Evolución del concepto de Derecho (iusnaturalistas)

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EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO 
(JUSNATURALISTAS) 
 
La concepción jusnaturalista va a tratar la unión de las cuestiones éticas 
y jurídicas, es decir, la búsqueda incausable de los contenidos éticos del 
Derecho. Por lo tanto, lo exigido por la moral es lo que tiene que exigir el 
Derecho, dado que si no es así existiría una contradicción en el 
comportamiento del hombre. 
El Derecho Natural fue evolucionando durante toda la historia: 
 
Antigüedad – Grecia y Roma 
 
Durante la era de Pericles es la primera vez que surge la distinción entre 
el Derecho Natural ( de contenido moral y ético) y el Derecho Positivo (de 
contenido dado por los hombres), dado a que se vivía en una metrópolis, polis 
con forma de gobierno demócrata, con democracia directa, al radicar la 
soberanía en el pueblo. 
Esta era sitúa en el siglo VI aC; donde el voto era censatario, votando 
únicamente los hombres ciudadanos de 18 años o más libres. 
Al coexistir la democracia, la esclavitud, el imperialismo y la educación, 
se ice que la legislación ateniense era jusnaturalista, dado que sus principios 
eran: vida, libertad, y justicia; derivados de la naturaleza. 
Por lo tanto el Derecho estaba subordinado a la naturaleza (principios 
esenciales del hombre moral). Como importa el contenido del Derecho éste se 
fundará en la esencia del hombre, en su naturaleza, en la razón. En este 
contexto surgen dos grandes filósofos que serán fundamentales para la 
humanidad: Platón y Aristóteles. 
 
 
HERÁCLITO 
 
“Las leyes humanas se nutren del uno divino” 
Para Heráclito, las leyes humanas se crean a partir de la naturaleza. 
 
 
ARISTÓTELES 
 
 
“El derecho válido para las comunidades políticas se dividen en natural y 
legal: 
a) Natural, es aquel que posee por doquier, la misma fuerza, 
independientemente de si es reconocido o no. 
b) Legal, es aquel cuyo contenido puede ser en principio uno u 
otro y que solo por disposición legal se haya determinado tal 
como lo está”. 
 
 
 
 
 
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Edad Media – Derecho Natural 
 
Fundado en el Jusnaturalismo teológico porque la preocupación 
filosófica pasaba por la relación fe – razón, y la reflexión sobre el mundo, 
concebido mediante el dogma cristiano; es decir que la fe explica todo. 
Este período se divide en Alta Edad Media, entre los siglos V al X d.C. , 
y Baja Edad Media, entre los siglos X al Xv d.C.. Dentro de la Alta Edad Media 
se encuentran los períodos PATRÍSTICO, que marca la transición entre el 
mundo antiguo y la nueva concepción teológica – naturalista, marcada por la 
figura de San Agustín, que toma el sistema platónico ESCOLÁSTICA, donde se 
consolida el teo – culturismo al formarse fuertemente los sistemas antiguos, 
específicamente el Aristotélico, tomado por Santo Tomás, viendo como la 
filosofía sirve a la teología. 
Se ve un idealismo voluntarista, porque el Derecho Natural de la 
antigüedad estaba fundado en verdades racionales eternas, mientras que la 
concepción de Dios tanto en Platón como en Aristóteles, era la de un ser 
realizador, ejecutor, o arquitecto de ideas que estaban más allá de lo 
observable y son las cosas eternas e inmutables, donde los Dioses crean el 
mundo de acuerdo a ellos. 
En la Edad Media éstas ideas fueron tenidas y puestas al servicio de la 
tecnología, es decir, que la concepción de Dios era monoteísta, por lo tanto es 
él quien decide y fundamenta todo, dado a que es el creador del Universo y el 
mundo; a pesar de que la razón pasa por su voluntad. Por lo cual, la esencia 
del hombre será la razón divina, en Dios, la naturaleza estaba fundamentada 
en la teología por esto se llama Jusnaturalismo teológico. 
El Derecho surge de la naturaleza y ésta fue creada por Dios junto a su 
razón que es divina porque Dios es la razón. Además Dios es legislador dado a 
que controla todo el accionar de las personas, razón por la cual éstas viven 
para él; lo cual apareja como consecuencia que el hombre le tema a ese Dios 
todopoderoso y supremo; reflejándose ese sentimiento en la arquitectura, en 
las construcciones de los templos, con fuertes paredes, de baja altura y 
pequeñas ventanas. 
 
 
SANTO TOMÁS DE AQUINO 
 
 
Discípulo de Alberto Magno. Entre sus obras más importantes figuran 
“Las Sumas”, “Los comentarios” y “Las Cuestiones”. 
Santo Tomás se basó en Aristóteles para comprender racionalmente las 
verdades que acepta por dogma, cosas sobrenaturales aceptadas por fe. 
Según Gilson, Santo Tomás sabe por fe hacia donde se dirige y progresa 
gracias a los recursos de la razón, uniendo así un sistema armónico, una 
teología reveladora aceptada por fe, que es la fuente de todo; y una teología 
natural donde la razón es la que elabora. 
Basándose en ésta teoría para entender lo que acepta por fe 
racionalmente, se basa en Aristóteles y elabora las cinco vías para justificar y 
demostrar la existencia de Dios. Tomás de Aquino intenta fundamentar la 
existencia de Dios por un dato empírico; dado que al partir de algo de lo cual no 
se sabe si es verdadero, no se va a llegar a algo verdadero; aparece siempre 
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un argumento racional (concepto abstracto); demuestra la existencia de un ser 
al que se le pone el nombre de Dios. 
Para comprobar la existencia de Dios utiliza cinco pruebas que llama 
vías. 
 
1) Primera Vía “Del Movimiento” 
 
Parte del dato empírico de que los sentidos san testimonio de que hay 
cosas en el mundo que se mueven. Aclara los conceptos de acto y potencia; 
siendo ésta la capacidad de ser tal cosa y el acto la realización de esa cosa. 
Aclara que en un mismo objeto no puede reunirse la potencia y el acto de la 
misma cosa. Establece que para que algo sea movido otro tuvo que moverlo, y 
éste moverá a otro, pasando así de acto a potencia ; pero debe haber 
necesariamente un primer motor que no ha sido movido por nadie, y es sería lo 
que todos llaman Dios. 
 
2) Segunda Vía “De la Causalidad Eficiente” 
 
Concibe a las causas eficientes como hechos conocidos por el 
testimonio de los sentidos la causa eficiente transmite algo de su propio ser al 
efecto, por lo cual toda causa tiene su efecto y todo efecto tiene su causa, por 
lo cual nada es causa de sí mismo. Existe la excepción de que la primer causa 
es necesariamente incausada, produce un efecto pero a ella no la produce 
nadie, se produce a sí misma. Dado que todas las causas intermedias 
cualquiera sea su número, cuentan sólo como una, el problema de una 
jerarquía de causas no se plantea. La eficiencia causal es un hecho 
experimentado por el conocimiento de los sentidos. Investigar su posibilidad 
lleva inevitablemente a afirmar una causa primera, y , si existe tal causa, ésta 
sería la que recibe el nombre de Dios. 
 
3) Tercera Vía “De lo Posible y lo Necesario” 
 
Parte del hecho de que algunas cosas nacen y otras mueren; o sea 
parte del hecho de que para ciertos seres es posible ser y no ser. 
Argumentando que el mundo siempre ha existido es meramente posible l 
existencia y la no existencia de una cosa. Esa existencia en un período de 
tiempo finito, tiene la posibilidad de no poder realizarse; pero si no se realiza en 
un tiempo de duración infinita deja de ser posibilidad. Pero si ha sido posible 
durante la eternidad debe haber habido un momento en que dejó de existir. Por 
lo que debió existir un tiempo, en que no existía nada, dado que todas las 
cosas dejaron de existir. Pero ésta conclusión es absurda dado que tenemos 
que existir para plantear el problema. Por lo cual la suposición de que todos los 
seres son solo posibles es absurdo. 
Ahora; si no todos los seres son posibles , algunos deben de ser 
necesarios, puesto que es imposible para una misma cosa ser y no ser a un 
mismo tiempo; cada cosa es necesaria en tanto que existe. Si todos los seres 
actualmente existentes deben su necesidad a algún otro ser, no podría 
explicarse lo que hay necesario en el mundo, por lo que debemos admitir la 
existencia de un ser necesario por sí mismo, que sea la causa de la necesidad4 
de os demás. Observa que éste ser necesario por sí mismo es lo que todos 
llaman Dios; por consiguiente existe Dios. 
 
4) Cuarta Vía “De los Grados de Perfección” 
 
Toma como punto de partida que los seres son “más o menos” con 
respecto de la cualidades; en cuanto participan de ellas; por lo cual 
necesariamente debe haber un ser supremo que es la causa de que todas y 
cada cosa que son, sean un ser. Ese ser que reúne todas las cualidades 
(valores) en forma máxima se denomina Dios; concluyendo que Dios existe. 
 
5) Quinta Vía “De la Intencionalidad” 
 
Tomás de Aquino tituló a ésta vía prueba por el gobierno del mundo, 
donde se propone que todas las causas presuponen la existencia de una causa 
última, que es causa de todas las relaciones teológicas observables en el 
mundo. 
Toma como punto de partida que los seres naturales, carentes de 
conocimiento, actúan siguiendo un cierto orden y persiguiendo un fin 
determinad. La mayoría de los acontecimientos no pueden ser resultados del 
azar; gran parte de éstos acontecimientos son producidos por seres no dotados 
de entendimiento. Debe haber un ser dotado de todo entendimiento e 
inteligencia que guía los fines; a ése ser se le llama Dios. 
 
 
Estas pruebas tomistas suponen dos elementos: la comprobación de 
una realidad sensible que requiere ser explicada y la afirmación de una serie 
causal de la que ésta realidad es la base y Dios la cima. Esta demostración de 
la existencia de Dios nos lleva a concluir que Dios es el creador del mundo; es 
el ser absoluto e infinito, el “acto puro”, ya que contiene en sí mismo el ser de 
todas las criaturas. 
 
Conocimiento: 
 
Para Santo Tomás el alma es la forma del cuerpo y constituye un 
compuesto físico, la unión del cuerpo y el alma da origen a una verdadera 
sustancia. 
Por lo tanto y dado a que a cada manera de ser le corresponde una 
manera de conocer , el alma que ha perdido la simplicidad, y por ende tiene las 
sustancias separadas, ha dejado de aprehender lo inteligible. 
El origen del conocimiento humano está en los sentidos, tratando de 
relaci9onar “cosas materiales”, sentido e intelecto, reafirma la dualidad cuerpo 
– alma. A su vez ese hombre se encuentra dentro de un mundo de cuerpos 
materiales, donde cada uno tiene una forma. Esa forma es el elemento 
universal, el conocer, sería pues, extraer de las cosas su forma. 
 
 
 
 
 
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Ética: 
 
La ética tomista es hedonista, ya que pretende llegar a la verdad y a la 
felicidad. Se llegará una vez que el hombre logre desprenderse y dominar los 
placeres y vicios y conservar sus virtudes espirituales. 
Considera que el hombre está determinado por el valor, la tendencia 
humana natural de realizar lo bueno, dado que el hombre participa de la ley 
eterna y ésta ordena el Universo. 
 
El Jusnaturalismo de Santo Tomás 
 
Conjuga en su concepción del Derecho y de la naturaleza humana los 
siguientes elementos: 
-Naturaleza de las cosas; donde las ideas se acercan a la realidad, 
dejando de ser trascendentes. 
-Predominio de la concepción cristiana. 
 
La Ley: 
 
Fundamenta el Derecho creado por los hombres en las leyes naturales, 
dado que como únicamente la razón puede ser regla o medida y como la ley es 
regla y medida de las acciones humanas es evidente que la ley depende de la 
razón. 
Esta preponderancia de la razón se debe a la influencia de Aristóteles. 
Santo Tomás reconoce dos tipos de leyes: 
A. Ley Divina 
B. Ley de Orden Natural 
B1 – Ley Eterna 
B2 – Ley Natural 
B3 – Ley humana o Positiva 
 
 
A. Ley Divina 
Es el pensamiento de Dios al cual se acerca el hombre por medio de la 
revelación y la fe. 
 
B1 – Ley Eterna 
Es la ley ordenadora del Universo, y por la cual Dios dirige las acciones 
y el movimiento del universo. De ésta ley participas: los seres irracionales, por 
un principio inherente a su condición de seres vivos; y los seres humanos, a 
través de sus inclinaciones naturales y la razón, facultad que constituye su 
esencia. 
 
B2 – Ley Natural 
Vigencia de la ley eterna para la naturaleza racional. Debe ser vista 
como parte de la ley eterna, y a la vez como la facultad natural de juzgar. 
Es la norma de la razón, ya que implica la participación intelectual y 
racional del hombre en la ley eterna. 
 
 
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B3 – Ley Humana o Positiva 
Cumple con las exigencias de los casos concretos y singulares, dado 
que la ley humana no puede apartarse de los principios generales de la ley 
natural. 
La ley positiva se aparta de lo natural, puede ser obedecida para evitar 
el desorden, el escándalo. Puede ser obedecida pero no obliga, cuando una ley 
humana contradice a una ley natural. 
 
Contenido del Derecho Natural: 
 
De la naturaleza del hombre se van a extraer los contenidos de la ley 
Natural, por lo cual la naturaleza va a dar origen a los contenidos materiales de 
los principios jurídicos formales. 
Existe una cierta correspondencia entre el orden de las inclinaciones 
naturales y el orden de los preceptos de la ley. 
El instituto de conservación, lleva a defender la vida propia, y a respetar 
la vida de los demás hombres. 
El instinto sexual, de éste se deduce la necesidad del matrimonio. 
El instinto de procrear, deduce los deberes de los padres hacia los hijos, 
de cuidarlos y educarlos. 
De la inclinación social hacia la vida en comunidad deriva la formación 
del Estado. El que aparece como una organización natural, fundamentada en la 
naturaleza del hombre. 
En las inclinaciones de la naturaleza del hombre racional, se digna a la 
búsqueda de la verdad, ya que solo se puede vivir en sociedad con aquel en el 
cual se puede confiar. 
Santo Tomás reconoce que el hombre posee también, una realidad 
manifestada en una naturaleza sensible que lo lleva a pecar y ser corrupto. 
El origen del Derecho Natural se vincularía, de igual manera, con los 
diez mandamientos e incluso con la Biblia. 
 
Teoría de la Imputación 
Fue desarrollada por Aristóteles como una estructura jurídica a priori. 
En Santo Tomás lo imputable es lo voluntario, de manera tal que si 
alguien actúa involuntariamente no se le configurará la culpa. 
 
Concepto de Personalidad – Autonomía Ética: 
 
Santo Tomás distingue dos zonas del alma : 
 
LA SINDÉRESIS, es la capacidad propia de la razón; es infalible, y a 
través de ella conocemos los principios generales de la Ley Natural. 
LA CONCIENCIA, es autónoma, decide sobre el valor de la acción y 
puede equivocarse. Como consecuencia de ésta autonomía, Santo Tomás, 
considera que no debe obedecerse a un mandato si es considerado ilícito por 
la conciencia; por lo cual la conciencia aplica el principio general al caso 
concreto. 
 
 
 
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Problemas de Fe: 
 
Guiado por autores tales como Platón y San Agustín, Santo Tomás 
desconoce la libertad individual, y admite la coacción. 
Es inflexible en la fe, llegando a admitir la muerte de los herejes. 
 
Esclavitud: 
 
La considera como algo que está de acuerdo con la naturaleza humana, 
e íntimamente relacionado con la capacidad el entendimiento que de acuerdo a 
su grado serán siervos o servidos. 
Admite la “apropiación” de los pueblos, como sinónimo de avasallar, con 
el fin de que se le evite la posibilidad a éstos pueblos de ser desgraciados y no 
lograr la felicidad. 
 
La filosofía tomista fue uno de los grandes sistemas escolásticos del 
Jusnaturalismo teológico, al ser la síntesis entre la verdad revelada por Dios y 
la verdad revelada por la razón. 
Por diversas circunstancias históricas el Jusnaturalismo teológico cayó, 
formándose un Jusnaturalismo moderno que caracterizó la época moderna con 
Kant, evolucionando en un Jusnaturalismo contemporáneo que es el 
subsistente, a pesar de que el positivismo se consolidó con Kelsen, Hart y 
Ross. Dejándose un poco de lado el contenido del Derecho, la moral. 
 
Evolución del Concepto del Derecho (Positivismo) 
 
 
KANT (SIGLO XVIII) 
 
 
 
Para estudiar a Kant, debe tenerse en cuenta que su pensamiento se 
base en: 
1) La Libertad de laVoluntad 
2) La Inmortalidad del Alma 
3) La Existencia de Dios 
 
Libertad, Obligación e Imputación: 
 
Señala Kant que la realidad de la libertad se halla establecida en el uso 
práctico de la razón por principios prácticos, los que determinarían a título de 
leyes, una causalidad de la razón pura, el arbitrio, independientemente de toda 
condición empírica, y revelarían en nosotros una voluntad pura de la que se 
originarían las nociones y leyes morales. Estas leyes morales son imperativos 
(mandatos). Los imperativos categóricos son incondicionales, impositivos, no 
por la representación de un fin que por ella pudiera conseguirse, sino inmediata 
y como objetivamente necesaria, por la simple representación de esta acción 
misma ( de su forma), propio esto de la moral y siendo todos los demás 
imperativos hipotéticos o condicionales. 
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La obligación cuya materia es el deber, es pues para Kant, la necesidad 
de una acción libre (de una voluntad), bajo un imperativo categórico dela razón. 
La posibilidad de imputación de una acción sometida a las leyes de la 
obligación, define la persona, siendo la personalidad moral la libertad de un ser 
racional sometido a las leyes morales. 
La imputación en moral es el juicio por el cual se declara a alguien como 
autor de una acción que está sometida a las leyes. 
 
Legislación: 
 
Las leyes morales y jurídicas son “leyes de la libertad” no son leyes de la 
causalidad. 
La libertad tiene dos nociones: 
a) Noción Negativa; la libertad del arbitrio, la independencia de todo 
impulso sensible en cuanto a su determinación. 
b) Noción Positiva; la facultad de la razón pura de ser práctica por si 
misma, lo cual es posible por la sumisión de las máximas de toda acción a la 
condición de poder servir de la ley general. 
 
Las leyes jurídicas no se refieren más que a acciones externas, la simple 
conformidad de la acción externa con las leyes jurídicas constituye la 
“legalidad”; y la libertad en la práctica externa, siendo exigibles, asimismo, las 
conductas jurídicas, “por el arbitrio de otro”. En cambio, las leyes morales 
requieren que el cumplimiento sea por respeto al deber mismo. 
Kant precisa que toda legislación ( tanto moral, como jurídica), en cuanto 
a su estructura se compone de dos partes: 
 
1) Una ley que se presente como objetivamente necesaria (como un 
deber), la acción que debe ejecutarse. 
2) Un motivo que la relaciones con la representación de la ley el principio 
que determina subjetivamente el arbitrio a dicha acción. 
 
Kant fue ente los autores de su tiempo el primero en formular de una 
materia radical y consecuente la doctrina coactivista acerca de la esencia del 
Derecho, doctrina atributiva de un papel esencial en el concepto mismo de 
Derecho, a la coacción o aplicación de la fuerza para obtener el cumplimiento 
de deberes. La coacción para Kant es como un medio de restablecer el ámbito 
de la libertad invadido como un medio de repeler al invasor hacia su propio 
campo, y apreciando el Derecho reducido en esta concepción a un ejercicio de 
medios exteriores, coactivo, tendientes a delimitar y mantener dentro de los 
límites estrictos a la libertad de cada cual para evitar que interfiera con la 
misma libertad asegurable de los otros. 
 
Definición de Derecho 
 
Para Kant el Derecho es “el conjunto de condiciones por medio de las 
cuales el arbitrio de uno puede coexistir con el otro, según la ley universal de 
libertad”. 
El Derecho es el conjunto de las leyes susceptibles de una legislación 
exterior. Siendo la ley universal del derecho, se debe obrar, según el actor, 
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exteriormente de modo que el libre uso de tu albedrío pueda conciliarse con la 
libertad de todos según una ley universal. 
 
Derecho Positivo y Derecho Natural: 
 
El Derecho Natural es para Kant, un derecho intra – racional inmutable 
referido a lo externo, un derecho conforme meramente a la razón. Para Kant, 
sólo hay un derecho natura o innato. 
Establece que el Derecho Natural es el Estado de una Constitución Civil; 
una Constitución Civil no sería más que el Estado de Derecho, que asegura a 
cada uno lo suyo; pero son que este estado lo constituya no lo determine, 
propiamente hablando. 
En cuanto al Derecho Positivo, o reglamentado, tiene por principio la 
voluntad del legislador y constituye lo que prescriben o han prescripto las leyes 
determinando lugar o tiempo. 
 
La Justicia: 
 
Sustenta Kant que la ciencia de lo justo no sería más que la simple 
ciencia del Derecho Natural. 
Lo justo o lo injusto sería en general un hecho conforme o no conforme 
con el deber, siendo, como principio universal del derecho “justa toda acción 
que por si o por su máxima no es un obstáculo a la conformidad de la libertad 
del arbitrio de todos con la libertad de cada uno, según leyes universales”. 
Lo justo es lo que se conforma con las leyes externas y la definición de 
la justicia es la misma que la del derecho, resultando la esencia de la justicia 
una libertad igual para todos los hombres. 
Deduce de dicho principio de justicia res deberes fundamentales: 
1) Ser hombre honrado 
2) No hagas daño a terceros 
3) Entra con los hombres a una sociedad en que cada uno pueda 
conservar lo que le pertenece. 
 
Fundamentos Kantianos del Acatamiento al Derecho Positivo; aunque sea 
injusto: 
 
1) Por el deber moral de acatar los deberes en general. 
2) Aunque el derecho positivo sea injusto como se da, y en tanto no 
haya otro orden estable en el Estado, debe acatarse porque sería peor 
la anarquía, la guerra natural. 
3) Kant habla asimismo al respecto de un estar o no preparados o 
maduros los pueblos para el cambio. 
4) El Derecho natural según Kant puede y debe considerarse a la corta 
o a la larga por el legislador positivo y cabe esperarlo. 
 
Estado Natural y Civil 
 
Señala que el estado anti – social, natural del hombre, sería “más bien la 
guerra”, entendiendo por esto un estado en el que, si bien las hostilidades no 
se han quebrado, existe el riesgo constante de romperlas. 
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La razón desde las alturas del máximo poder moral legislador, se 
manifiesta totalmente contraria a la guerra, imponiendo como riguroso deber la 
paz entre los hombres pero cuya paz no se podría asentar ni asegurar sino por 
medio de un acuerdo mutuo, tanto entre los hombres como entre los pueblos. 
Los hombres deben pues estar sujetos a leyes, basándose esto en un contrato 
de “origen”. 
Respecto al plano internacional Kant halla equitativamente la situación 
de los Estados como personas morales. Sería entonces necesario que los 
Estados así también tendrían el derecho de obligarse mutuamente a salir del 
“estado de guerra”, estableciendo una constitución que funde la paz perpetua. 
 
 
KELSEN 
 
 
El propósito de su famosa y controvertida “Teoría Pura”, es hacer del 
derecho una verdadera ciencia (objetividad y exactitud). 
Influido por el positivismo científico de su época, trata de establecer la 
legalidad de la naturaleza, pretende convertir la filosofía en una teoría de la 
ciencia. 
Formula su teoría en base al “deber ser”; idealizando a la sociedad. 
Dentro de las Ciencias Normativas se ubica el Derecho. 
La Ciencia jurídica, dice Kelsen, tiene que hallarse fundamentada en un 
orden jurídico positivo y que debe limitarse a describir normas. 
“Interpretar jurídicamente el material empírico que se presenta como 
Derecho, sólo es posible a condición de que la norma básica se presuponga 
como válida. Esta última es el presupuesto necesario de toda interpretación 
positiva del material jurídico” 
 
La Pureza Metodológica 
 
La pureza indica construir una ciencia que tenga por único objeto al 
Derecho e ignorar todo lo que no responda estrictamente a su definición. 
Quedan excluidos de la Teoría los elementos axiológicos. Margina los factores 
sociales, los psíquicos, los económicos y los biológicos. 
 
Formalismo Normativo 
 
Dado A debe ser B 
 
Enlace - Imputación 
 
La forma es lo esencial, el contenido es lo accidental.Su teoría es de las formas lógicas jurídicas. Este criterio normativo – 
formalista, supone las siguientes distinciones: 
 
1) ser y deber ser 
2) materia y forma 
3) realidad e idealidad 
4) naturaleza y sociedad 
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5) ciencias naturales y ciencias normativas 
 
Siendo el objetivo jurídico esencialmente normativo, el segundo paso 
será diferenciarlo de otras disciplinas que tienen este mismo carácter; la ética, 
los convencionalismos y las normas religiosas. La distinción entre Derecho y 
Moral independizará a lo jurídico excluyendo lo que sea valorativo, ideológico y 
en definitiva el Derecho Natural. 
 
El Logicismo Kelseniano 
 
Kelsen expresa que su Teoría Pura se propone definir las concepciones 
jurídicas tales que únicamente una teoría general del Derecho pude establecer. 
La idea de Kelsen de que lo que importa no es la existencia de las cosas 
sino las condiciones bajo las cuales son pensadas, lo lleva a situar la materia 
jurídica en el ámbito de la lógica, par que encuentre su validez objetiva. Así la 
norma objeto del conocimiento jurídico e suna relación acción – sanción. 
El Ser y el Deber Ser 
 
Dice Kelsen: “La Teoría Pura transpone el principio de la lógica 
trascendental de Kant y va en el deber ser una categoría lógica de las ciencias 
sociales normativas en general y de la ciencia jurídica en particular”. 
El Derecho establece una relación entre una condición y una 
consecuencia, afirmando que si la condición se realiza, la consecuencia “debe 
ser” está desprovista de todo sentido moral. 
 
Concepto de Derecho 
 
“La forma básica del precepto jurídico está caracterizada como un juicio 
hipotético que anuda a cierto hecho típico como condición, con un cierto acto 
coercitivo como consecuencia, mediante el “deber ser””. (“El Derecho es igual 
al sistema jurídico”) 
Kelsen 
 
Las normas jurídicas son juicios de deber ser. Los juicios de ser en 
cambio serán enunciativos, descriptivos, susceptibles de verdad o falsedad. 
El modo de existir de una norma jurídica supone la existencia de otra 
norma jurídica: la norma creada y la norma habilitante, de acuerdo con lo cual 
se produce esta creación. 
Las normas, consecuente con esto, se organizan bajo la forma de un 
sistema. Su concepción de sistema es dinámica y formal y está determinada 
por el modo como opera la relación de validez. 
Los sistemas jurídicos son vistos por Kelsen, además, como sistemas 
coactivos. La pluralidad de normas que constituye el sistema jurídico se integra 
en una verdadera unidad. 
La norma fundamental es el principio ideal que deduce a una unidad los 
elementos jurídicos y por lo tanto posibilita o explica el objeto de conocimiento, 
es decir el Derecho. 
Kelsen siguiendo a Kant, crea el objeto de conocimiento, no como 
“creación real”, sino como constitución que persigue hacer posible el objeto de 
conocimiento, determinarlo, explicarlo. 
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STAMMLER 
 
 
Concepto de Derecho 
 
El concepto de Derecho es una noción general y absoluta, la 
sustantividad siempre idéntica de una parte de las aspiraciones humanas la 
esencia armónica que a todos los condiciona y las reduce a unidad dentro de 
nuestro espíritu y se nos presenta tan pronto como nos proponemos a analizar 
la unidad de nuestra conciencia y la posibilidad como simple probabilidad 
abstracta de ordenar armónicamente los hechos de la vida humana es uno de 
los criterios absolutos que hacen posible sistematizar la confusa variedad de 
los hechos que acontecen. 
 
La Idea del Derecho 
La noción de la justicia implica la posibilidad de armonizar en nuestra 
mente de un modo absoluto todas las aspiraciones concebibles tratándose de 
ver si una aspiración cualquiera se armoniza con aquella idea de absoluta 
totalidad que abarca todos los posibles fenómenos como la estrella polar que 
nos guía a través de los hechos de la experiencia, sin que ella misma pueda 
presentarse en la realidad sensible en toda su integridad. El fin último ideal que 
ha de informar y dirigir toda aspiración jurídica. 
 
Formas Puras y Condicionadas 
 
El concepto y la idea al concebir que sea justa, lo que hacemos es 
aplicar mentalmente a la materia condicionada de ciertos impulsos y afanes un 
criterio armónico y absoluto. Las nociones de Derecho y de Justicia no son sino 
eso: modalidades armónicas de ordenación, que orientan y determinan toda 
posible aspiración humana, siempre idénticas y fieles a sí mismas en esta 
misión ordenada. 
Las “formas puras” las condiciones suprema de ordenación de nuestra 
conciencia, no lógicamente subordinadas a otras, a diferencia de las 
condicionadas. 
 
Distinción entre Filosofía del Derecho y Doctrina General del Derecho. Método. 
Crítica al jusnaturalismo tradicional: 
 
La doctrina o teoría general del Derecho es la exposición de aquellas 
instituciones jurídicas que no se presentan sólo en un punto de la historia, sino 
que son comunes a diferentes pueblos, y tienen un carácter de relativa 
generalidad; ciertos sistemas de organización de los Estados, planteándose 
determinadas cuestiones concretas que aparecen y se repiten normalmente en 
varios órdenes que les dan los diferentes Derechos estudiados. 
Pero por esta vía de comparación y generalización de un Derecho dado 
no se llegaría a aquellas nociones absolutas, básicas, que serían 
correspondientes a la filosofía del Derecho y en las cuales sería imposible una 
verdadera ciencia del Derecho. 
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Señalando que Kant no aplicaría claramente al campo del Derecho su 
método crítico, y por ello no se sobrepondría al error común al jusnaturalismo 
tradicional, de la confusión entre el “concepto” y la “idea” del derecho; cosas 
esencialmente distintas: el primero engloba una categoría de la voluntad 
humana, la segunda, una aspiración ideal que jamás se realizaría cabalmente. 
 
El Derecho Conceptualmente 
 
El concepto del Derecho sería : “una voluntad vinculatoria, autárquica e 
inviolable”. 
 
Voluntad vinculatoria. Autárquica. Moral y Usos Sociales 
 
Para Stammler, el concepto del Derecho es “una modalidad especial de 
la voluntad humana”. 
La voluntad es una pauta directiva de nuestra conciencia, consiste en la 
elección de medios para la consecución de fines. 
Habría dos modalidades de la voluntad: la aislada i la vinculatoria ( en la 
cual ubicaríamos al Derecho). Esta voluntad vinculatoria sería aquella que 
enlaza entre sí varias voluntades como medios recíprocos en sus relaciones. 
Lo que uno quiere lo toma el otro como medio de su propia voluntad y a su 
vez aquel encuentra en la voluntad de éste un medio para sus fines propios. 
Concurriendo a que mínimamente tres voluntades distintas: las dos de 
los vinculados y la vinculación que formalmente se halla sobrepuesta a ellas y 
las condiciona. 
Lo moral no trasciende de la vida interior del hombre, de su voluntad. Un 
conjunto “social” trasciende a la convivencia de varios hombres, es , por 
consiguiente, una voluntad vinculatoria. 
La leyes naturales serían maneras unitarias de concebir determinadas 
percepciones y serían obre del conocimiento humano. Las leyes éticas, en 
general serían maneras unitarias de concebir determinadas aspiraciones. 
La existencia de una voluntad vinculatoria respondería a una necesidad 
humana y que se trataría de una articulación de fines para poder elaborar en 
común. 
El concepto de sociedad se descompondría en: 
 
1) vinculación; modalidad condicionante de la convivencia traducida en 
una regulación externa. 
2) Cooperación; actividad común de los individuos para la atención de 
necesidades que la requieren. 
 
Stammler destaca esencialmente que en el caso jurídico, la vinculación 
es fija y permanente, en tanto que en los usos sociales tendrá lugar en cada 
caso concreto, y que solo involucraría una “invitación”, condicionada de 
asentimiento de los individuos que se han de vincular. La nota de autarquía 
jurídica distingue esencialmente al Derecho de los usos sociales. 
 
 
 
 
 14 
Inviolabilidad Jurídica del Derecho y ArbitrariedadDada la autarquía, ésta podría adoptar una doble modalidad formal, que 
se manifieste en cada caso, o que se conciba de un modo permanente; en el 
primer caso, se trataría de una serie de manifestaciones aisladas del capricho 
subjetivo de cada momento, en tanto que en el segundo momento, se trataría 
de una voluntad autárquica que constituye una unidad concepto de éste de la 
“inviolabilidad”, de una voluntad vinculatoria y que separaría a los dictados 
jurídicos delos arbitrarios. 
 
Definición de Derecho 
 
“Voluntad (querer) vinculatoria (entrelazante), autárquica e inviolable.” 
Todo pensamiento jurídico es al mismo tiempo voluntad, y que esta 
voluntad es siempre obra de determinados hombres con conciencia volitiva. El 
derecho, al nacer, se asocia de los que lo dictan, no obstante el Derecho, 
implica siempre una voluntad que lo resguarde. El Derecho Positivo, remonta a 
la voluntad de quien precede. 
 
Producción del Derecho 
 
Para la formación originaria del Derecho se necesitan dos requisitos: 
 
a) que debe corresponder el mismo a las características lógico – 
categoriales del concepto del Derecho (autarquía e inviolabilidad de la 
vinculación). 
b) Que la voluntad que se presenta como jurídica de un modo 
originario, se logre imponer como tal en la realidad. 
 
Vigencia del Derecho 
 
Derecho vigente y positivo no son lo mismo. La vigencia de un Derecho 
sería la posibilidad de implantarlo, posibilidades que no forman parte de las 
características que determinan el concepto del Derecho. 
Un tercero es el de la afirmación de una voluntad. SE trata de realizar 
determinadas normas de Derecho, de darles efectividad. 
 
Derecho y Poder 
 
El problema del poder sería un problema “psicológico”,a diferencia del 
Derecho que sería crítico. 
Las nociones de “Derecho” y “Poder”, responderían a dos distintas 
direcciones de nuestra conciencia normalmente complementarias ya que el 
Derecho solo puede convertir en realidades las aspiraciones que le son 
enunciadas cuando dispone de poder bastante para imponerlas. El poder por sí 
solo es algo indeterminado y sin base, al que hay que trazar conceptualmente 
el camino justo. El concepto del poder es “la noción unitaria de una presión 
perceptible para los sentidos. 
 
 15 
“Es un querer entrelazante (fines y medios), autárquico (poder propio // 
autonomía de la voluntad), inviolable” 
 
 
ALF ROSS 
 
 
Concepto de Derecho 
 
Ross parte de la idea del problema de la definición del Derecho. En 
Ross no se trata de un concepto de Derecho, sino del concepto del Derecho 
vigente. 
Dice el autor que toda discusión filosófica sobre la “naturaleza” del 
Derecho se fundamenta en la tesis de que el Derecho deriva de su validez, de 
una idea a priori; ésta toma de posición hace que encontrar una definición del 
Derecho sea un elemento decisivo que permitirá determinar si un “orden 
normativo dado” puede ser considerado o no como jurídico. 
La ciencia jurídica, como toda ciencia, debe adoptar una terminología 
descriptiva y por lo tanto prescindirá de una valoración del mismo, de toda 
aprobación o reprobación de tipo moral. 
Para Ross, un sistema de normas es vigente si puede servir como 
esquema de interpretación para un conjunto correspondiente de acciones 
sociales, de manera tal que se nos hace posible comprender este conjunto de 
acciones como un todo coherente de significado y motivación y dentro de 
ciertos límites, predecirlos. 
Ese conjunto de actos o acciones sociales a los que debe darse un 
sentido, una significación mediante la aplicación de las reglas es lo que Ross 
denomina “Derecho en Acción”. 
En Ross, el orden jurídico, nacional constituye un sistema nacional; se 
refieren a acciones definidas y a personas definidas que realizarán dichas 
acciones. 
Ross parte dela distinción entre dos grupos de normas que se dan en 
todo orden jurídico nacional: 
 
a) normas de conducta (predecibilidad) 
b) normas de competencia (probabilidad) 
 
Las primeras prescriben una cierta línea de acción; las segundas crean 
una competencia, poder, autoridad. 
Las llamadas “normas de conducta”, son una directiva para los jueces o 
tribunales, les indica como deberá ejercer su autoridad frente al caso al que se 
refiere dicha norma. 
Las normas vigentes deben contener directivas para los jueces. Pero 
además, las normas de conducta son directivas para el particular en forma 
indirecta o implícita (el particular conocerá que reacción podrá tener el juez o el 
tribunal). El hecho de que las normas se dibujan a la autoridad lo lleva a 
sostener que un orden jurídico no es otra cosa que un cuerpo integrado de 
reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza 
física contra una persona, el orden jurídico nacional establece un aparato de 
 16 
autoridades públicas cuya función es ordenar y llevar a cabo el ejercicio dela 
fuerza en casos específicos. 
En definitiva, en Ross, un orden jurídico nacional no es otra cosa que el 
conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento de aparato de 
fuerza del Estado. 
 
La Vigencia del Orden Jurídico 
 
Un orden jurídico es vigente si sirve como esquema de interpretación de 
un conjunto de acciones sociales, como un todo coherente y dentro de ciertos 
límites predecibles. La vigencia del sistema estará dado cuando ese conjunto 
de normas que integra el sistema efectivamente operan en el espíritu del juez. 
Este las debe vivir como socialmente obligatorias y por ello mismo las 
obedecerá. 
Las sentencias de los jueces o tribunales serán “respuestas con sentido” 
a la situación. En consecuencia y dentro de ciertos límites podremos predecir 
las decisiones de los jueces, recogidas en sus sentencias. 
Ross relaciona la ciencia del derecho con la llamada política jurídica, ya 
que toda predicción gravita como factor real en el desarrollo de los 
acontecimientos sociales y en consecuencia no deja de tener el carácter de un 
“acto político”. 
Otro elemento importante de esta concepción es la relatividad de toda 
predicción ya que ésta siempre con un mayor o menor grado de probabilidad y 
no con certeza absoluta. 
 
Relación entre los elementos: Derecho – Fuerza- Validez 
 
La tesis tradicional sostiene que el Derecho es un conjunto de normas 
respaldadas por la fuerza. De esta afirmación deducimos que: 
 
a) la directiva de la norma al particular y la directiva de la norma al juez 
para que aplique la fuerza, son dos cosas separadas. Para Ross deben 
verse como dos aspectos de la misma norma; se trata de un efecto 
reflejo, la norma está motivada al particular para que éste no realice la 
conducta que puede traer como consecuencia o reacción del juez la 
aplicación o el uso de la fuerza. 
b) Que gran parte del conjunto de normas del sistema queden excluidas 
(normas de competencia del derecho administrativo, constitucional y 
secundarias, que garantizan al derecho). Ross considera, que la relación 
Derecho – fuerza, se da como dos aspectos de la norma. 
 
El Problema de la Motivación 
 
Para Ross, los motivos predominantes en toda conducta o 
comportamiento humano social jurídico son: temor y respeto; el hombre actúa 
por temor ante la fuerza que podrán ejercer las autoridades pero, además, por 
respeto ante la autoridad. Dicha autoridad también actuará motivada por u 
sentimiento de respeto, ya que ejercerá su autoridad en nombre de la ley. 
 
 17 
La Validez 
 
Ross considera que el hombre en el medio social se mueve por dos tipos 
de impulsos: 
 
a) Aquellos fundados en necesidades derivadas de su constitución 
biológica y que son vividos como intereses. 
b) Aquellos inculcados al individuo por el medio social en el que actúa, 
y que son vividos como un imperativo categórico que lo obliga y que 
puede ser indiferente a sus intereses e incluso estar en conflicto con 
ellos muchas veces. En esta concepción las normas vigentes nos 
obligan y son obedecidas porque “se las vive como socialmente 
obligatorias”, en ello se sitúa su validez.La obediencia al derecho se afianza además con la costumbre. 
 
Dice Ross “ el poder no está detrás del Derecho, sino que funciona por 
medio del Derecho”. 
El Derecho no es otra cosa que un instrumento del Poder, mediante el 
cual se “dirigen” las acciones humanas y la relación entre los que deciden que 
ha de ser el Derecho y los sometidos a él. 
El Derecho en acción es el conjunto de actos al cual la norma le da 
significado.