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ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: PERSPECTIVA LEGISLATIVA Y JURISDICCIONAL1 LEGAL ARGUMENTATION: LEGISLATIVE AND JURISDICTIONAL PERSPECTIVE Bairon Sebastian Vivas Torres 2 Universidad Católica de Colombia ¿La argumentación jurídica desde su perspectiva legislativa y jurisdiccional está conectada a un razonamiento lógico? Resumen La necesidad de una correcta técnica legislativa y la necesidad de fundamentar las decisiones judiciales, han llevado a la elaboración de este trabajo de investigación, que permite establecer si la argumentación jurídica vista desde una perspectiva legislativa y jurisdiccional, está ligada a la lógica. Se analiza principalmente la racionalidad legislativa, desde los modelos racionales propuestos por el Dr. Manuel Atienza. De igual manera se analizan las teorías de argumentación jurídica y como estas han tenido un desarrollo relativamente reciente, así mismo su relación con la lógica y la manera en que se fundamentan las decisiones judiciales por medio de la argumentación jurídica. Palabras claves Racionalidad, interpretación, argumentación, lógica, legislación, fundamentación. Legal argumentation: Legislative and jurisdictional perspective. Abstract 1 Artículo de investigación presentado como requisito para optar al título de Abogado de la Universidad Católica de Colombia bajo la asesoría del doctor Leonardo Arturo Cely Ortiz, docente de la Facultad de Derecho. 2 Estudiante en proceso de grado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia, identificado con código estudiantil 2112960 y correo electrónico bsvivas60@ucatolica.edu.co mailto:bsvivas60@ucatolica.edu.co The need for a correct legislative technique and the need to substantiate judicial decisions have led to the development of this research work, which allows establishing whether the legal argumentation, seen from a jurisdictional legislative perspective, is linked or can be sustained from the logic or from some degree of logical reasoning. Legislative rationality is mainly analyzed, from the rational models proposed by Dr. Manuel Atienza. In the same way, the theories of legal argumentation are analyzed and how these have had a relatively recent development, as well as their relationship with logic and the way in which judicial decisions are based on legal argumentation. Key words: Rationality, interpretation, argumentation, logic, legislation, foundation. SUMARIO: 1. Introducción. 2. Racionalidad legislativa 2.1 Análisis interno 2.2 Análisis externo. 3. Ámbitos de la argumentación jurídica legislativa. 3.1 Fase prelegislativa. 3.2 Fase legislativa. 4. Argumentar y argumentación. 5. Argumentación Jurídica. 5.1 Teorías de la argumentación jurídica. 5.2 Theodor Viehweg: Tópica jurídica. 5.3 Perelman y la nueva retórica. 5.4 Argumentación según Toulmin. 5.5 Argumentación jurídica según Neil Maccormick. 5.6 Robert Alexy y la argumentación jurídica como discurso racional. 6. Argumentación jurídica jurisdiccional. 6.1 Argumentación jurídica: fundamento de las decisiones judiciales. 7. Lógica formal y argumentación jurídica. 8. Conclusiones. 9. Referencias. 1. Introducción La creación de las leyes o la labor legislativa encierra una serie de complejidades, que comúnmente son atribuidas a la falta de eficacia por parte de los legisladores; sin embargo es necesario reconocer que la ley presenta varios problemas debido a su pérdida de poder dentro de los ordenamientos jurídicos. Esto principalmente por los estados constitucionales, donde priman sobre la ley, principios y normas constitucionales; además de tratados internacionales, y el bloque de constitucionalidad. Por eso es necesario comprender, los problemas que esboza la legislación entre los cuales encontramos los políticos, que son aquellos donde los legisladores se plantean en qué momento es más conveniente entrar a legislar sobre determinado problema, y principalmente establecer escalas de valores, ya que muchas de las cosas que se legislan van a generar desigualdad, o una afectación a determinado sector y un beneficio a otro; otro de los problemas que presenta son los llamados, problemas técnico – jurídicos, que estos a su vez se dividen, en problemas lingüísticos y problemas lógicos. Es de suma importancia la racionalidad de las leyes al ser emitidas, ya que de la racionalidad depende el cumplimiento de los mandatos. Además de ser una actividad propia de los seres humanos. Por lo tanto. Las leyes deben ser cuidadosamente estructuradas para que puedan cumplir los propósitos, para las que fueron creadas. Dichos propósitos son planteados en distintas etapas como son las etapas pre- legislativa y legislativa. La argumentación jurídica legislativa ha sido muy poco analizada, tema que se profundizara más adelante. Es importante señalar que la racionalidad y la argumentación jurídica legislativa están ubicadas, dentro de los problemas técnico – jurídicos, específicamente dentro de los problemas lógicos. La argumentación jurídica ha hecho más énfasis en la argumentación jurídica jurisdiccional, esto debido a la importancia con la que se mira la forma en que se toman las decisiones judiciales por parte de los magistrados, y los argumentos que usan para sus decisiones. En la actualidad podría entenderse que el derecho dejó de ser un conjunto de normas, estrictamente formalista, apegados a una cultura kelseniana de normas jurídicas e imperio de la ley. Aclarando que la anterior afirmación es vista desde una lectura errónea de Kelsen, ya que es impreciso catalogar a este autor simplemente como un formalista de la ley, ya que sus obras estudiadas en profundidad, denotan múltiples puntos de vista de su pensamiento jurídico. Nos enfrentamos a un cambio de cultura jurídica, es evidente que es más común el uso de la argumentación en diversos campos del derecho, así como de las ciencias ligadas al campo del derecho como por ejemplo la sociología jurídica. No debe entenderse que las leyes que rigen las conductas entre los asociados al estado queden completamente obsoletas, ya que el uso de la racionalidad legislativa en cierta medida es la encargada de guiar la creación de leyes que sean eficaces, pertinentes, y aplicables en la sociedad este es un tema el cual tendrá su propio capitulo. Con la creación de los estados liberales de derecho y en la actualidad los estados constitucionales, o como en el caso colombiano según su constitución política de 1991 en su “ARTICULO 1°. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Podemos evidenciar que este tipo de modelos constitucionales tienden hacia una protección de principios y derechos fundamentales, así como la protección de las demás generaciones de derechos, tratados internacionales y convenios de protección de derechos humanos. En la actualidad vivimos en una constante internacionalización y globalización de los derechos de las personas. Es posible recurrir a instancias internacionales para proteger ciertos derechos fundamentales, esto en concordancia con los tratados y convenios en los cuales el Estado colombiano se obliga a cumplir, promover y ejecutar una justicia eficaz, diligente, armoniosa, y confiable respecto a la protección de los derechos de las personas. Por lo tanto, la argumentación jurídica es parte fundamental en la toma de decisiones por parte de los órganos estatales, en especial los jueces parte estructural e inherente de la administración de justicia, que dentro del modelo constitucional tiene que dar razón de sus decisiones por medio de argumentos. 2. Racionalidadlegislativa Es importante señalar la contribución a la racionalidad legislativa que han hecho autores como Manuel Atienza, el cual menciona la importancia de este tipo de racionalidad, ya que se necesita de esta para hablar de la racionalidad jurisdiccional, y de este modo hablar de la racionalidad aplicada al derecho. En otras palabras el autor afirma que “la racionalidad legislativa o, al menos, cierto grado de racionalidad legislativa es un presupuesto necesario para poder hablar de racionalidad en la aplicación del Derecho”(Atienza, 1991, p.29). Es de suma importancia reconocer las “partes” que intervienen en el proceso de producción legislativa, en este proceso participan diferentes elementos tales como quien crea la norma, a quien va dirigida, como se incorpora al ordenamiento jurídico, y los fines y valores que se buscan establecer, dicho de otra manera, se entiende que: Edictores (los autores de las normas), destinatarios (aquellos a quienes las normas se dirigen), sistema jurídico (conjunto del que pasa a formar parte la nueva ley), fines (objetivos o metas que se persiguen al establecer las leyes) y valores (ideas que sirven para justificar los fines); y el producto de dichas interacciones son las leyes (Campos, 2006, p.12). Teniendo en cuenta los elementos que intervienen en la producción legislativa se destacan los niveles de racionalidad planteados por Atienza, desde los cuales pueden entenderse la legislación, es decir: una racionalidad lingüística (R1), en cuanto que el emisor (edictor) debe ser capaz de transmitir con fluidez un mensaje (la ley) al receptor (el destinatario); una racionalidad jurídico-formal (R2), pues la nueva ley debe insertarse armoniosamente en un sistema jurídico; una racionalidad pragmática (R3), pues la conducta de los destinatarios tendría que adecuarse a lo prescrito en la ley; una racionalidad teleológica (R4), pues la ley tendría que alcanzar los fines sociales perseguidos; y una racionalidad ética (R5), pues las conductas prescritas y los fines de las leyes presuponen valores que tendrían que ser susceptibles de justificación ética (Atienza, 1989, p.385). 3 2.1. Análisis interno En el análisis interno se detallan los modelos de racionalidad propuestos por Atienza los cuales básicamente sirven como fundamento al momento de ejercer la actividad legislativa, esto se hace con el fin de generar una mayor racionalidad legislativa. Los modelos de racionalidad son: • La racionalidad comunicativa o lingüística, básicamente tiene que ver con la claridad del mensaje, a la hora de ser emitido, que este mensaje pueda ser fácilmente entendible por los receptores, o así no vaya específicamente a un sujeto determinado, es necesario que la norma tenga claridad y precisión del mensaje que quiere comunicar, para lograr una comunicación más efectiva, este nivel de racionalidad se apoya en otro tipo de conocimientos, provenientes de la psicología, lógica, lingüística, etc. • La racionalidad jurídico – formal, este tipo de racionalidad busca la sistematicidad de las normas creadas, es decir que estas puedan ingresar armoniosamente al ordenamiento jurídico. Sin embargo queda en evidencia que las 3 Los modelos de racionalidad planteados por el Dr Atienza (R1 al R5) son necesarios en la producción legislativa. normas ingresadas al ordenamiento jurídico pueden presentar ciertos problemas es decir que “la sistematización estriba en que al derivarse las consecuencias y, especialmente, las consecuencias normativas de la base, se hace explícito el contenido del sistema y se ponen de manifiesto sus defectos (lagunas, incoherencias y redundancias) (Bulygin y Alchourrón, 2012, p.118). El fin que se busca es la sistematicidad, lograr que la nueva ley pueda ser incluida como parte del resto de la legislación, tratando de lograr compatibilidad de la ley en el sistema jurídico, además de evitar lagunas, contradicciones y redundancias (Campos, 2006,14). • La racionalidad pragmática, la cual consiste en que el edictor o creador de la norma que tiene el poder para ser obedecido por parte de los destinatarios, busca que las normas creadas sean eficaces, y que sean cumplidas. Para cumplir el propósito de este tipo de racionalidad se puede apoyar en otras bases del conocimiento, es decir: “Para alcanzar un óptimo nivel de racionalidad pragmática, deberá acudirse a técnicas provenientes de disciplinas como la ciencia política, la psicología social, la sociología del derecho o la administración” (Campos, 2006, p.15). • Racionalidad teleológica, este tipo de racionalidad es liderado o comúnmente proviene de grupos sociales, que reúnen intereses colectivos de la ciudadanía, que como objetivo buscan la protección, y cumplimiento de valores sociales, por lo cual utilizan los mecanismos que brinda el ordenamiento jurídico para ser edictores de las normas, y así llevar a cabo los fines buscados. • Racionalidad ética, los edictores están legitimados en ejercer poder sobre otras personas en determinadas circunstancias, este tipo de racionalidad ve al ordenamiento jurídico como susceptible de valoración ética. Así mismo los fines que se buscan van a depender del sistema ético elegido, pero principalmente siempre se van a basar en valores éticos, para llegar a los fines presupuestados. • Irracionalidad legislativa, después de analizados los niveles de racionalidad propuestos por Atienza, Díez J. (2001) explica por qué se presentaría ciertos niveles de irracionalidad en la elaboración de las leyes, básicamente se presentan cuando en cada modelo de racionalidad no se cumple con el fin propuesto. Por lo cual el modelo de racionalidad queda inmerso en una irracionalidad. Dicho de otra manera se puede dar a entender que en los mencionados niveles de racionalidad se presenta una irracionalidad legislativa cuando: irracionalidad ética, no se utilizan los valores éticos, en la creación de las normas; irracionalidad teleológica, los objetivos no fueron acordados democráticamente, y se utiliza las necesidades sociales, para satisfacer intereses de carácter individual; irracionalidad pragmática cuando la ley es ineficaz; irracionalidad jurídico – formal, cuando la ley es defectuosa en sí misma, o no brinda ciertas soluciones en el ordenamiento jurídico; irracionalidad lingüística, se presenta cuando falla la comunicación del mensaje y no puede ser claramente entendido(p.507-511). 2.2.Análisis externo En el análisis externo que presenta Atienza, podemos encontrar dos fases que son la estática y la dinámica legislativa. Es necesario proceder a un análisis de tipo externo, en el que quizás quepa distinguir, a su vez, dos niveles o fases. El primero sería un nivel de análisis más bien estático, en cuanto que se trataría de mostrar cómo se relacionan entre sí (pero abstractamente, prescindiendo del proceso real de la legislación) los diversos tipos de racionalidad R1-R5. El segundo implicaría un análisis dinámico, en cuanto que se trataría de ver cómo podrían combinarse estas nociones de racionalidad para dar cuenta del proceso real de la legislación (Atienza,1989, p.388). En la estática legislativa, lo que se analiza en esta fase es como los distintos tipos de racionalidad se pueden relacionar entre sí, entre los cuales encontramos que la racionalidad lingüística (R1) es la que menos problemas de adaptación tiene con otro tipo de racionalidades, ya que es considerada el nivel más básico de racionalidad. Respecto a su relación con los otros tipos de racionalidad encontramos que, con la racionalidad jurídico – formal (R2), tiene mayor compatibilidad porque la precisión lingüística en el mensaje no debe afectar la implementación armoniosa del mismo en el ordenamiento jurídico, además que esa precisión lingüística debe estar acompañada de una racionalidad jurídico – formal. Con las racionalidadespragmática (R3) y teleológica (R4) se encuentran ciertos conflictos al momento de presentarse leyes meramente simbólicas y que no cumplen ningún efecto. Por lo que estas leyes suelen ser poco precisas generando que la racionalidad lingüística quede subordinada a estas dos, y utilizar su irracionalidad lingüística, para conseguir fines pragmáticos o teleológicos. En otras palabras el autor explica que: “las leyes se crean intencionadamente obscuras e imprecisas; significa que la racionalidad lingüística se subordina a la racionalidad pragmática y teleológica: las obscuridades lingüísticas (la irracionalidad lingüística) puede ser un medio para lograr la racionalidad pragmática o teleológica (Atienza,1989, p.389). La racionalidad jurídico - formal y la racionalidad pragmática tienen una relación de independencia, donde una ley puede ser perfectamente racional pragmáticamente y no serlo jurídico – formalmente. En la racionalidad teleológica se evidencia que se resiste a la racionalidad jurídico – formal, ya que al momento de crear leyes también se basan en otros conocimientos, causando problemas de coherencia y concordancia con otras normas del ordenamiento jurídico. Entre la racionalidad pragmática y la racionalidad teleológica, estas se corresponden ya que una ley pragmáticamente racional, puede no serlo teleológicamente, o por ejemplo una ley irracionalmente pragmática puede ser utilizada para lograr una racionalidad teleológica. Por último, entre la racionalidad teleológica y la racionalidad ética, la búsqueda de los fines sociales por parte de la ley no depende de una justificación ética, es decir que la justificación moral es independiente. Es necesario recalcar que la distinción que se da a la racionalidad instrumental o teleológica y racionalidad de los fines o ética hace referencia a que, en la primera se utilizan distintos medios para conseguir los fines sociales. Los cuales pueden ser conocimientos económicos, sociológicos o hasta psicológicos, por lo tanto, no van a necesitar una justificación ética. Por el contrario, en la racionalidad de los fines el conjunto de normas e instituciones si son susceptibles de una evaluación ética, ya que sus fines se centran en buscar la mejor interpretación de los fines jurídicos últimos, esto por medio de teorías éticas o valores. Encontramos una distinción muy amplia, misma que se ubica entre la ética y la técnica, entre racionalidad instrumental y racionalidad de los fines. Asimismo, “el problema que se plantea en R5 [racionalidad ética] es el de mostrar qué valores o que teoría ética permite una más adecuada interpretación de los fines jurídicos últimos (la libertad, la igualdad, la justicia) (Campos, 2006, p.20). En otras palabras, es preciso mencionar que valores como la dignidad humana, el consenso, y la naturaleza permitirían una mejor interpretación de los fines jurídicos últimos anteriormente señalados. En la segunda fase del análisis externo, está la dinámica legislativa, esta busca combinar los distintos tipos de racionalidad, el esquema que propone Atienza, nace como resultado de los modelos de racionalidad. En esta fase del análisis externo, se puede evidenciar que el esquema esta dividido en tres fases. “Es gracias al análisis dinámico que se distinguen las tres fases de producción normativa: 1) prelegislativa, 2) legislativa y 3) poslegislativa. La primera alude al factor externo del proceso de decisión” (Agudelo, 2018, p.133). Se entiende la fase prelegislativa como una propuesta de solución legislativa, la fase legislativa como la promulgación de una ley y la fase poslegislativa donde se estudia el impacto de la ley o su posible modificación. La integración de los modelos externos, presentan un problema que básicamente radica en que el primero describe las diferentes etapas, y su reglamentación, respecto a la práctica legislativa; en cambio el segundo expone la manera en cómo se debe tomar racionalmente una decisión para la promulgación de una ley. La armonización de las tres fases de la producción normativa con los cinco niveles de racionalidad es primordial para una correcta producción legislativa. Dicho en otras palabras, se entiende que: Con estos dos niveles de análisis desarrollados se construye una metodología general de la ciencia legislativa. Como primera medida, toda legislación aborda problemas internos o problemas sociales externos que deben solucionarse por medio de una decisión. En este punto se aclara que los problemas sociales externos componen la fase prelegislativa, que no se configura en todos los casos, ya que los problemas internos competen a la legislativa. Posteriormente, en fase legislativa la decisión debe comprender la solución de los problemas antes planteados adecuándose previamente a los cinco niveles de racionalidad para que la ley sea una respuesta satisfactoria. Lograr medir su nivel de satisfacción requiere del desarrollo de una fase poslegislativa de control. Lo descrito puede detallarse en las actividades propias de cada fase (Agudelo,2018, p.134). Es decir que el análisis interno y el análisis externo requieren de complementación para una correcta técnica legislativa y por consiguiente una correcta racionalidad legislativa. 3. Ámbitos de la argumentación legislativa Los ámbitos de la argumentación jurídica legislativa se deben analizar desde la fase prelegislativa y la fase legislativa. Analizando como la teoría de la argumentación cumple un papel determinante en el proceso de creación de leyes. Esto debido a que en las distintas etapas de creación de normas el legislador debe estar en la capacidad de confrontar por medio de la argumentación jurídica, “como son: los debates parlamentarios, la exposición de motivos, las iniciativas de ley, el contenido (artículos) de las leyes, la técnica elegida para la elaboración de las normas, etc.” (Campos, 2006,p.35). 3.1. Fase prelegislativa Esta etapa como su prefijo lo indica es anterior a la etapa legislativa, por lo tanto, lo que se busca en esta es establecer bases, investigar, diagnosticar y elaborar iniciativas, ya que es importante antes de establecer un proyecto de ley, analizar los diferentes efectos que este pudiera traer. Dentro de los elementos de la fase prelegislativa, encontramos que la investigación tiene un papel fundamental, ya que de ella se pueden conocer las problemáticas sociales, para legislar sobre las mismas, teniendo en cuenta objetivos y los medios para alcanzar los fines pretendidos. Una vez establecida la problemática sobre la cual se va a legislar, se necesita el apoyo de grupos especializados, que van a aportar razones, para buscar soluciones a los problemas presentados. La investigación, en esta fase permite dotar de buenos argumentos al legislador para plantear una solución jurídica. Aparte de la investigación, esta también la fase de diagnóstico y proyecto, donde se analizan los problemas y las diferentes soluciones al mismo, también se hace una propuesta para solucionar un especifico problema, donde se integren los objetivos y medios a utilizar. Es importante la aceptación de los grupos que participan en los proyectos de solución, ya que estos conocen más de cerca las problemáticas sociales y por ende tienen argumentos para ayudar en la solución. El último elemento que integra la fase prelegislativa es la elaboración de la iniciativa, esta parte es de vital importancia ya que para convertirse en ley primero debe ser una iniciativa de ley, esta iniciativa tiene que contar con elementos de la técnica legislativa para lograr los niveles de racionalidad establecidos por Atienza. Los principales elementos que debe contener una iniciativa de ley son: planteamiento del problema, claridad en los destinatarios, sanciones o beneficios para el cumplimiento de la norma, objetivos de la ley y exponer los motivospor lo cual se elaboró la iniciativa de ley. 3.2. Fase legislativa En esta etapa se establece la creación formal de la ley, por lo cual esto implica desarrollar cuestiones lógicas y de técnica legislativa con el fin de asegurar una correcta racionalidad jurídico – formal y lingüística de la ley, además que estas se integren adecuadamente al ordenamiento jurídico. Se puede distinguir que en el proceso de la iniciativa, discusión y aprobación de una ley existen dos elementos que resultan procedentes diferenciar, entre los cuales están los políticos y técnicos, respecto al primero tiene que ver con los intereses, ideologías de los partidos políticos o grupos de interés. Por el otro lado la diferenciación técnica consiste en las características formales las cuales debe contener una ley, entre estas características encontramos, el lenguaje, estructura lógica, claridad, precisión, brevedad y su inserción armoniosa al ordenamiento jurídico. La presentación de las iniciativas de ley constituye el primer paso formal para las etapas del procedimiento legislativo, este procedimiento a cargo de los órganos competentes para la elaboración de leyes (la rama legislativa). Las iniciativas de ley, al ser presentadas deben ser defendidas sus ventajas y desventajas por medio de argumentos, también se analiza su racionalidad y en caso de ser necesario corregir errores para lograr un adecuado nivel de racionalidad. Esta iniciativa es objeto de debates por medio del uso de argumentos, por lo cual la iniciativa de ley trata de entrar al sistema jurídico, no por la fuerza, sino por medio del uso de argumentos que lleguen a derrumbar otras tesis y mostrar la presentada como la más adecuada. Para concluir es preciso recordar que la elaboración de leyes debe contribuir a una solución de los problemas que se presentan en la sociedad, por lo tanto, es necesario que las normas sean creadas racionalmente, ya que la creación de una norma con errores puede generar efectos negativos e incluso empeorar las problemáticas sociales. Es importante que, en el proceso de creación legislativa, se integren unos mínimos de racionalidad, de esta manera también se ayuda a la labor jurisdiccional, para que las decisiones tomadas por los jueces no presenten vacíos jurídicos, errores, contradicciones entre las normas dispuestas en el ordenamiento jurídico. Es importante dar a conocer estos mínimos de racionalidad, que la teoría de la legislación nos propone, para dar lugar a la importancia técnica que tiene el proceso legislativo, ya que este no es solo un procedimiento meramente político. 4. Argumentar y argumentación Para empezar puede decirse que el fenómeno de la argumentación está inmerso en diferentes actores del derecho, desde el juez, el legislador y el abogado etc. Es importante destacar que la argumentación y la motivación de las decisiones judiciales son relativamente recientes. Una definición breve acerca de la argumentación puede ser: “Argumentar, en definitiva, es algo que tiene lugar en el contexto de la resolución de problemas, aunque la resolución de muchos problemas (incluidos los jurídicos) suele requerir otras cosas, otras habilidades, además de la de argumentar” (Atienza, 2013, p.108). La argumentación surge a partir de un problema del cual tengamos que tomar una decisión. Argumentar es básicamente, hacer uso de mecanismos lingüísticos, utilizados para llegar a confrontar ideas. Los argumentos son razonamientos que se utilizan para poder validar determinadas proposiciones, es indispensable el uso de razones, para poder demostrar la validez de las ideas propuestas. Así mismo la argumentación presenta unos elementos básicos los cuales se definen en: 1) Argumentar es siempre una acción relativa a un lenguaje. Podría decirse que es un uso del lenguaje que se caracteriza (frente a otros usos: descriptivo, prescriptivo, etc.) por la necesidad de dar razones: se argumenta cuando se defiende o se combate una determinada tesis y se dan razones para ello. Por lo demás, hay argumentos, o fragmentos de argumentos, que no consisten en un uso explícito del lenguaje; al menos, del lenguaje hablado o escrito. 2) Una argumentación presupone siempre un problema, una cuestión (de índole muy variada), cuya respuesta tiene que basarse en razones apropiadas al tipo de problema de que se trate. 3) Una argumentación supone tanto un proceso, una actividad, como el producto o resultado de esa actividad. Como actividad, la argumentación es todo lo que tiene lugar entre el planteamiento del problema y la solución del mismo; como resultado, en una argumentación cabe distinguir siempre estas tres entidades: premisas, conclusión e inferencia (la relación que se da entre las premisas y la conclusión). 4) Argumentar es una actividad racional, en el doble sentido de que es una actividad orientada a un fin y en el de que hay criterios para evaluar una argumentación (Atienza, 2013, p.110). Autores como Atienza (2013) describen tres concepciones acerca de la argumentación, las divide en: A) La concepción formal, en cuanto a esa se refiere se observan los argumentos desde su sentido abstracto, se analizan los argumentos desde la lógica formal, en la cual se señalan las condiciones para que un razonamiento sea válido. Por ejemplo, el analizar una proposición desde el modelo de “modus ponens” y si se cumplen estas reglas de inferencia lógica. B). La material, la concepción material es la encargada de centrarse en las premisas y examinar si estas son verdaderas. Si estas premisas dan razones suficientes para “creer algo” o ejercer un “punto de acción”. A pesar de que se hace una corrección formal, esta perspectiva material no puede ser meramente formal, tiene que cumplir con las características sustantivas, para poder interpretar los “hechos” o “pruebas” C). La pragmática, esta concepción de la argumentación, afirma que esta es una actividad social en la cual la importancia de la argumentación es persuadir a un auditorio o debatir con otro para llegar a un acuerdo. Esta se puede dividir en: retórica la cual es la persuasión ante un auditorio donde están inmersos el orador, el discurso, un auditorio y la persuasión. Y por último se divide en dialéctica, en la cual participa un proponente y oponente donde se presentan argumentos para llegar a un acuerdo respetando ciertas reglas. 5. Argumentación jurídica Para empezar podemos afirmar que la retórica después de siglos de estar inmersa en una “oscuridad” jurídica, a causa de un uso degradado en estilos excesivos de elocuencia que resultaron absurdos, y terminaron por ridiculizar la retórica. Debido al interés por la razón práctica, y a las nuevas teorías de argumentación especialmente en años posteriores a la segunda guerra mundial se retomó el interés de la retórica en juristas y filósofos. Puede precisarse que: La rehabilitación de la retórica y las teorías nuevas de la argumentación corresponden también a un renacer de la razón práctica, que había sido desplazada por la razón teórica, al pretender aplicar los mismos métodos de las ciencias exactas a la esfera de la conducta, de las normas, de los valores (Alexy, 1995, p.23). En los años siguientes a la segunda mitad del siglo XX, se empezó a discutir e interesar nuevamente por este arte retórico que en tiempos modernos, se debe agregar que “existen profundas razones políticas y sociales para que el discurso, la argumentación, el dialogo y el debate tengan vigencia en sociedades democráticas” (Alexy, 1995, p.21). Es necesario recalcar que: El desarrollo en nuestro mundo actual de sociedades democráticas, intensa y progresivamente intercomunicadas en lo informativo, lo político y lo económico, hace que como en la Grecia clásica se despierte en ellas con fuerza la necesidad y el interés por la retórica, por la argumentación, por la persuasión a través dellenguaje (González,1989,p.8). Este auge por el aspecto argumentativo del derecho ha despertado interés en los juristas y practicantes del derecho los cuales en su mayoría piensan en el uso practico de la argumentación en sus prácticas cotidianas del derecho. Aspectos como el uso de argumentos en juicios hoy en día tienen mucha relevancia, por lo que se destaca este aspecto argumentativo. Los cambios institucionales y constitucionales que han transformado a los Estados, como por ejemplo el cambio de Colombia a reconocerse como un “Estado Social de Derecho” ha conllevado a la constitucionalización del derecho, que como característica principal se destaca la fundamentación de las decisiones donde se protegen principios, valores, derechos fundamentales y derechos abstractos, generando una necesidad de argumentación y fundamentación de las decisiones judiciales. Respecto a esta democratización y constitucionalización de ciertas normas, principios y valores se suele hablar también de Neoconstitucionalismo para comprender mejor esta concepción será preciso mostrar que: Sobre el Neoconstitucionalismo, Prieto Sanchís (2007, p. 93 y ss.) ha manifestado que este concepto, entendido también como constitucionalismo contemporáneo o constitucionalismo a secas, se constituye como una expresión referida a una nueva cultura jurídica en la cual, el Estado de derecho se nutre de valores y principios de naturaleza moral, estableciéndose en consecuencia una conexión necesaria entre derecho y moral. El mismo autor refiere cómo lo anterior genera varias consecuencias, de las cuales destacamos la referente al hecho de que la validez de las normas o de las decisiones “ya no depende de su mera existencia u origen social, sino su adecuación formal y sustantiva a la Constitución y, más aún, su consistencia práctica con ese horizonte de moralidad que preside y se recrea la argumentación constitucional”(Sanchis,2007, como se citó en Muñoz, M. 2014 p. 328). Como se afirmó arriba, esta moderna concepción del derecho y este fenómeno del Neoconstitucionalismo demanda un mayor uso de la argumentación y justificación jurídica. Se reconoce que la argumentación jurídica tenga características morales y políticas, pero que la razón practica no permite la confusión entre las relaciones derecho, moral y política. Manuel Atienza, reflexiona acerca de los motivos que han llevado a despertar este interés académico por la argumentación jurídica, entre los cuales podemos encontrar: primero, que las teorías del Derecho del siglo XX se han dedicado a analizar los componentes estructurales del derecho, por lo tanto, se reviste una necesidad de generar teorías que traten tanto la parte estructural como la parte funcional; segundo, el derecho necesita de la argumentación, y manejar este componente es fundamental para la práctica del derecho; tercero, por fundamentos políticos, ya que las decisiones que toman los órganos de poder públicos deben estar basadas en argumentos que sean aprobados por las mayorías. De igual manera es importante referirse a las concepciones del derecho, para ilustrar mejor este concepto podemos recalcar que Una concepción del Derecho viene a ser un conjunto de respuestas, con cierto grado de articulación entre sí, a una serie de cuestiones fundamentales en relación con el Derecho: cuáles son sus componentes básicos, cómo se determina el Derecho válido, qué relación mantiene con la moral o con la política, en qué consisten las operaciones de interpretarlo y aplicarlo, etc. (Atienza, 2013, p.21). Es importante conocer estas concepciones que han tenido distintas perspectivas respecto a la argumentación, en la tradición jurídica de occidente han existido cuatro concepciones que han sido fundamentales en el desarrollo del Derecho, estas concepciones son: el formalismo jurídico, el normativismo positivista, el realismo jurídico y el iusnaturalismo. A continuación se abordaran brevemente las cuatro concepciones mencionadas anteriormente en relación con los aportes dados a la argumentación, esto antes de entrar a analizar las propuestas teóricas de los autores más destacados. El formalismo jurídico, desde su punto de vista conceptual nos señala básicamente que en el Derecho deben existir unas reglas establecidas y legales, por medio de las cuales los operadores judiciales determinan las decisiones. Como lo afirma Atienza (2013) en el formalismo jurídico existen unas características comunes las cuales tienen origen en las escuelas clásicas como la exegesis, y el formalismo jurisprudencial. Estos puntos en común se refieren a estimar el Derecho como un sistema completo, la creación de la ley reside exclusivamente en los legisladores más no en los tribunales; se practica el mínimo desarrollo del derecho, se considera al derecho original como una serie de reglas fijadas en la ley y pensar al derecho desde su propia lógica de la cual se pueden solucionar los problemas jurídicos por medio de la subsunción de las premisas sin tener en cuenta consideraciones extra judiciales. Por último se menciona que esta teoría no está del todo aceptada ya que presenta fallas, por ejemplo la reducción de la argumentación de las justificaciones judiciales, debido al uso de justificación por medio de silogismos. El normativismo positivista, se tienen dos visiones de la argumentación desde esta concepción del derecho las cuales están representadas en los puntos de vista de Kelsen y Hart. El primero refiere a un análisis estructural del derecho, piensa que la validez de las normas jurídicas parte del principio fiat del latín (hágase) el cual refiere según Atienza (2013) a un consentimiento o mandato para que una cosa tenga efecto, usa este principio y rechaza el de la razón, niega la existencia de un discurso racional de los valores por lo que concluye que las decisiones jurídicas no se pueden justificar racionalmente. Por el contrario en el caso de Hart defiende una postura argumentativa del derecho, la cual ha servido de base a teorías contemporáneas de la argumentación jurídica como la de Neil MacCromick. Es importante el pensamiento de Hart al elaborar la discrecionalidad judicial como aquella que sirve en casos difíciles donde los jueces tienen que acudir a argumentos extrajurídicos. Sin embargo presenta unas rupturas con la argumentación al considerar aspectos como, entender al ordenamiento jurídico como una realidad ya predeterminada y no como una actividad que transcurre en el tiempo. El realismo jurídico, al contrario de lo que se plantea en el formalismo. Atienza (2013) relata a esta concepción como aquella en la cual se hace un uso instrumentalista del derecho, el cual no admite que el derecho sea identificado exclusivamente con la ley escrita. Los realistas jurídicos estiman el uso del derecho como herramienta de transformación social, se basan en intereses, fines, eficacia de las normas, y valores que complementan a la estructura del derecho. Sin embargo aquí no se presentó propiamente una teoría de la argumentación debido a que los juicios de valores en la toma de decisiones judiciales, estaban fuera del campo de la razón, el interés por la retórica quedaba limitado ya que el realismo jurídico tiene un enfoque conductista el cual explica el proceder de los operadores judiciales mas no a justificarlos. El iusnaturalismo, esta concepción del derecho natural, es “de un orden consistente en una serie de principios con validez para todos los tiempos y lugares, y al que se subordina la validez de los derechos positivos, ha sido una constante del pensamiento occidental hasta finales del siglo XVI”(Atienza, 2013, p.26). Este sistema fue dejado de lado al ocurrir la positivización del derecho, muchas normas naturales fueron positivizadas. La concepción iusnaturalista en el ámbito del derecho argumentativo no fue desarrollada, especialmenteen países de tradición católica ya que se centró en establecer la relación entre lo jurídico- positivista y el iusnaturalismo como un orden superior de la naturaleza basado en creencias religiosas que justificaba el derecho positivo. (Atienza, 2013). 5.1.Teorías de la argumentación jurídica Se suele hablar de dos fases en la evolución de la argumentación jurídica. Primero: la de los precursores. Esta etapa se desarrolló en los años cincuenta del siglo XX, lo que destaco a estos teóricos fue la tesis de que el razonamiento jurídico no podía entenderse simplemente como un razonamiento deductivo. Se destacan autores como: Recaséns Siches (inspirándose en Ortega) defendió la idea de un logos de lo razonable (adecuado para campos como el Derecho) que contrapuso al logos de lo racional. Viehweg sostuvo que lo peculiar del razonamiento jurídico se encuentra en la noción tradicional de tópica; y la tópica no sería un ars iudicandi, una técnica referida al paso de las premisas a la conclusión, sino un ars inveniendi, volcado al descubrimiento de las premisas y centrado en la noción de problema (y no en la de sistema). Perelman, por su lado, contrapuso los argumentos lógico deductivos o demostrativos a los de carácter retórico; estos últimos no tratarían de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter razonable, plausible, de una determinada decisión u opinión y tendrían como finalidad fundamental a un auditorio. Y, en fin, Toulmin se opuso al estudio tradicional de los argumentos desde un punto de vista puramente formal y, en su lugar, propuso un enfoque procedimental, dialéctico;(Atienza, 2013, p.30-31). Y segundo la fase de la teoría estándar: Fue desarrollada a finales de la década de los setenta del siglo XX, no se contrapone al pensamiento deductivista. Se hace la importante distinción entre justificación interna (de carácter lógico deductivo) y la justificación externa que no deja por fuera la lógica, pero requiere algo adicional al conformamiento de las premisas sobre todo para los casos difíciles. Por consiguiente: La «teoría estándar de la argumentación jurídica» (y con este concepto pretendo aludir a la teoría elaborada por autores como Aulis Aarnio, Robert Alexy, Neil MacCormick o Aleksander Peczenik, para citar a los que cabe considerar como más influyentes en la última década) podría contestar diciendo que todas ellas (con diversos grados e intensidades) son teorías que estudian los aspectos normativos (entendiendo por tal la argumentación que se contiene en los «fundamentos de Derecho») de la justificación o fundamentación de las decisiones tomadas por órganos judiciales situados en los niveles más altos de la administración de justicia. (Atienza, 1990, p.39). 5.2. Theodor Viehweg: Tópica jurídica Este autor es célebremente conocido por su obra de tópica y jurisprudencia del año 1953, la cual ofrece un renacer del pensamiento retorico o tópico en el ámbito de la teoría y la práctica jurídica. Este autor parte de la concepción de no estar de acuerdo con la lógica formal como único mecanismo para decidir o analizar los razonamientos jurídicos. Su concepto más conocido es el de la tópica jurídica el cual nos indica que al “defender una posición mediante argumentos, es posible ahorrarse mucho trabajo invocando normas aceptadas ex ante por nuestro interlocutor o que son comúnmente aceptadas. así, los lugares comunes, los tópicos, las opiniones asumidas generalizadamente nos pueden ahorrar un considerable esfuerzo fundamentador” (Gascón, 2017, p.81). Las características más destacables del concepto de la tópica jurídica se resumen en: primero una técnica del pensamiento problemático, segundo: los topos o lugares en común y por último: el análisis y evaluación de las premisas. Un antecedente histórico acerca de los tópicos lo encontramos en Aristóteles, el cual explica que: Los argumentos en los contextos prácticos habitualmente se presentan para persuadir; están dirigidos a un auditorio particular con el fin de persuadir a sus participantes de hacer algo; son, por tanto, en cierta medida relativos tanto al auditorio como al tema, una idea planteada por primera vez en forma escrita en los Tópicos y en la Retórica de Aristóteles (Grandez, 2019, p.43). Por lo mencionado anteriormente se entiende que la argumentación era un tema clave al momento de persuadir en un auditorio, de allí que Aristóteles le dio importancia y resalto estas ideas en tópicos y retórica un concepto ya usado en la antigüedad. Atienza (2005) afirma que la jurisprudencia durante la edad media y parte de la antigüedad se utilizaba una “jurisprudencia tópica” en la cual a los problemas presentados se discutían con argumentos a favor y en contra y la retórica era considerada como un pre requisito en el estudio del derecho. Sin embargo, en la modernidad se sustituyó este pensamiento retorico, por el método deductivo, y de sustentar la técnica jurídica por medio de análisis científicos. Se propone el uso de la tópica o puntos en común, estableciendo una serie de requisitos para considerar a la tópica en el derecho los cuales son: Viehweg, considera tres presupuestos básicos que debe contener la tópica para estructurar una idea de derecho: a) La jurisprudencia ha de ser articulada alrededor de un problema. b) las partes de la jurisprudencia en ningún momento puede estar desligadas del problema; c) los enunciados jurisprudenciales sólo pueden ser usados en relación con el problema. (Beleño, 2017, p.9). Para contextualizar lo citado anteriormente se entiende que, para utilizar la tópica, esta debe partir de un problema que es una situación susceptible de más de una respuesta o que requiere de una exhaustiva interpretación para lograr una solución. Es a partir de estos problemas donde se requiere el uso de tópicos ya que no es posible simplemente solucionar el problema por medio de una subsunción lógica. Sin embargo, las críticas que tuvo este teórico del derecho respecto a su propuesta de tópica jurídica, permiten establecer finalmente que: La tópica por si sola, no puede dar una explicación satisfactoria de la argumentación jurídica. La tópica no permite ver el papel importante que en el razonamiento jurídico cumplen la ley, la dogmática y el precedente; se queda en la estructura superficial de los argumentos estándar, pero no analiza su estructura profunda, sino que permanece en un nivel de gran generalidad, alejando del nivel de la aplicación como tal del derecho (Atienza, 2005, p.40). Es decir que esta teoría no logro un concepto claro respecto a la argumentación, debido a que el concepto de tópicos se utiliza en varios sentidos, es decir como un punto de referencia, un argumento, como un enunciado o un simple contenido. 5.3. Perelman y la nueva retórica Chaim Perelman es otro gran contribuyente al resurgimiento de la retórica y la argumentación. Nacido en Polonia en 1912 y falleció en 1984. Este teórico del derecho considera que el discutir los temas retóricos y argumentativos rompen con una tradición de la razón y el razonamiento, la cual tuvo su origen desde Descartes y que ha influido durante los últimos siglos en toda Europa. Se menciona que: En efecto, aun cuando a nadie se le haya ocurrido negar que la facultad de deliberar y de argumentar sea un signo distinto del ser racional, los lógicos y los teóricos del conocimiento han descuidado por completo, desde hace tres siglos, el estudio de los medios de prueba utilizados para obtener la adhesión. Esta negligencia se debe a lo que hay de no apremiante en los argumentos que sirven de base para una tesis. (Perelman, y Olbrechts, 2006, p.31). Lo anterior refiere a que durante mucho tiempo se ha pasado por alto el valorar adecuadamente las pruebas, explica que por la naturaleza misma de la argumentación se omite la necesidadde estudiar los medios de prueba, pues existen casos donde no se argumenta contra la evidencia. El autor analiza su teoría de la argumentación desde el razonamiento retorico, separándolo del razonamiento lógico, esta distinción tiene origen en Aristóteles. En la argumentación no se trata de establecer verdades demostrativas, sino de justificar una determinada decisión. Un dato relevante es que use el termino retórica antes que dialéctica, debido a la importancia que el autor le da a la concepción de auditorio que es donde se desarrolla la retórica. Aclarando que también menciona cierto tipo de dialéctica al establecer un “auditorio personal o individual”. Establece que existen unas calidades para demostrar la validez en el orador, en quien toma la palabra y es escuchado; la validez del orador está determinada por el auditorio al cual va dirigido el discurso y así mismo el manejo de los argumentos que se presentan pueden ir mutando a lo largo del discurso. Por la importancia que el autor le da al concepto de auditorio que es donde va a ser dirigido el discurso, se entiende por auditorio: nos parece preferible definir el auditorio, desde el punto de vista retórico, como el conjunto de aquellos en quienes el orador quiere influir con su argumentación. Cada orador piensa, de forma más o menos consciente, en aquellos a los que intenta persuadir y que constituyen el auditorio al que se dirigen sus discursos. (Perelman, y Olbrechts, 2006, p.55). Retomando un poco acerca de esta distinción de argumentación (verdad demostrativa – justificación de la decisión) se establece que la primera se desarrolla en un lenguaje artificial, o comúnmente designado como metalenguaje; el segundo se desarrolla en un lenguaje natural. Por ejemplo en una demostración formal o matemática los axiomas no entran a discusión, porque esto no es interés del auditorio; por el contrario si se desea justificar la escogencia de determinada proposición o axioma, debe recurrir a la argumentación. Para Perelman el fin de una argumentación lo describe como: El fin de una argumentación no es deducir las consecuencias de ciertas premisas sino producir o acrecentar la adhesión de un auditorio a las tesis que se presentan a su asentamiento, ella no se desarrolla jamás en el vacío. La argumentación presupone, en efecto, un contacto de los espíritus entre el orador y su auditorio; es preciso que un discurso sea escuchado, que un libro sea leído: porque sin esto su acción será nula. Aun cuando se trate de una deliberación intima, cuando quien propone razones y el destinatario de las mismas son una misma persona, el contacto de los espíritus es indispensable. De allí ciertos consejos tales como “no escuches a tu mal genio”, “No discutas más el asunto” (Perelman, 1997, p.29 -30). Para resumir y tener una mayor claridad respecto a lo expuesto anteriormente es conveniente mencionar que Perelman contrasta dos aristas del pensamiento el primero de la lógica formal basado en la idea de necesidad y segundo la argumentación correspondido como retórica y basado en la idea de lo aceptable o fruto del consenso. Se define la nueva retórica como: Perelman define la nueva retórica como “el estudio de las técnicas discursivas que tratan de provocar o de acrecentar la adhesión a tesis presentadas a un determinado auditorio”. La argumentación excluye, en consecuencia, la violencia, porque tal adhesión se consigue mediante el lenguaje y no mediante la fuerza física, pero también excluye la objetividad, porque la persuasión del auditorio no garantiza, en todo caso, la verdad o la corrección del discurso. (Gascón, 2017,p.90). En conclusión se puede afirmar que Perelman contribuyó al resurgimiento de la retórica en su propuesta de nueva retórica, sin embargo se crítica su excesiva contraposición entre la lógica formal y material, además de que el razonamiento deductivo presente incapacidades no puede ser considerado invalido absolutamente. Por último no se establece un esquema que permita un buen análisis de los diferentes tipos de argumentos jurídicos, sin embargo su obra permite la construcción de nuevas ideas de gran interés. 5.4. Argumentación según Toulmin Stephen Toulmin otro de los grandes contribuyentes al desarrollo de la argumentación, intenta dar su aporte no desde la lógica deductiva, ya que considera la argumentación como una interacción humana y no solo una interacción lógica formal. A diferencia de sus antecesores Toulmin no se basa en la recuperación de la tradición retórica, en cambio el piensa que la lógica es parte fundamental del pensamiento, sin embargo la lógica no puede dar razón de la mayor parte de los argumentos, el único campo donde se adecua la argumentación es desde la matemática pura. La argumentación para Toulmin se basa en dos aspectos, primero un uso instrumental que expresa una proposición en la cual no se requieren dar razones adicionales, es decir que con lo que se dice se consigue el fin deseado, segundo, el uso argumentativo es una proposición lingüística, puede resultar eficaz o ineficaz dependiendo de las razones que apoyen la idea principal. A fin de ofrecer una solución entre un uso instrumental de la lógica formal y el carácter contextual de la argumentación, el autor propone: Toulmin propuso una reinterpretación de la lógica tradicional como una especie de ordenamiento normativo de los procesos mentales y las presentaciones públicas de razones, un proceso que regula los movimientos en el juego de la argumentación. De forma parecida a como un billete da derecho a emprender un cierto viaje por tren o avión, las formas apropiadas del argumento proporcionan garantías que dan derecho a pasar de premisas a conclusiones. (Grandez, 2017b, p.58-59). A diferencia de Viehweg y Perelman, Toulmin logra reproducir un modelo de análisis de los argumentos o teoría de la argumentación que sirve como fundamento a la argumentación y al ejercicio práctico de esta pero en un sentido general. Se destacan las siguientes características o elementos básicos en un argumento los cuales son: la pretensión, fundamentos, garantía y respaldo. Atienza (2005) refiere que Toulmin presenta un esquema general de la argumentación y las reglas específicas de los argumentos según la “empresa racional” de la cual se trate. Se clasifican cinco “empresas racionales” (derecho, moral, ciencia, negocios y critica del arte). Por lo tanto respecto a la “empresa racional” del derecho. “Toulmin considera, como ya se ha dicho, que, de todas las instituciones sociales, el sistema jurídico es el que proporciona el foro más intenso para la práctica y análisis del razonamiento”(Atienza, 2005, p.95). Es decir que en los sistemas jurídicos es donde se presenta una mayor discusión acerca del razonamiento de las argumentaciones. 5.5. Argumentación jurídica según Neil Maccormick En la actualidad la argumentación jurídica presenta un creciente interés, entre las teorías de mayor interés e influencia sin duda esta la propuesta por Neil Maccormick, que ha contribuido al desarrollado de lo que se denomina teoría estándar de la argumentación jurídica. El punto de partida de la Teoría de Maccormick está basada en la justificación desde el punto de vista de la persuasión; Así, por ejemplo: Tal como yo lo veo, bajo el objetivo práctico de la persuasión subyace una función de justificación, o al menos de justificación ostensible. Si un ciudadano interpone una demanda contra otro para, por ejemplo, reclamar una compensación por daños debido a una supuesta lesión infligida por el otro, una condición lógica del éxito de esa demanda es que pueda mostrar que está justificada; si la otra parte niega su responsabilidad entonces debe mostrar a su vez que la petición no está justificada y que, en consecuencia, su petición de ser absuelto de responsabilidad está justificada. El juezo el tribunal ante el que se interpone la demanda debe —en la medida en que haya una disputa sobre qué ocurrió realmente— llegar a algunas conclusiones sobre qué ocurrió sobre la base de las pruebas, y a la luz de ello debe decidir si la petición está justificada o si la defensa (en el sentido dado) está justificada; el razonamiento expuesto en la opinión judicial apoya realmente la decisión en la medida en que muestre por qué la resolución dictada —ya sea una resolución que otorgue una compensación por daños, total o parcial, o que absuelva al acusado— está justificada dados los hechos establecidos y las normas jurídicas relevantes y otras consideraciones (Grandez, 2019, p.43). Otro aporte fundamental de este autor es que genera una teoría integradora de la argumentación jurídica ya que entra en una defensa del deductivismo en ciertos casos. Por ejemplo en una de sus obras fundamentales titulada “Razonamiento jurídico y teoría jurídica” de 1978 se evidencia la defensa de la lógica formal o del razonamiento deductivo como fundamento para una justificación jurídica. El autor en mención, muestra el siguiente ejemplo que sirve para ilustrarnos. intenté mostrar que parte del razonamiento en un caso inglés, el de Daniels y Daniels contra R. White e hijos Ltd y Tarbard119, constituía un argumento deductivo que respaldaba la conclusión de que el demandado estaba obligado a indemnizar daños al demandante. Se llegaba a la conclusión recurriendo a un complejo conjunto de premisas que comprendían varias reglas del Derecho escrito británico (la Ley de venta de productos de 1893) y del common law inglés, junto con ciertas determinaciones de hechos. Para explicarlo, adapté las convenciones de la lógica proposicional para la tarea de representar la estructura formal del razonamiento del caso y mostré que el razonamiento podía verse como una cadena compleja de argumentos hipotéticos. (Grandez, 2017b, p.135). Si bien es cierto que aprueba el uso de silogismos y el método de la lógica formal para la solución comúnmente de casos fáciles, la aplicación de la lógica es una orientación que le sirve al juez para fallar acertadamente, pero no abarca el total del fallo que puede producir el juez. Es decir cuando aparte de la conclusión lógica principal, se decretan otra serie de derechos que son vinculantes o adherentes al fallo principal, en este sentido ya no se falla esos derechos vinculados por medio de un producto lógico, sin embargo la decisión principal si subyace de un razonamiento lógico deductivo. En síntesis se puede afirmar que las decisiones jurídicas tienen que estar justificadas internamente y externamente, estas dos son independientes entre sí, si bien es cierto la justificación interna es necesaria mas no es suficiente o vinculante para una posible justificación externa. 5.6.Robert Alexy y la argumentación jurídica como discurso racional Robert Alexy es sin duda de los teóricos del derecho más importantes de los últimos tiempos, su contribución a la argumentación jurídica, a la filosofía jurídica y en general a toda la ciencia del derecho ha sido de suma importancia y de estudio por parte de doctrinantes, juristas, estudiantes, y en especial de todas las personas relacionadas con el universo del derecho. El autor desarrolla una teoría de la argumentación jurídica que está basada en: “la teoría del discurso jurídico racional nace de un empotramiento de la teoría del discurso practico en una teoría del sistema jurídico” (Alexy, 1995, p.47). El desarrollo de la teoría general del discurso en el campo del derecho ha podido entender la teoría del discurso como una forma de debatir racionalmente, diversos problemas y considerar que: La teoría del discurso es una teoría procedimental de la corrección o verdad práctica. La tesis principal de todas las teorías procedimentales de la corrección es que la corrección de una proposición normativa depende de que la proposición sea o pueda ser el resultado de un determinado procedimiento. Es una propiedad esencial de la teoría del discurso que este procedimiento no sea un procedimiento de decisión o negociación, sino un procedimiento de argumentación (Alexy, 2009, p.72). Se establece que un discurso práctico es correcto cuando cumple los requisitos de una argumentación práctica racional. Se entiende que las condiciones de racionalidad del discurso, pueden definirse en una serie de reglas. Las reglas del discurso que refieren a la estructura de los argumentos, es decir respecto a su racionalidad, se presentan las siguientes: “no contradicción, la universabilidad —como un uso consistente de los predicados utilizados claridad lingüística y conceptual, verdad empírica, consideración de las consecuencias, ponderación, el intercambio de roles y el análisis del origen de las convicciones morales” (Alexy, 2009, p.72). Básicamente estas reglas son consideradas fundamentales en cualquier teoría racional de la argumentación. Las reglas del discurso que se refieren a la estructura del proceso discursivo, es decir a su finalidad que es la imparcialidad, también nombradas como reglas específicas del discurso, estas reglas son: 1.Todo el que pueda hablar puede tomar parte en el discurso. 2. a. Todos pueden cuestionar cualquier afirmación. b. Todos pueden introducir cualquier afirmación en el discurso. c. Todos pueden exteriorizar sus criterios, deseos y necesidades. 3. Ningún hablante puede ser impedido de ejercer la salvaguardia de sus derechos fijados en (1) y (2), cuando dentro o fuera del discurso predomina la fuerza (Alexy,1995, p.68). Estas reglas manifiestan el derecho de las personas de participar en los discursos. Sin embargo este modelo de reglas no es suficiente para alcanzar un efecto puntual, básicamente estas reglas tienen una representación ideal, no establece todos los pasos de una argumentación y no establece un punto de partida, es decir de las convicciones normativas e intereses del participante. Respecto al discurso jurídico como un caso especial del discurso practico general se puede establecer una serie de condiciones las cuales indican que: (1) en que las discusiones jurídicas se refieren a cuestiones prácticas, es decir, a cuestiones sobre lo que hay que hacer u omitir, o sobre lo que puede ser hecho u omitido, y (2) estas cuestiones son discutidas desde el punto de vista de la pretensión de corrección. Se trata de un caso especial, porque la discusión jurídica (3) tiene lugar bajo condiciones de limitación del tipo mencionado. (Grandez, 2017a, p.296). Para que sea válido el discurso jurídico como un caso especial del discurso practico es necesario que cumpla con las condiciones mencionadas anteriormente, el caso de que no se cumplan se establece que: No se traten de discusiones sobre temas prácticos, no se busca una corrección o pretensión y por último que las pretensiones estén limitadas y no puedan declararse como un discurso. A manera de conclusión se debe agregar los distintos tipos de argumentos en la fundamentación jurídica, Alexy distingue cuatro tipos de argumentos los cuales son: argumentos lingüísticos, genéticos, sistemáticos y practico – generales. Alexy (1995) en primer lugar define los argumentos lingüísticos como aquellos sustentados en un idioma, se le consideran casos fáciles y se aplica un tenor literal de la ley, que puede ser controvertido mediante el sentido del lenguaje; los argumentos genéticos no son tan utilizados ya que se dirige a la voluntad del legislador; los argumentos sistemáticos están basados en la idea de unidad o sistematización del ordenamiento jurídico, se utiliza la ponderación de principios, por lo que la argumentación sistemática está ligada a la argumentación práctica general, que es la que forma la cuarta categoría, esta cuarta categoría a su vez se divide en argumentos teleológicos(consecuencia de lo bueno, el fin) y argumentos deontológicos ( defensa del deber ser, no el fin). 6. Argumentación jurídica jurisdiccional En la evolución de los Estados, desde la modernidad con ideas originadas en la ilustración, dejando atrás la monarquía, y dando paso a nuevas ideas como la libertad, fraternidad, igualdad, universalismo etc. Hasta consolidar los primeros Estados de Derecho organizados por la separación de poderes, la soberanía, la codificación de la ley etc… caracterizado por el formalismo a esto se le ha generado una oposición a dichos ideales, con concepciones antiformalistas, de investigación científica y del derecho libre. Del Estado de Derecho se abrió paso al Estado Constitucional, siendo un pilar fundamental de este el control de legalidad por el contenido material y formal de la constitución. Por lo tanto este cambio del Estado y la Constitución afectó la manera en que el juez debe aplicar la normatividad ya que no solo existen normas sino principios, el juez debe hacer un cambio en la aplicación de las fuentes y los principios, es decir que: La trascendencia de la Constitución afecta al juez. Especialmente, la aplicación que debe hacer el juez de los principios constitucionales. Las fuentes del derecho que debe tomar en cuenta el juez, ya no son sólo las normas sino también los principios. Las normas son mandatos deónticos, es decir, mandan, prohíben o permiten. El carácter de las normas o se cumple o no se cumple. Tales normas suelen aplicarse mediante la subsunción o, lo que es lo mismo, el conocido silogismo de la forma AAA. Los principios, por su parte, son mandatos de optimización que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas prima facie, no tiene el mismo carácter de las normas. Lo que mandan los principios puede cumplirse en diversos grados; es decir, no puede predicarse que tales se cumplen o no se cumplen. Tales principios suelen aplicarse mediante la ponderación (Suarez, 2011, p.55). Las jurisdicciones existentes en Colombia y en especial la jurisdicción constitucional regulan en sus salas la motivación de las sentencias, esta regulación se ha hecho jurisprudencialmente, la Corte Constitucional ha decidido regular y limitar la autonomía e independencia de los jueces, al motivar sus sentencias. “Dos límites esenciales han fijado y se constituyen en el respeto al precedente jurisprudencial y la observancia de las reglas de validez de la labor hermenéutica propia de la decisión judicial.” (Modesto, 2021, p.30). 6.1. Argumentación jurídica: fundamento de las decisiones judiciales Entendiéndose la decisión jurisdiccional como un acto de justificación que se realiza con lineamientos, y eligiendo entre varias posibilidades para tomar una decisión en determinado caso. La justificación normativa en Colombia proviene desde la Constitución de (1886) en el cual se generaba la obligación de todos los jueces en argumentar sus decisiones, obligándolos así desde un rango constitucional. Esta obligación fue reiterada en la constitución política de (1991): Los citados presupuestos de motivación integrados luego de su lectura permiten concluir que esta obligación se cumple al incluir en la decisión los siguientes condicionamientos: 1. Hacer una síntesis de la demanda y su contestación. 2. Referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales 3. Realizar una fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas, a partir de un examen crítico de las pruebas y los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen (Modesto, 2021, p.25). 7. Lógica formal y argumentación jurídica Para comenzar se abordará brevemente como la lógica formal, o el uso de mecanismos lógicos formales son parte importante al momento de aplicar las decisiones judiciales y la manera de argumentar una decisión. La lógica jurídica es conocida como un antecesor al concepto de motivación de las decisiones judiciales, dicho en otras palabras, se entiende que: Partiendo de la dicotomía denunciada, desde hace más de medio siglo, existe con autonomía propia, una disciplina subyacente de la teoría jurídica, denominada lógica de normas, conocida bajo los sinónimos lógica deóntica, lógica jurídica y razonamiento judicial, las cuales, según la teoría jurídica, se presentan como el preludio de la teoría de la motivación de las decisiones judiciales (Agudelo, 2017, p.11). Es decir que la lógica jurídica como una disciplina autónoma, es un antecesor e influenciador en el concepto de lo que modernamente se denomina motivación de las decisiones judiciales. Es posible demostrar una decisión judicial por medio de argumentos deductivos. Se puede definir que un argumento es deductivo cuando se “pretende mostrar que una proposición, la conclusión del argumento, está implicada por alguna otra proposición u otras proposiciones, las ‘premisas’ del argumento” (Grandez, 2019, p.52). Así mismo se puede afirmar que un argumento deductivo solo es válido si, el contenido de las premisas implica a la conclusión; es decir que quien afirmara las premisas pero negara la conclusión estaría siendo contradictorio. En la lógica formal es común el uso de símbolos, en la argumentación lógica deductiva es utilizada la simbología de “p” y “q” los cuales cumplen la función de sustituir a las proposiciones. En otras definiciones se puede explicar que: La tarea específica de la lógica como una rama del conocimiento es estudiar las formas de los argumentos válidos. Al menos, desde los tiempos de Aristóteles, se ha reconocido que un argumento de la forma ‘Si p entonces q, p, por tanto q’ es un argumento deductivo válido; los lógicos de la escuela estoica que vinieron después de él dieron a esta forma de inferencia válida el nombre de ‘modus ponens’. Pero una comprensión completa de la ‘lógica proposicional’ no llegó sino hasta el siglo actual, cuando Russell y Whitehead y otros elaboraron una teoría sistemática del ‘cálculo de proposiciones’. (Grandez, 2019, p.55). Sin embargo es preciso esclarecer que “la validez lógica de un argumento no garantiza la verdad de su conclusión” (Grandez, 2019, p.55-56). Es decir que la lógica por sí misma no garantiza la verdad de las premisas ya que un argumento puede ser lógico formalmente y estructuralmente, pero no puede garantizar la realidad de las proposiciones utilizadas en las premisas. En determinados casos los jueces tienen la facultad de decidir los casos, no estrictamente bajo la regla formal deductiva, esto debido a que las actuaciones de los jueces no están obligatoriamente explícitas por la lógica, ya que esto queda a voluntad del juez, por ciertas valoraciones morales o criterios propios del juez en un caso x donde sea aplicable la regla “si p entonces q” y el juez decida obviar esta regla y emitir una decisión aparentemente injustificada, se puede afirmar que puede llegar a suceder, no en la mayoría de jueces ni en todos los casos, pero si es posible. No obstante, cabe señalar que la lógica deductiva es utilizable en las justificaciones judiciales de algunos casos específicos, para ejemplificar se muestra cómo funciona esta regla lógica deductiva a partir de la siguiente explicación: las reglas jurídicas pueden (al menos a veces) ser expresadas en la forma ‘si p entonces q’; y dado que se da el caso, al menos a veces, de que los ‘hechos’ determinados son casos inequívocos de ‘p’; se da por tanto a veces el caso de que una conclusión jurídica puede ser derivada de forma válida por medio de la lógica deductiva a partir de la proposición del Derecho y la proposiciónde hecho que sirven de premisas; y en consecuencia una decisión jurídica que hace efectiva esa conclusión jurídica está justificada por referencia a ese argumento (Grandez, 2019, p.70). Es decir que al tener premisas validas a la luz de la lógica deductiva, y en casos donde los hechos son inequívocos, el juez puede llegar a una conclusión jurídica basado en argumentos así es como se puede aplicar la regla jurídica de la forma “si p entonces q”. A modo de conclusión debe entenderse que la lógica formal y el uso de los silogismos tienen un papel fundamental en el pensamiento jurídico, considerando que: La lógica formal y la deducción importan en el Derecho. Ciertamente, el reconocimiento de esto no obliga a uno a negar la parte extraordinariamente importante que ocupan en el Derecho el razonamiento informal, el razonamiento probabilístico y la retórica en todos sus sentidos y modos. Lejos de obligar a su negación, la apreciación del lugar central que ocupa el silogismo jurídico es una condición para comprender todo eso en su contexto jurídico (Grandez, 2017b, p.81). 8. Conclusiones En síntesis después de analizada toda la información aquí presentada se puede llegar a la conclusión de que, la argumentación desde la perspectiva legislativa y jurisdiccional si están ligadas a un razonamiento lógico. Se establece que en la racionalidad legislativa se utiliza un razonamiento lógico, desde el análisis interno y externo que desarrollan una metodología para la ciencia de legislación. Este uso lógico presenta criterios para una correcta técnica legislativa, desde el uso de modelos de racionalidad para analizar los alcances de la ley, hasta en su sentido formal de lenguaje, como la estructura lógica, precisión y armonización con el ordenamiento jurídico. Así mismo se evidencia la inherente relación entre la argumentación legislativa y la argumentación jurisdiccional, ya que estas tienen un carácter ambivalente en el cual la una depende de la otra para existir armoniosamente. Por ejemplo, el juez al tomar sus decisiones en lo ideal está basado y confiado en una ley existente, que supone que se creó con una buena técnica legislativa, gramática, un sentido lógico y que no consta de vacíos que permitan inseguridad jurídica. De acuerdo con las múltiples teorías de la argumentación jurídica se llega a la conclusión de que estas teorías tienen en común que la resolución de casos por parte de las diversas jurisdicciones, necesitan estrictamente una justificación desde la argumentación por lo tanto la argumentación jurisdiccional requiere de un razonamiento lógico. Estas decisiones judiciales por medio de argumentos y razonamiento lógico, las hallamos en la relación y diferenciación entre lógica formal, y la lógica informal. Se establece que es posible argumentar una decisión judicial, por medio de argumentos lógicos, los cuales son llegar a una conclusión utilizando por ejemplo el método deductivo, y operaciones de lógica proposional, sobre todo en casos de poca complejidad. De igual manera el uso de argumentos jurídicos, diferentes a los del método deductivo en la resolución de problemas judiciales se han estudiado desde la lógica informal. Esto ha tenido un desarrollo teórico, en el cual se llegó hasta negar la eficiencia de la lógica formal. Luego se retomó nuevamente el campo de la retórica, hasta tener una evolución de teorías contemporáneas funcionales y prácticas de la argumentación jurídica estableciendo ciertos preceptos lógicos que permiten dar una buena argumentación. Esto nace principalmente por la necesidad de fundamentar decisiones respecto a valores y principios que requieren de un análisis mayor ya que estos son derechos abstractos susceptibles de interpretación. Por último no se rechaza el uso de la lógica formal, sino que por el contrario se establece que estas tienen una relación de conexión y dependencia. Por último queda la proyección en que, el estudio de la argumentación desde la perspectiva legislativa y jurisdiccional sigan teniendo un avance teórico que pueda contribuir a avances prácticos en el uso del derecho, esto con el apoyo de la lógica jurídica desde su perspectiva formal e informal. 9. Referencias • Agudelo, O. (Ed.). (2017). Lógica aplicada al razonamiento del derecho. Bogotá: Editorial Universidad Católica de Colombia • Agudelo, O. (Ed.). (2018). La pregunta por el método: derecho y metodología de la investigación. Bogotá: Editorial Universidad Católica de Colombia. • Alexy, R. (1995). Teoría del discurso y derechos humanos. Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho N. °1. Bogotá, Colombia. Universidad Externado de Colombia. • Alexy, R. (2009). Los principales elementos de mi filosofía del derecho. 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