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CRÍTICA DESDE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 
JURÍDICA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
JUAN ANDRÉS CANO GARCÍA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES 
FACULTAD DE DERECHO 
BOGOTÁ 
2005 
 
 2
 
 
 
CRÍTICA DESDE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN 
JURÍDICA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
JUAN ANDRÉS CANO GARCÍA 
 
 
 
 
 
Tesis de grado para optar al título de Abogado 
 
 
 
 
Asesor 
 Dr. Mauricio Renginfo Gardeazabal 
Docente Facultad de Derecho 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES 
FACULTAD DE DERECHO 
BOGOTÁ 
2005 
 
 3
 
 
 
 
 
 
¿Tiene sentido ocuparse de filosofía y teoría del Derecho en semejante 
contexto? 
 
(…) 
 
La racionalidad jurídica está evidentemente conectada con la 
búsqueda, el desarrollo y la mejora de procedimientos destinados a la 
resolución pacífica de los conflictos sociales, de manera que la 
reflexión, con algún afán de articulación y profundidad, sobre esa 
racionalidad tiene que constituir un verdadero “interés de 
conocimiento” para quien pretenda marchar por el camino de la paz; 
así entendida, la sociedad jurídica, aquella en la que impera la razón 
jurídica, sería tan antitética con respecto a la actual sociedad 
colombiana (caracterizada por una “violencia generalizada”), que 
probablemente podría considerarse como un ideal para alcanzar, como 
una “utopía” , en el buen sentido del término. 1 
 
1 Manuel Atienza, Derecho y Argumentación, Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No. 6, Bogotá: Universidad Ex ternado de 
Colombia, 1997, p. 15. 
 
 4
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A mi mamá, por enseñarme que los problemas se 
superan con amor y disciplina. A mi papá, porque 
siempre será mi maestro preferido. A mis 
hermanos, porque los siento a mi lado siempre, así 
sea una trampa genética. A mis socios, por lo que 
se viene. Y a la Piñita, porque cogido de su mano 
no tengo miedo. 
 
 5
 
RESUMEN 
Esta tesis sostiene que las Teorías de la Argumentación jurídica tienen implícita una teoría 
del derecho y de la justicia. A la vez, considera que las TAJ son útiles para realizar una 
crítica al derecho. Para lograr ese objetivo, ubica el contexto teórico e histórico del giro 
argumentativo, dando cuenta de las razones de su aparición. Posteriormente analiza las 
diversas versiones de la argumentación jurídica, concentrándose en sus relaciones con la 
teoría del derecho y de la justicia. Finalmente presenta un esquema para el análisis de las 
argumentaciones en derecho que pretende mostrarse como un test de racionalidad crítica y 
que se plantea para ser perfeccionado y aplicado en un trabajo posterior. 
 
 6
 
 
Tabla de contenido 
RESUMEN 5 
Tabla de contenido 6 
INTRODUCCIÓN. LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN: ¿ES POSIBLE HACER 
CRÍTICA? 7 
CAPÍTULO 1: UNA UBICACIÓN TEÓRICA: EL GIRO ARGUMENTATIVO DE LA 
TEORÍA DEL DERECHO 13 
CAPITULO 2: UNA MIRADA A LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN 
JURÍDICA 21 
A. Penetrando en el campo de la TAJ 21 
B. Una comprensión general de la argumentación jurídica 24 
I. El contexto de justificación 24 
II. La validez deductiva 27 
III. Argumentos deductivos y no deductivos 29 
C. Tópica y jurisprudencia: El aporte de Viehweg 33 
D. El tratado de la argumentación 38 
I. La bisagra 38 
II. La puerta 40 
III. En la casa: se llama lógica jurídica 48 
E. Lógica argumentativa de Toulmin 51 
F. MacCormick, la integración 54 
I. La TAJ 56 
G. Alexy y su TAJ: la historia se concreta 61 
I. En la ventana del discurso práctico 62 
II. El discurso práctico en el discurso jurídico 64 
III. La condición de posibilidad del derecho 66 
H. Conclusiones 72 
I. El esquema para la crítica desde la TAJ 76 
BIBLIOGRAFÍA 80 
 
 
 7
 
INTRODUCCIÓN. LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN: 
¿ES POSIBLE HACER CRÍTICA? 
 
Aprendí, sin darme mucha cuenta, que el derecho es en sus casos más concretos una guía 
ideal para una novela y que, a su vez, una novela puede llegar a ser una buena guía para 
encontrar la equidad, esa justicia que se concreta en cada juicio. Más adelante, leyendo 
sobre la idea de los principios y de los valores y pensando un poco eso que dice Rawls de 
que la justicia tiene mucho de intuición, entendí el valor de los expertos en la letras, de los 
coleccionistas de palabras que –bien con un verso, bien con un cuento- nos dan muestras de 
aplicación de los principios de justicia, al mostrarnos su comprensión del otro y de su 
contexto económico y social. 
 
En ese proceso, siempre he criticado –de manera intuitiva- las novelas por su contenido 
argumental, por la manera como lo llevan a uno por un mundo especialmente construido 
para entretener y para dar una visión comprehensiva del mundo, así sea de una de sus 
partes. Lo mismo me pasa con el derecho. Desde que comencé a leer jurisprudencia, valoro 
las decisiones a través de la manera como están escritas y argumentadas. Muchas veces me 
ocurrió que, aunque no estaba de acuerdo con una decisión de la Corte Constitucional, al 
analizar la argumentación sentía que era una decisión razonable y eso me tranquilizaba. 
Estos análisis iniciales de la argumentación de las decisiones judiciales fueron 
construyendo en mí una idea que luego vería ratificada en las Teorías de la Argumentación 
 
 8
Jurídica: la necesidad de obtener decisiones razonables a través de un procedimiento 
también razonable. 
 
Esta idea se fue consolidando con mis primeras lecturas –seguramente insuficientes- sobre 
teoría del derecho, en las que encontré teorías de la decisión judicial que consideraban que 
el juez debía fundamentar las decisiones que tomaba de una manera racional. El deber del 
juez era entonces el de llegar a la decisión a través de un procedimiento racional, lo cual es 
complejo en si mismo, pues lo que se considere racional o no es una decisión que no ofrece 
certeza. Se trata de una valoración que necesita de razones que no pueden ser explicadas 
igualmente sin el uso de conceptos valorativos, sobre todo cuando esa racionalidad tiene 
que conducir a la justicia. 
 
Esta trilogía entre razonabilidad, valoración y justicia me molestaba, pues no podía dar 
ninguna definición que me pareciera coherente. Encontré desde ese momento algunos 
problemas: ¿Cómo justificar las decisiones en derecho? ¿Cuáles son las razones que pueden 
darse en derecho? O ¿Cómo pueden tomarse decisiones razonables? 
 
Las respuestas a estos problemas fueron básicamente de dos tipos, que diferencio con fines 
explicativos: (1) un primer tipo sustantivo, según el cual uno podía llegar a decisiones 
razonables y por lo tanto justas si acudía a los principios, a los valores y a los fines del 
sistema jurídico; es decir, una decisión era razonable y, por tanto, justa si guardaba relación 
con esos fines y principios. (2) Y un segundo tipo procedimental, según el cual las 
 
 9
decisiones que se tomaran eran razonables si se ajustaban a un procedimiento formal y 
material que determinara el contenido de la decisión. 
 
Mis intuiciones me condujeron a interesarme especialmente por la segundo tipo de 
respuestas a los problemas de la construcción de decisiones razonables. Así que comencé a 
leer Teoría de la Argumentación Jurídica, como una forma de explicarme mis sensaciones 
de que una decisión bien fundamentada era una decisión más aceptable que otra mal 
fundamentada. De alguna forma estaba comprometido con la creencia de que buenos 
argumentos conducen a buenas decisiones. 
 
Esas lecturas cambiaron mis preguntas, ya que la teoría de la argumentación, además de 
servirme para pensar, hablar y escribir mejor, estaba dando respuestas a los problemas 
sobre cómo calificar si una decisión es razonable o no, cómo justificar esas decisiones 
desde un punto de vista jurídico, y qué tipo de argumentos son válidos. La teoría de la 
argumentación en general me explicaba las posibilidades que existen para fundamentar 
decisionescuando se trata de disciplinas como el derecho, en las que la certeza matemática 
está lejos de ser una realidad, y es necesario ubicarse en el mundo de las opiniones, de lo 
que es valorativo, de lo que no ofrece certeza. A partir de ahí y a través del análisis de la 
jurisprudencia (elemento descriptivo), la teoría de la argumentación construye un esquema 
de análisis que permite -por un lado- evaluar las argumentaciones de las decisiones (criterio 
de calificación) y por el otro servir como gestor de mejores argumentaciones (criterio 
creativo). 
 
 10
La tesis objeto de este trabajo se gestó cuando comencé a leer un clásico: El tratado de la 
Argumentación de Chaim Perelman y Olbrechts- Tyteca, que interpretaba el procedimiento 
de argumentación en general y el de argumentación jurídica en particular como un 
paradigma de aquella. No pude adaptarme a los conceptos de auditorio, ni tampoco a la 
idea de que la argumentación es un procedimiento racional para persuadir a otros. Para mi 
no era claro que bastara con persuadir sobre lo que uno quería demostrar para considerar 
que una argumentación era buena o, al menos, mejor que otra. Muchas veces me había 
dejado persuadir con argumentos que no consideraba buenos. De todos modos, el libro de 
Perelman y Tyteca me ayudó a plantearme nuevas preguntas y guió mi camino hacía la 
teoría de la argumentación jurídica. 
 
Reorienté mi trabajo: estudiaría la teoría de la argumentación jurídica para construir un 
esquema de análisis que sirviera para evaluar determinadas áreas de lo jurídico en donde la 
argumentación juega un papel importante. Continúe mis lecturas, al tiempo que asistía a 
una clase de teoría del derecho en la que hicimos un paneo teórico de distintas teorías. Eso 
me permitió ubicar a la teoría de la argumentación en un contexto histórico y teórico y 
analizar, por ese medio, las razones de su incursión en el mundo de la teoría del derecho. 
Considero que la teoría de la argumentación es una repuesta a las críticas de los anti-
formalistas que, desde una concepción que acepta las limitaciones del lenguaje, mostraron 
que el derecho tenía lagunas e incoherencias. Es así, como la TAJ aparece como una 
manera de llenar y corregir esas lagunas e incoherencias que el derecho tiene, en especial 
cuando se deben resolver casos. Esto explica el uso que los teóricos de la TAJ hacen de la 
jurisprudencia, ya que son las decisiones de los jueces las que están llamadas a llenar y a 
 
 11
resolver las lagunas e incoherencias del sistema jurídico. Lo que la TAJ hace es mostrar 
como los jueces toman sus decisiones (descripción) y desde ahí construye un sistema de 
calificación de las argumentaciones (valoración), dando una lección sobre cómo 
argumentar en derecho (creación). Puede decirse que la manera como se toma una decisión 
sobre cómo actuar jurídicamente y su justificación hace parte del análisis de la TAJ. Lo 
anterior en tanto que el derecho, como mediador y ejecutor de soluciones a los conflictos 
sociales, debe actuar para solucionar los casos concretos; el derecho, en últimas, implica 
acción; la decisión que una autoridad estatal tome sobre cómo actuar debe –cuanto menos- 
estar justificada. 
 
Mi objetivo será demostrar que la teoría de la argumentación jurídica, entendida de la 
manera como la entenderemos, pese a las objeciones que se le puedan hacer, es una 
disciplina útil para hacer crítica al derecho en general, a un sistema jurídico en particular 
y a una parte de este sistema jurídico en concreto. 
 
 Para cumplir con este objetivo mi tarea será, en primer lugar, (1) ubicar la teoría de la 
argumentación en su posición histórica al interior de la teoría del derecho transnacional2; 
explicando, de manera simple, lo que entenderé en este texto por el llamado giro 
argumentativo de la teoría del derecho. Este paso lo considero necesario en tanto que una 
de las principales funciones de la teoría del derecho es la de servir de instrumento para la 
crítica del derecho vigente y como tal creo necesario entender el contexto en el que aparece 
 
2 El concepto de teoría tansnacional lo tomo del Diego López, y se refiere a las teorías del derecho que pretenden dar una ex plicación 
abstracta del concepto del derecho, sin referencia necesaria a un sistema jurídico particular. Ver: Diego López, La Teoría impura 
del derecho, Legis, 2004, en el Prólogo de Dunkan Kennedy y Capítulo 1. 
 
 12
la TAJ, para introducirnos a las posibles críticas que - desde allí- se pueden hacer al sistema 
jurídico. Posteriormente, teniendo claro el contexto histórico de que se trata y las múltiples 
preguntas que la teoría de la argumentación jurídica (como teoría del derecho y de la 
justicia) tratará de responder, (2) daremos una mirada al interior del razonamiento jurídico a 
través de las categorías de la TAJ. Los objetivos de este segundo segmento serán dos: por 
un lado el de comprender estas categorías fundamentales de la argumentación jurídica y por 
el otro lado, el de estructurar un esquema de análisis del razonamiento jurídico que nos 
sirva como argumentación para mostrar que TAJ, como teoría del derecho, es útil para 
evaluar un determinado sistema jurídico. 
 
Esta tesis es un punto de partida para, usando las herramientas de la teoría de la 
argumentación, efectuar una crítica al sistema jurídico colombiano; crítica que se 
desprenderá de la manera como son justificadas las decisiones en distintos escenarios 
jurídicos en Colombia y que será tema de un trabajo posterior en el que perfeccionaré la 
argumentación de las tesis aquí expuestas y el esquema de análisis propuesto, a la vez que 
concretaré la crítica en varios casos de diversos campos del sistema jurídico colombiano. 
 
 13
 
CAPÍTULO 1: UNA UBICACIÓN TEÓRICA: EL GIRO 
ARGUMENTATIVO DE LA TEORÍA DEL DERECHO 
 
Luego de la crítica antiformalista de finales del siglo XIX y principios del XX, la teoría del 
derecho dio un giro argumentativo que se fundamentó, principalmente: (i) en la nueva 
comprensión del lenguaje propuesta por los antiformalistas3, (ii) en la conciencia de los 
vacíos de las normas formales para dar solución a todos los problemas sociales4; (iii) en el 
estudio de la labor de los operadores jurídicos y (iv) en los nuevos criterios superlegales 
introducidos por este antiformalismo; así, a partir de los años 50, empiezan a aparecer 
estudios que relacionaban el derecho con criterios adicionales, como la moral, las ciencias 
sociales, la economía, etc., llevando a la teoría a hablar de distinciones entre principios y 
reglas (central en el debate Hart – Dworkin), principios y fines (central en el debate Hart- 
Fuller) entre otros; a su vez se intentan nuevos mecanismos para fundamentar las 
decisiones, como el principio de ponderación de Alexy y su Teoría de la argumentación 
jurídica, la cual -entre otras cosas- trata de responder a la pregunta de cómo construir 
criterios racionales (objetivos) para la toma de decisiones5. 
 
 
3 Un resumen sobre la concepción del derecho de Geny, en la que se incluye una breve caracterización de la interpretación que éste 
hace del lenguaje en Diego López, El derecho los jueces, (en adelante EDJ) Bogotá, 2000, pp. 148-149. La discusión entre Hart 
y Dworkin con relación a “ derecho” es una discusión fundada en las nuevas concepciones del lenguaje, ya que, determinada 
comprensión de “ derecho” implica una fundamentación distinta H.LA. Hart, Postscriptum, Bogotá: Legis, Nuevo pensamiento 
Jurídico, 1997, pp. 99-100. 
4 Sobre los vacíos ver Diego López, EDJ , p. 149; está posición de vacíos hace parte de la crítica de Geny a la teoría tradicional, Diego 
López, La teoría Impura del derecho,(en adelante TID) Bogotá: Legis, 2004, p. 255. 
5 Ver, Robert Alex y, Teoría de la Argumentación Jurídica, Traducción de ManuelAtienza e Isabel Espejo, Madrid: Centro de estudios 
Constitucionales, 1989, Introducción. P. 31. y s. 
 
 14
En breves líneas, podríamos decir que los antiformalistas legaron a la teoría del derecho la 
aceptación de que el lenguaje tiene limitaciones intrínsecas y que, por lo tanto, no es 
posible soñar con una lex óptima que permita la aplicación clara y determinada del derecho 
a través de un silogismo. A su vez, también podemos considerar un legado de los 
antiformalistas la aceptación de que la ley es, necesariamente, incompleta. Las posturas 
antiformalistas en general condujeron a la reformulación de la tarea del juez y del 
doctrinante: como los destinados a interpretar las ambigüedades del lenguaje y a llenar los 
vacíos de la ley. Dando así un gran espacio de discrecionalidad a unos y otros6. 
 
Comprender así lo que derecho es y reinterpretar de esta forma la función de los jueces 
produjo un esfuerzo general de los teóricos del derecho por fundamentar racionalmente lo 
que la teoría tradicional -el formalismo predominante hasta entonces- no había podido 
explicar, ni solucionar. Este esfuerzo implicó, precisamente, que la teoría del derecho diera 
un giro argumentativo, pues la introducción de criterios superlegales, los recientes estudios 
sobre la tópica y el lenguaje y la teoría de la argumentación, servían para explicar y 
fundamentar esta nueva percepción acerca del derecho. 
 
Para entender mejor el punto anterior, este capítulo se dividirá en dos partes. En la primera 
parte mostraré cómo las teorías antiformalistas llevan a una concepción del derecho que 
conduce a aceptar un amplio margen de discrecionalidad de los jueces. Lo cual nos llevará, 
 
6 También ex plica el profesor López “ esta importante discrecionalidad de los jueces que debe ser disciplinada por algún criterio 
objetivo” , Diego López, TID, pp. 255 y 256. 
 
 15
en segundo lugar, a apreciar cómo a hecho la teoría del derecho para fundamentar 
racionalmente esta discrecionalidad, a través de la introducción de concepciones 
superlegales como las de principios, fines y valores que finalmente permitirán a la teoría 
del derecho hacer uso de una teoría de la argumentación que explique, de alguna manera, 
los distintos usos que los operadores jurídicos dan a estas concepciones y a las demás 
fuentes formales y no formales del derecho7. 
 
I. El antiformalismo8 es el resultado de la denuncia, a finales del siglo XIX y principios del 
XX, de las deficiencias de la teoría tradicional de derecho (el formalismo), para responder a 
las desigualdades propias de la industrialización. Se trató –en rasgos generales- de teorías 
jurídicas que, notando estas desigualdades sociales que el formalismo predominante 
perpetuaba, comenzaron a insistir en el desarrollo de una ciencia del derecho que 
comprendiera la función del derecho con la realidad9 y su vocación para modificarla. En 
esta concepción, el juez aparece como un actor esencial para el desarrollo del derecho y 
para la adecuación de éste a la vida social. El juez, como el teórico, debe estar en capacidad 
de observar la sociedad, para tratar de adecuar el derecho a la realidad y hacerlo más justo. 
Así entendido, en oposición a la concepción formalista del juez robot, se acepta que el juez 
dé argumentos de conveniencia,10 que tome decisiones haciendo uso de principios y de 
 
7 Por ejemplo estudios sobre Tópica jurídica, de la cual uno de sus ex ponentes es Theodor Viehweg, en Tópica y jurisprudencia, , trad. 
Díez Picazo, Madrid: Tauros, 1964, p. 49. y el resumen de Juan Antonio García Amado, Las teorías de la tópica jurídica, pp. 75 
y ss. 
8 Vale aclarar que esta también es una caracterización general del antiformalismo. Para comprender mejor el fenómeno: Ver: Diego 
López, EDJ, 1999, pp. 140 y ss; Diego López, TID, cap, iii, Antón Merger, El derecho Civil y los pobres, Granada: Comares, 
1998: este libro hace una crítica al proyecto de código civil alemán, y muestra como el derecho beneficia a las clases ricas y por 
lo tanto, la necesidad de que el juez asuma una posición imparcial en defensa de los menos favorecidos. 
9 La llamada cuestión social. 
10 Diego López, muestra como para Geny estos argumentos son necesarios para la decisión de los jueces., cap iii, TID. 
 
 16
valores éticos11. Algunos sostienen también que es importante que el juez tenga 
conocimiento de las ciencias positivas (psicología, sociología, etc)12. 
 
Pero, ¿cómo llega el antiformalismo a estos resultados? ¿Cuál es el contenido de sus críticas 
y cuáles son sus efectos en la manera de entender el derecho? Las respuestas a estas 
preguntas son resueltas con las siguientes cuatro tesis: (i) la consideración de que las normas 
formales no son suficientes para solucionar todos los casos; (ii), el reconocimiento de que el 
lenguaje tiene problemas intrínsecos que impiden leyes claras y determinadas; (iii) la 
posibilidad de contradicción entre normas (e incluso criterios superiores) y (iv) la 
posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales. Así 
las cosas, puede decirse que existe un amplio acuerdo, entre las distintas posiciones de los 
antiformalistas. Así lo sostiene Karl Larenz: “Ya nadie puede (...) afirmar en serio que la 
aplicación de las normas no es sino una subsunción lógica bajo premisas mayores formadas 
abstractamente” . 
 
Este punto es complementado por Alexy que sostiene: 
“Para esto existen, al menos, cuatro razones: (1) la vaguedad del lenguaje 
jurídico, (2) la posibilidad de conflictos entre normas, (3) el hecho de que 
sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero cuya 
regulación no existe en norma ya vigente, y (4) la posibilidad de decidir 
incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales”13. 
 
 
11 En este sentido, por ejemplo, Felix Cohen, Transcendental nonsense and the functional approach, Columbian, law Rev, 809, 1935. 
12 Francois Geny, El método de interpretación y fuentes en Derecho privado positivo, Granada: Comares, 2000, p. 131. 
13 Robert Alex y, Op.cit, pp. 23 y 24, notas al pie omitidas. 
 
 17
El punto ii implica, especialmente, la ubicación del derecho en una nueva concepción del 
lenguaje y de la estructura del razonamiento jurídico: la de la argumentación jurídica. Si 
entendemos que el lenguaje no es claro y no permite criterios de demostración, entonces se 
debe acudir al mundo de lo opinable, para explicarlo; lo que nos lleva a considerar que el 
derecho está tomando un giro argumentativo, pasando de ser considerado un razonamiento 
lógico a ser considerado retórico o dialéctico. 
 
Las anteriores consideraciones, aunque breves, nos permiten vislumbrar una nueva función 
de los jueces, de tal manera que sean ellos quienes llenen los vacíos, resuelvan las 
contradicciones y acerquen el derecho a la justicia. El antiformalismo entendido de esta 
manera general, tiene una concepción del juez como un actor mucho más libre que 
mecánico; se trata de un juez que puede ir más allá de la ley misma, pues debe interpretarla 
y argumentar a través de lo observado en la realidad, usando principios, fines y valores que 
lo conduzcan a decisiones racionales. En otras palabras, es el reconocimiento de que existe 
siempre un margen de discrecionalidad del juez14, el cual debe ser llenado por principios, 
fines, valores o métodos racionales. Sin un buen juez no puede haber un sistema jurídico 
justo. 
 
 
14 Hart podría estar en desacuerdo con esta última afirmación, en tanto que parte de una concepción del derecho según la cual ex isten 
casos fáciles y casos difíciles y en la que, de todos modos, es posible encontrar el sentido del núcleo de las palabras. Así que la 
discrecionalidaddel juez estaría destinada a encontrar el núcleo de significado de las palabras en zona de penumbra. Fuller, 
contradiciéndolo, transfiere el problema de la penumbra desde el significado de las palabras hasta los propósitos de la norma: 
toda interpretación que se hace indaga en las finalidades sociales del derecho. Las palabras para Fuller –contrario a Hart- no 
tienen significados claros, sino que usted puede encontrarlos a través del contex to y del propósito. Esta discusión entre Fuller y 
Hart ilustra como el debate acerca del derecho ha adquirido tonos cercanos a los problemas de lenguaje, mirando hacía nuevas 
concepciones que ex pliquen los problemas intrínsecos que las normas tienen por culpa de aquel. Lon L. Fuller, y Positivism and 
Fidelity to Law- A Reply to Profesor Hart, 71 Harvard Law Review, 630, 1958. 
 
 18
II. Es decir, que el destino al que nos conduce el antiformalismo, en la manera como lo 
hemos caracterizado acá, es el de considerar sistemas o mecanismos para llenar los vacíos, 
corregir las contradicciones y afinar las incoherencias del sistema, para lograr la justicia y la 
utilidad social del derecho, a partir de criterios adicionales a las normas formales. Dicho de 
otra forma, el trabajo de los antiformalistas ha sido el de construir criterios y procedimientos 
(en el caso de la TAJ) superlegales que logren tal objetivo. Algunos han dado respuestas 
sustantivas a tal necesidad proponiendo así un sistema complejo de principios (Dworkin), 
fines o propósitos (Fuller), o valores jurídicos (Cohen). Otros, en cambio, han dado 
respuestas procedimentales a esta necesidad, a través de teorías de la argumentación (Alexy, 
MacCormick) y teorías del consenso (Rawls, Habbermas, Apel)15. 
 
Sostengo en este texto que el común denominador de estas teorías, además de los ya 
mencionados, es que todos implican un giro argumentativo de la teoría del derecho. Ya que, 
la estructura misma de estas nuevas propuestas implica un fuerte componente argumentativo 
por oposición al componente lógico presente en el clásico silogismo judicial. La gran 
generalidad y abstracción de los principios los ubica en el mundo de lo opinable, en un 
mundo en el que no existen comprobaciones matemáticas. Los principios deben introducirse 
dentro de los razonamientos dialécticos, pues no tratan de la verdad, sino de lo verosímil16. 
Los principios están –per sé- en el mundo de la argumentación, por contraposición al 
 
15 La anterior caracterización corresponde a intuiciones del autor que se desprenden de lecturas incompletas de los autores citados y 
en especial de la lectura: “ Manuel Atienza, las razones del derecho, Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1993, 
introducción. 
16 Sigo las distinciones de verdad y verosimilitud de Chaim Perelman Y Olbrechts- Tyteca, Op. Cit., p. 37 
 
 19
mundo de la evidencia17. Los principios escapan así también a los límites de la 
demostración, pues se hayan en el mundo de la argumentación18, del mundo de ganar 
adhesión de un auditorio particular. Esto mismo ocurre con los fines, los propósitos y los 
valores, los cuales, por hallarse en un mundo que no es el de las ciencias naturales, de lo 
demostrable, de la verdad, de la lógica, se hayan en el mundo de lo verosímil, de lo 
opinable: de la argumentación. 
 
Vemos como la teoría del derecho necesariamente toma un giro argumentativo, pues ésta, 
además de contener una visión más completa del derecho y de las normas jurídicas, incluye 
elementos nuevos que ubican al derecho en una comprensión del razonamiento que es 
claramente diferente de la compresión lógica del razonamiento jurídico. Se trata del 
reconocimiento, negado por los tradicionalistas, de que el derecho es más que fórmulas 
silogísticas en normas o conceptos que nos permiten llegar a resultados determinados en 
derecho. Es el reconocimiento de que el derecho pertenece más el mundo de la dialéctica 
que al de la lógica. Es la pérdida de la fe en el silogismo jurídico. 
 
Finalmente, podemos ver los trabajos procedimentales que pretenden explicar el derecho y 
el razonamiento jurídico a través de la teoría de la argumentación. Se trata de teorías que 
responden a las preguntas de “¿Qué significa argumentar jurídicamente? ¿Hasta qué punto 
se diferencia la argumentación jurídica de la argumentación ética? (...) ¿Cómo se 
 
17 Sigo las concepciones de evidencia argumentación de Ibídem, p. 34. 
18 Ibídem, p. 34 
 
 20
fundamentan racionalmente las decisiones jurídicas? ¿Suministra el derecho una única 
respuesta a cada caso? ¿Cuáles son, en definitiva, las razones del derecho: no la razón de 
ser del derecho, sino las razones jurídicas que sirven de justificación para una determinada 
decisión?”19 La manera cómo son respondidas estas preguntas es asunto del Capítulo 2. 
 
IV. Vistas así las cosas, en estas breves líneas, podemos afirmar que el giro argumentativo 
se da por tres razones fundamentales: (1) el reconocimiento de que el lenguaje tiene 
dificultades intrínsecas, lo cual implica que no pueden haber fórmulas perfectas que den 
solución a todos los casos, y sea necesario acudir a la argumentación para definir el 
significado de la palabras en normas jurídicas; (2) las teorías del derecho que estructuran 
sistemas sustantivos para llenar los vacíos y corregir las contradicciones e incoherencias, los 
cuales implican el abandono de la lógica formal para asumir la argumentación como 
mecanismo para comprender el razonamiento jurídico; (3) finalmente, la adopción de teorías 
procedimentales que hacen énfasis en distintos caracteres argumentativos del derecho, en 
donde es evidente el “giro” argumentativo. 
 
19 Vale la pena precisar el contenido de estas teorías, pero ese será tema del Capítulo 2 de esta tesis, ver: Manuel atienza, Op.cit., p. 
29. 
 
 21
 
 
CAPITULO 2: UNA MIRADA A LAS TEORÍAS DE LA 
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 
 
A. Penetrando en el campo de la TAJ 
 
I. La teoría de la argumentación jurídica (en adelante TAJ), vista en el contexto general 
arriba señalado, es una teoría del derecho y de la justicia. Da respuestas a algunas preguntas 
fundamentales de cualquier teoría del derecho: ¿qué es el derecho?, ¿Cómo se fundamenta 
el derecho?, ¿cuál es la función del juez? ¿Cómo conseguir decisiones justas? En general, 
todas las versiones de la TAJ responden a estas preguntas a través de un análisis estructural 
sobre cómo se toman las decisiones en derecho. A este análisis estructural le dan el nombre 
de teoría de la argumentación jurídica, cuando, a la vez que consideran la manera como –
efectivamente- se deciden los casos, dan una versión sobre cómo deberían decidirse: a 
través de qué tipo de argumentación y utilizando qué tipo de premisas. Cada uno de los 
autores que analizaremos tiene una versión distinta sobre estas preguntas, pero todas 
guardan en su núcleo la idea fundamental de que el derecho es un sistema de 
argumentación ampliamente institucionalizado, a la vez que construyen un modelo de 
cómo debería ser esa argumentación. 
 
 22
 
Para comprender mejor lo anterior en este capítulo construiré un mapa sencillo de las 
distintas teorías de la argumentación, tratando de compilar lo más relevante en las versiones 
de Viehweg, Perelman, Toulmin, MacCormick y Alexy, en lo referente a cómo la TAJ es 
una teoría del derecho y de la justicia y cómo es útil para hacer crítica. Este mapa –de 
manera fundamental- consiste en la ampliación y precisión conceptual de los elementos 
comunes y fundamentales de esas teorías. El objetivo de este resumen será construir un 
esquema de análisis del razonamiento jurídico a partir de las teorías de la argumentación, 
para mostrar que éste puede ser usado como crítica de un sistema jurídico particular. La 
idea fundamental de esta partees evidenciar que existen distintos tipos de argumentación 
que conducen a distintas concepciones del derecho, del juez y del estado, a la vez que 
decantar algunas categorías y principios que a manera de lentes iluminen un análisis de 
casos. 
 
II. Si observamos el derecho en conjunto veremos como la argumentación aparece en tres 
campos diferenciados al interior de un ordenamiento jurídico. El primero es la creación y/o 
el establecimiento de normas jurídicas, en donde pueden diferenciarse dos momentos, la 
discusión prelegislativa y la legislativa. El segundo campo en que se efectúan argumentos 
jurídicos es de la aplicación de las normas jurídicas a la aplicación de los casos, bien sea 
esta una actividad llevada a cabo por jueces, o por órganos administrativos e incluso por 
particulares. En este punto la teoría de la argumentación jurídica se ha centrado en los casos 
difíciles, en donde puede haber problemas de ambigüedad, vacíos o contradicciones. Estos 
problemas, desde el punto de vista teórico están relacionados con los problemas intrínsecos 
 
 23
del lenguaje, y los vacíos e incoherencias del sistema, desenmascarados por los 
antiformalistas y expuestos en el capítulo I. No obstante, en este punto a la TAJ le ha 
faltado analizar de una mejor forma el tipo de argumentaciones que se dan sobre los 
hechos, al interior del derecho. En este trabajo extenderemos las herramientas del análisis 
de la argumentación por problemas de tipo normativo al análisis de la argumentación sobre 
hechos. Finalmente, el tercer campo en donde tienen lugar los argumentos jurídicos es en 
el de la dogmática jurídica20. 
 
Puede reconocerse entonces que el campo de la argumentación al interior del derecho es 
bastante grande. Tratemos entonces de concretar esa influencia de la argumentación en el 
sistema jurídico. Demos una mirada a los conceptos básicos de la argumentación jurídica. 
Vale aclarar que en esa exposición pueden repetirse algunas categorías, sin embargo, 
considero que esta repetición es importante con el fin de que los conceptos que 
consideramos fundamentales y comunes a la TAJ sean más fácilmente aprehendidos. 
También es importante aclarar que la presentación que sigue será objeto de perfección y 
análisis en un trabajo posterior. 
 
 
20 Manuel Atienza, Las razones del derecho, Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1993, pp. 21 y 22. 
 
 24
 
B. Una comprensión general de la argumentación jurídica 
 
I. El contexto de justificación 
A los órganos administrativos y jurisdiccionales no les vasta con explicar las decisiones 
sino que tienen que justificarlas21. Dentro del esquema de racionalidad del derecho, no es 
suficiente la explicación de porqué se toma una decisión, ya que esta decisión puede 
explicarse como un capricho de la autoridad, o como el resultado del mal humor de la 
esposa del juez; o simplemente como el resultado del afán del asistente de cualquier 
Superintendente. No obstante, esta explicación no es suficiente si creemos que las 
decisiones en derecho deben tener un fundamento racional; fundamento que no es otro que 
el de encontrar justificación en alguna parte del sistema. En efecto, las decisiones de las 
autoridades administrativas y judiciales deben estar justificadas y no nos vasta con que se 
puedan explicar. 
 
Como se ve, la teoría de la argumentación establece una distinción entre el contexto de 
explicación y el contexto de justificación, considerando al último el de su intención de 
análisis. Lo que interesa desde la perspectiva de la argumentación jurídica es encontrar y 
entender la argumentación que una autoridad da para justificar una decisión. Esta distinción 
es importante porque implica reconocer que en este campo de acción no nos importa la 
lectura de las decisiones como producto ajeno a las razones expresas que se dan para 
 
21 Ibídem, pp. 22-26. 
 
 25
fundamentar una decisión. La teoría de la argumentación ignora otros elementos que 
pueden influir en la decisión y se concentra en las razones que la fundamentan, olvidando, 
así, otros factores ajenos a estas razones. 
 
Lo anterior, bajo una mirada atenta, muestra una relación entre la TAJ y la teoría del 
derecho, pues la consideración sobre la justificación será una consideración que sólo puede 
hacerse dentro de un sistema determinado. Se trata de responderse la pregunta de ¿qué 
razones son válidas para decidir en Derecho? Y estas razones se hayan en el interior del 
sistema jurídico. Por lo tanto, las razones que se acepten como válidas dependerán de la 
concepción que se tenga de sistema jurídico; y viceversa, la concepción de sistema jurídico 
cambiará de acuerdo con las razones que se acepten como válidas. Es decir, una decisión 
estará justificada si sus razones y su conclusión son acordes con el sistema jurídico. Lo 
anterior es más claro si vemos el asunto desde el sistema de fuentes. Las fuentes y su 
organización dentro del sistema jurídico son –desde una perspectiva tópica- un esquema de 
las razones que se consideran válidas en el derecho. La argumentación está determinada por 
las razones que se pueden dar para fundamentar una decisión, está determinada por el 
sistema de fuentes; y viceversa: las razones de una decisión determinarán el sistema de 
fuentes. 
 
Este análisis del derecho es distinto al emprendido, por ejemplo, por los realistas, quienes 
han sostenido que el Juez llega a una decisión sin mayores motivos racionales y que 
después busca el fundamento de su decisión. A la TAJ no le importa la manera como se 
llega a una decisión sino la manera como se fundamenta y cómo esa fundamentación puede 
 
 26
ser calificada; es decir, un teórico de la argumentación podría estar de acuerdo con los 
realistas, pero no concentra su objeto de estudio en la manera como se llegó a la decisión, 
sino en la manera en qué ésta se fundamentó. Algunas veces, el proceso de fundamentación 
puede conducir a cambiar la decisión, pues, como se ha visto, en la teoría de la 
argumentación existen elementos que sirven como criterios de corrección que tienen 
influencia en la conciencia del juez. 
 
En este trabajo me concentraré en el ámbito de justificación de las decisiones que serán 
objeto de estudio. No me interesaré por los motivos que puedan explicar esas decisiones. 
Vale tener claro, de entrada, que considero que justificar una decisión “significa algo más 
que efectuar una operación deductiva consistente en extraer una conclusión a través de 
premisas normativas y fácticas”22. Esta aclaración es importante en tanto que es distinto 
justificar una decisión de manera formal y material. Para lo primero, puede hacerse uso de 
la lógica, para el segundo, en cambio, hace falta comprender elementos de la retórica y de 
la tópica jurídica que nos den luces sobre la manera como se justifican y se deberían 
justificar las decisiones en derecho. A la vez es necesario comprender el sistema jurídico y 
las relaciones entre las distintas fuentes del derecho. Este capítulo pretende dar luces, a 
partir del análisis de los autores de la TAJ, de ese modo de pensar tópico y retórico. 
 
Finalmente, es bueno decir que la necesidad de justificar las decisiones es importante en 
sociedades democráticas en las que el consenso se fortalece a través de las decisiones de las 
 
22 Ibídem, p. 25. 
 
 27
autoridades públicas, y en las que el derecho tiene una función de guía de la conducta 
humana23. 
 
II. La validez deductiva 
Pese a que la moderna TAJ sostiene que la lógica deductiva no es suficiente para explicar el 
procedimiento de razonamiento de las autoridades y a que ya sabemos -por el 
antiformalismo- que el sistema no es pleno, completo y coherente, aún la lógica es útil para 
analizar el razonamiento jurídico:como criterio de corrección formal. Un argumento lógico 
puede definirse como “una implicación o una inferencia lógica o una argumentación válida 
(deductivamente), cuando la conclusión necesariamente es verdadera si la premisa es 
verdadera”. 
 
Esta concepción de argumento lógico permite hacer una corrección formal de la 
argumentación. Sin embargo, esta corrección no es suficiente para poder considerar un 
buen argumento, pues este debe poder pasar también por una corrección material. Lo que 
en últimas nos interesa es poder saber cuáles argumentos son válidos y cuáles son 
inválidos, cuáles son correctos y cuales son incorrectos. Sin embargo, estos criterios de 
corrección son tema de toda la teoría de la argumentación, ya que la evaluación de la 
argumentación es precisamente uno de los objetivos de la TAJ. Bástenos en este punto con 
tener presente que los argumentos pueden ser corregidos formal y materialmente. 
 
 
23 Ibídem, p. 2 
 
 28
Vale aclarar, sin embargo, que la corrección formal es –en el derecho y en la moral- muy 
compleja, ya que no es posible predicar verdad o falsedad de las normas. Dicho de otra 
forma, el problema es que no hay normas verdaderas o falsas. En algunos casos –en 
derecho y moral- el razonamiento es un acto de voluntad: parten de normas y llegan a 
normas. La escogencia de una norma y su contenido no tienen las características de verdad 
que podrían atribuírsele a otro tipo de contenidos. Visto desde el punto de vista de un 
argumento lógico no es necesario que un sujeto que establece una regla general (ej.: una 
norma de conducta, o una de tránsito) deba también establecer la aplicación de esa regla 
general. Vale aclarar que, de todos modos, puede predicarse verdad o falsedad de una 
proposición normativa: tal enunciación si pude ser falseada. Esto no significa que la norma 
cambie su estructura como acto de voluntad. El criterio de calificación de una norma no es 
la verdad o falsedad de esta, sino las razones que se dan para su existencia que, desde la 
teoría del discurso práctico, constituyen el centro del problema, pues, en general, las 
razones que se dan a favor o en contra de una norma tienen un amplio contenido valorativo. 
Esta manera de pensar permite distinguir entre el razonamiento teórico (el del argumento 
lógico) y el razonamiento práctico, en el que al menos una de las premisas es una norma. 
Esta diferenciación implica reconocer que la lógica no puede sernos útil de manera 
completa para la comprensión del razonamiento jurídico, ya que este razonamiento jurídico 
es de tipo práctico y no teórico. En palabras de Alexy: 
 
“La Argumentación jurídica se concibe a tal efecto como una actividad lingüística 
que tiene lugar en situaciones tan diferentes como, por ejemplo, el proceso y la 
discusión científico jurídica. De lo que se trata en esta actividad lingüística es de la 
corrección de los enunciados normativos, en un sentido todavía por precisar. Será 
conveniente designar tal actividad como discurso, y, puesto que se trata de la 
 
 29
corrección de enunciados normativos, como discurso práctico. El discurso jurídico 
es un caso especial de discurso práctico general”24. 
 
Así las cosas, tenemos que el discurso jurídico es también un ejercicio de corrección de 
enunciados normativos. Es especial porque tiene un conjunto de condiciones limitadoras 
para esta corrección, como son las leyes y un sistema de precedentes, entre otros. 
 
III. Argumentos deductivos y no deductivos 
Hay una distinción conceptual que es fundamental para comprender el razonamiento de 
manera general: los argumentos deductivos y los no deductivos. La diferencia fundamental 
entre uno y otro es la necesariedad. En los argumentos deductivos el paso de las premisas a 
la conclusión es necesario. Es decir que si las premisas son verdaderas, necesariamente la 
conclusión también lo es. En los argumentos no deductivos el paso de las premisas a la 
conclusión no es necesario sino probable o plausible. El derecho encuentra asiento en este 
tipo de razonamientos la mayoría de las veces, pues se trata de un sistema en donde el paso 
de las premisas a la conclusión es plausible y no siempre necesario. Sin embargo, algunas 
veces los argumentos jurídicos tienen la apariencia de ser deductivos, pues pese a que el 
paso de las premisas a la conclusión no es necesario desde el punto de vista lógico, existe 
un esquema institucional que les da tal apariencia, haciéndolo altamente probable. 
 
Así las cosas, esta distinción nos permite introducirnos a una de las características más 
peculiares del razonamiento jurídico: su carácter altamente institucionalizado25. Es la 
 
24 Robert Alex y, Teoría de la Argumentación Jurídica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 34. 
25 Atienza, Op. Cit., p. 39. 
 
 30
institucionalidad del derecho la que muchas veces sirve de criterio de calificación de una 
determinada argumentación. Desde un punto de vista conservador (cosa que se les ha 
criticado a los teóricos de la argumentación jurídica) un argumento resulta “mejor” que otro 
cuando es respetada la institucionalidad, por ejemplo, cuando sigue un precedente26. 
 
Como ya lo habían intuido las antiformalistas de principios del siglo XX, resulta que el 
silogismo judicial no puede reconstruir el proceso de argumentación jurídica, porque no 
basta con que el paso de las premisas a la conclusión sea necesario (cosa que no pasa) sino 
que es preciso además justificar también el uso de las premisas. Y el uso y la escogencia 
que un operador jurídico haga de las premisas implica un juicio de valor que, de alguna 
forma, califica el peso de determinada premisa en toda la estructura del sistema jurídico y 
de la argumentación en particular. Lo anterior, visto con los ojos de la teoría del derecho, 
encuentra relación con el sistema de fuentes. El valor de la escogencia de las premisas 
determina el valor que se le dé a las fuentes en el sistema jurídico. Está es –tal como se ha 
dicho- una labor valorativa que tiene que ver con el concepto de derecho en juego por parte 
del operador jurídico involucrado. 
 
Vale aclarar que el silogismo no sirve para analizar el resultado de acción al que conduce la 
argumentación jurídica, pues una cosa es la conclusión que, normalmente, es el contenido 
de la decisión y otra cosa es la orden que la autoridad competente imparte basado en esa 
decisión. Este paso del plano del discurso al de la acción es algo que no es fácil de explicar, 
y no será explicado en esta tesis. 
 
26 El carácter altamente institucionalizado de la argumentación jurídica y todas sus implicaciones será analizado más adelante. 
 
 31
Un análisis más complejo de la argumentación jurídica implica estudiar como se ha 
construido el supuesto silogismo lógico de una decisión: estudiar el razonamiento que se 
llevó para llegar a la premisa fáctica y el que se llevó para llegar a la premisa normativa. 
Este análisis implica distinguir entre los aspectos normativos y fácticos de la argumentación 
jurídica. El establecimiento de la premisa menor (la fáctica) es también un silogismo no 
deductivo. Se llega a él a través de varias premisas de tipo fáctico que conducen a la 
premisa que es una valoración en conjunto de varios hechos. Igualmente, el establecimiento 
de la premisa mayor es también un razonamiento no deductivo: se puede llegar a ella a 
través de razonamientos que incluyen otras normas u otros hechos, que están determinados 
por la valoración que el operador le dé a las fuentes del derecho. 
 
La naturaleza compleja del razonamiento jurídico puede ser observada, por ejemplo, 
cuando analizamos el uso que se da, al interior del derecho, del argumento por reducción al 
absurdo. En el caso del derecho, la reducciónal absurdo no implica una contradicción 
lógica, sino que muestra una consecuencia inaceptable. Algo resulta absurdo para la lógica 
cuando la conclusión que se da es lógicamente contradictoria con alguna de las premisas. 
La conclusión es absurda pues afirma lo que la premisa niega. En el mundo del derecho, en 
cambio, se usa el argumento por reducción al absurdo de una manera diferente: es absurdo 
cuando es normativamente inaceptable. Veamos el esquema: existe un principio –digamos 
que aceptado por la comunidad- que enuncia que la vida debe protegerse. Si alguien 
presenta un argumento según el cual la norma dice que se le deben entregar a un usuario 
solamente los medicamentos que están incluidos en un plan de salud, y que X solicita un 
medicamento que no está incluido en el plan, el cual es necesario para salvar su vida, 
 
 32
entonces no se le debe entregar el medicamento. La conclusión parece tener un carácter 
más o menos probable, salvo porque es inaceptable desde el punto de vista del derecho 
fundamental de protección de la vida que alguien muera porque no le son entregados los 
medicamentos necesarios. Es jurídicamente absurdo tal razonamiento, pero no lo es desde 
el punto de vista estrictamente lógico. 
 
Vemos con este ejemplo que el razonamiento jurídico es un razonamiento con algunas 
particularidades, que se desprenden de la naturaleza misma del derecho, entendido como un 
sistema normativo complejo. Cuando analicemos la TAJ de Alexy entenderemos mejor 
porqué estas particularidades conducen a que el derecho sea considerado como un caso 
especial del discurso práctico general. 
 
Interpreto este análisis del sistema jurídico en general, su relación con el sistema de fuentes 
y la consideración de su carácter altamente institucionalizado, como la teoría del derecho 
presente en la teoría de la argumentación jurídica; es decir, es la parte de la teoría de la 
argumentación que responde a la pregunta sobre ¿qué es el derecho?, mostrando su relación 
con el sistema de fuentes y con la institucionalidad del derecho. Cada uno de los autores 
que analizaremos da una respuesta particular a esta pregunta. Veamos como es que los 
autores se mueven entre los criterios fundamentales de la TAJ (el contexto de justificación, 
la diferencia entre justificación deductiva y no deductiva (el uso de la lógica y de la 
retórica), y su relación con el sistema de fuentes que hace parte de un sistema jurídico 
particular para darnos una respuesta a sus preguntas fundamentales: ¿Cómo se toman y 
cómo se deberían tomar las decisiones en derecho? 
 
 33
 
C. Tópica y jurisprudencia: El aporte de Viehweg 
 
I. Los estudios de la tópica pueden considerarse en general como los precursores iniciales 
de las TAJ. En 1952, Viehweg escribe su Tópica y jurisprudencia que, junto con la obra de 
Perelman sobre nueva retórica y la de Toulmin sobre la lógica informal, se constituían en 
una crítica de la lógica formal para explicar el razonamiento jurídico. Se trataba de explicar 
la decisión judicial de una manera distinta a como la habían explicado –de manera especial- 
los seguidores de la exégesis y de la jurisprudencia de conceptos. En estricto sentido los 
tres autores mencionados (Viehweg, Perelman y Toulmin) no trataban de establecer una 
crítica activa al sistema y a la teoría jurídica de corte formalista, sino que más bien 
buscaban explicar el razonamiento jurídico de una manera que permitiera comprender sus 
complejidades particulares. Tienen en común que todos buscaban reivindicar el modo de 
pensar tópico y retórico, ofreciéndolos como centros de atención del método jurídico. 
 
Analizaremos la obra de Viehweg desde su texto de Tópica y Jurisprudencia27 y en general 
seguiremos el esquema de presentación y análisis de Manuel Atienza, acudiendo, de vez en 
cuando, a las valiosas reflexiones de Juan Antonio García Amado. Nuestro objetivo será el 
de comprender el aporte de la Tópica a la teoría de la argumentación jurídica, con el fin de 
tomar los elementos útiles para la construcción de nuestro modelo de análisis y crítica del 
sistema jurídico. 
 
27 Theordor Viehweg, Tópica y jurisprudencia, trad. Díez Picazo, Madrid: Tauros, 1964. 
 
 34
 
II. Como veníamos diciendo, una vez que la discusión del derecho ha aparecido en otros 
campos, y la lógica moderna a hecho curso en el derecho, con los aportes H.G. Von Wright, 
Viehweg aparece en la escena con una concepción tópica del razonamiento jurídico. Ha 
leído a Levi28, quien sostiene que el razonamiento jurídico es un razonamiento de ejemplos, 
que se va construyendo a partir de un análisis caso a caso. Este análisis de casos es el que 
permite la construcción de una TAJ a partir de una jurisprudencia que conduce su andar 
hacia el consenso que se va consolidando por el respeto al precedente. Esta consideración 
convierte al derecho en un sistema abierto en el que hay un movimiento circular de los 
conceptos jurídicos, pues a la vez que son consolidados en la jurisprudencia también son 
modificados por ella. El razonamiento jurídico posee una lógica propia, que cierra las 
ambigüedades del sistema incluso cuando los hombres no están de acuerdo. Lo que hará 
Viehweg es retomar esta idea y mostrar el uso de determinados tópicos al interior de la 
jurisprudencia, esquema que tiene una estructura muy similar al de Levi. 
 
El hilo conductor de la obra de Viehweg consiste en reivindicar el interés que para la teoría 
y la práctica jurídica tienen el modo de pensar tópico o retórico29. La tópica, en palabras de 
Viehweg, es una técnica de pensamiento caracterizada por orientarse al problema30. Él la 
define como Techne des Problemdenkens, es decir como una técnica del pensamiento de 
problemas. A partir del problema se desencadena un proceso de invención para dar 
orientaciones de proceder en una situación determinada. La tópica se contrapone de esta 
 
28 Atienza ex plica que la obra de Viehweg tiene semejanzas con las obra de Edward H. Levi publicada en 1951 An Introducción to 
legal reasoning, Atienza, Op. Cit, p. 50. 
29 Juan Antonio García Amado, Teorías de la tópica jurídica, Madrid: Civitas, 1989, p. 75. 
30 Viehweg, Op. Cit., p. 49. 
 
 35
forma a la lógica, pues la lógica se interesa por la validez del razonamiento. Retomando los 
estudios sobre retórica de Aristóteles puede decirse que la diferencia entre tópica y lógica 
radica en la naturaleza de las premisas: las de la tópica, que son las de los argumentos 
dialécticos, pertenecen al mundo de lo opinable, mientras que las de la lógica pretenden la 
certeza de sus premisas y la relación necesaria entre estas y la conclusión31. 
 
Así las cosas, Viehweg caracteriza a la tópica como (1) técnica del pensamiento 
problemático, (2) que usa como instrumentos los topos o los lugares comunes, para (3) 
buscar y examinar las premisas. La tópica es un modo de pensamiento en el que el acento 
recae sobre las premisas, más bien que sobre las conclusiones32. Así, Viehweg analiza el 
razonamiento desde la perspectiva de las premisas que se consideran válidas en el sistema. 
Es decir que para resolver el problema no se puede acudir a cualquier tipo de tópicos sino a 
los tópicos que son aceptados por el sistema mismo. Tal vez sin quererlo, Viehweg 
construye una teoría de las fuentes que, pese a no estar concretada, si da pistas sobre lo que 
el autor podría considerar como un sistema de fuentes: el conjunto de tópicos válidos para 
ser usados como premisas al interior del razonamiento judicial en un sistema jurídico. 
 
Para comprender mejor el asunto, Viehweg divide el análisis de la Tópica en tres 
elementos: el objeto, los operadores y la actividad. El objeto se refiere a la técnica de 
pensamiento basado en problemas. Los operadores se refieren a los topos o lugares 
comunes y la actividades la búsqueda y el examen de las premisas, por oposición al 
 
31 Esta posición es ex plicada muy bien por Perelman, Op. Cit, Cap 1. 
32 Manuel Atienza, Op. Cit., p. 54. 
 
 36
análisis de las conclusiones. Los topos, tópicos o lugares comunes son los lugares de donde 
salen las premisas, y sólo permiten alcanzar conclusiones cortas. Estas conclusiones pueden 
convertirse en topos a los que se podrá acudir para encontrar las premisas del futuro. En 
este punto se parece mucho a Levi. 
 
De todos modos la búsqueda de los topos y por la tanto la de las premisas no puede 
comprenderse sin la noción de problema que es el centro de la teoría de Viehweg. Él define 
el problema como toda noción que permite más de una respuesta y que requiere de un 
entendimiento preliminar, por lo tanto, la búsqueda de topos y de premisas se desprende del 
problema que se quiera resolver. Es el problema el que nos lleva a buscar en determinados 
topos las respuestas a nuestro problema, lo cual es distinto a elaborar un sistema conceptual 
para luego resolver posibles problemas. 
 
Viehweg considera que la jurisprudencia romana fue una jurisprudencia tópica: se 
planteaba un problema para el que se trataba de encontrar argumentos, no se buscaba, como 
en otros momentos, la elaboración de un sistema conceptual. Esta posición de Viehweg es, 
a la vez, descriptiva y prescriptiva, pues al tiempo muestra como funciona el sistema de 
decisión de la jurisprudencia y prescribe que esta manera de decidir es útil pues lo justo 
emana del derecho positivo, en el momento de buscar los topos de una decisión. Posición 
esta que algunos han criticado por considerarla ingenua33. En efecto, las críticas que se le 
hacen a la Tópica y Jurisprudencia tienen que ver precisamente con la ingenuidad de su 
autor en cuanto a considerar que la tópica es vehículo para la justicia. También se critica la 
 
33 Ibídem, p. 56. Atienza lo acusa de ingenuo por plantear ese modelo de justicia, p. 60. 
 
 37
obra por las imprecisiones conceptuales del texto y por la imposibilidad de la tópica para 
explicar satisfactoriamente la argumentación jurídica. 
 
La tópica, sin embargo, continua arando el camino para las siguientes teorías de la 
argumentación; de esta manera, Viehweg, entrega a la ciencia algo importante: “la 
necesidad de razonar también donde no caben fundamentaciones concluyentes y la 
necesidad de explorar en el razonamiento jurídico los aspectos que permanecen ocultos 
desde una perspectiva exclusivamente lógica”34. Para nosotros los estudios sobre tópica, y 
en especial los estudios sobre tópica jurídica, son relevantes, pues nos sirven como 
herramienta para analizar los tipos de premisas aceptables en contextos de argumentación 
jurídica, más cuando nos encontramos en un contexto teórico en el que es aceptable que los 
operadores usen como premisas normas, principios y valores, que tienen características de 
estructura normativa distintas a las de las reglas. Los estudios de la tópica nos sirven para 
comprender mejor la relación que tiene la comprensión del derecho de los antiformalistas -
en la forma como los hemos caracterizado- y la teoría de la argumentación, ya que la 
versión antiformalista del derecho abre el espectro de tópicos o premisas posibles al interior 
de la argumentación jurídica. Abre camino para una fuerte discusión sobre las fuentes del 
derecho. 
 
Finalmente, para nuestro esquema de análisis, tendremos en cuenta el valor del problema 
que se pretende resolver y las premisas que a partir de éste se pueden encontrar en el 
sistema jurídico. Así que, para el análisis de casos concretos, es importante analizar 
 
34 Ibídem, p. 62. 
 
 38
entonces cuál o cuáles son los problemas que se pretenden resolver y que premisas o topos 
son considerados válidos. Viehweg simplemente nos sirve como una advertencia de que es 
necesario analizar la naturaleza del problema y la manera como son encontradas las 
premisas para resolverlo. 
 
D. El tratado de la argumentación 
 
I. La bisagra 
En este orden de ideas, y con unos años de diferencia con Viehweg, Perelman parte de la 
distinción entre razonamientos dialécticos y racionamientos analíticos35. Sitúa a la teoría 
de la argumentación en el primer tipo. Está interesado en descubrir la lógica de la 
argumentación, y parte del análisis de los razonamientos utilizados por los políticos, los 
jueces y los abogados, para la construcción de una teoría de la argumentación jurídica36. 
Así, Perelman contrapone la demostración a la argumentación37, mostrando que en la 
primera el paso de las premisas a la conclusión es necesario, y que, por el contrario, la 
argumentación se mueve en el terreno de la plausible. En la argumentación lo fundamental 
es el proceso por el cual se puede persuadir a un auditorio38. Sin embargo, para que este 
proceso pueda ser analizado de alguna forma, sin entrar en posiciones relativistas, es 
necesario que la argumentación se contemple como un proceso en el que todos sus 
elementos interaccionan constantemente, como un tejido entrecruzado. 
 
35 Perleman y Tyteca, Op. Cit., p. 37. 
36 Manuel Atienza, Op. Cit., p. 58. 
37 Perelman y Tyteca, Op. Cit., p. 37. 
38 Manuel Atienza, Op. Cit., p. 68. Al concepto de auditorio Perelman le dedica un apartado completo al orador y al auditorio, p. 52. 
 
 39
 
El Tratado está dividido en tres partes. (1) los presupuestos o límites de la argumentación; 
en el que el Tratado se encargará de estudiar tres elementos de toda argumentación: el 
discurso, el orador y el auditorio. Los cuales deben estar sumergidos en unas condiciones 
previas, como la existencia de un lenguaje común y el concurso ideal del interlocutor. De 
aquí parte para explicar los diferentes tipos de auditorios y la manera como la 
argumentación cambia en cada uno de ellos. Es especialmente importante el concepto de 
auditorio universal, el cual pretende hacer énfasis en la capacidad de persuadir a cualquier 
persona con el uso de razón y es el criterio límite de una argumentación objetiva39. (2) Los 
puntos o tesis de partida hacen parte de la segunda parte del Tratado. Este estudio de las 
premisas puede distinguirse por tres aspectos: el acuerdo, la elección y la presentación de 
las premisas. Así, Perelman y Olbrechts, muestran como toda argumentación parte los 
objetos de acuerdo, que pueden ser relativos a lo real o relativos a lo preferible40. 
Finalmente, (3) la tercera parte del Tratado hace un análisis detallado de las técnicas 
argumentativas. Este es el apartado más técnico del libro, y busca mostrar la estructura 
general de los argumentos y el tipo de argumentación utilizada. En general puede decirse, 
siguiendo a Atienza, que en este apartado el Tratado parte de la división en dos grupos: los 
procedimientos de enlace y los procedimientos de disociación. Los primeros “unen 
elementos distintos y permiten establecer entre estos elementos una solidaridad que 
pretenda, bien estructurarlos, bien valorarlos positiva o negativamente”41. Los segundos 
tienen como objetivo “disociar, separar, desolidarizar, elementos considerados 
 
39 Perelman, Op.Cit., p. 
40 Perelman Y Tyteca, Segunda parte, pp. 119 y ss. 
41 Ibídem, p. 299. 
 
 40
componentes de un todo o, al menos, de un conjunto solidario en el seno de un mismo 
sistema de pensamiento”42. 
 
El Tratado de la Argumentación de Perelman y Tyteca es un punto nodal en nuestro estudio 
pues nos permitirá comprender la estructura del razonamiento jurídico que tiene sus bases 
en el modo de razonar dialéctico o retórico. Utilizando los elementos conceptuales del 
Tratado comprenderemos la idea de auditorio y nos adentraremos en ladiferencias entre la 
lógica y la retórica que nos permitirán entender y resolver, al menos en parte, la crítica de 
los antiformalistas a las deficiencias del lenguaje y a la imposibilidad de construir una lex 
óptima. 
 
II. La puerta 
Perelman es considerado como el mayor gestor del resurgimiento del pensamiento retórico, 
como una disciplina que amplia el razonamiento de las ciencias puras. Sus estudios parten 
de su afán por construir a través de criterios racionales una teoría de la justicia: a cada uno 
lo mismo, a cada uno según la ley, a cada uno según su rango, a cada uno según sus méritos 
y capacidades, a cada uno según su trabajo, a cada uno según sus necesidades. No obstante, 
cualquier regla de justicia que se aceptara implicaría juicios de valor. Su pregunta inicial 
pudo haber sido: ¿Es posible razonar a propósito de valores? Y de ser así ¿Cómo es ese 
razonamiento? 
 
 
42 Ibídem, p.299-300. 
 
 41
Para responder a estar preguntas, Perelman encuentra su nicho en la retórica clásica que se 
permitió distinguir dos tipos distintos de razonamientos: los analíticos y los retóricos. Su 
objetivo era ampliar el campo de la razón más allá de los confines de las ciencias 
deductivas, inductivas o empíricas, para poder dar cuenta de los razonamientos que se 
producen en las ciencias humanas. 
 
De entrada, la retórica resulta atractiva, pues al reconocer las limitaciones de la lógica para 
explicar todos los procesos racionales, propone la construcción de un esquema que nos 
permita ampliar nuestra comprensión cuando se razona en valores. De esta forma, Perelman 
inicia su estudio a partir de un análisis de los argumentos de los políticos, los jueces y los 
abogados. Desde allí reconoce las limitaciones de la lógica formal pero también su aporte 
para el análisis estructural de los argumentos. No obstante, diferencia entre lógica y 
argumentación, en la primera existen relaciones de necesidad entre las premisas, en la 
segunda, en cambio, la relación es plausible, no sobre verdades evidentes sino valorativas. 
Recordemos que está tratando de construir un sistema que le permita analizar el 
razonamiento valorativo. 
 
Es así como divide su análisis en tres partes: los presupuestos y límites de la 
argumentación, los puntos o tesis de partida y las técnicas de la argumentación. 
 
De los presupuestos que Perelman considera como necesarios para la argumentación son 
relevantes para la comprensión de nuestro esquema de análisis los siguientes. Por un lado, 
es necesario que exista un lenguaje común que pueda ser comprendido por los 
 
 42
interlocutores, y que debe mantenerse durante todo el proceso. No obstante, Perelman no se 
concentra en este punto sino que hace énfasis en los elementos de la argumentación. Estos 
son los tres elementos: el discurso, el orador y el auditorio. El discurso se refiere al 
contenido formal y material de la argumentación; el orador se refiere a quien elabora un 
discurso que pretende persuadir a un auditorio. Finalmente, el auditorio, como tercer 
elemento, determina el discurso. Perelman diferencia tres tipos de auditorios: el auditorio 
universal, que es el límite de prueba de la argumentación objetiva, que caracteriza a la 
argumentación filosófica, que tiene un carácter no empírico y que es ideal, pues engloba a 
todos los seres de razón y es una construcción del orador. El auditorio depende del orador. 
 
En el caso de la argumentación jurídica vale la pena reflexionar sobre las implicaciones que 
esta concepción de auditorio tiene. Ya que, como lo expone Perelman, el auditorio 
determina tanto al discurso como al orador. Entonces vale preguntarse ¿Cuál es el auditorio 
jurídico? ¿A quién debe dirigir su discurso un juez: a las partes, a todos los abogados, a la 
nación, al pueblo? Las respuestas a estas preguntas no serán respondidas en esta tesis, no 
obstante, creo que se desprenden de la concepción de juez que se tenga. Si el juez se analiza 
como un mediador entre dos particulares, entonces puede creerse que su deber principal sea 
el de persuadirlos a ellos. No obstante, como el juez acude al derecho para fundamentar su 
decisión y es deseable que sus decisiones sean razonables, es probable que tenga que guiar 
su discurso limitado por el sistema jurídico; es decir, es probable que, para persuadir, tenga 
que hacer uso de una argumentación ampliamente institucionalizada en el derecho: el uso 
de precedentes, por ejemplo. Estas hipótesis sobre hacía quiénes -o qué- deben ser los 
destinatarios de una argumentación son también preguntas de una teoría del derecho que, de 
 
 43
manera procedimental, son resueltas por la teoría de la argumentación de Perelman 
mediante su noción muy ambigua de auditorio, que pretende englobar a todos los 
destinatarios de un discurso. 
 
Estos tres elementos de la argumentación están siempre presentes y comienzan a mostrar a 
la argumentación como un proceso de acción: un orador que pretende ganar adhesión del 
auditorio. Lo anterior, además, muestra las limitaciones de esta teoría de la argumentación: 
la racionabilidad está dada por la capacidad de persuasión que el orador logre, a la vez que 
está limitada por una relación de comunicación entre el orador y el auditorio. Y esta manera 
de ver el razonamiento jurídico, pese a ser útil para iniciar un análisis sobre los procesos de 
argumentación en valores no responde al problema fundamental sobre la manera de cómo 
lograr procesos razonables, ya que el concepto de “persuasión de un auditorio” deja sin 
responder la pregunta sobre los criterios de calificación de un proceso de argumentación en 
valores. Olvida las razones de la tópica jurídica, sobre qué premisas pueden ser utilizadas al 
interior del derecho; olvida que hay una tensión constante entre las fuentes de derecho, pues 
si sólo de persuadir se trata no tiene sentido preguntarse por la validez de la premisas que se 
usan o pueden ser usadas en una argumentación. Lo anterior, visto desde el punto de vista 
jurídico es grave, si consideramos que lo que buscamos es una teoría que nos permita 
analizar –y lograr- decisiones razonables y justas. El objetivo desde el principio es el de 
encontrar una herramienta para lograr decisiones mejor fundamentadas y no sólo decisiones 
que nos persuadan. 
 
 
 44
Perelman construye su esquema de análisis partiendo de estos elementos de la 
argumentación. Para él la argumentación parte de una distinción entre el acuerdo de 
determinadas premisas, la elección de las premisas y la presentación de éstas. Distinción 
que es el resultado de los elementos enunciados arriba: el orador debe analizar las premisas 
sobre las que hay acuerdo, hacer una selección dentro de estas premisas, incluir otras 
nuevas y posteriormente escoger una estrategia de presentación que sea exitosa para su 
objetivo de persuadir al auditorio. 
 
Este análisis conduce a aceptar un principio de inercia, según el cual premisas que ya 
fueron aceptadas previamente y sobre las que hay algún tipo de acuerdo serán aceptadas de 
nuevo, y tendrán amplio poder de persuasión en el auditorio. Una de las fuentes que 
muestra este principio de inercia es el precedente. Una vez una decisión ha sido tomada por 
una autoridad judicial, el contenido de la decisión puede ser (debe y es) usado como 
argumento para tomar una nueva decisión. Es posible que el precedente no hubiese sido una 
buena decisión, pero en la siguiente decisión, salvo que haya un análisis adicional, es una 
razón que no sólo es válida sino que tiene gran fuerza, al interior del sistema. La 
institucionalidad del precedente, como argumento en un sistema jurídico, tiene una fuerza 
argumentativa muy fuerte. Este es un buen ejemplo de la institucionalidad de la 
argumentación jurídica. La argumentación de una decisión se aprecia como sólida si está 
justificada a través deun precedente. 
 
Además, el uso del precedente es un buen uso del argumento ad hominem. La argumento 
ad hominem es aquél que recurre a la autoridad para fundamentar una tesis. Cuando se usa 
 
 45
el precedente recurrimos a la autoridad que el precedente tiene como fuente de derecho. 
Toda argumentación es –en sentido amplio- ad hominem pues depende de lo que el 
interlocutor esté dispuesto a admitir43. Ocurre algunas veces que las argumentaciones en 
derecho incurren en una petición de principio pues se asume que el auditorio ha aceptado 
una tesis que se intenta que admita. Se trata de un error corriente en argumentaciones que 
tienen amplio carácter institucionalizado, pues al tiempo que se acude al sistema para 
argumentar una tesis se usa la tesis para referirse al sistema. Así, por ejemplo, cuando la 
Corte Constitucional intenta establecer una doctrina de disciplina del precedente judicial a 
través de su precedente, se incurre en una petición de principio, pues se le pide al auditorio 
que admita que el precedente es obligatorio a través del uso de la autoridad del precedente 
mismo. De todos modos, esta argumentación haya sustento en la institucionalidad: la 
posibilidad de la Corte de interpretar de esa manera el artículo 4 de la Constitución. 
 
Para entender mejor la manera como funciona el razonamiento, según Perelman, es 
necesario dar una mirada a las técnicas de la argumentación, pues estas nos permiten 
análizar las distintas relaciones de las premisas y las conclusiones en una argumentación, lo 
que, en últimas, conduce a una mejor comprensión del proceso argumentativo visto como 
un todo. Las Técnicas argumentativas se dividen en dos grupos fundamentales: técnicas de 
enlace o asociación y técnicas de disociación. Dentro de las técnicas de enlace o asociación 
encontramos tres tipos de argumentos: los argumentos lógicos y cuasi-lógicos, los 
argumentos basados en la estructura de lo real, y los argumentos que fundan la estructura de 
lo real. Cada uno de estos tipos fundamentales de argumentos encuentra subdivisiones que 
 
43 Manuel Atienza, Op. Cit, p. 72. 
 
 46
buscan desmenuzar la manera como se razona en general. El cuadro número uno (#1) 
muestra esta clasificación. El cuadro es relevante, pues es una herramienta para analizar las 
argumentaciones. Esta clasificación da luces sobre la manera como el lenguaje es usado en 
un proceso argumentativo para conseguir adhesión del auditorio. Perelman y Olbrechts 
Tyteca dedican la tercera parte de su tratado a explicar de manera bastante detalla las 
distintas técnicas argumentativas y su relación con su objetivo de conseguir adhesión del 
auditorio. 
 
En esta tesis no explicaremos esta interacción de los diferentes elementos del discurso. Sin 
embargo bástenos conocer que tal clasificación y análisis escalonado de la argumentación 
existe, para que lo podamos utilizar como herramienta del análisis de la argumentación 
jurídica. Debe quedar claro que se trata de sólo un paso en el análisis de una 
argumentación: un análisis que se concentrará en estas técnicas de la argumentación sería 
insuficiente, pues el discurso es un todo en el que todos sus elementos están en constante 
interacción. En palabras de Perelman: 
 
(…) el sentido y el alcance de un argumento aislado sólo rara vez pueden 
comprenderse sin ambigüedad; el análisis de un escalón de la argumentación, fuera 
del contexto e independientemente de la situación en la cual se inserta, presenta 
peligros innegables, debidos no sólo al carácter equívoco del lenguaje, sino también a 
que los resortes de la una argumentación casi nunca se aclaran completamente. 
 
Para poner de relieve un esquema argumentativo, nos vemos obligados a interpretar 
las palabras del orador, a suplir los escalones que faltan, lo cual siempre va 
acompañado de algún riesgo. En efecto, afirmar que el pensamiento real del orador y 
de los oyentes está conforme con el esquema que acabamos de poner de manifiesto, 
sólo es una hipótesis más o menos verosímil. Casi siempre captamos 
simultáneamente más de una forma de concebir la estructura de un argumento44. 
 
44 Chaim Perelman y Olbrecht, Op.Cit, p.295. 
 
 47
 
Para seguir complementando nuestro esquema de análisis, es preciso analizar la interacción 
y la fuerza de los argumentos dentro del discurso. Como se ha venido diciendo, lo que 
importa es la argumentación como un todo: el orador (y quien analiza un discurso) debe 
tener en cuenta que existen distintas formas de interacción y de presentación. En últimas, 
este análisis busca entender la adaptación al auditorio. Para Perelman esta fuerza se aprecia 
en la regla de justicia: lo que en una situación ha podido convencer, convencerá en una 
situación semejante o análoga, lo que se da a uno en determinadas condiciones debe ser 
entregado a otro en condiciones análogas. Cada disciplina incluye un proceso de examen y 
refinamiento constantes: que son los que, en una argumentación concreta, permiten evaluar 
la fuerza de los argumentos. “La fuerza de los argumentos depende en gran medida de una 
contexto tradicional”, dice Perelman. 
 
Esta concepción sobre la fuerza de los argumentos45, desde una mirada jurídica, puede 
dividirse desde dos puntos de vista: como un análisis sobre el sistema de fuentes y como un 
análisis de la práctica jurídica que permite a un operador experimentado conocer los 
argumentos que, en el interior de la institucionalidad, tienen más fuerza argumentativa. Las 
dos miradas reafirman el carácter altamente institucionalizado de la argumentación jurídica. 
 
 
45 Que nos remite a la idea de Viehweg de la búsqueda de tópicos en el sistema, a través de la formulación de problemas. 
 
 48
III. En la casa: se llama lógica jurídica 
La lógica jurídica es el nombre que Perelman le da a las técnicas y razonamientos propios 
de los juristas. No es la lógica formal porque, como se ha visto, los razonamientos jurídicos 
no pueden reducirse en absoluto a razonamientos lógico-formales. Llama lógica jurídica a 
la argumentación jurídica, como una rama de la retórica clásica. Utiliza la clasificación 
aristotélica de razonamientos analíticos y dialécticos. El razonamiento jurídico es 
dialéctico. Es un razonamiento que aparece en un contexto limitado institucionalmente, por 
el derecho mismo. En palabras de Perleman: 
 
“La lógica jurídica, especialmente la judicial (…) se presenta, en conclusión, 
no como una lógica formal, sino como una argumentación que depende de la 
manera en que los legisladores y los jueces conciben su misión y de la idea 
que se hacen del derecho y de su funcionamiento en la sociedad”46. 
 
Estas palabras de Perelman ilustran una de las ideas relevantes de esta tesis: la teoría de la 
argumentación como teoría del derecho. Como se ve, toda argumentación parte de una 
teoría del derecho. Es cierto que Perelman no sostiene directamente que su lógica jurídica 
implique una teoría del derecho, no obstante, en el fondo está una concepción del derecho 
como procedimiento para lograr la justicia. Como se dijo al principio, Perelman está en 
busca de una teoría de la justicia y su análisis, creo yo, lo conduce a formular una teoría del 
derecho desde la retórica y la dialéctica aristotélicas, según la cual el derecho es un 
procedimiento de argumentación institucionalizada que permite resolver los problemas 
valorativos propios de las discusiones prácticas. Alexy, con una teoría mucho más 
 
46 Chaim Perelman, La lógica Jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1979, p. 232. 
 
 49
elaborada, es conciente de que está elaborando, desde la teoría del discurso Habermasiana -
que no deja de lado el pensamiento aristotélico- una teoría del derecho. Más tarde,