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La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 1 LA REGLA DE JUSTICIA DE PERELMAN Y LAS TEORÍAS DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Flavia Carbonell Bellolio §1. INTRODUCCIÓN; §2. LA REGLA DE JUSTICIA DE PERELMAN; §2.1. SU ENSAYO DE LA JUSTICIA; §2.2. LA EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO PERELMANIANO: TRAS LA BÚSQUEDA DE LA RAZONABILIDAD DE LOS VALORES; §2.3. COMENTARIOS Y CRÍTICAS; §3. EL LUGAR DE LA REGLA DE JUSTICIA EN LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN; §3.1. LA REGLA DE JUSTICIA EN ALEXY; §3.2. LA EXIGENCIA DE JUSTICIA FORMAL EN MACCORMICK.; §4. CONCLUSIONES; §5. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA. §1. Introducción La palabra justicia ha sido conceptuada y ha recibido diversos tratamientos por parte de los filósofos y teóricos del Derecho. Se ha señalado reiteradamente que se trata de uno de los términos más controvertidos, una de las nociones más confusas y con una gran carga emotiva, pero a su vez, más fundamentales para el Derecho. Distintas teorías se han elaborado en torno a la noción de justicia y a las relaciones que ésta tiene con el Derecho. En el presente trabajo, me circunscribiré a la noción de justicia de Chaïm Perelman. Este autor intenta afrontar las cuestiones ético-políticas producidas tras la Segunda Guerra Mundial. El tratamiento que este autor da a justicia, constituye un intento por separar las aguas entre las concepciones (materiales) de justicia y el concepto (formal) de justicia. Esta caracterización separada permite encontrar un refugio, un lugar neutral, en donde la ‘justicia’ pueda ser analizada lógicamente, y es despojada de su carga emotiva. Se desplaza así el problema de su contenido material a una etapa posterior. Su esfuerzo, por tanto, se dirige precisamente a intentar construir un concepto de justicia que pueda ser común a las variadas concepciones que han existido a lo largo de la historia, y que muchas veces han coexistido dentro de una misma época e incluso dentro de un mismo ordenamiento jurídico. Este concepto de justicia será uno de carácter formal, que permita ser aceptado por cada una de las concepciones de justicia, y con el cual la mayoría de las personas estarían de acuerdo. El interés que despierta Perelman radica en que construye una noción formal de regla de justicia, que luego, aunque con matices en su formulación original, tendrá un rol preponderante en su teoría de la argumentación, y será empleada por otros autores para explicar la importancia del precedente y del ‘principio de inercia’ en este campo. La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 2 En “De la justicia”1, Perelman da a conocer su primera aproximación, y la más difundida por cierto, de la regla formal de justicia (§2.1.). En ensayos y trabajos sucesivos, en parte respondiendo a las críticas que se le formulan, y en parte debido a una madurez y viraje intelectuales, abandona la idea original de que los valores últimos en los que se funda un ordenamiento jurídico son esencialmente arbitrarios2, y por ende también, los valores que justifican las categorías esenciales y el tratamiento igualitario – en tanto elementos que deben ser definidos por la justicia concreta -, para presentar una regla de justicia configurada ahora como técnica argumentativa, vinculada al precedente, al principio de inercia y a la fuerza de los argumentos, y que cumple un rol relevante dentro de su nueva concepción retórica en el campo jurídico (§2.2). Esta nueva retórica, esta teoría de la argumentación, es un intento por reivindicar la posibilidad de razonamiento sobre valores, esto es, la posibilidad de justificación de los juicios de valor. Ya en el terreno de las teorías de la argumentación, se presenta interesante el estudio del papel que ha cumplido la regla de justicia en su configuración o funcionamiento. Con distintas denominaciones, ha sido valorada y posicionada en autores como Alexy (§3.1), y MacCormick (§3.2), como regla de la carga de la argumentación, como requisito de universalización de los argumentos, y como justificación del uso del precedente. Sólo cabe agregar que este trabajo no pretende tratar de forma general el problema de la justicia y de las innumerables definiciones que históricamente se han dado, ni pretende ser un estudio acabado de la obra de Perelman. Estas dos cuestiones ya han sido tratadas por otros autores, a quienes se puede recurrir para adquirir una panorámica del estado de la discusión, e información sobre el entorno y evolución de la obra de nuestro autor3. 1 PERELMAN, Ch. (1964), De la justicia, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México. Las citas que en adelante se hagan corresponden a esta edición, que se encuentra también en versión electrónica en http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=453. La versión original francesa es del año 1945: De la Justice. Collection des Actualités Sociales, Nouvelle série, Université Libre de Bruxelles, Institut de Sociologie Solvay, Bruxelles, Office de Publicitè. Posteriormente, fue incluida en la compilación de ensayos de 1972 titulada Justice et Raison, Bruxelles, Editions de l’Université de Bruxelles, pp. 9-80. Hay además traducción italiana: (1959) La Giustizia, Torino, Giappichelli; y traducción inglesa, Concernig Justice, que se incluye en PERELMAN, Ch. (1977), The idea of justice and the problem of argument, introduction from H.L.A. Hart, London, Routledge & Kegan Paul, pp. 1-60. 2 Comenta Manassero, que ya en su primer escrito Perelman trata el tema de los valores. En él traza la distinción entre absolutos valores y relativos. Los primeros, al ser absolutamente arbitrarios, no admiten derivación, sino que se establecen por educación. MANASSERO, M.A. (2001), De la argumentación al derecho razonable. Un estudio sobre Chaïm Perelman, Navarra, Ediciones Universidad de Navarra, pp.38-41. Este primer escrito al que se hace referencia es PERELMAN, Ch. (1931), “Esquisse d'une logistique des valeurs”, Reveu de l'Université de Bruxelles, pp. 486-496. 3 Sobre el problema de la definición de justicia y las distintas concepciones, hay dos trabajos introductorios me parecen interesantes: La voz ‘Giustizia’, en la Enciclopedia del Diritto, XIX, Varese, Giuffrè, 1970, MORATI, C.; PUGLIATTI, S.(eds.) a cargo de Enrico Opocher, donde a su vez se hacen referencias específicas a distintas concepciones de justicia.; y el libro de DEL VECCHIO, G. (1946), La Giustizia, Roma, Studium. Ambos trabajos analizan el problema hasta principios del siglo XX y década del 60, respectivamente. En cuanto a la obra de La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 3 §2. La regla de justicia de Perelman 4 En este apartado se expondrá, en primer lugar, el tratamiento que Perelman da a la regla de justicia en su ensayo De la Justicia, de 1945. A continuación, se verá cómo evoluciona el pensamiento del autor en torno a la justicia, principalmente añadiendo una perspectiva histórica en su estudio, y la incardinación de ella en su teoría general de la argumentación, del año 1958. Con ello, se pretende reconstruir la noción de la regla de justicia que contenga tanto su configuración original como su evolución, contextualizándola dentro del pensamiento perelmaniano. Esto servirá de base para el análisis posterior relativo al lugar de la regla de justicia en las teorías de la argumentación. §2.1. Su ensayo De la justicia A través de este ensayo, Perelman construirá un concepto de justicia formal, el cual puede ser empleado por diversas concepciones materiales de justicia. Se trata de un concepto formal y abstracto, en tanto incluye elementos que requieren de una determinación posterior – que corresponde a las ya mencionadas concepciones de justicia concreta -, y que desde el punto de vista lógico puede clasificarse como la premisa mayor de un silogismoimperativo. La regularidad a la que lleva la justicia formal será otra de las características a las que dedicará especial atención Perelman. Con relación a las concepciones de justicia concreta, tratará dos cuestiones. En primer lugar, sostendrá que la arbitrariedad de los valores que fundan cada una de dichas concepciones es, en último, término irreducible. La segunda cuestión es la relativa a los problemas que se suscitan entre distintas concepciones de justicia concreta, que serán resueltos con ayuda de la equidad, concepto que se opone – en un sentido que se aclarará cuando se trate este punto - al de justicia formal. Perelman, puede consultarse el libro MANASSERO, De la argumentación..., cit. supra n. 2; y el de GIANFORMAGGIO, L. (1973), Gli argomenti di Perelman: dalla neutralità dello scienziato all'imparzialità del giudice, Milano, Edizioni di Comunità. 4 Stone y Tarello dicen que la noción de justicia de Perelman habría que concebirla como uno de los cinco papers escritos, a partir de 1950, al alero del UNESCO Project: The Meanings of Justice and the relations among tradition of Thought. Dichos papers, publicados en la 41 Revue Internationale de Philosophie, 1957, son de E. Garin, L. Recasens Siches, G. Vlastos, Ch. Perelman y W.G. Becker. El de Perelman se titula “La Justice” (le Sens du Terme et son Evolution dans Evolution dans le Contexte de la Tradition Philosophique en Langue Francais), pp. 344 y ss. Véase STONE, J.; TARELLO, G. (1960), “Justice, Language and Communication”, Vanderbilt Law Review, Vol. 14, pp. 331-332. La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 4 Antes de condensar en un concepto formal, lógico, y por ende, racional, el problema de la ‘justicia’, Perelman examina las concepciones más corrientes de esta noción a través de la historia del pensamiento filosófico5: 1) A cada quien la misma cosa; 2) A cada quien según sus méritos; 3) A cada quien según sus obras; 4) A cada quien según sus necesidades; 5) A cada quien según su rango; 6) A cada quien según lo que la ley le atribuye. Estas serán las fórmulas o reglas de justicia concreta a las que se refiere Perelman6 7. El hecho de ser la ‘justicia’ una noción confusa8 y con una fuerte carga emotiva, no impide, como se ha dicho, definirla analíticamente. El propósito de Perelman es encontrar una fórmula que sea común a las distintas concepciones de justicia, o lo que es lo mismo, uno o más elementos conceptuales que les sean comunes. Para ello, dicha fórmula debe tener un elemento indeterminado o variable, cuya determinación entregará ya una, ya otra concepción de la justicia9. Surge así la distinción entre la fórmula de justicia formal o abstracta y particular y concreta10: “la noción común constituirá una definición formal o abstracta de justicia y cada fórmula particular o concreta será uno de los innumerables valores de la justicia formal”11. No me detendré en cada una de fórmulas de justicia concreta, sino que sólo destacaré que, desde un punto de vista jurídico, resulta interesante lo dicho en relación a la última de 5 Una crítica a estas fórmulas es que ellas no han sido derivadas empíricamente. STONE; TARELLO, “Justice, Language...”, cit. supra n. 4, pp. 346-347. 6 Dentro de sus escritos, Perelman emplea el singular y el plural de la voz ‘regla’, para hacer referencia a la justicia formal y a las fórmulas de justicia concreta, respectivamente. En este estudio, cuando se hable ‘de la regla’, se hará referencia a la justicia formal, en tanto que las expresiones ‘cada regla’ ‘una regla’ o ‘reglas’, denotarán una o más formulas de justicia concreta. 7 Un dato curioso resulta lo apuntado por Atienza, en cuanto a que Perelman se referiría, en la introducción a un volumen de colectivo de estudios en su homenaje, a 8 fórmulas de justicia concreta, sin señalar, no obstante, cuales serían las otras dos. Vid. ATIENZA, M. (2003), Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica; México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, p. 45, n. 1 al Capítulo III. La referencia es a la siguiente afirmación de Perelman: “encontré seis principios de distribución que, hoy, podrían ser expandidos a ocho”, después de lo cual no hace ninguna otra referencia a cuáles serían esos otros dos principios de distribución. PERELMAN, Ch. (1986), “Introduction. Chaïm's Perelman Address at the Ohio State University: ‘Old and New Rhetoric’”, Practical Reasoning in Human Affairs. Studies in Honor of Chaïm Perelman, Golden, J.; Pilotta, J. (eds.), Dordrecht, Reidel, p. 3. 8 En escritos posteriores, Perelman sostiene que la justicia sigue siendo de aquellas nociones confusas, aunque considera temerario su planteamiento de juventud que sostenía la generalización relativa a que “la filosofía es el estudio sistemático de las nociones confusas”. PERELMAN, Ch. (1980), Justice, Law, and Argument. Essays on Moral and Legal Reasoning, Dordrecht, Reidel, p. 89. 9 Hart sintetiza claramente la concepción de Perelman sobre la justicia, señalando que ésta presenta una estructura compleja, donde es posible distinguir un elemento formal constante y un elemento material variable. El elemento formal constante o definidor es el principio ‘personas semejantes deben ser tratadas igualmente’. El elemento material variable, da origen a fórmulas de justicia concreta, que no son sino especificaciones del principio de justicia formal antes enunciado. Dichas especificaciones se realizan seleccionando como relevantes ciertas características, que serán consideradas esenciales, y que determinan la ‘semejanza’. HART, H.L.A. (1997), “Introduction”, PERELMAN, The Idea of Justice..., cit. supra n. 1, pp. vii-xi, 10 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 27. 11 Ibídem. La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 5 ellas. ‘A cada quien según lo que la ley atribuye’, es, en palabras del propio Perelman, la paráfrasis de la fórmula romana cuique suum – “a cada quien lo que le corresponde” - , y coincidente con la ‘justicia estática’ de Dupréel, que consiste en el factor de estabilidad del orden establecido12. En este caso la regla de justicia es la propia norma jurídica, que prescribe un determinado tratamiento para determinados seres. Sobre la base de la idea de que la justicia consiste en cierta aplicación de la idea de igualdad, en tratar de manera igual, Perelman propone la siguiente definición de justicia formal y abstracta: es “un principio de acción de acuerdo con el cual los seres de una misma categoría esencial deben ser tratados de la misma manera”13. Es formal, toda vez que no determina las características que son esenciales para la aplicación de la justicia, y abstracta, en tanto deja subsistente las divergencias de la justicia concreta. La determinación de las características esenciales, esto es, cuándo dos seres pertenecen a una misma categoría esencial, y cómo deben ser tratados, queda entregado a la justicia concreta14. Más adelante, reforzando estos caracteres, insistirá el autor en el carácter puramente racional de la regla de justicia15, para dejarla a salvo de la emotividad propia de aquella visión particular del mundo que impregna cada fórmula de la justicia concreta. Los críticos dirigen sus dardos precisamente a este carácter abstracto y formal, ya que impide solucionar los problemas de aplicación de la justicia16. Perelman no sólo es consciente de esta crítica, sino que la considera la fortaleza de su definición, aquello que hace que pueda ser compartida por concepción de justicia17. Goza, asimismo, de un carácter ‘atemporal’, que le permite ser aplicada a las distintas concepciones de justicia que históricamente han impregnado losmás diversos ordenamientos jurídicos. 12 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 20. En palabras de Perelman, “Cuando es la ley la que proporciona el criterio de su aplicación, la regla de justicia pasa a ser, explícitamente la regla de derecho; requiriendo que todos aquellos que son semejantes a los ojos de la ley sean tratados en una manera determinada por la ley”. PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 37 13 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 28. Cfr. infra n. 28. 14 Ibídem; Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p.37; PERELMAN, “The rule of justice”, The Idea of Justice..., cit. supra n. 1, p. 82; PERELMAN, Ch.; OLBRECHTS-TYTECA, L. (2000), Tratado de la Argumentación. La nueva retórica, Madrid, Gredos, p.341. Las cursivas son del penúltimo texto citado. 15 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 41. 16 Vid. más adelante las críticas a Perelman, §2.3. 17 Aplicando la regla formal de justicia a cada una de las concepciones de justicia concreta se obtiene que se exige tratamiento igualitario de la forma que a continuación se señala: 1) A cada quien la misma cosa: aquí todos pertenecen a una sola categoría – como lo sería, por ejemplo, los ciudadanos de un Estado - y se trata de una concepción puramente igualitaria; 2) A cada quien según sus méritos: las categorías estarán formada por seres que tengan el mismo grado de méritos; 3) A cada quien según sus obras: forman parte de una categoría aquellos cuyas obras son consideradas como equivalentes; 4) A cada quien según sus necesidades: las categorías la constituyen individuos que tengan iguales necesidades, generalmente básicas o esenciales; 5) A cada quien según su rango: se trata de individuos agrupados en clases jerarquizadas por razón de etnia, religión, lengua clase social, casta, etc.; 6) A cada quien según lo que la ley le atribuye: aquí es la propia ley la que fija las categorías esenciales. La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 6 Con relación a los problemas que se suscitan en la aplicación de la justicia concreta, sostiene que no pueden resolverse por medio del razonamiento, toda vez que la elección de las características esenciales se hace a través de juicios de valor, que son absolutamente arbitrarios. Sin embargo, estos problemas no impiden un acuerdo sobre la definición de su parte formal, definición útil precisamente para determinar dónde se presentan las dificultades en el uso de la justicia concreta. Los dos elementos indeterminados o variables de la definición de justicia formal serían ‘seres de una misma categoría esencial’ y el ‘tratamiento de la misma manera’ que a ellos debe dársele. En cuanto al primero, se puede señalar que la justicia formal implica una clasificación u ordenación de los seres a partir de la categoría esencial que les sirve de base, o lo que es lo mismo, “exige la determinación previa de las categorías consideradas esenciales”18, determinación que, dice Perelman, necesariamente se efectúa mediante la admisión de una cierta escala de valores, que permita distinguir lo importante de lo que no lo es, que permita identificar las características esenciales o relevantes y distinguirlas de las irrelevantes. Toda aplicación de la justicia exige, en otra terminología, una división del universo del discurso19. Esta determinación de las categorías consideradas esenciales que realizan las diversas concepciones de justicia concreta se encuentra condicionada por factores espacio-temporales, esto es, se encuentran fuertemente influidas por la evolución moral, social y política de una sociedad. Es esta evolución la que produce la modificación de la escala de valores de una sociedad, y con ello, el cambio en la determinación de las características consideradas esenciales para la aplicación de la justicia20. Puede suceder también que dentro de una misma sociedad coexistan distintas concepciones de justicia concreta, cuya aplicación simultánea – basadas en diferentes categorías esenciales- produce o puede producir antinomias21. Para la solución de éstas, Perelman recurre a la equidad, entendiendo por tal una “tendencia a no tratar de manera demasiado desigual a los seres que forman parte de una misma categoría esencial”22. Se trata de una tendencia, es decir, de un recurso opuesto al formalismo propio de la justicia formal, que intenta disminuir las desigualdades de trato que pueden surgir por la aplicación de dos o 18 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 39. 19 Ibídem, p. 44. 20 Ibídem, p. 39. 21 En un escrito posterior llega a afirmar que la aplicación igualmente plausible de dos precedentes o reglas, pude producir no sólo antinomias en el sistema jurídico, sino también conflictos de deberes en la órbita de la moral. PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 78. 22 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 46. La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 7 más concepciones de justicia concreta. Esta aplicación simultánea de dos o más concepciones de justicia concreta puede darse cuando en un ser coexistan dos o más características esenciales, cada una de las cuales es considerada por una de aquellas concepciones. No existiendo ninguna regla para privilegiar una u otra característica esencial, esto es, una u otra fórmula de justicia concreta, será la equidad la que ayude a resolver la antinomia. Por ello se dice que la equidad es un complemento de la justicia formal23 – por cuya aplicación, no obstante, no pueden resolverse problemas entre fórmulas de justicia concreta – que puede servir para construir una fórmula más compleja integrada por dos o más concepciones de justicia concreta. Pese a lo dicho con relación a la equidad, el tratamiento de esta cuestión es una de las tantas que no son resueltas por el autor con claridad. La relación que existe entre igualdad y justicia – que es tratada bajo el acápite “Igualdad y regularidad”- resulta de especial interés para dentro de la teoría jurídica, toda vez que la igualdad es un principio fundamental característico del estado constitucional de Derecho. La aplicación de este principio de igualdad, en su dimensión de igualdad en la aplicación de la ley, persigue obtener consecuencias regulares, esto es, la igualdad de trato de casos similares a los que es aplicable una misma norma jurídica. En un primer momento Perelman dice que “la noción de justicia sugiere a todos inevitablemente la idea de una cierta igualdad”, y más aún, que “consiste en una cierta aplicación de la idea de igualdad”24. Más adelante, sin embargo, la igualdad deja de ser el fundamento de la justicia, para pasar a ser sólo una consecuencia lógica del hecho de atenerse a la regla, es decir, es una consecuencia de la regularidad25. De esto se sigue que si la justicia formal se reduce a la aplicación correcta de una regla, entonces cada una de las concepciones de justicia concreta contará con su propia regla, y señalará que es justo aplicarla. Sin embargo, no se trata de cualquier regla, sino que ésta debe ser lógicamente correcta y justa26. La lógica formal penetra así en la estructura de las regla de justicia, la cual, bajo esta óptica, constituirá la premisa mayor de un silogismo imperativo o particular27, donde aquélla y la conclusión tendrán forma imperativa. 23 Perelman representa esta función complementaria con la imagen de “la equidad como muleta de la justicia”. PERELMAN, De la justicia, cit., p. 50. 24 Ibídem, p. 23. 25 “La igualdad de tratamiento en la justicia formal no es otra cosa que la aplicación correcta de una regla de justicia concreta que determina cómo deben ser tratados todos los miembros de cada categoría esencial”. PERELMAN, De la justicia,cit., pp. 52-53, 54. Más adelante, se volverá sobre las relaciones entre justicia e igualdad, y sobre el tema de la regularidad. Sobre lo primero, vid infra n. 86, y sobre los segundo, infra n. 38 y 72. 26 El problema de cuándo estamos ante una regla justa se verá en el párrafo subsiguiente. 27 Este silogismo imperativo será de la forma “Todas las M deben ser P o Ninguna M debe ser P. La regla a aplicar será universal, afirmativa o negativa, y contendrá la obligación de tratar de cierta manera a todos los seres de una categoría determinada”. PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 55. La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 8 Del análisis precedente, particularmente de la afirmación del carácter de premisa imperativa de la regla de justicia, se desemboca en una nueva definición de justicia formal: “observar una regla que enuncia la obligación de tratar de cierta manera a todos los seres de una categoría determinada”28. Esta definición incorpora a la anterior la observancia de una regla imperativa, regla que establece, igual que se estableció en un primer momento, que los seres de una categoría esencial o determinada deben ser tratados de la misma (de cierta) manera. De ella se extraen las condiciones de aplicación de la justicia formal, que coinciden con la estructura de un silogismo imperativo: a) la regla por aplicar, que corresponde a la premisa mayor; b) la cualificación de un ser, esto es, el hecho de considerarlo como miembro de una categoría determinada, que es la premisa menor; y c) el acto justo, que corresponde a la conclusión del silogismo29. El acto será formalmente justo si se deduce de la regla de justicia concreta y de los hechos – su calificación - en cuestión30. No basta para satisfacer la noción de justicia, dirá Perelman, con que se aplique correctamente una regla, sino que la regla a aplicar debe ser justa. Sin embargo, la justicia formal no dice cuándo la regla es en sí misma justa, sino que sólo permite comparar el tratamiento de seres que pertenecen a la misma categoría, es decir, que se rigen por la misma regla de justicia concreta31. Para que la justicia formal no sea una fórmula vacía, habrá que eliminar lo arbitrario de las reglas que debe aplicar. Esto lleva a examinar las condiciones de naturaleza racional impuestas a las reglas de justicia concreta para evitar su arbitrariedad. Perelman entiende que “una regla es arbitraria en la medida en que, al no ser consecuencia necesaria de una ley teórica, no es susceptible de justificación”32. Es decir, es arbitraria la regla que no se encuentra justificada, donde se entiende por justificar el hecho de “mostrar cómo una categoría determinada se integra en una categoría más vasta, cómo una regla particular se deduce de una regla más general”33. La constatación de la arbitrariedad o injusticia resultará de comparar dos reglas distintas de justicia concreta que dispongan un tratamiento desigual que no pueda ser justificado recurriendo a principios más abstractos. Por el contrario, la regla 28 PERELMAN, De la justicia, cit., p. 55. Para la primera definición, ver supra n. 13. 29 Ibídem, p.55. 30 “Un acto es formalmente justo si se observa una regla que enuncia la obligación de tratar de cierta manera a todos los seres de una categoría determinada”. Se aprecia, como apunta el propio autor, que la calificación de acto justo que se hace desde la perspectiva formal, deriva de la deducibilidad de la conclusión (acto) de las premisas mayor y menor, y carece, por tanto, de contenido material, esto es, no está sometida a criterio moral alguno. Ibídem, p. 61. Con respecto a la justicia del acto, véase infra el texto al que vincula la n.51. 31 Ibídem, p. 60; Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 46. 32 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 66. 33 Ibídem, p. 66. En igual sentido, PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 55 La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 9 se considerará justa si es “relativa a los valores que sirven de fundamento al sistema normativo”34. Sin embargo, el esfuerzo de justificación se paraliza frente al carácter arbitrario del valor a partir del cual se desarrolla cada sistema de justicia. Este valor o principio general que se encuentra en la cúspide del sistema normativo35, es lógica y experimentalmente arbitrario, esto es, no es lógicamente deducible de premisas ni se deriva de la experiencia. Se trata, más bien, de principios injustificados, autoevidentes. A esto se refiere Perelman cuando dice que “todo sistema de justicia dependerá de valores distintos al valor de la justicia”36. Perelman está convencido en esta etapa de su producción intelectual - como confiesa en publicaciones sucesivas - que un sistema normativo no puede eliminar su arbitrariedad. No descarta, no obstante, que pueda extraordinariamente existir acuerdo sobre los valores desarrollados por un sistema normativo, caso en el cual es posible justificar aquellas reglas y evitar la arbitrariedad producida por la introducción de reglas extrañas al sistema37. Ahora bien, esta arbitrariedad del valor que afirma los principios fundamentales de los sistemas normativos, no despoja a la justicia de un valor propio, cual es que “su aplicación satisface una necesidad racional de coherencia y regularidad”38. Su misión será evitar la arbitrariedad e irregularidad de las reglas y acciones, respectivamente, lo cual no es una tarea menor. Esta constatación permite a Perelman identificar los tres elementos de la justicia39: 1) El valor que la funda, que siempre será arbitrario y lógicamente indeterminado y, por tanto, no será justo en sí mismo; 2) La regla que la enuncia, que requiere ser justificada, es decir, derivarse de principios más generales del sistema normativo; y 3) El acto que la realiza, que está sometido a la exigencia de regularidad, consistente en tratar de la misma manera a seres que pertenecen a una misma categoría esencial. Por tanto, de estos tres elementos de la justicia, el valor que la funda es el único que no puede sujetarse a ningún criterio racional. Recapitulando, se puede decir que la regla formal de justicia surge de la fijación del elemento común (formal y constante), y de la introducción en su definición de elementos 34 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 74. 35 “...llegará el momento en que habrá que detenerse...” en la cadena justificativa ascendente, porque se topará, según la metáfora de Perelman, el cielo del sistema normativo, esto es, los valores puestos como principios. Ibídem, p. 67. Vid. además PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p.55 36 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 70. 37 Ibídem p. 70. Este acuerdo sobre valores, que podríamos también llamar consenso, parece difícilmente realizable, a menos de que se recurra a una ficción, como lo es la noción de auditorio universal perelmaniano, y se entienda que dicho acuerdo relativo a valores goza de racionalidad y razonabilidad, por ser precisamente aceptados por los miembros de dicho auditorio que encarnan estos valores 38 Ibídem, p. 72. Vid. supra n. 25 , e infra n. 72. 39 Ibídem, p. 72. Más adelante, distinguirá como elementos de la justicia la regla justa, el acto justo y el hombre justo. Cfr. infra n. 50. La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 10 indeterminados o variables, cuya determinación queda entregada a la justicia concreta. Su utilidad deriva no sólo del hecho de ser aplicable y aceptada por todas las nociones de justicia concreta, sino también por determinar que el acto será justo cuando es producto de la aplicación de la regla que dispone la igualdad de tratamiento para los seres de dicha categoría esencial. Laequidad se emplea para resolver o atenuar las antinomias derivadas de la aplicación de distintas formas de justicia concreta a individuos que pueden poseer características relevantes, que los hagan pertenecer a dos o más categorías y fórmulas distintas. Por otra parte, la regla de justicia concreta a aplicar será justa cuando se encuentre justificada en conformidad a principios del sistema normativo. Esta justificación tiene como límite el valor que funda el sistema, que es siempre arbitrario. Concluye Perelman describiendo por qué todo sistema de justicia es imperfecto: “El carácter arbitrario de los valores que fundan un sistema normativo, su pluralidad y su oposición, hacen que un sistema de justicia necesario y perfecto sea irrealizable. -...- La justicia, en tanto que manifestación de la razón en la acción, debe contentarse con un desarrollo formalmente correcto de uno o varios valores que no son determinados ni por la razón ni por un sentimiento de justicia”40. §2.2. La evolución del pensamiento perelmaniano: tras la búsqueda de la razonabilidad de los valores 41 El presente epígrafe tiene por objeto hacer un recorrido por la evolución que ha tenido la noción de justicia en la obra de Perelman, clasificando para ello sus nuevas incursiones en aproximaciones históricas, empíricas y conceptuales. El viraje intelectual de Perelman sobre el tema de los valores y que afecta, consecuentemente, a la configuración de su regla de justicia, se produce en forma paulatina, y 40 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 73. En otro lugar señala, en igual sentido, que la irreducible pluralidad de puntos de vista y metas en las distintas sociedades, exige una aproximación diversificada a la idea de igualdad en tanto aproximación a la acción justa o a la visión ideal de una sociedad justa. PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 87. 41 En adelante, utilizaré, cuando exista traducción, la versión castellana de los ensayos y escritos de Perelman, con la sola excepción de “The Three aspects of Justice”, ensayo del cual existe edición castellana, pero bajo un título diverso, por lo que, para evitar confusiones, emplearé en este caso la versión inglesa. En los casos en que no exista versión castellana, usaré las versiones inglesas de sus textos, las cuales se encuentran compiladas en dos libros. En las notas siguientes, individualizo las diferentes versiones encontradas de las obras que cito. La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 11 se refleja en ensayos tales como “The Three aspects of Justice”42, “The rule of justice”43, “Five lectures on justice”44, y en su obra más conocida, Tratado de la Argumentación45. Es el propio profesor belga quien afirma, en el prefacio de su colección de artículos que tratan el problema de la razón práctica, Justice et Raison46, que su pensamiento ha evolucionado desde una especie de neutralidad positivista y una concepción irracional sobre el mundo de los valores, plasmada en su ensayo sobre la justicia, a un intento por reivindicar el rol directivo de la razón en la acción y de justificar, por su intermedio, decisiones valorativas47. No deja de llamar la atención el hecho de que Perelman se aproxime al problema de la justicia desde tantas perspectivas. Así, por ejemplo, indaga las relaciones existentes entre tres concepciones históricas de la justicia y los tres elementos que la configuran; establece una fuerte conexión entre la justicia y las técnicas argumentativas; realiza comparaciones entre regla de justicia e inducción, regla de justicia e igualdad, regla de justicia y precedente, regla de justicia y equidad; vincula la justicia con las nociones de justificación, razón y 42 PERELMAN, “The Three aspects of Justice”, The Idea of Justice..., cit. supra n.1, pp. 61-78. Esta versión es extractada de Annales d l’Institut Internacional de Philosophie Politique, Vol III: Natural Law. La primera edición francesa, “Les trois aspects de la justicie”, se encuentra en Revue Internationale de Philosophie, Nº41, 1957, fasc.3. Posteriormente, fue incorporada a Justicie et Raison, cit. supra n. 1, pp. 155-174. Hay además versión italiana “I tre aspetti del problema della Giustizia”, apéndice a La Giustizia, cit. supra n. 3, pp. 109 – 133. En español existe, con un título diverso, una traducción de Elías Diaz, titulada “La idea de justicia en sus relaciones con la moral, el derecho y la filosofía”, en el libro de1966 Crítica del Derecho Natural, Madrid, Taurus, pp.165-187. Más adelante, se intenta una explicación de éste título. Vid. infra n. 60. En el presente trabajo, seguiré, como por las razones expresadas en la nota anterior, la versión inglesa. 43 PERELMAN, “The rule of justice”, cit. supra n. 14, pp. 79-87. Versiones francesas aparecen en Dialectica, Vol. 14, Nº2 /3, 15.6/5.9, 1960; y en Perelman, Ch. (1976), Droit, morale et philosophie, 2 édition revue et augmentée, Paris, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudente (L.G.D.J.), pp. 224-243. En el presente trabajo, seguiré la versión inglesa. 44 Esta publicación es el resultado de 5 conferencias dadas por Perelman en la Universidad de Génova, en abril de 1964, Universidad a la que fue invitado para exponer sus ideas sobre la justicia y la evolución de las mismas. Los capítulos 2 a 6 de PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, pertenecen a Five Lectures on Justice. Los cinco ensayos se titulan: “Justice and its Problems” (pp. 24-33); “Equity and the Rule of Justice” (pp. 34-43); “On the Justice of Rules” (pp. 44-54); “Justice and Justification” (pp. 55-65); y “Justice and Reason” (pp. 66-75). Aparecen también en PERELMAN, Droit, morale et philosophie, cit. supra n.42,pp. 15-66. La primera versión de estas ponencias se habría publicado en Giornale di metafisica: rivista bimestrale di filosofia. Bolonia: 1966. En el presente trabajo, seguiré la versión inglesa. 45 PERELMAN; OLBRECHTS-TYTECA, Tratado de la argumentación..., cit. supra n. 14. Apareció por primera vez el año 1958, Traité de l’argumentation. La novelle rhétorique, París, Presses Universitaires de la France, Collection Logos, 1958. La primera traducción castellana es de 1989. En adelante, citaré la edición castellana, y me referiré a ella como Tratado. 46 PERELMAN, Justice et Raison, cit. supra n. 1. La primera edición de esta obra es de 1963. Dentro de los ensayos que tratan más directamente el tema de la justicia, encontramos: “De la justice” (pp. 9-80); “Les trois aspects de la justice” (pp. 155-174); “La règle de justice” (pp. 224-233). Como el propio autor señala, el objetivo de este volumen es el esclarecimiento mutuo de las ideas de justicia y razón. Ibídem, p.7. 47 Gianformaggio distingue cuatro fases dentro del pensamiento de Perelman: fase pluralista (1933), fase emotivista (1945), fase dialéctica (1952) y fase retórica (a partir de 1966). Dentro de la fase emotivista, donde se ubica De la justicia, Gianformaggio señala que el reconocimiento del carácter lógicamente arbitrario del sistema normativo es una invitación a la tolerancia. Vid. GIANFORMAGGIO, L. (1994), “La tolérance libérale dans la penseé de Chaïm Perelman”, Chaïm Perelman et la penseé contemporaine, HAARSCHER, G. (comp.), Bruxelles, Bruylant, pp. 431-432. La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 12 razonamiento; trata el problema de la justicia de las reglas, entre otros. Haciendo un intento por rotular estas aproximaciones, sin clasificarlas como comportamientos estancos y dejando para más adelante la interrelación entre las mismas, podríamos decir que son de tres clases: históricas, empíricas y conceptuales48. Con anterioridad a “The Three aspects of Justice”, el tratamiento de Perelman de la justicia – de la regla de justicia - correspondíaa un enfoque formal49. En este ensayo, a través del estudio histórico de lo que él denomina la bien intentada fórmula de los juristas romanos, el sistema racional de los filósofos griegos y las invocaciones impacientes de los profetas judíos, reconsidera la cuestión de la justificación de las reglas de conducta por la razón. Para intentar disipar la nebulosa que rodea a la noción de justicia, la trata desde tres perspectivas: el acto justo, la regla justa y el hombre justo50. El acto justo51 se sitúa en el nivel de la manifestación de voluntad, donde justo significa conforme a la aplicación correcta de una norma. Es la concepción formal de la justicia, a la cual su propio formalismo confiere una estructura lógica, la que favorece la deducción correcta y particularmente el uso del silogismo: aquello que vale para todos los elementos de una categoría, se aplica a un elemento singular de dicha categoría. Una decisión conforme a la regla es bien acogida porque existe una especie de inercia mental que considera normal y racional que aquello que ha sido decidido en un caso lo sea también en otros semejantes52. Ahora bien, “definir el acto o la decisión justa en virtud de la regla aplicada correctamente significa asumir que ni la elección 48 Las aproximaciones antes mencionadas hacen de esta noción una compleja, cuyas proyecciones y aristas fueron tratadas en forma dispersa y no convergente por el propio Perelman, lo que hace dificultoso mantener en pie su idea original de construir una fórmula objetiva y difícilmente no compartible.Trataré, en lo que sigue, fundamentalmente las dos primeras, toda vez que son las que muestran más novedades en la configuración de la regla de justicia. Con respecto a la aproximación conceptual, sólo se hará referencia a aquellas cuestiones que refuercen o introduzcan una nueva idea o elemento en el análisis. Otra posibilidad habría sido una reconstrucción cronológica de su obra. No obstante, en tanto que algunas de ellas tienen escasamente un año de diferencia, consideramos que, a pesar de que su Tratado vio la luz en 1958, su pensamiento con relación a la justicia estaba en un proceso de maduración aún no acabado. Por ello, se ha preferido atender al carácter de la nueva aportación, que me parece puede dar más luces para una comprensión general del problema de la justicia. 49 De la justicia contenía escasas referencias – y más bien indirectas – al estudio histórico de las concepciones de los filósofos griegos, de los romanos y de la tradición judeo-cristiana (a modo de ejemplo, p. 20, 23, 26 y 53) Se verá que estas concepciones son distintas de las seis concepciones de justicia concreta que el autor distingue como fórmulas en las que puede resumirse históricamente la noción de justicia. Se trata de dos ideas que se entrelazan, pero que pretenden dar a conocer distintos objetos: en el primer caso, se pretende destacar el núcleo de la noción de justicia de cada una de estas tradiciones (razón, corrección y consciencia, respectivamente; vid. infra n. 57); en el segundo, ilustrar cómo han sido determinados los elementos variables – cuándo dos individuos pertenecen a una misma categoría y cómo tratarlos – de su regla formal de justicia. 50 PERELMAN, “The Three aspects of Justice”, cit. supra n. 42, p. 62. Cfr. supra n. 39 51 Frente a la interrogante de cuándo estamos ante una acción justa, se responderá por nuestro autor que cuando dicha acción esté de acuerdo con la regla aceptada y con el precedente establecido (stare decisis) dentro de un orden razonable. En otro lugar dice que “una forma de comportamiento o un juicio humano puede ser llamado justo sólo si se puede estar sujeto a reglas o criterios” PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 34. Más adelante lo reafirma diciendo “El comportamiento justo es regular. Se conforma a reglas, a estándares”(p.35). 52 PERELMAN, “The Three aspects of Justice”, cit. supra n. 42, p. 63. La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 13 ni la interpretación de la regla presentan problemas”53; dicho de otra forma, implica suponer que se trata de una regla incontestable y clara en su aplicación. Sin embargo, en ciertos casos la regla puede resultar insuficiente y el recurso a la equidad aparece como inevitable. La consideración de la regla justa en este ensayo - que no es otra que la regla de justicia concreta – adquiere relevancia jurídica, toda vez que es tratada desde el campo del Derecho. En este punto se produce el desplazamiento desde un enfoque filosófico al estrictamente jurídico, precisamente cuando avanzamos desde la justicia formal a la concreción de sus elementos a través de la regla de justicia concreta que debe aplicarse. La discusión en torno a la regla justa, o, lo que es lo mismo, a la justicia de la regla, se presenta cuando hay desacuerdo sobre la aplicación del Derecho, ya sea porque se desea encontrar la regla precisa aplicable al caso, o se debe suplir el silencio de la ley, o cuando se está en contra del derecho positivo. Para resolver las controversias, el juez se ocupará de descubrir la ratio de la ley, esto es, su finalidad, la cual deberá considerarla como parte del sistema jurídico en su conjunto. El problema surge toda vez que los puntos de vista filosófico-jurídicos para decidir si una norma es justa son variados y disímiles, y dependen del concepto de Derecho que se adopte. Cada concepción intentará justificar, en su sistema, el hecho de que ciertas diferencias impidan considerar como similares a ciertos seres que se distinguen por algunos caracteres estimados esenciales. Lo que sí es común a todas ellas, es el hecho de que consideren que la regla justa es aquella que no es arbitraria, esto es, que debe estar justificada por la razón54. Un sistema perfectamente justo sería aquel en que todas las decisiones del legislador estuviesen en conformidad a criterios universalmente válidos y en que las distinciones fácticas para la distribución en las distintas categorías estuviesen fundadas en la razón. Frente a la insuficiencia de la justicia puramente racional para realizar este ideal, la equidad viene a complementar la disciplina del acto justo y la caridad pasa a ser un complemento del sistema. El sujeto o agente justo es comúnmente definido como aquel que se esfuerza en pronunciar decisiones justas o conocer la norma justa55, características que ya se encontraban, dice este autor, en la concepción romana del juez que administra justicia. Es decir, la cualidad del agente está o en función de la justicia del acto, o en función de la justicia de la norma. Sin embargo, la calificación de ‘justo’ de un acto presenta un aspecto original, porque ya no 53 PERELMAN, “The Three aspects of Justice”, cit. supra n. 42, p. 64. 54 PERELMAN, “The Three aspects of Justice”, cit. supra n. 42, p. 70. Vid. además supra n. 32, donde la regla justa se define como aquella no arbitraria. 55 Ibídem, p. 71. La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 14 remite a la justicia ni del acto ni de la regla - dejando por tanto de ser una virtud derivada - cuando el agente justo se vuelve la fuente y medida de toda justicia56. Resumiendo, se puede señalar que el acto justo es corrección, correspondencia a la regla, refutación de la desigualdad. La regla justa es razón, refutación del arbitrio. El hombre justo es conciencia, refutación de la inhumanidad57. El ideal de justicia reúne estos tres puntos de vista, acordando la prioridad de uno al otro, según las visiones del mundo y las disciplinas que lo elaboran. A efectos de relacionar estas tres perspectivas arriba tratadas con tres momentos históricos que Perelman considera especialmente relevantes y característicos, distingue y analiza las siguientes concepciones sobrela justicia: la jurídica de los romanos, la filosófica de los griegos (en tanto virtud específica distinta de la general), y la de la tradición judeo- cristiana (que es esencialmente profética, y donde el hombre justo está inspirado en un modelo divino)58. Los tres preceptos de Ulpiano - honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere- sintetizan, según Perelman, su análisis de la justicia59. Estos preceptos complementarios corresponderían a las tres concepciones históricas de la justicia, que se vinculan a su vez con los tres aspectos que pueden identificarse en esta noción. Así las cosas, se produciría la integración del acto justo – vinculado con la tradición jurídica romana y con criterios de corrección -; la regla justa – asociada con la tradición filosófica griega y su exaltación de la razón –; y el agente justo – que se vincula con la tradición profética judeo- cristiana y apela a la conciencia del sujeto -, en una noción de justicia, que reúne así sus dimensiones jurídica, filosófica y profética60. 56 Perelman dice que esto implica abandonar las posiciones sostenida por Ulpiano y Montesquieu, e ingresar a aquellas visiones que proclaman a la divinidad como fuente y medida de la justicia. PERELMAN, “The Three aspects of Justice”, cit. supra n. 42, p. 72. 57 Ibídem, p. 76. 58 Perelman analiza con cierto detalle cada una de estas concepciones, especialmente la profética. En cuanto al fundamento de ésta última, se presentan dos críticas: 1) considerar las órdenes divinas un orden externo sin someterlo a la prueba de la razón y conciencia, desemboca en un formalismo teológico, un triunfo de la letra y un sometimiento del espíritu; 2) no da criterios para distinguir entre verdaderos y falsos profetas. Ibídem, p. 77. 59 Ibídem, pp. 77-78. Dentro del análisis del propio Perelman, éste señala que Leibniz entendió estos principio, respectivamente, como fórmula de justicia universal, conmutativa y distributiva; Kant, por su parte, como lex iusti, lex iuridica y lex iustitia. 60 Es en estas dimensiones en las que se podría haber basado Elías Díaz para la traducción del título de este ensayo. Así, la dimensión profética correspondería a la expresión “moral”, la jurídica a “derecho”, y la filosófica a “filosofía”. Vid. supra n. 42 La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 15 La que he denominado aproximación empírica, se encuentra contenida principalmente en lo dispuesto sobre la regla de justicia en el Tratado y en su ensayo “The Social Contexts of Argumentation”61. Como ya se ha dicho, la concepción perelmaniana de la nueva retórica, entendida como argumentación, introduce un giro en la perspectiva de análisis de la regla de justicia. Pese a que dicha concepción se encuentra diseminada y reiterada en varios de sus escritos, me centraré, por ahora, en su Tratado. En ella se realiza, por medio de la investigación empírica, un análisis concreto de las técnicas de razonamiento utilizadas en la deliberación, crítica o argumentación destinadas a persuadir y convencer, con lo que se llega a elaborar una teoría de la argumentación, una nueva retórica, complementaria a la teoría de la demostración, objeto de la lógica formal. De esta forma, se transfiere gradualmente el centro de gravedad del pensamiento filosófico desde las categorías de verdad y demostración hacia las de justificación y decisión razonable. Esta nueva perspectiva permite complementar el análisis de la noción de justicia con el aporte que significan tanto el trasfondo histórico, como la teoría de la argumentación, sin dejar de lado la regla de justicia, la cual, gracias a su configuración formal, se transforma o pasa a ser la regla maestra de la razón práctica62. La teoría de la argumentación se erige como una construcción que apuesta por la posibilidad de justificar las decisiones, o más precisamente, los valores en que éstas se apoyan. Esta teoría se construye en torno a la noción de auditorio63. La actitud del orador, las técnicas argumentativas que éste emplea y hasta la evaluación de la fuerza de los argumentos se presentan en función del auditorio cuya persuasión o convicción se persigue. A pesar de que la regla de justicia pareciera no jugar en el Tratado un rol preponderante64, podríamos distinguir su tratamiento en tanto técnica argumentativa (o esquema argumental), su relación con el precedente y el principio de inercia, y, ligado con lo anterior, su invocación para determinar la fuerza de los argumentos. 61 PERELMAN, “The Social Contexts of Argumentation”, The Idea of Justice..., cit. supra n. 1, pp. 154-160. Esta versión está tomada de Cahiers Internationaux de Sociologie, Nouvelle Serie, Nº XXVI, 1959. 62 PERELMAN, Justice et Raison, cit. supra n. 1, p.7. 63 El auditorio es “el conjunto de aquellos en quienes el orador quiere influir con su argumentación”, es decir, aquellos hacia los que se dirige el esfuerzo de persuasión. El auditorio universal, por su parte, se presenta como una construcción del propio orador según la idea que éste se forma de la encarnación de la razón, de la racionalidad, en seres determinados. PERELMAN; OLBRECHTS-TYTECA, Tratado, cit. supra n. 14 p. 55; PERELMAN, La lógica jurídica..., cit. supra n. 77, p. 162. La idea auditorio universal como conjunto de espíritus razonables, dice en otro lugar, no está enteramente fundada ni en la experiencia ni en una intuición evidente o una revelación trascendental, sino que condicionado el mismo histórica y socialmente. PERELMAN, Ch. (1970), “L'ideal de rationalite et la regle de justice”, Le champ de l'argumentation, Bruxelles, Presses universitaries de Bruxelles, p. 288. 64 Hago esta afirmación por las escasas páginas que se dedican a su tratamiento. Concretamente, se le dedica el párrafo 52, pp. 340-343, y otras pocas referencias, a las que se aludirá. Pese a ello, Perelman enfatiza su importancia como regla que imprime regularidad, coherencia, fuerza y contexto a la argumentación. La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 16 En tanto esquema argumental65, la regla de justicia se ubica dentro de los argumentos de enlace, que se distinguen de los de disociación. Se trata de un argumento de identidad parcial66, como especie de argumento cuasi-lógico. Como tal, consiste en un procedimiento de identificación parcial de dos seres, o de asimilación previa de dos clases de situaciones, basado en las características relevantes que los hace pertenecer a una misma categoría esencial; esta identificación tiene por objeto la aplicación de un mismo tratamiento a ambos. Esta regla de justicia, en tanto “exige la aplicación de un tratamiento idéntico a seres o situaciones que integran la misma categoría”67, tiene, al igual que su formulación en De la justicia68, forma imperativa. Las características relevantes o esenciales son las únicas que deben ser tenidas en cuenta en la tarea de administrar justicia. Cercana a la noción de esquema de argumento, la justicia es usada en el Tratado como un ‘topos’ del argumento (locus de cantidad)69. La referencia de esta propia obra es al pasaje de los Tópicos70, de donde se extrae que se le da preferencia a la justicia por sobre el coraje o valentía. Perelman enfatiza que la relación entre regla de justicia y principio de inercia es posible gracias a la racionalidad y validez de la primera71. Pese a que no aclara mucho más el punto en este lugar, la relación consiste en que ambos implican regularidad72. La primera, en tanto otorga un mismo tratamiento; el segundo, en tanto proyecta un mismo tratamiento, permitiendo, así, el tránsito desde el pasado al presente, desde casos anteriores a casos presentes o futuros. Se dice que es precisamente la regla formal de justicia la que permitirá presentar el uso del precedentecomo una forma de una argumentación cuasi-lógica. Aquí, la relación entre regla de justicia y precedente podría explicitarse diciendo que en ambos casos se da un tratamiento igual, ya a seres que pertenecen a una misma categoría, ya a aquellas situaciones que se asemejan a otras pasadas. 65 Para un esquema de las técnicas de la argumentación en el Tratado, ver ATIENZA, Las razones del derecho…, cit. supra n. 7, pp. 53-54 66 Incluye la regla de justicia dentro de la identidad parcial, porque reconoce que los objetos no son completamente intercambiables. Vid. infra n. 88. 67 Tratado, cit. supra n.14, p. 340. 68 Ver supra texto al que se refiere la n. 28. 69 DEARIN, R. (1986), “Justice and Justification in the New Rhetoric”, Practical Reasoning in Human Affairs. Studies in honor of Chaïm Perelman, Golden, J.; Pilotta, J. (eds.), Dordrecht, Reidel, p. 158. 70 ARISTÓTELES, Tópicos, III, 2, 117 a-b. 71 Tratado, cit. supra n.14, p. 340. 72 Véase supra n. 25. La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 17 Otros tipos de argumentos cuasi-lógicos, como lo son el de reciprocidad y el de transitividad, se relacionan indirectamente con la regla de justicia73. Finalmente, apuntando la distinción entre argumentos fuertes y argumentos débiles, dice que la fuerza de los argumentos se aprecia “gracias a la regla de justicia: lo que, en cierta situación, ha podido convencer parecerá convincente en una situación semejante, o análoga - ...- (y) depende en gran medida de un contexto tradicional”74. La regla de justicia, según la cual seres de una misma categoría esencial deben ser tratados de la misma manera, es, en este sentido, el correlato del principio de inercia75, regla de la carga de la argumentación, que consiste precisamente en que puede contarse con lo normal, habitual, real y actual (trátese de una situación existente, una opinión admitida o un estado de desarrollo continuo y regular), debiendo justificarse el cambio76. En este mismo orden de ideas, Perelman quiere destacar el enlace que existe entre la justicia y el rol primario del precedente. Los argumentos no tienen lugar en el vacío, sino que la aproximación a la disputa argumental se hace sobre la base de principios comunes de pensamiento y conducta. Estos permiten clasificar el caso bajo rúbricas generales pertenecientes a una tradición familiar77 y tratarlos tal como fueron clasificados y tratados en el pasado. Los argumentos surgen muchas veces relacionando una tesis disputada con precedentes reconocidos. Mostrar esta conformidad con un orden reconocido, con precedentes o antecedentes incontestados, será la mejor justificación de dicho curso de conducta. El rol del precedente en la argumentación deriva de la aplicación de la regla de justicia, en tanto esta “asume la existencia de precedentes que nos enseñan cómo situaciones 73 El argumento de reciprocidad, que consiste en “pretender aplicar el mismo tratamiento a dos situaciones que forman pareja”, identifica de forma indirecta situaciones que descansa en la noción de simetría. El argumento de transitividad, que es “una propiedad formal de ciertas relaciones que permite pasar de la afirmación de que existe la misma relación entre los términos a y b y entre los términos b y c, a la conclusión de que también existe entre a y c”, se basa en relaciones de igualdad, superioridad, inclusión y ascendencia. PERELMAN; OLBRECHTS- TYTECA, Tratado, cit. supra n.14,pp. 343 y 352 respectivamente. 74 Ibídem, p. 705. 75 Ibídem, p. 340. 76 Ibídem, p. 178. Esta racionalidad del principio de inercia es, en todo caso, relativa a un orden establecido, a una tradición o a un conjunto de valores admitidos dentro del contexto social MANASSERO, De la argumentación..., cit. supra n. 2, p. 220. 77 Esto puede relacionarse con la idea de forma de vida de Wittgenstein, que luego es tomada por Aarnio para señalar que “la argumentación sólo es posible dentro del marco de una forma de vida”. A su vez, esta idea se relaciona con la noción de aceptabilidad racional, ya que dicha posibilidad de aceptación de una decisión o argumentación estará condicionada por el conjunto de valores existentes en la comunidad jurídica que comparte una forma de vida común. AARNIO, A. (1991), Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 276. En otro lugar, Perelman habla de “tradición reconocida”. PERELMAN, Ch. (1988), La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Civitas, p. 212. La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 18 similares a las que nos enfrentamos han sido resueltas en el pasado”78. Estos precedentes, así como los modelos que inspiran a una sociedad, forman parte de su tradición cultural, tradición que puede ser reconstruida basándose en las argumentaciones que dentro de ella han sido empleadas. Se llega a afirmar que la regla de justicia sería un “componente de la razón histórica, mientras que los principios de identidad y no contradicción, en virtud de su carácter formal, proporcionan las piezas claves de una razón invariable y eterna”79. Cuando invocamos un precedente, estamos asimilando el nuevo caso a uno antiguo, reforzando las semejanzas e ignorando las diferencias. En orden de determinar cuáles argumentos son relevantes en un caso particular, y cuándo un argumento puede ser calificado de fuerte o débil, la regla de justicia juega nuevamente un rol de importancia, ya que permite valorar los argumentos en función de las formas, admisibilidad y efectividad que les fueron atribuidos en contextos similares del pasado. Así, servirá como parámetro para calificar la fortaleza o debilidad de los argumentos. La relación entre la regla de justicia y el principio de inercia, es a la vez conceptual y empírica, inclinándose más bien la balanza hacia esta última. La inercia es un concepto que viene de la física, que quiere expresar la tendencia de los cuerpos a permanecer en el estado en que se encuentran (movimiento a velocidad constante, reposo, etc.), si no existen fuerzas externas que actúen sobre él. Trasladado al campo argumentativo, el principio de inercia consiste en la tendencia a que los seres, casos o situaciones semejantes sigan siendo tratados en la misma forma en que vienen siendo tratados, si no existen buenas razones que justifiquen un cambio en el tratamiento. En palabras de Perelman, se trata de una “tendencia, natural a la mente humana, a considerar como normal y racional, y como tal no requiriendo justificación suplementaria, un curso de comportamiento en conformidad con el precedente”80. El principio de inercia implica estabilidad, característica que es perseguida por los sistemas sociales, particularmente por el jurídico, y de considerable importancia para el contexto de la argumentación. Si se incorpora al razonamiento la relación entre la regla de justicia, el principio de inercia y la inducción (método que se estudiará a continuación), se concluye que “los tres 78 PERELMAN, “The Social Contexts of Argumentation”, cit. supra n. 61, p. 157. O como señala en otro lugar, la regla de justicia sería una invitación a transformar en precedente una decisión anterior emanada de una autoridad reconocida. PERELMAN, “The rule of justice”, cit. supra n. 14, p. 82. 79 PERELMAN, “The Social Contexts of Argumentation”, cit. supra n. 61, p. 158. 80 Y continúa diciendo: “Per contra toda desviación, todo cambio, tendrá que se justificado. Esta situación, que resulta de la aplicación del principio de inercia en la vida de la mente, explica el rol que juega la tradición. Es la tradición la que es tomada como punto de partida, es la tradición la que es criticada y es la tradición la que es mantenida mientrasno se vea ninguna razón para apartarse de ella”. PERELMAN, “The rule of justice”, cit. supra n. 14, p. 86 La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 19 responden a una tendencia racional que manifiesta una regla implícita de acuerdo con la cual los fenómenos esencialmente similares presentan las mismas propiedades”81. Ahora, si se parte del supuesto de que “la racionalidad que aporta el principio de inercia es relativa, pues sólo declara la razonabilidad o racionalidad del orden establecido, de la tradición, de los valores admitidos”, es pertinente preguntarse, como lo hace Manassero, cómo se juzga la racionalidad de aquellos argumentos que intentan cambiar o introducir nuevos puntos de vista en la cuestión debatida82. Dicha autora plantea que una posible interpretación sería que en estos casos, cuando no es aplicable el principio de inercia, la racionalidad queda librada a la persuasión: los argumentos razonables serán aquellos la adhesión del auditorio. El problema en este punto es que la razonabilidad sería juzgada desde el criterio de su eficacia, corriéndose el riesgo de que el discurso retórico se convierta en manipulativo, esto es, que apele a las emociones y no a la razón. La mayoría de las relaciones conceptuales establecidas por Perelman para clarificar su noción de justicia han sido anteriormente tratadas. A continuación, sólo me referiré a aquellas que profundizan o introducen cambios en la noción en estudio, y que se llevan a cabo principalmente en su ensayo The rule of justice y en la compilación de conferencias Five lectures of justice. En el primero, hace una comparación entre la regla formal de justicia y el uso de procedimientos inductivos. En la segunda, repasa el problema de la justicia de las reglas, y las relaciones entre justicia e igualdad, justicia y justificación, y justicia y razón. Se llega al tema de la inducción, al comparar la regla de justicia con la legalidad presupuesta, que permite, según nuestro autor, inducir la regla general del caso particular. Surge la duda relativa a si para hacer inducción es necesario asumir que los sucesos están gobernados por leyes objetivas. Sin responder directamente la cuestión, Perelman considera que la inducción no es más que la aplicación de la misma tendencia a la que lleva la regla de justicia. Cada fenómeno será tratado como un precedente, es decir, como la manifestación de una regla implícita de acuerdo a la cual fenómenos esencialmente similares manifiestan las 81 MANASSERO, De la argumentación..., cit. supra n. 2, p. 220. 82 MANASSERO, De la argumentación..., cit. supra n. 2, pp. 220-221. Desde otro punto de vista, Gianformaggio señala que se dificulta, con este planteamiento y su relación con la imparcialidad, la introducción de nuevas argumentaciones. Dice esta autora que quien rechaza la imparcialidad “quiere cambiar las reglas, quien no está contento con la universabilidad de las reglas en una cierta estructura de relaciones, sino que cuestiona la estructura en sí misma, éste por definición no argumente, éste se deja llevar por los intereses y por las pasiones, y usa la violencia. Y entonces, ‘¿por qué indignarse por el hecho que los defensores de un orden establecido opongan la fuerza a la fuerza?’. Perelman el cambio sólo puede justificarlo a posteriori. No puede en philosophe tomar una posición más que por el orden establecido, antes de que un nuevo orden, diverso, sustituya a aquél. GIANFORMAGGIO, Gli argomenti di Perelman..., cit. supra n. 3, p. 226. Cfr. infra n. 103, donde Perelman se refiere a la posibilidad de cambio, justificado en buenas razones. La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 20 mismas propiedades83. Así, tanto la regla de justicia como la inducción, implican dar tratamiento semejante a los casos semejantes. No obstante, confrontando esta relación con otro pasaje, pareciera existir cierta contradicción, toda vez que aparece diciendo que existe, por una parte, cierta relación entre los conceptos en comparación, y por otra, niega dicha relación. Dentro de esta última postura, sostiene que la justicia, que se configura como fidelidad a la regla, como obediencia al sistema, sería una ley práctica imperativa, y en cuanto tal, de carácter normativo84. Por ello, no podría basarse en la inducción porque en ella no existe la ‘necesidad’ presente en la ley teórica; la regla de justicia es normativa en tanto pueden existir hechos que no le sean conformes, sin perjuicio de los cuales ella no pierde su carácter normativo85. Esta contradicción revela dos enfoques distintos de la vinculación entre regla de justicia e inducción. Parece razonable que, en tanto ley imperativa normativa, la regla de justicia, para configurarse como tal, prescinda de la inducción. El segundo enfoque no pretende más que poner de relieve que, al igual que por medio de la inducción se extrae - a través de casos o fenómenos particulares semejantes que han recibido igual tratamiento - una regla general (que prescribe un mismo tratamiento), la aplicación de la regla de justicia –de carácter general- produce como consecuencia que diversos casos particulares que presentan las mismas propiedades sean tratados de igual forma. Es decir, ambos procedimientos – la inducción y la aplicación de la regla de justicia – tienen como fin el tratamiento igualitario de los casos semejantes. Antes de entrar en el tema de la justicia de las reglas, Perelman aclara la relación existente entre justicia e igualdad86. Ésta última puede expresarse de la forma siguiente: son iguales A y B si son intercambiables, esto es, si la propiedad de uno de estos objetos es propiedad del otro. Si esto es así, lo que se dice del uno, puede decirse también del otro, es decir, pueden hacerse a su respecto afirmaciones equivalentes con igual valor de verdad. Se trata, como puede apreciarse, de una definición formal y aritmética87. Sin embargo, la relación 83 PERELMAN, “The rule of justice”, cit. supra n. 14, p.83. La sugerencia de Perelman relativa a las bases de la inducción, presentan, según su opinión, alguna analogía con la visión de Kant y Kelsen al respecto. La inducción es, en la concepción de nuestro autor, un principio regulativo. La conexión entre regla de justicia y el fundamento de la inducción se establece, por otra parte, sin recurrir a ninguna explicación de orden trascendental, y su configuración racional y formal le permite adaptarse a las variaciones de la metodología científica. Id., p. 83-84 84 La ley normativa se distingue de la ley teórica. En ésta, son los hechos los normativos; aquélla, en cambio, es normativa, y se impone a los hechos. PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 57. 85 PERELMAN, De la justicia, cit. supra n. 1, p. 57. 86 Más arriba se ha tratado esta relación como aparece en su primer ensayo sobre la justicia, donde la igualdad no era más que la consecuencia lógica de atenerse a la regla. Vid. supra n. 25. 87 PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, pp. 80 y 83 La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 21 de igualdad es limitada, desde que los lógicos negaran la existencia de objetos idénticos en todas sus propiedades88. Las nociones de justicia y de tratamiento justo vienen a salvar la escasa aplicación práctica que tendría, por lo expuesto, la noción de igualdad. El profesor belga se avoca a construir una regla de justicia efectiva, que diga ya no cómo tratar a personas que no difieren una de la otra, sino que a personas no idénticas, pero esencialmente similares89. Hart90 apunta que la dificultad real se produce cuando se oponen dos conceptos de igualdad: la igualdad de tratamiento y la igualdad de situaciones. La preocupación de Perelman no es tanto relativaa la igualdad de tratamiento, sino más bien relativa a reducir las desigualdades de situaciones, mediante tratamiento desigual justificado. Dado la desigualdad de situaciones, el propio Perelman dirá que no se puede identificar la igualdad y la justicia en ausencia de buenas razones para justificar la desigualdad91. De lo anterior se desprende que es la desigualdad la que requiere justificación, o buenas razones, las que variarán con la sociedad y la época92. Se considerarán decisiones injustas aquellas que no consideran ciertos elementos esenciales que ameritan el tratamiento igualitario; dicho de otra forma, es injusto un tratamiento desigual que considera diferencias irrelevantes. Son asimismo injustas las decisiones que otorgan tratamiento igual a personas que, por pertenecer a distintas categorías, requieren un tratamiento desigual. El carácter justo de las reglas de justicia concreta es otro de los temas recurrentes de estos ensayos. Una nueva exigencia de aquellas reglas será el carácter auténtico de la fuente de la cual emanan. Esta exigencia no deriva de la regla de justicia, cuyo carácter formal impide consideraciones de esta índole, sino que procede del empleo de las técnicas argumentativas del Tratado. El carácter auténtico de las fuentes será un criterio objetivo para la determinación de la justicia de las reglas. Cuatro serían, desde una perspectiva histórica, las 88 Esto es complementario a lo dicho en relación con la identidad parcial. Vid. supra n. 66. 89 PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 35. Son personas esencialmente similares aquellas “entre las que no existen diferencias esenciales”. PERELMAN, “The rule of justice”, cit. supra n. 14, p. 81. 90 Hart, “Introduction”, cit. supra n. 1, p. 91 PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 87. La igualdad será un valor que no deberá satisfacerse en todos los casos. Sin embargo, se presume justa y no requiere justificación. Por otra parte, se sostiene que es importante tener presente que no siempre es injusto tratar casos esencialmente similares en forma diferentes. Se ejemplifica con el acto de dar limosna a un mendigo (lo cual no crea precedente ni obligación) y la entrega de un bono voluntario a los trabajadores por parte del empleador, que sería un tipo de acto libre que se transforma en obligatorio en tanto genera expectativas en el beneficiario. Ibídem, p. 89-90 92 Ibídem, p. 85. La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 22 fuentes de legitimidad de las normas: la costumbre, la voluntad divina, la voluntad individual, y la voluntad de la nación representada por el estado93. La justicia de las reglas se vincula con el problema de la justificación de la regla y del acto. De lo expuesto hasta ahora, se puede afirmar que la justificación se produce en dos niveles: en el de la regla y en el del acto. El acto queda justificado, esto es, se considerará justo, si se ajusta a reglas o precedentes aceptados. El agente, por su parte, adhiere a una determinada regla desde que la considera razonable. El problema de la justificación de la regla – que aparece cuando ésta es cuestionada en tanto argumento- reconduce nuevamente a la problemática original sobre la posibilidad de construir una lógica de los juicios de valor, tarea a la que expresamente se habría avocado Perelman, con la colaboración de Olbrecth-Tyteca94. Reconocen estos autores, no obstante, que no han logrado encontrar la lógica que buscaban, pero que esta búsqueda les ha permito redescubrir la lógica de las pruebas dialécticas en tanto técnicas de razonamiento. Las mismas técnicas que se usan para criticar y justificar opiniones, elecciones, pretensiones y decisiones, deliberar, o dar razones a favor y en contra, son usadas para criticar y justificar juicios de valor. Como se trata de opiniones controvertidas, lo que se necesita es establecer un acuerdo sobre valores y sobre su aplicación95. En el nivel último de justificación, aquel de los valores fundamentales del sistema, ya no se dirá simplemente que son arbitrarios, sino que se considerarán justificados por el hecho de ser aceptados por la comunidad o auditorio96. Relacionado con lo anterior, surge una nueva idea: la de justicia política. Se dice que “leyes y regulaciones justas políticamente son aquellas que no son arbitrarias, porque corresponden con las creencias, aspiraciones y valores de la comunidad política”97. Perelman se pregunta en este punto si este razonamiento, satisfactorio desde el punto de vista de la 93 Ibídem, p. 29. 94 Antes que aceptar la tesis del positivismo que sostiene que no existe este fundamento racional para justificar nuestras acciones individuales y colectivas, estos autores se esfuerzan en “elaborar una lógica de los juicios de valor, basada ya no en las técnicas de razonamiento de la lógica moderna, sino en un examen detallado de cómo el hombre razona actualmente sobre valores”. PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 57. Vid. también La lógica jurídica..., cit. supra n. 77, pp. 133 y 135. 95 Ibídem, p. 137 96 Incluso se llega a afirmar que los valores recogidos en el derecho, costumbres y regulaciones de la comunidad serán considerados como justos por el mero hecho de su existencia, y que no hay necesidad de justificarlos mientras no surja ninguna crítica respecto de ellos. PERELMAN, Justice, Law, and Argument..., cit. supra n. 8, p. 63. Es importante destacar el papel que juega la aceptación de los valores – y con ello, de los precedentes que a su vez se fundan ellos – en la justificación. Se insiste en esta aceptación en varios pasajes. Así, por ejemplo, se dice que “para que un acto sea justo en virtud de la regla de justicia formal, [es necesario] no sólo que el nuevo caso sea esencialmente similar al caso anterior, sino que también la decisión que proporciona el precedente sea igualmente aceptada”. Id., p. 90. En algunos casos, se señala que el precedente no necesitaría justificación, cuando no esté abierto a la crítica, esto es, cuando no se encuentre en oposición con una norma o valor establecido. 97 Ibídem, p. 63 La regla de justicia de Perelman y las teorías de argumentación jurídica 23 ideología democrática, lo es asimismo desde el punto de vista filosófico. Llega así a explicitar la pugna que se produce entre el punto de vista filosófico y político sobre la justicia. El problema parece insoluble. Por una parte, inclinarse ante las creencias, aspiraciones y valores de una comunidad política – valores todos ellos relativos -, significaría abandonar la búsqueda por un criterio racional para evaluarlas. Por la otra, la adopción de valores absolutos parece desvincularse del contexto social en que deben ser aplicados. En ambos casos – ya para la solución de conflictos entre valores relativos, ya para decidir sobre estos valores absolutos- , se deberá recurrir a la fuerza. La relación entre justicia y razón, y específicamente, el papel de la razón en la acción, son tratados en un ensayo que se titula “Justice and Reason”98. El filósofo, en tanto abogado de la razón y defensor de valores absolutos, tiene que formular leyes justas y juzgar de forma imparcial de acuerdo con esas propias leyes, no para una sociedad dada ni para problemas sociales o profesionales limitados, sino para la humanidad completa; debe elaborar y sostener criterios, principios, valores y normas capaces de ganar la adherencia de todo hombre razonable99. Sin embargo, después de ser conducidos a través de este razonamiento, este autor constata que los filósofos morales “no pueden evitar el estudio de las situaciones concretas o desatender técnicas de argumentación, a las que necesariamente debe recurrir para que el razonamiento práctico tenga éxito en guiar a los
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