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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA: ARGUMENTACIÓN JURÍDICA SOBRE LA NECESIDAD DE TIPIFICACIÓN POR OPOSICIÓN A LA TERMINACIÓN DE UNIÓN DE HECHO. AUTORA: ROSERO CUASAPÁZ JESSICA DAYANA TUTOR: ESP. LUCERO SALCEDO VÍCTOR HUGO Tulcán – Ecuador 2021 APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN. CERTIFICACIÓN: Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por, ROSERO CUASAPÁZ JESSICA DAYANA, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema: “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA SOBRE LA NECESIDAD DE TIPIFICACIÓN POR OPOSICIÓN A LA TERMINACIÓN DE UNIÓN DE HECHO”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes - UNIANDES-, por lo que pruebo su presentación. Tulcán, diciembre del 2021 TUTOR ESP. LUCERO SALCEDO VÍCTOR HUGO DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD Yo, ROSERO CUASAPÁZ JESSICA DAYANA, estudiante de la Carrera de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad. Tulcán, diciembre del 2021 ROSERO CUASAPÁZ JESSICA DAYANA C.C. 040203316-1 AUTORA DERECHOS DEL AUTOR Yo, ROSERO CUASAPÁZ JESSICA DAYANA, declaro que conozco y acepto la Disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella. Tulcán, diciembre del 2021 ROSERO CUASAPÁZ JESSICA DAYANA C.C. 040203316-1 AUTOR. DEDICATORIA. El presente trabajo de titulación está dedicado a Dios, por estar conmigo en cada paso que doy, fortalecer mi corazón e iluminar mi mente, ser inspirador y darme fuerza para continuar en este proceso de obtener uno de los anhelos más deseados de mi vida, haber puesto en mi camino a aquellas personas que han sido mi soporte y compañía durante todo el periodo de estudio. A mis padres quienes son mi motor y mi mayor inspiración, que me brindaron su amor, paciencia, fortaleza y que a través de su sacrificio realizado en todos estos años hoy estoy aquí. A mi hermano que es el mejor amigo y compañero de vida, que ha estado a mi lado ofreciendo su amor y su apoyo en todo momento. A una persona especial que me brinda su amor, respeto, confianza y siempre ha sido incondicional. Con amor y admiración Jéssica Dayana Rosero C. AGRADECIMIENTO Es muy merecido expresar un profundo agradecimiento, a todas las personas que me han apoyado en este proceso especialmente a aquellos que me abrieron las puertas y compartieron sus conocimientos. Mi eterna gratitud y agradecimiento a mis padres forjadores de esta hermosa realidad. A mis profesores que con su sabiduría, conocimientos y exigencias, motivaron a desarrollarme como persona y profesional. A mi tutor de tesis Dr. Víctor Hugo Lucero quien con su experiencia y conocimiento supo guiarme en el desarrollo del presente trabajo. A la Universidad Regional Autónoma de los Andes que me abrió las puertas para forjar mi carrera universitaria. Con cariño, agradecimiento y respeto Jéssica Dayana Rosero C. RESUMEN EJECUTIVO La presente investigación se realizó con el objetivo de dar solución a un problema jurídico, el cual fue una controversia legal surgida en el Art. 226 del Código Civil, específicamente la figura jurídica de terminación de hecho, dicha controversia surge por una contradicción establecida en los literales de terminación, en particular y más concretamente en los literales a y b, los cuales manifiestan el primer literal a), este literal manifiesta que, se puede terminar la unión de hecho por un instrumento público, o en su defecto realizarlo por voluntad de los contrayentes ante un juez; y, el segundo literal b), manifestando que, la voluntad de cualquiera de los convivientes, expresado por escrito ante la jueza o el juez competente, es suficiente para dar por terminada dicha unión. La controversia legal surge por la contraposición de los literales, uno estableciendo que la voluntad de uno de los contrayentes es suficiente, y el segundo estableciendo un procedimiento legal para terminar la unión, siendo literales que se contraponen, más aun el segundo que no entrega derechos de defensa para con la parte demandada. La solución a esta problemática se ha planteado, dentro de la presente investigación, desarrollando tres capítulos, el primero de ellos desarrollando una investigación legal de todo lo que significa la unión de hecho, el segundo capítulo se desarrolló el diseño metodológico y diagnóstico que mediante encuestas y entrevistas a diferentes profesionales del derecho, permitió establecer la existencia del problema y posteriormente realizar un cambio normativo, y por último el tercer capítulo, enfocado en dar una solución al problema, creando una posible tipificación a la ley. ABSTRACT The present research study was aimed to give a solution to a legal problem which was a legal controversy arising in Article 226 of the Civil Code, specifically the legal figure, this controversy arises from a contradiction established in the termination literals, in particular and more specifically in literals a and b. The first claims that it is possible to end de facto union by a public instrument, or, failing that, do so by the will of the contracting parties before a judge. The second part establishes that the will of any of the cohabitants, expressed in writing before the judge or the competent judge, is sufficient to finish that union. The legal controversy arises from the contraposition of the literals, one establishing that the will of one of the contracting parties is sufficient, and the second establishing a legal procedure to terminate the union, being literals that are opposed, even more so the second that does not deliver rights defense to the defendant. The solution to this problem has been proposed, within the present research, developing three chapters. First, a legal investigation of everything that de facto union means, the second chapter described the methodological and diagnostic design that through surveys and interviews with different legal professionals, allowed to establish the existence of the problem and subsequently make a normative change, and finally the third chapter, focused on giving a solution to the problem, creating a possible classification of the law. ÍNDICE PORTADA APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN CERTIFICACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD DERECHOS DEL AUTOR DEDICATORIA AGRADECIMIENTO RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT ÍNDICE INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 1 Actualidad de la Investigación ........................................................................ 2 Importancia de la Investigación ...................................................................... 2 Situación problemática ....................................................................................3 Problema científico ......................................................................................... 4 Objeto de investigación y campo de acción .................................................... 4 Objetivo general .............................................................................................. 5 Objetivo específico ......................................................................................... 5 Idea a defender .............................................................................................. 5 Variables de la investigación .......................................................................... 5 CAPITULO I FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ................................................... 6 1.1.- Epígrafe I La Unión de Hecho ................................................................ 6 1.1.1.- Antecedentes Históricos de la unión de hecho en Ecuador ................. 6 1.1.2.- La unión de hecho ............................................................................... 7 1.1.3.- La posición de la doctrina y la jurisprudencia ....................................... 8 1.1.4.- Introducción constitucional de la unión de hecho en el Ecuador .......... 9 1.1.5.- Requisitos para contraer unión de hecho en Ecuador ........................ 11 1.1.6.- Efectos de la unión de hecho…………………………………………….13 1.1.7.- Terminación de la Unión de Hecho……………………………………...13 1.2 Epígrafe II Oposición a la Unión de hecho ..................................................14 1.2.1.- La contestación a la demanda ............................................................14 1.2.2.- El principio de contradicción ...............................................................16 1.2.3.- Formas de ejercer el derecho de contradicción ..................................17 1.2.4.- Forma y contenido de la contestación a la demanda ..........................19 1.2.5.- La oposición a la demanda conforme al Art 226, Código Civil ............20 CAPÍTULO II D ISEÑO METODOLÓGICO Y D IAGNÓSTIC O .......................... 21 2.1 Modalidad y tipo de investigación ............................................................21 2.1.1 Diseños de la Investigación ..................................................................21 2.1.1.1 Modalidad Cuantitativa ......................................................................21 2.1.1.2 Modalidad Cualitativa .........................................................................21 2.1.2 Tipos de investigación ..........................................................................22 2.2 Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de datos. ...................23 2.2.1 Población y muestra .............................................................................23 2.2.1.1. Población ..........................................................................................23 2.2.1.2 Muestra..............................................................................................23 2.2.2. Plan de recolección de la información ..................................................24 2.2.2.1 Métodos, técnicas, instrumentos de investigación .............................24 2.2.2.1.1 Métodos empíricos. ........................................................................24 2.2.2.1.2 Métodos teóricos. ...........................................................................24 2.2.2.1.3 Técnicas. ........................................................................................25 2.2.2.1.4 Instrumentos ...................................................................................25 2.2.2.1.5 Validez y confiabilidad de los instrumentos empleados. .................25 2.3 Plan de procesamiento y análisis de la información .................................26 2.4 Resultados del diagnóstico de la situación actual ....................................26 2.4.1 Análisis e interpretación de resultados. .................................................26 CAPÍTULO III. PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA .......................35 3.1. Nombre de la propuesta .........................................................................35 3.2. Objetivos. ................................................................................................35 3.3. Elementos que la conforman ..................................................................35 3.3.1. Documento de análisis crítico ..............................................................35 3.3.2. Cuerpo legal.........................................................................................35 3.3.3 Posible tipificación en la Ley. ................................................................37 3.4 Validación de la propuesta .......................................................................38 CONCLUSIONES .............................................................................................39 RECOMENDACIONES .....................................................................................40 BIBLIOGRAFÍA ANEXOS ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico 1. Conocimiento de la Unión de Hecho ............................................... 27 Gráfico 2. Conocimiento para contraer Unión de Hecho ................................. 28 Gráfico 3. Derechos generados por la Unión de Hecho ................................. ..29 Gráfico 4. Conocimiento de Disolución de Unión de Hecho ............................ 30 Gráfico 5. Conocimiento de causales de Disolución de Unión de Hecho ........ 31 Gráfico 6. Oposiciones a la Unión de Hecho ................................................... 32 Gráfico 7. Conocimiento de que se vulnera el derecho a la defensa en la Unión de Hecho .......................................................................................................... 33 Gráfico 8. Reforma al Código Orgánico General de Procesos. ....................... 34 ÍNDICE DE TABLAS Tabla 1. Conocimiento de la Unión de Hecho .................................................. 27 Tabla 2. Conocimiento para contraer Unión de Hecho ..................................... 28 Tabla 3. Derechos generados por la Unión de Hecho .................................... 29 Tabla 4. Conocimiento de Disolución de Unión de Hecho ............................... 30 Tabla 5. Conocimiento de causales de Disolución de Unión de Hecho ........... 31 Tabla 6. Oposiciones a la Unión de Hecho ...................................................... 32 Tabla 7. Conocimiento de que se vulnera el derecho a la defensa en la Unión de Hecho .......................................................................................................... 33 Tabla 8. Reforma al Código Orgánico General de Procesos. .......................... 34 1 INTRODUCCIÓN. En la realización del presente proyecto de investigación ha sido importante realizar una búsqueda minuciosa de referencias del tema, en la cual su objetivo fundamental encontrar investigaciones, que hablen acerca del nuestro tema de estudio no solo en los repositorios de tesis a nivel ecuatoriano en las distintas universidades, sino también dentro del repositorio propio de nuestra universidad, más propiamente en la Carrera de Derecho de “Unidades Tulcán”, en lo cual se evidencia que no ha existido trabajos o investigaciones que hablen sobre oposiciones a la unión de hecho en procedimientos voluntarios. Mas sin embargo en nuestra legislación en el Código Civil solo habla de la terminación de la unión de hecho en manifestando que la unión termina pos las siguientes causales: “a) Por mutuo consentimiento expresado por instrumento público o ante una jueza o un juez de la familia, mujer, niñez y adolescencia. b) Por voluntad de cualquiera de los convivientes expresado por escrito ante la jueza o el juez competente, en procedimiento voluntario previsto en el Código Orgánico General deProcesos. c) Por el matrimonio de uno de los convivientes con una tercera persona; y, d) Por muerte de uno de los convivientes”. (Código Civil Ecuatoriano, 2020, pág. 86). Evidenciando la existencia de un vacío legal, el cual es la no existencia de tipicidad en la figura de oposición a la Unión de Hecho. La figura de Unión de Hecho en el estado ecuatoriano nace en la Constitución 2008, dentro de la cual, su texto fue aprobado y publicado en el Registro Oficial y rige como constitución a partir del 20 de octubre de ese año. Y establecida dentro de la misma en su Art. 68. La cual en resumen establece que es la unión entre dos personas libres de vínculo matrimonial y generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. Actualmente esta figura jurídica es vigente y rige para cualquier pareja que quiera contraer, una unión de hecho. Si se desea registrar esta figura y establecer obligaciones y derechos derivadas de la convivencia estable y monogámica entre personas libres de vínculo matrimonial, se hará el trámite correspondiente 2 y luego registrarla en el Registro civil. Mas sin embargo en el tema investigado nace un problema jurídico, el cual es que para dar por terminada la misma se la puede terminar por voluntad de cualquiera de los convivientes expresado por escrito ante la jueza o el juez competente, en procedimiento voluntario, vulnerando todo lo establecido en el Art. 68 de la Constitución y el derecho a la oposición el cual es establecido en el Código Orgánico General de Procesos, en la parte de procedimiento voluntario, art. 336. Del tema de investigación no se tiene ninguna referencia vinculante con el mismo, dentro de ningún repositorio de tesis. Actualidad de la Investigación. En la investigación del tema el Aporte Teórico de la misma es muy relevante, todos los conocimientos encontrados son novedosos, siendo su primer punto fuerte, y del cual es importante destacar que no se ha encontrado temas similares, de ahí la importancia de su estudio, en su segundo punto nuestro aporte teórico se sustentara en información obtenida de diferentes medios, tales como, libros, revistas científica, códigos y leyes ecuatorianas de las cuales todas son suficientes para sustentar toda la tesis, y por último punto la presente investigación sugiere el planteamiento de nuevas ideas, nuevos temas, esto debido a que el derecho avanza conforme las necesidades de la población, en este caso la Unión de Hecho es un tema actual del cual se necesita que su perfeccionamiento sea investigado, para que así no exista vacíos legales, contradicciones jurídicas con otras leyes y demás, por tanto como tema investigativo si existe una nueva investigación del mismo tema se recomienda, tomar la misma para futuras investigaciones o perfeccionamientos jurídicos. Importancia de la Investigación. El presente proyecto ayudara a resolver problemas prácticos que se presenten, actualmente, no tener una oposición dentro del procedimiento de disolución a la unión de hecho, vulnera el Art 68 de la Constitución y el Art 336 del mismo procedimiento, pues no existe una defensa ni oposición que pueda plantearse, es así que, con nuestra investigación ayudaremos a que este problema pueda 3 defenderse o formular oposición para defender estos derechos protegiendo principalmente la figura de la familia. En la presente investigación son relevantes muchos datos nuevos los cuales nunca han sido investigados, por tanto son de suma importancia pues el derecho avanza conjuntamente con la sociedad, y al tener nuevas costumbres para las personas es necesario que el derecho de igual manera se modifique y sea estudiado, la argumentación jurídica del proyecto ayudara a futuras generaciones que se encaminan por temas relacionados pues sus aportes y temas actualizados. Situación problemática. La unión de hecho, se establece como una figura jurídica legal la cual puede constituirse entre dos personas, para que se pueda declarar la unión de hecho las partes deben estar libres de vínculo matrimonial; no deben estar unidos por vínculo de parentesco, deben ser mayores de edad o menores emancipados; ser ecuatorianos o extranjeros residentes y ser legalmente capaces, el notario solemnizara la unión de hecho, una vez verificado estos requisitos. Analizando la jurisprudencia correspondiente la situación problemática se establece en que no existen garantías, de derechos o ninguna forma de defensa cuando se quiere dar por terminado unilateralmente la unión de hecho, el Código Orgánico General de Procesos, establece se tramitaran vía procedimiento la terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento en su art. 334 numeral 3, el cual es el procedimiento de la misma y el art. 336, del mismo código en lo referente a la oposición del procedimiento dice en resumen que si existe oposición el procedimiento deberá tramitarse vía sumaria, lo cual es imposible ya que no hay argumentos jurídicos o base legal para oponerse a la misma, lo cual es una falta de norma legal o tipificación de la ley en lo que respecta a este procedimiento, violando preceptos jurídicos como el Art. 68 de la constitución, las reglas del debido procedimiento de la misma e incluso lo referente a la oposición en el procedimiento voluntario. De ahí que es necesario fundamentar jurídicamente que es necesario tipificar lo referente a las reglas de oposición, en lo referente a terminaciones de hecho por 4 mutuo consentimiento, estableciendo como base que si la unión de hecho cumple todas las reglas se tiene este precepto “si la unión de hecho es legal generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio”. Entonces partimos de una figura legal parecida al matrimonio generara los mismos derechos que esa institución, por lo tanto debe ser protegida en todas sus partes. No existiendo una clara tipificación de la norma en cuanto a su oposición en su terminación unilateral violamos derechos que deben protegerla. Entonces la investigación de estudio del tema es perfectamente viable, considerando que existen las siguientes circunstancias: vacíos legales, violación de derechos y falta de tipicidad de una norma que regule su procedimiento. Problema científico. La falta de tipicidad en la norma que regule la oposición a la terminación de hecho en el procedimiento voluntario, vulnera el Art 68 de la Constitución y el Art 336 del mismo procedimiento, pues no existe una defensa ni oposición para la unión de hecho en procesos en la ciudad de Tulcán. Objeto de investigación y campo de acción. Objeto de investigación.- Derecho Civil Campo de acción.- Tipicidad de una norma que regule la oposición a la terminación de unión de hecho. Identificación de la línea de investigación. ● Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador. ✔ Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea. 5 Objetivo general. Argumentar jurídicamente la necesidad de tipificar un inciso en el Art. 226 del Código Civil que hable sobre la oposición a la terminación de la unión de hecho cuanto se tramite por procedimiento voluntario en la ciudad de Tulcán. Objetivo específico. ● Fundamentar teóricamente sobre la importancia de tipificar un inciso en el Art. 226 del Código Civil, que hable de la oposición a la unión de hecho dentro del procedimiento voluntario, en vista que no hay preceptos legales de oposición. ● Diagnosticar los derechos vulnerados al no existir oposición legal a la terminación de hecho por mutuo consentimiento en la Ciudad de Tulcán. ● Establecer los elementos constitutivos sobre el argumento jurídico de la oposición a la terminación de hecho en los procedimientos voluntarios.● Validar la propuesta en base a criterios de expertos. Idea a defender. Con la argumentación jurídica de la necesidad de tipificar la oposición a la terminación a la unión de hecho en el procedimiento voluntario, se garantizara lo establecido en el Art. 336 del Código Orgánico General de Procesos y no se vulnerara lo establecido en el Art. 68 de la Constitución. Variables de la investigación. Variable independiente.- Falta de norma legal para oponerse a la terminación de hecho, mediante procedimientos voluntarios. Variable dependiente.- Tipificar un inciso en el Art. 226 del Código Civil que hable sobre la oposición a la unión de hecho cuanto se tramite por procedimiento voluntario. 6 CAPITULO I FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA 1.1.- Epígrafe I La Unión de Hecho. 1.1.1.- Antecedentes Históricos de la unión de hecho en Ecuador. En la Constitución del año 1978, se produjo el nacimiento a la unión de hecho en el Ecuador. Antes de esto las familias extramatrimoniales no tenían ningún tipo de protección en el orden familiar. Con la instauración de la comunidad de bienes se reconocieron derechos pecuniarios o patrimoniales, hecho con el que, para algunos autores, se subsanó una injusticia histórica. En el desarrollo Constitucional de 1998 se reconocieron no solamente derechos patrimoniales sino también, familiares en igualdad de condiciones a los del matrimonio Lo cual fue ratificado con la Constitución Política de 2008. (Constitución Nacional de 1998, pág. 15) A mediados de los años ochenta, la legislación ecuatoriana comienza a regular las relaciones económicas jurídicas nacidas de la unión de hecho, y es así como mediante el Registro Oficial N° 399 del 29 de diciembre de 1982, se promulga la ley que regula las uniones de hecho. El legislador ecuatoriano, consideró que la unión de hecho generaba efectos jurídicos en cuanto a las relaciones extramatrimoniales duraderas y estables, así como debidamente consolidadas a través de la unión libre. (Ley 115. 1982, pag.2) A pesar de equiparar las uniones de hecho con el matrimonio, las mujeres en el Ecuador no gozaban de condiciones iguales frente al marido o esposo, toda vez que el principio de la igualdad de los cónyuges, a pesar de ser señalado en la Carta de 1967, requirió de la Ley 256 CLP de 4 de junio de 1970 para reformar disposiciones específicas del Código Civil, que no se coordinaban con el precepto constitucional, y de igual forma sólo con la ley 43 de 1989 se perfecciona, dicha igualdad de género, que luego de sus inconsistencias, la técnica legislativa fue reformado con la ley 88. Esta unión se encuentra inicialmente regulada por la Ley 115 publicada en el Registro Oficial N° 399 de 29 de diciembre de 1982. Determina las circunstancias 7 y condiciones que dan origen a una sociedad de bienes, como lo consagra la Constitución en el artículo 66 y tal como lo ordena en el artículo 25 de la misma. 1.1.2.- La unión de hecho. Varios autores tienen distintas denominaciones de lo que es la unión de hecho, entre los más nombrados y que se apegan a nuestra legislación se encuentran las siguientes definiciones: “Empezando por la denominación, es sabido que el concepto de “concubinato” habría tenido una fuerte y acertada crítica dada su connotación negativa. A la par de esta mirada contraria o resistente a esta realidad social, se defendía la idea de que los matrimonios formalmente constituidos traían mayor estabilidad y seguridad, entre otras consideraciones fundadas en ideas de índole éticas y religiosas, empezando por la denominación, es sabido que el concepto de “concubinato” habría tenido una fuerte y acertada crítica dada su connotación negativa. A la par de esta mirada contraria o resistente a esta realidad social, se defendía la idea de que los matrimonios formalmente constituidos traían mayor estabilidad y seguridad, entre otras consideraciones fundadas en ideas de índole éticas y religiosas”. (Bossert, 2016, pág. 17). “La naciente figura debe su origen, no necesariamente a un convenio, sino a una cadena de hechos. La voluntad no es indispensable expresarla, va envuelta en los hechos… es la suma de comportamientos humanos, plurales y reiterados… debe afirmarse que la unión marital no tiene vida, sino en cuanto se exprese a través de los hechos reveladores, de la intención genuina de mantenerse juntos los compañeros…la unión marital es fruto de los actos conscientes y reflexivos, constantes y prolongados, confirmación diaria de la actitud…es un hecho no un acuerdo jurídico familiar”. (Lafont Pianneta, 1994, pág. ,357). “La unión de hecho es una comunidad basada en afectos, emociones, en la fidelidad y asistencia mutuas; es una relación de afectividad que cumple las funciones educativas, socializadoras, moralizadoras y de sustento y soporte como se da en toda familia. Quienes son parte de esa familia concubinaria no 8 diferencian ni esperan que el grupo familiar se comporte de modo diverso a la familia matrimonial”. (Mere Yuri, 2015, pág. 32). De las definiciones establecidas se deja en claro que la Unión de Hecho es una figura jurídica muy antigua y que se encuentra con reconocimiento constitucional, también alguno de sus requisitos que deberán ser reglamentado por ley teniendo como modelo familiar a seguir el matrimonial, pues como dice nuestra Constitución producirá similares efectos a los del matrimonio. 1.1.3.- La posición de la doctrina y la jurisprudencia. A falta de textos legales suficientes, ha correspondido a la jurisprudencia la tarea de buscar soluciones para las múltiples controversias que originan las uniones de hecho. Hoy día se ha llegado a una importante coincidencia entre los autores sobre la necesidad de someter esos conflictos a un régimen jurídico claro, razón por la que no estimamos del caso traer a colación los debates que anteriormente se suscitaban al respecto. El único problema teórico de alguna consideración se enfrenta actualmente al precisar la extensión de los efectos jurídicos de estas uniones y también, en este aspecto, se ha ido produciendo un gradual acercamiento de criterios. La definición de estos efectos se podría definir en tres materias principales, a saber: 1. El relativo a la filiación. En este sentido se trata de aplicar a los hijos de estas uniones maritales el régimen jurídico de los concebidos en matrimonio. Salvo escasísimas excepciones, la doctrina, y algunas legislaciones como la ecuatoriana, se inclinan sin distinciones por la asimilación de los hijos. 2. “En cuanto a los derechos sucesorios, la respuesta doctrinaria es menos clara. Resulta importante como se resuelve en el Código Civil para el D. E de México, que incluye al conviviente en el orden sucesorio, siempre que no exista cónyuge, 9 criterio que ha sido recogido posteriormente por el sistema nacional” (Betancourt.J, 1962, pág. 11) 3. “Finalmente, en lo tocante al régimen de bienes. Este aspecto ha sido uno de los más ampliamente desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia, en atención a los numerosos conflictos que se observan en la práctica. El hecho es que toda unión implica la generación de un patrimonio que se enriquece con el aporte y trabajo de ambos convivientes. Á veces esta aportación común es explícita, como sucede cuando ambos desarrollan una actividad productiva. Otras, la comunidad de aportes es menos perceptible ya que mientras uno de los unidos trabaja y concurre con bienes, el otro queda a cargo de las actividades domésticas”. (Benítez. F, 2009, pág.11) 1.1.4.- Introducción constitucional de la unión de hecho en el Ecuador. El artículo 25 de la Constitución Política de 1978 sentó las bases de un régimen jurídico de extraordinario interés que si bien en sus mecanismos de aplicación quedaba sujeto al dictado de una ley secundaria, definió dos principiosfundamentales para el nuevo tratamiento de las uniones de hecho en el derecho de familia nacional. La promulgación de la Ley en el Ecuador la cual se denominado 115 del año de 1982, normo y reguló las uniones de hecho en el país. La Unión de Hecho es producto de la realidad social y sociológica de la sociedad ecuatoriana, que se fundamenta en razón de la permanencia de las relaciones y la cohabitación habitual de la pareja (hombre y mujer) no permanente, ello genero varios efectos jurídicos y consecuencias de estas relaciones que reconoce los mismos derechos que una familia, el producto de esta unión de hecho la cual es legal genera que los hijos deben gozar de cualesquier derechos o privilegios que les correspondan a los hijos nacidos dentro del matrimonio. En la República del Ecuador con el inicio neoconstitucional de la nueva Constitución de la República en el año 2008, la unión de hecho en el país, tuvo un cambio radical, cuando se reconoce, por primera vez la unión de hecho entre 10 personas del mismo sexo o género. Partiendo de que el Ecuador ahora como lo indica su Constitución en el Art. 1, que dice: “… es un Estado Constitucional de Derecho y de Justicia, donde la soberanía radica en el pueblo y donde el más alto deber del Estado es cumplir y hacer cumplir las normas consagradas en la Constitución del Estado…” (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 8). Los preceptos jurídicos establecidos en el Art. 68 en su espíritu, han sentado una protección jurídica de las uniones de hecho, estableciendo que puede formase esta unión por una pareja sin que haya una distinción si se trata, de una pareja de hombre y una mujer o entre mismos sexos. La unión de hecho en el de manera general sin adentrarse a fondo, se debe considerar que en el Ecuador y en muchos países de Latinoamérica él se ha convertido en un fenómeno social que está generando varios preceptos jurídicos, por ello, nadie puede ignorar que en primer lugar la unión de hecho es una evidencia social y sociológica, que se basa en razón de la permanencia de las relaciones afectivas y la cohabitación habitual no permanente, las consecuencias de esas relaciones son que genera los mismos derechos y efectos que un matrimonio. Cuando hablamos de comunidad marital de hecho nos remitimos al Código Civil que señala que por el hecho de convivir en unión libre, los bienes estarán sujetos a la sociedad conyugal. Y la administración de los bienes corresponderá al conviviente autorizado mediante instrumento público, a falta de autorización la administración corresponderá al varón. El artículo 232 del Código Civil señala como derechos de los convivientes: “los beneficios del Seguro Social; el subsidio familiar y demás beneficios sociales establecidos para el cónyuge”. Así mismo los convivientes están obligados a suministrar lo necesario para el mantenimiento del hogar según sus posibilidades. (Código Civil Ecuatoriano, 2020, pag.19) 11 Cabe resaltar que la unión de hecho entre hombre y mujer o personas del mismo sexo, es legalmente reconocida por nuestra Carta Magna. 1.1.5.- Requisitos para contraer unión de hecho en Ecuador. La unión marital de hecho en Ecuador se legaliza con el cumplimiento de los siguientes requisitos: No estar casados: Este requisito es obvio; los compañeros permanentes no deben estar casados entre sí, así como tampoco podrán tener vínculos de matrimonio con ninguna otra persona, ni estar en condiciones de viudez; los convivientes deben ser solteros. Unión de hecho estable y monogámica: esto es la vida marital del hombre y la mujer que representan los caracteres de estabilidad y duración, genera los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio y da origen a una sociedad de bienes. La unión de hecho podrá formalizarse ante la autoridad competente en cualquier tiempo. Con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente: se evidencia la necesidad de convivir bajo el mismo techo, crear descendencia (hijos) y prestar ayuda mutua cuando alguno de los convivientes lo necesite. Esta exigencia parece lo suficientemente obvia y clara como para que requiera mayores explicaciones. Desde luego la unión no es monogámica cuando uno de los unidos está casado. Pero creemos que tampoco lo es en el caso de que uno de ellos forme parte de otra unión de hecho. Sin embargo, daría la impresión de que esta última hipótesis no estuvo en la intención del legislador, porque entre las causales de terminación de la unión contenidas en el artículo 5º incluyó el matrimonio de uno de los convivientes con una tercera persona (literal c) y no consideró, en cambio, la constitución de una nueva unión. No obstante esta aparente dificultad, creemos que el criterio se ajusta al espíritu de la ley, de manera tal que si existe una unión anterior que reúne los requisitos exigidos por la ley, aquella obstaculiza la eficacia de una nueva. En consecuencia, planteado un caso de estas características, la solución estaría dada por una cuestión de 12 hecho encaminada a establecer si en la primera unión efectivamente subsisten o si desaparecieron los requisitos legales que la convertían en eficaz y, por lo mismo, en impedimento para la segunda. Ahora bien, no obstante su ineficacia jurídica, las uniones no monogámicas son una realidad social que plantea problemas prácticos, especialmente respecto de los bienes, que deben ser atendidos por el sistema jurídico. La cuestión se presenta cuando uno de los convivientes adquiere un bien a título oneroso, con sus recursos propios, durante una unión de este tipo. Si está casado o vinculado por otra unión de hecho que reúne los requisitos legales, dicho bien pertenecerá o a la sociedad conyugal o a la sociedad de bienes, según el caso; y la conviviente de su unión “irregular” no tendrá derecho alguno, ni como copropietaria, porque no aportó recursos para la adquisición del bien, si no se encuentra la unión legalizada, porque su unión no ha producido una sociedad de bienes. Esta exclusión es francamente injusta, si se trata de una conviviente de buena fe, que además, contribuye a la unión con su trabajo en el hogar. Legalmente para que la unión debe subsistir por un tiempo mínimo de dos años, durante ese tiempo la misma produce el complejo de efectos jurídicos, que le atribuyen la Constitución y la Ley. Pero ello no significa, a nuestro juicio, que este acontecimiento señala el inicio de la unión, porque ello no corresponde a la realidad, que da cuenta de una convivencia anterior. Bien miradas las cosas, lo único que el legislador pretende con esta exigencia, es contener la producción de efectos hasta que el tiempo ponga en evidencia una cierta estabilidad de la unión, pero una vez que esto queda comprobado, no se divisa obstáculo alguno, ni jurídico ni práctico, para que dichos efectos operen retroactivamente desde el comienzo efectivo de la vida en común. Los requisitos establecidos por el Registro Civil para que pueda declarar la unión de hecho las partes deben estar libres de vínculo matrimonial; no deben estar unidos por vínculo de parentesco, deben ser mayores de edad o menores emancipados; ser ecuatorianos o extranjeros residentes y ser legalmente capaces. Estas condiciones deberán ser verificadas por el notario previo a la entrega del acta que solemnice la unión de hecho. 13 Por último y no menos importante, los requisitos para el registro de Uniones de Hecho en el Ecuador son: pago de la tarifa vigente; acta notarial o resolución otorgada por un juez que solemnice la unión de hecho; ambos comparecientes deberán presentar documentos de identidad originales y presencia de uno de los comparecientes o su mandatario. 1.1.6.- Efectos de la unión de hecho. La actual Constitución dio un notable paso adelante y ensus artículos 37 y 38 consagró la plena equiparación de la unión de hecho con el matrimonio. El primero, de tonalidad más dogmática, anuncia que la familia se constituye tanto por vínculos jurídicos como de hecho. El segundo declara que esta unión generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo relativo a la presunción legal de paternidad, y a la sociedad conyugal. Es tan claro y categórico el texto constitucional, que no puede quedar duda alguna sobre la aplicación a la unión de hecho de las normas relativas a los efectos del matrimonio en las distintas áreas del derecho y con la mayor amplitud. En consecuencia, para hacer sólo una reseña de los que parecen más importantes o frecuentes, estas uniones son fuentes de parentesco por afinidad y, por lo mismo, crean impedimentos matrimoniales e hipótesis de inhabilidades y nepotismo; producen ciertas incapacidades especiales, como la relativa a la celebración de contratos entre cónyuges; provocan la suspensión de la prescripción; dan lugar a derecho de alimentos, derechos sucesorios, como la Porción conyugal, derechos y beneficios del régimen laboral y de la seguridad social; fundamentan la presunción legal de paternidad; confieren prioridad para el ejercicio de la guarda conviviente; incluyen a los convivientes en el llamado legal a los parientes y en la noción de familia para efectos del derecho de habitación, etc. 1.1.7.- Terminación de la Unión de Hecho. La Unión de Hecho puede terminar por las siguientes causales: a) Por mutuo consentimiento expresado por instrumento público o ante un juez de lo civil. Briceño establece que: 14 “Cuando la expresión por escrito fuere exclusivamente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prueba, aunque las partes se hayan obligado hacerlo por escrito en un tiempo determinado y se hayan impuesto cualquier pena. En los casos en que la forma del instrumento público fuese exclusivamente ordenada, la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba y también el acto será nulo. Cuando se hubiese ordenado exclusivamente una clase de instrumento público, la falta de esa especie no puede ser suplida por especie diferente”. (Briseño, 2020, pág. 147). b) Por voluntad de cualquiera de los convivientes expresado por escrito ante el juez de lo civil, la misma que será notificada al otro, en persona, o mediante tres boletas dejadas en distintos días en su domicilio. Este Procedimiento se tramitara vía procedimiento voluntario y como lo expresa el tema de investigación no existe ninguna clase de oposición al mismo. c) Por el matrimonio de uno de los convivientes con una tercera persona; y, Según nuestra legislación ecuatoriana “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente” (Código Civil Ecuatoriano, 2020, pág. 18) d) Por muerte de uno de los convivientes. La existencia de las personas termina con la muerte, por tanto al fallecer uno de los cónyuges, no existiría la Unión de Hecho. 1.2 Epígrafe II Oposición a la Unión de hecho. 1.2.1.- La contestación a la demanda. Guarderas señala: “La vigencia del Código Orgánico General de Procesos, constituye un hito histórico en nuestro país, ya que implementa el sistema oral en todas las materias, lo cual procura un cambio trascendental que deja atrás un 15 sistema caduco en donde predominaba lo escrito, y hace respirar aires de esperanza para recuperar la confianza en nuestro sistema judicial". (Guarderas, 2016, pág. 55) Falconí: “Como es de conocimiento general, y en atención a la vigencia del COGEP, ha cambiado radicalmente los modelos de peticiones, demandas, contestaciones, reconvenciones, etc.; que hace varios años había publicado; de tal manera, más que ninguna otra rama del derecho, los usos y costumbres en materia de procedimiento civil, hoy tienen una importancia fundamental, según el nuevo ordenamiento jurídico; aclarando, en honor a la verdad, que los jueces no se han puesto de acuerdo; esto es, no hay una política definitiva de la Escuela Judicial del Consejo de la Judicatura, sobre la redacción de demandas, contestaciones a las demandas, etc.; o sea, no es la misma en todos los juzgados y en todas las provincias” (Falconí, 2018, pg. 10). Nuestra Legislación ecuatoriana establece en el Código Orgánico General de Procesos, en su Art. 151, la forma y contenido de la contestación a la demanda, se presentará por escrito y cumplirá, en lo aplicable, los requisitos formales previstos para la demanda, este precepto nos establece entonces que deberá contener todo lo del Art. 142 del COGEP. Es factible que, aun cuando el demandado no conteste la demanda, en el proceso no se demuestren los hechos que son fundamento de la pretensión o aparezca establecida una excepción de las que debe reconocer oficiosamente el juez, por lo cual la sentencia será adversa al demandante. (Código Orgánico General de Procesos, 2016, pág. 34). La oportunidad de solicitar pruebas de manera general está referida a la demanda y a su contestación, por cuanto, aunque es factible hacerlo en otra oportunidad, como acontece con la inspección judicial, esa facultad queda limitada, por tener que referirse a los hechos materia de esta. Se pierde la oportunidad de invocar ciertas excepciones que solo es posible hacerlo en ese acto, como son: la compensación, prescripción y nulidad relativa. En estos casos nos referimos a la forma como el demandado entra a formar parte directa de la litis, convirtiéndose en parte dentro del proceso civil. 16 Falconí Manifiesta: “El demandado también puede dentro de la contestación a la demanda: 1.- No comparece al proceso, lo que le permite al actor solicitar que se lo declare rebelde, en cuyo caso el silencio puede ser estimado como un reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos expuestos en la demanda. Los documentos acompañados por el actor que se le atribuyen al demandado, serán tenidos como reconocidos y recibidos; obviamente, que esto queda a facultad del juez conforme dispone el artículo 157 del COGEP; manifestando la doctrina, que en caso de duda, la rebeldía importa la presunción de veracidad de los hechos afirmados por el actor; 2.- Dar su conformidad a lo reclamado en la demanda, es decir allanarse a ella; 3.- Oponerse a la demanda, deduciendo las llamadas excepciones previas, señaladas en el artículo 153 del COGEP, o articulando otras defensas innominadas; y, 4.- Reconvenir”. (Falconí, 2018, pág. 235) El resumen, con la contestación a la demanda, queda integrada la relación jurídica procesal, pues ella determina en forma definitiva sobre qué hechos habrá de recaer la prueba y delimita la materia de la sentencia, pues ésta ha de versar sobre lo planteado por ambas partes. 1.2.2.- El principio de contradicción. Este es uno de los principios fundamentales del debido proceso, que está regulado en nuestro ordenamiento jurídico, y que es primordial para el ejercicio del derecho constitucional a la defensa. Es un principio constitucional, que en nuestro ordenamiento jurídico está regulado en los artículos 168 numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, 19 del Código Orgánico de la Función Judicial y 2.8 del COGEP, lo recoge al establecer el régimen de la bilateralidad, según el cual todos los actos de procedimiento deben ejecutarse con intervención de la parte contraria. La bilateralidad, no quiere decir que necesariamente deban intervenir las dos partes para que el acto tenga validez, sino que se les haya dado la oportunidad 17 de intervenir; así, si el demandado no comparece a juicio, la sentencia no será nula porque éste se haya seguido en rebeldía pues tuvo oportunidad deintervenir en cualquier momento hasta que la sentencia se dictó. El demandado tuvo conocimiento de la demanda a través de la citación; de tal modo, que tuvo la oportunidad de ejercer su derecho constitucional a la defensa, y si no lo hizo, es su responsabilidad. En algunos casos, en la práctica, el juzgador corre traslado a la otra parte para que conteste algún pedido, pero el COGEP, no contempla esta posibilidad en el caso de que no se conteste, cuestión que debe ser aclarada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia. El COGEP, contempla la posibilidad de presentar antes de la demanda: diligencias preparatorias, providencias preventivas, y apremios; en algunos casos, permite excepcionalmente que se ejecute especialmente los apremios antes de ser citada la a) parte, cuando en caso contrario podría ponerse en peligro un derecho, pero sin que ello impida la oposición posterior como sucede en las providencias preventivas y en los apremios. 1.2.3.- Formas de ejercer el derecho de contradicción. Para fijar su posición en la Litis, puede ejercerlo por diversos medios, entre los cuales encontramos los siguientes: No contestar la demanda, es la forma más inadecuada de ejercer el derecho de contradicción, es, no hacer uso del derecho de contradicción; por tal razón, es una facultad impropia ejercida por el demandado. Algunos tratadistas consideran que es desleal, ya que no fija ninguna posición por parte del demandado con respecto al litigio, acarreando las siguientes consecuencias: Tenerse por ciertos los hechos de la demanda, tal circunstancia no es determinante, ya que el juez debe tener en cuenta que no exista colusión o fraude. Como dice Véscovi, “la igualdad, supone la bilateralidad y la contradicción; esto es, que el proceso se desarrolla bajo la dirección del juzgador, entre las dos partes: actor y demandado, con idénticas oportunidades de ser oídas, y admitida la contestación de una a lo afirmado por la otra, en forma de buscar de esa 18 manera la verdad; o sea el juzgador, al sentenciar, conoce los argumentos de ambas partes” (Véscovi, 2006, pág. 277). El maestro Eduardo Couture, (2019) manifiesta con razón que a través de este precepto: "óigase a la otra parte", es lo que caracteriza al principio de bilateralidad de la audiencia; esto es, ante la petición de una parte, debe oírse a la otra, para saber si lo acepta o la contradice; de tal manera, que el proceso en su avanzar se desarrolla mediante el sistema dialéctico de la contradicción. Como dice el maestro Valentín Cortez: "Por consiguiente, si la demanda es el vehículo formal a través del cual se ejercita la acción; la contestación, es el vehículo formal a través del cual el demandado enfrenta o encara la acción del demandante. Enfrentamiento, que no siempre significa oposición a la misma, pues cabe perfectamente que el demandado utilice la contestación para aquietarse con los términos de la demanda, enfrentarse significa pues, tomar posición frente a la demanda. La contestación a la demanda, determina, de forma definitiva el objeto del proceso; es decir, el objeto sobre el cual se debe pronunciar el órgano judicial. Sea cual sea el contenido de la contestación, el juez debe dictar sentencia atendiendo no solo a las pretensiones formuladas en la demanda, sino a las otras pretensiones del demandado"; (Valentín Cortes, 1992, pág., 826). La contestación a la demanda, es una carga procesal que el demandado puede asumir si así le parece conveniente, pero que, igualmente puede no asumir; en este sentido, el demandado no está obligado a adoptar frente a la demanda la posición jurídica de contestarla; si lo hace, se abrirá un abanico de posibilidades y de situaciones procesales que están pensadas para su defensa; si no lo hace, su situación se agravara no tanto porque se modifique la situación del actor, como por el hecho de que no podrá utilizar determinados mecanismos procesales a su alcance. Por consiguiente, el demandado puede no contestar a la demanda, y ello, bien porque no se haya apersonado en el proceso en el tiempo determinado por la ley y concedido por el juez en el emplazamiento, bien porque apersonada no conteste en el plazo que igualmente marca la ley o no 19 haya subsanado en el proceso de menor cuantía los efectos procesales de la misma. 1.2.4.- Forma y contenido de la contestación a la demanda. La contestación de la demanda, debe contener lo siguiente: Nombres, apellidos y domicilio del demandado, y del apoderado o representante. Un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones: aceptándolas o rechazándolas. Un pronunciamiento acerca de los hechos de la demanda: admitiéndolas o rechazándolas, teniendo en cuenta en caso de rechazo, los fundamentos probatorios en que se funda. Proponer excepciones en nuestro ordenamiento excepciones previas, reguladas en el artículo 153 del COGEP, contra las pretensiones del demandado. Determinar en forma precisa cuando se trate de bienes, el derecho de retención La petición de prueba en nuestro ordenamiento el anuncio de prueba, que el demandado pretenda hacer valer. La indicación bajo juramento del domicilio del demandado, de su apoderado, o representante. Los efectos de la contestación a la demanda Los tratadistas consultados, y entre ellos Máximo Castro, (2018), señalan lo siguiente: "La demanda, determina la competencia cuando ella depende única y exclusivamente de la voluntad del actor, pero si por el contrario depende de la voluntad del demandado”. La demanda, fija los elementos del litigio de manera provisional en los casos de obligación alternativa y facultativa. Ahora bien, si la elección corresponde al deudor, la contestación produce el efecto de determinar el objeto sobre el cual ha de recaer definitivamente el litigio; de manera pues, que el proceso queda formalizado con la contestación. Con el escrito de contestación a la demanda o reconvención en su caso, el pleito queda concluso para prueba; si la contestación es de hecho o mixta, si fuera de puro derecho, se correrá un nuevo traslado con lo que quedará conclusa para definitiva. En resumen, la contestación a la demanda produce efectos que inciden, por un lado, en el contenido de actos posteriores; y por otro lado, en la 20 preclusión de determinadas facultades y estas son: a) Determina definitivamente los hechos acerca de los cuales deberá desarrollarse la actividad probatoria; b) Delimita el tema a decidirse; c) Si el demandado no opuso excepciones previas, y no hizo uso de la facultad de recusar al juzgador en el escrito de contestación, pierde la facultad de hacerlo; y, d) Producida la contestación a la demanda, queda extinguida para el actor la facultad de modificar la misma por regla general. 1.2.5.- La oposición a la demanda conforme al Art 226, Código Civil. El Código Orgánico General de Procesos establece en su Art 334, los Procedimientos Voluntarios, en los cuales se puede demandar la terminación de la Unión de Hecho, siempre que existan hijos dependientes mediante un procedimiento voluntario, ante el cual no existe ningún tipo de oposición o defensa, el Art. 226 del Código Civil, hace concordancia a lo dicho pues su literal b) establece que solo será necesario la voluntad de cualquiera de los convivientes. El Art. 222 del Código Civil, pues si bien es cierto que solo la voluntad es necesaria para su terminación, el otro precepto nos establece que genera los mismos derechos y obligaciones que generan los matrimonios constituidos legalmente, y un deber primordial del estado es la protección a la familia. Dicho esto, si establecemos que genera los mismos derechos que cualquier matrimonio, la Constitución establece en su Art. 67 que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y se garantizara los fines que garanticen su consecución, entonces si establecemosque la unión de hecho genera la condición matrimonial, esta unión de igual manera debe ser protegida. Adicionalmente el Art. 336 del COGEP, establece que la persona citada puede oponerse por escrito, siendo esto contradictorio a lo manifestado el artículo establecía que solo es necesario la voluntad de cualquiera de los convivientes. La pregunta que se generada se plantea al disponer que con este artículo se puede presentar una oposición legal, garantizando el principio de contradicción y protegiendo el núcleo familiar que se establece. 21 CAPÍTULO II DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO. 2.1 Modalidad y tipo de investigación. La presente investigación presenta una modalidad mixta, utilizando dos Paradigmas de investigación, los cuales dentro de la misma, uno es cuantitativo y el otro cualitativo. La tendencia actual es la de valorar la modalidad de la investigación mixta como cuali-cuantitativa, siempre predominando una de las dos. Desde este punto de partida, la sección cualitativa debe utilizar bases de datos, métricas y gráficos para recopilar información utilizando métodos y herramientas de investigación. Esto nos permite cuantificar los aspectos. Por otro lado, la parte cualitativa radica en explicar el propósito de la investigación, la calidad y características del tema en cuestión, con el fin de lograr el desarrollo del razonamiento y propósito. 2.1.1 Diseños de la Investigación. 2.1.1.1 Modalidad Cuantitativa. Cárdenas, (2018) “En la investigación cualitativa, los datos recolectados son palabras o imágenes que no son sintetizadas en números”. En la modalidad Cuantitativa, dentro de la investigación es necesario la interpretación de cuadros, gráficos y estadísticas los cuales permiten determinar resultados sobre el objeto de investigación. El diseño transversal, es importante en ella para recolección de todos los datos necesarios del trabajo; y, el diseño longitudinal, para estudiar los datos obtenidos, examinar los cambios que estos presenten a través del tiempo y como se relacionan e interrelacionan en distintos momentos. 2.1.1.2 Modalidad Cualitativa. Ñaupas, (2018) “Entendemos cualquier tipo de investigación que produce hallazgos a los que no se llega por medio de procedimientos estadísticos”. En la modalidad Cualitativa, en ella se abarca interpretaciones, estudios y análisis de procedimientos, normas y demás definiciones que desarrollan la parte teórica y el planteamiento de la solución al problema. El Diseño Narrativo, es importante para la realización del Marco Teórico, pues dentro del él se recolecta 22 temas bibliográficos, entrevistas, testimonios, entre otros; y, por último el diseño de Investigación - Acción, utilizado en el capítulo tres en el cual fundamentaremos una solución al problema planteado dentro de la investigación. 2.1.2 Tipos de investigación. Investigación Descriptiva. Se trata de determinar cómo aparecerá y cómo aparecerá el fenómeno en estudio, y en su desarrollo este tipo de investigación facilita la comprensión de los investigadores. De la solución a mi problema. Investigación Correlacional. Como su nombre mismo lo indica, la investigación permite la interrelación entre las dos variables de la investigación, por una parte la variable dependiente y por otro lado la variable independiente, a fin de obtener premisas que serán objeto de estudio e investigación, dentro del desarrollo del tema, existen varias teorías que sustentan la misma así como el derecho a la defensa. Investigación Bibliográfica. El desarrollo bibliográfico abarca varios conceptos de diversos autores, citas, material de internet, revistas etc., en la presente investigación, estos conceptos se encentran durante todo su desarrollo, habiendo citas, frases etc. Investigación de Campo. Estos estudios permiten a los investigadores ir a las áreas problemáticas, conocer de vista la problemática existente y llegar a los casos prácticos donde se está realizado estas prácticas jurídicas. Esto ayudara a dar una posible solución observando, analizando y verificando el problema. Investigación Aplicada. El objetivo de este estudio es darse cuenta de los problemas a resolver a través de la aplicación práctica dando finalmente, soluciones rápidas. Investigación Jurídica. El objeto de este estudio es resolver problemas de carácter jurídico analizando investigando, diferentes, doctrinas, jurisdicción y leyes con el fin de dar soluciones a diferentes problemas legales. 23 2.2 Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de datos. 2.2.1 Población y muestra. 2.2.1.1. Población. La población que se busca investigar son los Abogados inscritos en el Foro del Consejo de la Judicatura del Carchi, según datos de la página del Consejo de la Judicatura en la provincia del Carchi, existen 667, registros en total en el foro de abogados Total, población y muestra = 667 abogados inscritos en el foro que serán hombre y mujeres. 2.2.1.2 Muestra. Corona, (2019) “El cálculo de la muestra, estamos determinando la cantidad mínima de elementos para que los valores puedan ser representativos”. La utilizara el muestreo probabilístico, en donde se conoce el error que se comete dentro del muestreo, todo esto debido al conocimiento de la población, el cual utiliza la siguiente formula: 𝑍2 ∗ 𝑃 ∗ 𝑄 ∗ 𝑁 𝑛 = 𝑒2 ∗ (𝑁 − 1) + 𝑍2 ∗ 𝑃 ∗ 𝑄 Z: nivel de confianza =1,96 P: porcentaje de población P=Q=50% Q: 1-P N: tamaño de la población = 667 E: error tamaño con el que se trabaja = menor al 10% 1,962 ∗ 0,5 ∗ 0,5 ∗ 667 𝑛 = 0,032 ∗ (667 − 1) + 1,962 ∗ 0,5 ∗ 0,5 𝑛 = 640,5868 3,99 𝑛 = 160 Por lo que la muestra total es igual a 160 abogados los cuales serán encuestados. 24 2.2.2. Plan de recolección de la información. 2.2.2.1 Métodos, técnicas, instrumentos de investigación. Los métodos que se utilizaron en la investigación son: 2.2.2.1.1 Métodos empíricos. Observación científica. Observamos la realidad de nuestro tema a investigar el cual, su realidad se encuentra en los Juzgados, en los cuales no se ha evidenciado que exista en ninguno de ellos oposiciones a este tipo de procedimientos de terminación a la Unión de Hecho, por cuanto no se ha evidenciado que exista en procesos judiciales. Validación por la vía de expertos. Este método empírico consiste en el criterio de expertos en la Materia, abalicen y den viabilidad a nuestro tema, ya que a través de su experiencia manejando diferentes procesos, deberán establecer si es o no un tema que requiere investigación. 2.2.2.1.2 Métodos teóricos. Histórico- Lógico. Como su nombre lo indica se trata del desarrollo de como se ha desarrollado el problema, partiendo desde sus inicios hasta s final, teniendo una trayectoria cronológica, la cual basada en la lógica deberá ser estudiada. Analítico- Sintético. Utiliza dos premisas claramente visibles, la una es el análisis que consiste en descomponer las partes de un todo, realizando un proceso en el cual se amplía un tema; y, la síntesis que es lo contrario al análisis, teniendo partes de un todo, las cuales nos servirán para tener un tema específico. Inductivo – Deductivo. Es el método en el cual interviene dos premisas la una es la inducción que estudia temas particulares hasta llegar a uno general y la deducción que consiste en partir temas generales en subtemas más específicos. 25 2.2.2.1.3 Técnicas. Las técnicas constituyen una parte esencial de la investigación para la recolección de información, la cual a través de la tabulación e interpretación es de vital importancia para conocer los datos estadísticos de la misma, en la investigación tendremos la utilización de las siguientes técnicas: Encuesta. Es realizada a través de un cuestionario, el cual debe ser respondido o realizadapor u la persona denominado encuestado, quien indicara sus respuestas, conforme a lo que crea conveniente. Entrevista. Esta técnica consiste en que una persona llamado entrevistador, realice unas serie de preguntas a un profesional, en este caso profesional del derecho que se llamara entrevistado, el cual responderá preguntas jurídicas referentes al tema de investigación. 2.2.2.1.4 Instrumentos. El Cuestionario. Es el instrumento en el cual están implantadas las preguntas a realizarse a la población investigada, Guía de entrevista. Son un pliego de preguntas las cuales serán realizadas al entrevistado, el cual a través de su conocimiento en la materia dará su opinión de las mismas. 2.2.2.1.5 Validez y confiabilidad de los instrumentos empleados. Cada proyecto de investigación debe dar suficiente confiabilidad y valor a la información continua que contiene de los temas y subtemas investigados. En este sentido, este proyecto no es una excepción. Toda la investigación, aborda y aplica de manera responsable aspectos conceptuales y prácticos, siguiendo todos los parámetros establecidos para la realización de proyectos. El tutor del proyecto pudo guiarme pacientemente por separado de la mejor manera posible, esto ha logrado tener la presente investigación. 26 2.3 Plan de procesamiento y análisis de la información. Este proceso de la información se debe realizar después de recopilar información utilizando métodos que permitan realizar una tabulación de la misma, en este proceso se incluirán las encuestas y cuestionarios que se realizaron para dentro del proyecto de investigación. 2.4 Resultados del diagnóstico de la situación actual. Conforme a los datos del diagnóstico conforme a las encuestas realizadas a los diferentes profesionales del derecho, se observa una problemática caramente visible, la cual es que al no existir una figura jurídica de los cuales los profesionales del derecho puedan realizar una defensa a la terminación de Unión de hecho, se vulnera el derecho a la defensa. 2.4.1 Análisis e interpretación de resultados. Encuesta aplicada a Abogados inscritos en el foro de Abogados del Consejo de la Judicatura de la provincia del Carchi. 27 Unión de Hecho 100% SI; 93% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% SI NO SI NO Pregunta 1. ¿Conoce usted sobre la figura jurídica Unión de Hecho? VARIABLE FRECUENCIA % SI 149 93 NO 11 7 TOTAL 160 100 Tabla 1: Conocimiento de la Unión de Hecho Fuente: Elaboración Propia NO; 7% Gráfico 1. Conocimiento de la Unión de Hecho Análisis e interpretación de resultados. En referencia a la Figura 1, no es de desconocimiento la figura de la Unión de Hecho, la mayoría de los abogados encuestados en el foro de abogados da conocimiento esta figura, mientras una minoría manifiesta que no conoce muy bien esta figura jurídica. 28 Unión de Hecho 90% SI; 84% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% SI NO SI NO Pregunta 2. ¿Tiene usted conocimiento sobre el proceso para contraer Unión de Hecho? VARIABLE FRECUENCIA % SI 134 84 NO 26 16 TOTAL 160 100 Tabla 2: Conocimiento para contraer Unión de Hecho. Fuente: Elaboración Propia NO; 16% Gráfico 2. Conocimiento para contraer Unión de Hecho. Análisis e interpretación de resultados. En regencia a la segunda pregunta, el proceso para contraer la unión de hecho es de conocimiento general para la mayoría de abogados, la mayor parte de abogados, saben la manera de contraer una Unión de Hecho, y una minoría de establecen desconocer cómo se contrae. 29 Unión de Hecho 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% SI; 90% SI NO SI NO Pregunta 3. ¿Sabe usted sobre los derechos generados por la Unión de Hecho? VARIABLE FRECUENCIA % SI 144 90 NO 16 10 TOTAL 160 100 Tabla 3: Derechos generados por la Unión de Hecho. Fuente: Elaboración Propia NO; 10% Gráfico 3. Derechos generados por la Unión de Hecho. Análisis de resultados pregunta 3. Un gran número de los abogados encuestados inscritos al foro, manifiesta tener conocimiento de los derechos que genera contraer una Unión de Hecho, una minoría establecida en el 10% establece tener desconocimiento de estos derechos. 30 100% Unión de Hecho SI; 87% 50% NO; 13% 0% SI NO SI NO Pregunta 4. ¿Se encuentra al tanto sobre el procedimiento para la disolución de la Unión de Hecho? VARIABLE FRECUENCIA % SI 139 87 NO 21 13 TOTAL 160 100 Tabla 4: Conocimiento de Disolución de Unión de Hecho. Fuente: Elaboración Propia Gráfico 4. Conocimiento de Disolución de Unión de Hecho. Análisis e interpretación de resultados. En referencia a la pregunta 4, la mayoría de abogados conoce el proceso de para disolver el proceso de Unión de Hecho, realizado a través de un procedimiento voluntario y una minoría manifestó desconocer este tipo de procedimientos para disolverla. 31 Unión de Hecho 90% 80% SI; 77% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% SI NO SI NO Pregunta 5. ¿Tiene conocimiento sobre las causales de disolución de la Unión de Hecho? VARIABLE FRECUENCIA % SI 123 77 NO 37 23 TOTAL 160 100 Tabla 5: Conocimiento para contraer Unión de Hecho. Fuente: Elaboración Propia NO; 23% Gráfico 5. Conocimiento de causales de Disolución de Unión de Hecho Análisis e interpretación de resultados. En referencia a las causales de disolución de Unión de Hecho, la mayoría de abogados conoce las causales por las cuales realizar el procedimiento correspondiente, en cambio un 23% desconoce cómo realizarlo. 32 Unión de Hecho 200% NO; 100% 100% 0% SI; 0% SI NO SI NO Pregunta 6. ¿Conoce si existe alguna figura jurídica de oposición a la Unión de Hecho? VARIABLE FRECUENCIA % SI 0 0 NO 160 100 TOTAL 160 100 Tabla 6: Oposiciones a la Unión de Hecho. Fuente: Elaboración Propia Gráfico 6. Oposiciones a la Unión de Hecho. Análisis e interpretación de resultados. En referencia a la pregunta 6, todos los abogados desconocen que exista una figura jurídica de oposición a la Unión de Hecho, estas respuestas son muy importantes porque dan viabilidad a la presente investigación. 33 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% Unión de Hecho SI; 85% SI NO SI NO Pregunta 7. Considera usted que se vulnera el derecho a la defensa en la Unión de Hecho al no existir la figura jurídica de oposición. VARIABLE FRECUENCIA % SI 136 85 NO 24 15 TOTAL 160 100 Tabla 7 Conocimiento para contraer Unión de Hecho. Fuente: Elaboración Propia NO; 15% Gráfico 7. Conocimiento de que se vulnera el derecho a la defensa en la Unión de Hecho Análisis e interpretación de resultados. En referencia a la pregunta 7, la mayoría de profesionales del derecho considera que existe una vulneración del derecho a la defensa, dentro de la realización de este procedimiento al no tener una oposición a la defensa, se vulnera el derecho al debido proceso, una minoría de los encuestados, considera que no existe vulneración de ningún tipo de derechos. 34 100% 80% 60% 40% Unión de Hecho SI; 94% 20% 0% NO; 6% SI NO SI NO Pregunta 8. Cree usted que debe existir reforma al Código Orgánico General de Procesos, con respecto a la oposición en el procedimiento de terminación de la Unión de Hecho. VARIABLE FRECUENCIA % SI 150 94 NO 10 6 TOTAL 160 100 Tabla 8 Conocimientopara contraer Unión de Hecho. Fuente: Elaboración Propia Gráfico 8. Reforma al Código Orgánico General de Procesos. Análisis e interpretación de resultados. En referencia a la pregunta 8 la viabilidad para la realización del presente proyecto existe, la mayoría de profesionales, de abogados manifiesta que debe existir una reforma a la ley para que exista una oposición a la Unión de Hecho, garantizando el derecho a la defensa, en cuanto una minoría manifiesta que no debe existir ningún tipo de reforma. 35 CAPÍTULO III. PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA. 3.1. Nombre de la propuesta. Documento de análisis crítico, de oposición a la terminación a la Unión de Hecho por Mutuo Consentimiento. 3.2. Objetivos. Elaborar un documento de análisis crítico que permita la oposición a la Unión de Hecho conforme al Art. 226 del Código Civil, a fin de garantizar el principio de derecho a la defensa. 3.3. Elementos que la conforman. 3.3.1. Documento de análisis crítico. La realización de la presente investigación ha comprendido, búsquedas de conocimiento de diversas fuentes, el capítulo se enfocara en realizar un análisis crítico jurídico de la Unión de Hecho, determinar cómo los derechos a la defensa de quien sea demandado son vulnerados, no dando ningún camino jurídico para realizar una adecuada oposición, siendo que esta misma unión, genera los mismo derechos que un matrimonio legalmente constituido. Nuestra Constitución de la República del Ecuador, establece un derecho al debido proceso dentro del cual se enmarca el derecho a la defensa, el cual tiene literales que deben siempre ser garantizados, tomando en cuenta que el derecho a la defensa es un principio constitucional, un debido proceso debe ser cumplido, lo más importante del derecho a una defensa justa se enmarca dentro del cuerpo legal constitucional el cual en su Art. 76 # 7, el no garantizar un derecho a la no defensa dentro del Procedimiento de Terminación de la Unión de Hecho tiene como consecuencias, claras vulneraciones del debido proceso. Por tanto, la presente investigación tiene la suficiente viabilidad y goza de argumentos jurídicos solidos los cuales son fundamentados en la investigación. 3.3.2. Cuerpo legal. El marco jurídico analizado en la presente investigación se hace en diferentes cuerpos legales en primer lugar analizamos el Art. 226 del Código Civil, el cual 36 establece las causales de terminación de unión de hecho, el primer literal es decir a), nos indica que se puede terminar esta unión de hecho por un instrumento público, o en su defecto realizarlo por voluntad de los contrayentes ante un juez; el literal b), el cual es fundamental dentro de la investigación pues expresa que la voluntad de cualquiera de los convivientes, expresado por escrito ante la jueza o el juez competente, es suficiente para dar por terminada dicha unión, por supuesto también se establece su procedimiento el cual es procedimiento voluntario, enmarcado en nuestro Código Orgánico General de Procesos; literal c), el cual es la figura del matrimonio que establece que cualquier de los convivientes puede contraer con una tercera persona; y, por último, una de las causales más claras de terminación es por muerte de uno de los convivientes. Se puede observar dentro de los literales a y b, una controversia legal pues uno establece que por mutuo consentimiento de los dos convivientes se puede dar por terminada la unión de hecho y el segundo manifiesta que no es necesaria el consentimiento y voluntad de los dos sino más bien se puede dar por terminado unilateralmente, siendo literales que se contraponen, más aun el segundo que no entrega derechos de defensa para con la parte demandada. Pues no permite el derecho a un debido proceso ni a una defensa. El derecho a la defensa, se encuentra contemplado como un principio constitucional normado en la Constitución, en su Art.76 # 7, y el mismo cuerpo manifiesta la existencia de garantías básicas de este principio, dentro de las principales se puede destacar las siguientes: en el literal a), en cualquier proceso legal que se encuentre alguna persona no se puede privar de la defensa; en el literal b), El tiempo de defensa debe ser el adecuado para una buena preparación de la misma; en el literal c), el derecho a la defensa incluye las garantías de ser escuchado en igualdad de condiciones; en el literal d), todo procedimiento debe ser de carácter público; en el literal e), ninguna persona puede ser interrogado por ninguna autoridad sin la presencia de un abogado particular o público; en el literal f) ser asistido por un traductor en caso de no entender el idioma; en el literal g), ser asistido por un defensor de su elección; en el literal h), replicar lo que la otra parte manifieste y presentar pruebas de descargo; en el literal i), la misma causa no puede ser acusada dos veces, se toma en cuenta la justicia indígena para la aplicación de este literal; en el literal j), los peritos deben 37 responder las preguntas que se les realicen; en el literal k), se garantiza el derecho a un juez imparcial; en el literal l), toda resolución debe ser motivada, la aplicación dl principio de motivación; en el literal m), se puede recurrir de cualquier fallo que afecte derechos. En un tercer lugar se enmarca el procedimiento de terminación de Unión de Hecho, el cual consta en el Art, 334 numeral 3 del Código Orgánico General de procedimientos, en el mismo cuerpo legal se enmarca la oposición en el Art. 336 del mismo código, la cual manifiesta que en verdad si una persona acredita interés jurídico puede y tiene las facultades de oponerse, antes de la audiencia de juicio. Esta oposición crea una situación muy particular, la cual es que el procedimiento voluntario se convierta en sumario, existiendo controversia legal, aquí hay disposiciones claramente contradictorias con el Art. 226, del Código Civil, por lo manifestado anteriormente expresa que la voluntad de cualquiera de los convivientes, expresado por escrito ante la jueza o el juez competente, es suficiente para dar por terminada dicha unión. Dejando sin efecto la oposición del Código Orgánico General de Procesos, el debido proceso, vulnerando los derechos a la defensa. Por tanto es necesario y de vital importancia tipificar una oposición a la Unión de hecho para que estos derechos no sean vulnerados. 3.3.3 Posible tipificación en la Ley. Reforma al Código Civil. Art. 226.- Esta unión termina: Por voluntad de cualquiera de los convivientes expresado por escrito ante la jueza o el juez competente, en procedimiento voluntario previsto en el Código Orgánico General de Procesos. (Agréguese). “Siempre y cuando no exista la oposición contemplada en el Art. 336 del mismo Código”. De esta manera agregando el texto que se expresa de manera escrita, en el anterior párrafo, se garantizara los derechos a un debido proceso, a una debida oposición y a una defensa justa. 38 3.4 Validación de la propuesta. Dentro de los objetivos específicos se establece la validación de expertos, para lo cual, el Consejo de la Judicatura será el encargado de dar viabilidad a la misma mediante su personal de Jueces, quienes a través de su experiencia han establecido la necesidad de realizar un cambio dentro de nuestra normativa. Los Validadores de la propuesta planteada son: - Dr. Luis Hernán López Jácome, Especialista en derecho Procesal, actualmente Juez de la Tribunal Penal Del Carchi – Cantón Tulcán, con 28 años de experiencia; - Dr. Edgar Oswaldo Cadena Ortiz, con Título de Doctor en Jurisprudencia, actualmente Juez de la Unidad Judicial Civil – Cantón Tulcán, con 25 años de experiencia; - Dr. Hernaldo Neptali Becerra Arellano, con Titulo de Magister, actualmente Juez de la Tribunal Penal Del Carchi – Cantón Tulcán, con 42 años
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