, Claudia y Navas Marco. La acción de protección en Ecuador. 2013. Pag 33). Con este tipo de definiciones dadas por este tratadista la Constitución tiene un aspecto formal relacionado con el estudio de las normas existentes se puede determinar que alcanzan a proyectarse en forma objetiva cuando ese formalismo es llevado a la práctica o en sí al plano material. En lo referente al tema constante en este trabajo investigativo es importante tomar en cuenta temas como obligaciones alimenticias, grupos de atención prioritaria, niñas, niños y adolescentes y adultos mayores, todos ellos relacionados con las diferentes constituciones existentes en el país, que si bien es cierto constituyen un gran número desde el año 1830, 21 para efectos de esta investigación tomare única y exclusivamente como referencia las Constituciones de 1998 y la actual Constitución del 2008, por la importancia histórica que estas representan y la innovación en cuanto a derechos y garantías existentes, ya que las mismas forman parte del neoconstitucionalismo, entendiéndose al mismo como la existencia de un estado constitucional de derechos en el cual se vincula los derechos fundamentales consagrados en la Constitución con todos los poderes públicos debidamente constituidos. 1.2.1.1. Constitución Política del Ecuador de 1998 Esta Constitución fue la decimonovena desde 1830. Rigió desde el 10 de agosto de 1998 y fue expedida en Riobamba el 5 de junio al concluir sus labores la Asamblea Nacional Constituyente. Añadió nuevos derechos: los colectivos de los pueblos indígenas, y los colectivos de los ciudadanos a un medio ambiente sano, legalizó las instituciones existentes de la Defensoría del Pueblo, el hábeas data, y el recurso de amparo, entre otras innovaciones de vital importancia para la vida del Ecuador. En lo referente al tema de esta investigación sobre situación alimenticia la Constitución de 1998 garantiza el derecho a una calidad de vida que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, saneamiento ambiental; educación, trabajo, empleo, recreación, vivienda, vestido y otros servicios sociales necesarios, señala que todas las personas nacen libres, que ninguna persona podrá sufrir prisión por deudas, excepto el caso de pensiones alimenticias. Esta misma Constitución en su artículo 40 establecía que el Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefes de familia, en el ejercicio de sus obligaciones. Promoverá la corresponsabilidad paterna y materna y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre padres e hijos. De lo expuesto en el artículo antes citado se desprende que el padre y la madre son responsables en el cumplimiento de deberes con sus hijos, siendo un deber moral y ético el proveer alimentos, educación, vestido, vivienda para los mismos. De igual forma esta Constitución, se refiere a los niños, niñas y adolescentes, así como también a las personas de la tercera edad considerándoles grupos vulnerables. En lo referente y la niñez y adolescencia de la misma manera en la carta magna de 1998 se establece garantías claras en favor de los mismos, tal como lo señalan los artículos 48, 49 y 50, en los cuales señala la aplicación del principio de interés superior, garantizan el goce 22 de los derechos comunes al ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado les asegurará y garantizará el derecho a la vida, desde su concepción; a la integridad física y psíquica; a la salud integral y nutrición; brinda atención prioritaria para los menores de seis años que garantice nutrición, salud, educación y cuidado diario. En lo relacionado a las personas que en ese entonces se les denominaba tercera edad, es decir todos aquellos seres humanos mayores de sesenta y cinco años, esta constitución les establece garantías en su favor como el derecho a asistencia especial que les asegure un nivel de vida digno, disponiendo que el Estado, la sociedad y la familia les proveerán una adecuada asistencia económica y psicológica que garantice su estabilidad física y mental. 1.2.1.2. Constitución de la República del Ecuador 2008. El Ecuador ha tenido una gran inestabilidad jurídica y prueba de ello es que esta Constitución es la vigésima en la historia republicana a partir de 1830, la misma que es publicada en el Registro Oficial número 949 el 20 de octubre del 2008. Al referirnos al primer aspecto relacionado con situación alimenticia esta Constitución ha dado vital importancia a este tema, mirando desde una perspectiva generalizada sobre los derechos a una adecuada alimentación para la población, como en forma particular en cuanto a garantizar las prestaciones alimenticias en favor de ciertas personas que la ley de la materia lo determinen, así, a las personas y colectividades les concede derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos promoviendo la soberanía alimentaria. Así mismo otorga derechos relacionados con el acceso al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir y con el fin de proteger los derechos de los integrantes de la familia promueve la maternidad y paternidad responsable disponiendo que la madre y el padre estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo. Al igual que la Constitución de 1998 garantiza el derecho a la libertad al manifestar que ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deudas, excepto el caso de pensiones alimenticias. Con lo expresado en los artículos anteriormente enunciados se puede observar que el Estado procura una alimentación de buena calidad y que salvaguarde la salud de la 23 población y así mismo establece como obligados a la prestación alimenticiaexclusivamente al padre y la madre en igualdad de condiciones. En lo referente al establecimiento de grupos que merecen una atención preferente la Constitución de 1998 les denominaba como ya lo hemos visto grupos vulnerables en tanto que la actual Constitución les denomina grupos de atención prioritaria los cuales se encuentran debidamente determinados en el artículo 35 y dentro de los cuales se encuentran las personas adultas mayores y niñas, niños y adolescentes, prestando especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad. En lo que guarda relación a la niñez y adolescencia de la misma manera en la Constitución del 2008 se establece que el Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos atendiendo al principio de su interés superior y que sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas; que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica, a la salud integral y nutrición; a los menores de seis años en forma especial se garantiza su nutrición. En esta Constitución igualmente se ha cambiado la denominación existente en la Constitución de 1998, puesto que antiguamente a las personas mayores de sesenta y cinco años se les denominaba personas de la tercera edad, en tanto que actualmente se les denomina adultos mayores, a quienes se les otorga atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado, en especial en los campos de inclusión social y económica, y se establece que se les considera como tales a aquellas personas que hayan cumplido los sesenta y cinco años de edad. A este grupo de la sociedad además se les garantiza una vida digna, con respeto a su opinión y consentimiento, así como el establecimiento de políticas públicas y programas de atención, su nutrición, salud, educación y cuidado diario, en un marco de protección integral de derechos. Con la existencia actualmente de las disposiciones constitucionales se observa entonces que en la actualidad el tratamiento jurídico que se brinda a las personas mayores de sesenta y cinco años es un tratamiento especial, preferente y de atención inmediata mucho mayor al que se daba en la Constitución de 1998. Con lo expuesto y una vez analizadas las Constituciones de 1998 y 2008, se podría señalar que si bien es cierto en las dos se garantiza derechos para las personas, sin embargo la actual Constitución es mucho más garantista por cuanto, los derechos económicos, sociales 24 y culturales son reemplazados por los derechos del “Buen Vivir”; los civiles por los “derechos de libertad”, los colectivos por los “derechos de los pueblos”, los políticos por los “derechos de participación”, los derechos del debido proceso por los “derechos de protección”; y los derechos de los grupos vulnerables por los “derechos de las personas y los grupos de atención prioritaria”, y cada uno de ellos tratado con mayor profundidad procurando el bienestar particular y colectivo de sus habitantes. 1.2.2. Tratados y Convenios Internacionales. 1.2.2.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) es un documento declarativo adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 en París la misma que consta de 30 artículos en los cuales se detalla los derechos humanos considerados elementales y que bien cabe dentro de la presente investigación enunciar, puesto que aquí se garantiza el principio de igualdad al considerar que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. De igual forma se señala que a toda persona, se le garantizará la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad así como a un nivel de vida adecuado que le asegure, la salud, el bienestar, y en especial la alimentación, seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia y en cuanto a la infancia se le concede derecho a cuidados y asistencia especiales y protección social. 1.2.2.2. Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue suscrita, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978 y se la considera la base de la promoción y protección de los derechos humanos y en la misma se otorga derechos a los niños señalando que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado, así como también se garantiza que todas las personas son iguales y por tanto tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. 25 1.2.2.3. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es un tratado multilateral general que reconoce Derechos económicos, sociales y culturales. Fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y entró en vigencia el 3 de enero de 1976. Se compromete a las partes a trabajar para la concesión de los derechos económicos, sociales y culturales de las personas, incluidos los derechos laborales y los derechos a la salud, la educación y un nivel de vida adecuado, garantizando el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Se reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia obligando a los Estados partes tomar medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho. 1.2.2.4. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es un tratado que establece mecanismos para la protección y garantía de los derechos civiles y políticos. Fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966. Entró en vigencia el 25 de marzo de 1976, y en lo principal garantiza la igualdad entre los seres humanos al establecer que los Estados Partes respetarán y garantizaran a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 1.2.2.5. Declaración de los Derechos del Niño. La Declaración de los Derechos del Niño fue aprobada el 20 de noviembre de 1959, recoge 10 principios, de los cuales considero importante en esta investigación el principio 4, en el cual se establece que el niño tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud por tanto a él como a su madre, se les proporcionará cuidados especiales, incluso atención 26 prenatal y postnatal y que el niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados. 1.2.2.6. Convención sobre los derechos del niño La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 y en esta se establece que los niños tienen
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