Nulidad e Ilicitud

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CAPITULO V: NULIDAD E ILICITUD. 
 
1. Distinción entre nulidad e ilicitud. 
 
La distinción entre acto ilícito y a cot inválido es muy nítida en dos 
aspectos diferentes. En primer lugar, examinado la reacción del ordenamiento 
jurídico, y luego, por la índole de las normas que están en contraste con el 
acto. 
El acto nulo carece de efectos; el acto ilícito tiene efectos 
sancionatorios. En caso de responsabilidad civil surge la obligación de reparar 
los daños y perjuicios causados, a cargo del autor del ilícito (contractual o 
extracontractual), en caso de delito penal se impone una pena (prisión, 
penitenciaría, etc). 
Hay, pues, una triple resulta del ordenamiento jurídico, respecto de las 
tres grandes categorías de actos. En los actos lícitos el juicio es de 
conformidad (eficacia); en los nulos e ilícitos, el juicio desfavorable, pero tiene 
muy distinta naturaleza (ineficacia, para la invalidez; sanción para la ilicitud). 
La triple reacción del derecho (eficacia, ineficacia, sanción), 
corresponde armónicamente a tres conductas, también distintas, del sujeto. 
Hay licitud cuando la conducta del sujeto es permitida (zona de la libertad); el 
acto ilícito, en cambio, supone la violación de un deber jurídico (mandato o 
prohibición); cuando se realiza un negocio inválido es porque no se reunieron 
todos los requisitos exigidos para que tenga lugar el efecto jurídico. 
 
2. El negocio ilícito. 
 
CARIOTA FERRARA y PETROCELLI postulan que el negocio jurídico 
no puede ser ilícito; porque ilícito es solo el comportamiento (la acción) de los 
sujetos y no el negocio. Además, el ordenamiento jurídico reacciona contra el 
negocio ilícito prescribiendo su ineficacia (nulidad); no es esta la reacción típica 
que corresponde al acto ilícito (sanción). Y no puede ser de otra manera, 
porque el negocio ilícito (a diferencia del acto ilícito) no lesiona ningún derecho 
ajeno. 
A su vez MESSINEO observa que el acto ilícito tiene efectos que no 
son queridos, sino contrarios a la voluntad de su autor, mientras que en el 
negocio ilícito el efecto no se verifica, aunque sea querido. 
La base para distinguir nulidad e ilicitud considerando la naturaleza de 
las normas jurídicas, tampoco vale; la contrariedad a las normas prohibitivas es 
una de las formas del negocio ilícito. Es un sofisma alegar que aquí la norma 
prohibitiva es convertida en norma disciplinaria. 
 
3. Nulidad por contrariedad a las normas prohibitivas. Interpretación del Art. 
8 del Código Civil. 
 
Leyes prohibitivas son aquellas que mandan que no se haga algo, 
vedan o prohíben; la imperativa manda que se haga tal o cual cosa. 
Ejemplos de leyes prohibitivas se encuentran en los Arts. 1657, 1675, 
1771, que prohíben la donación, la compraventa y la permuta, entre cónyuges; 
los Arts. 1676, 1677 y 1678 prohíben la compraventa entre padres e hijos bajo 
patria potestad, entre tutor (o curador) y el incapaz, etc. 
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La ubicación del Art. 8 fuera de la sede natural de las nulidades, 
plantea una serie de interrogantes. En primer lugar, importa determinar si se 
trata de una causal autónoma, como independencia respecto de las causales 
que figuran en el capitulo de las nulidades (Art. 1560). Luego, es menester 
indagar cual es el tipo de nulidad que produce la violación de una ley 
prohibitiva, porque el precepto se limita a proclamar la nulidad, pero no aclara 
si es absoluta o relativa. Finalmente, deberán precisarse los caracteres propios 
del artículo, esto es, aquellas notas que justifican la previsión y le otorgan a 
esta norma un lugar sustantivo dentro de la teoría de las nulidades. 
El Art. 8 ejemplifica una especie de nulidad que la doctrina denomina 
“nulidad virtual”. No es necesario, como ya señalaba MERLÍN, que la nulidad 
deba consignarse expresamente en cada caso en que el legislador implante 
una ley prohibitiva; la invalidez queda sobreentendida en todas las leyes 
prohibitivas. 
La verdadera trascendencia del artículo se encuentra en su parte final. 
De acuerdo con lo que allí dispone la invalidez no es la consecuencia fatal e 
inevitable que emana de la violación de una norma prohibitiva; la regla es que 
la violación de una ley prohibitiva ocasiona nulidad, excepto cuando esa misma 
ley establezca otra cosa. 
De manera que, si la ley prohibitiva nada dispone, su violación produce 
la nulidad del acto o contrato; pero esta misma ley puede consagrar, en vez de 
la nulidad, una consecuencia distinta en cuyo caso el acto o contrato es válido. 
 
4. Normas prohibitivas y legitimación receptiva o pasiva. Las prohibiciones 
de contratar. 
 
La llamada legitimación receptiva o pasiva se vincula al tema en 
estudio porque consiste – al decir del Código Civil uruguayo – en “la prohibición 
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”. 
Partiendo de esta base Gamarra intentó sistematizar la categoría vinculándola 
en el plano del derecho positivo los Arts. 8, 1284 y 1288; este criterio permite 
construir una noción homogénea, a la vez que se provee a la misma un 
fundamento legal (nulidad absoluta por objeto ilícito). 
El panorama doctrinario se completa con la posición que ubica en la 
zona de las nulidades relativas la violación de las leyes prohibitivas; la doctrina 
fue explicitada en consultas que evacuaron DE FREITAS y GERONA sobre la 
prohibición implantada por el Art. 2070 (prohibición al mandatario de comprar 
las cosas que el mandante le ha encargado vender). La base textual de esta 
opinión se encuentra en el Art. 1560: la nulidad es relativa porque se refiere a 
la calidad de las personas que intervinieron en el contrato, y no a la naturaleza 
del mismo. Asimismo debe invocarse, en apoyo a esta tesis, e inciso final del 
Art. 1560: toda otra clase de vicio da lugar a la nulidad relativa (PEIRANO 
FACIO). 
La tesis de la nulidad relativa choca, además, con otros obstáculos 
insalvables. Podría suceder que la esposa o el marido cumpla o ejecute ese 
contrato, lo cual equivale a confirmación tácita (Art. 1570); sin embargo, como 
el vicio determinante de la nulidad (matrimonio) subsiste, dicha confirmación no 
podría operar. Habría aquí una nulidad relativa no susceptible de confirmación. 
La prohibición legal se refiere a la celebración del negocio; no se trata 
de que el contrato pueda estipularse, aunque viciado por la incapacidad de los 
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sujetos intervinientes. Esta concepción es la única que conviene a la categoría 
de la legitimación receptiva; porque la misma consiste en la idoneidad para ser 
parte en el contrato; y claro está que, si falta esa calidad, el contrato no puede 
llegar a formarse. 
 
5. La irrepetibilidad del pago (nemo auditur propriam tupitudinam allegans). 
 
El Código uruguayo, al igual que su modelo (el chileno), exige que el 
demandante sea consciente de al ilicitud para que pueda negársele al 
repetición (“a sabiendas”). Por tanto, la repetición procede cuando se contrata 
por error o cuando el actor es un contratante incapaz. Escribe AUBERT: si se 
trata de castigar al que se coloca fuera de la ley o de la moral, sería injusto 
hacerlo con el que de buena fe creyó obrar honestamente. Claro está que muy 
difícil se vuelve admitir este error en los contratos inmorales. 
ALESSANDRI BESA afirma que la sanción no alcanza a los herederos 
porque estos no participaron en la mala fe. Es preferible la opinión contraria, ya 
que el heredero no puede recibir más derechos de los que le transmite el 
causante. Además, el Art. 1563, legislando sobre una hipótesis similar, impide 
también alegar la nulidad a los herederos y cesionarios.