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Facultad de Derecho Doctorado en Derecho EL INTERÉS PÚBLICO DE LA INFORMACIÓN EN EL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. Análisis de su reconocimiento, naturaleza jurídica y de las circunstancias que determinan que un interés sea público. Por CARMEN GLORIA DROGUETT GONZÁLEZ Tesis presentada a la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile para optar al grado de Doctor en Derecho. Profesor guía: Álvaro Paúl Díaz. Abril, 2019. Santiago, Chile. © 2019, Carmen Gloria Droguett González. 2 © 2019, Carmen Gloria Droguett González. Se autoriza la reproducción total o parcial, con fines académicos, por cualquier medio o procedimiento, incluyendo la cita bibliográfica que acredita al trabajo y a su autor. Abril de 2019. 3 CALIFICACIONES 4 5 AGRADECIMIENTOS A la Pontificia Universidad Católica y, en especial, a la Facultad de Derecho y a la Vicerrectoría de Investigación, que desde el comienzo apoyaron mis estudios de doctorado. Una especial gratitud para los profesores Álvaro Paúl Díaz y Sebastián Zárate Rojas, quienes contribuyeron decisivamente en el inicio y término de este trabajo. A mis amigos y compañeros de la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello y de otras Facultades y, especialmente, a mis compañeros de doctorado por su apoyo incondicional. Quiero agradecer también a la Sección Departamental de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias de la Información de la Universidad Complutense de Madrid, en particular, a su Director el Dr. Manuel Sánchez de Diego Fernández de la Riva y a la Profesora Titular Interna Sabela Serrano Maillo, por el apoyo brindado durante la estancia de investigación realizada el año 2015 y durante toda la investigación. 6 7 TABLA DE CONTENIDO ABREVIATURAS 13 RESUMEN 15 ABSTRACT 16 INTRODUCCIÓN 17 1. CAPÍTULO I: MARCO TEÓRICO Y CONCEPTUAL DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN. 25 1.1 Definiciones previas. 25 1.1.1 El derecho fundamental a la libertad de información. 25 1.1.2 El derecho constitucional a la libertad de información. 36 A. La distinción entre los derechos a la libertad de expresión y de información. 36 B Los requisitos del derecho a la libertad de información: veracidad e interés público. 44 a) La veracidad de la información. 44 b) La relevancia o interés público de la información. 53 1.2 Límites del derecho a la libertad de información y conflictos de derechos. 56 1.2.1 Los derechos fundamentales y sus límites. 56 1.2.2 El caso de la libertad de información. 63 1.2.3 Supuestos de conflicto entre la libertad de información y otros derechos, bienes o valores con reconocimiento constitucional. 68 1.2.4 La ponderación de derechos en casos de conflictos que afectan a la libertad de información. 73 8 2. CAPÍTULO II: DE LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. NATURALEZA Y RECONOCIMIENTO JURÍDICO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. 79 2.1 Breve historia sobre el reconocimiento de la libertad de información en Chile. 79 2.2 El reconocimiento jurídico del derecho de acceso a la información pública. 84 2.2.1 Reconocimiento del derecho de acceso a la información en instrumentos internacionales. 84 2.2.2 Reconocimiento del derecho de acceso a la información pública en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 94 A. Dos principios rectores del derecho de acceso a la información pública para la Corte IDH. 98 B. Titularidad y sujeto pasivo del derecho de acceso a la información. 101 C. Objeto del derecho de acceso a la información pública. 104 D. Obligaciones para el Estado derivadas del derecho acceso a la información pública. 106 2.2.3 Reconocimiento del derecho de acceso a la información en el ámbito legal en Chile. 110 2.2.4 Análisis del reconocimiento del derecho de acceso a la información pública en Chile en la Ley N° 20.285. 118 2.2.5 Análisis del reconocimiento del derecho de acceso a la información pública en España en la Ley 19/2013. 122 2.3 La configuración del derecho de acceso a la información pública. 134 2.3.1 El derecho de acceso a la información como derecho fundamental con reconocimiento constitucional. 134 2.3.2 El contenido y alcance del derecho de acceso a la información. 148 9 3. CAPÍTULO III: ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE LO QUE SUCEDE EN CHILE Y ESPAÑA CON LOS LÍMITES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y CON EL INTERÉS PÚBLICO DE LA INFORMACIÓN COMO CRITERIO PARA SU APLICACIÓN. 157 3.1 Las causales de secreto o reserva en las LSAIP y LTAIPBG como límites al derecho de acceso a la información pública. 157 3.1.1. Las causales de secreto o reserva en la LSAIP. 157 3.1.2. Las causales de secreto o reserva en la LTAIPBG. 160 3.2 El interés público de la información como criterio para ponderar la aplicación de las causales de secreto o reserva de la información. 165 3.3 Circunstancias que determinan que un interés se transforme en público. 169 3.3.1. Interés público de la comunidad. 172 3.3.2. Reconocimiento formal de un interés como público. 176 3.4 La afectación de la vida privada como causal para denegar el acceso a la información pública y su excepción tratándose de información de interés público. 181 3.4.1. La afectación del derecho a la vida privada como causal para denegar el acceso a la información pública. 181 3.4.2. Hacia un criterio moderador entre la protección del derecho a la vida privada y el derecho de acceso a la información de interés público. 184 3.5 El interés público de la información y su relación con los parámetros internacionales para el establecimiento de límites a los derechos fundamentales. 196 3.6 Reconocimiento del interés público de la información en la LSAIP y LTAIPBG por medio de la aplicación de los test de daño y de interés público. 205 3.6.1. Reconocimiento del test de daño y de interés público por el Consejo para la Transparencia chileno. 205 3.6.2. Reconocimiento del test de daño y de interés público por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno español. 212 10 3.6.3. Comparación entre el reconocimiento dado al interés público de la información por la LSAIP y la LTAIPBG. 217 3.7 El interés público de la información como concepto jurídico indeterminado. 220 3.7.1. Los conceptos jurídicos determinados y los conceptos jurídicos indeterminados. 221 3.7.2. El interés público de la información como un concepto jurídico indeterminado en la LSAIP y LTAIPBG. 224 3.7.3. El interés público de la información como concepto jurídico indeterminado importa el ejercicio de potestadesdiscrecionales de la Administración. 227 4. CAPÍTULO IV: ANÁLISIS DE LOS CASOS QUE LA JURISPRUDENCIA HA RESUELTO COMO INFORMACIÓN DE INTERÉS PUBLICO. 239 4.1 Primer caso: Los incumplimientos de cargas públicas. 240 4.1.1 Interés público en el incumplimiento de obligaciones municipales. 241 4.1.2 Interés público en el incumplimiento de obligaciones ante la Tesorería General de la República. 252 4.2 Segundo caso: Determinados antecedentes de personas condenas por delitos e información vinculada a su condena. 257 4.2.1 Interés público en el nombre y cédula de identidad de personas condenadas por delitos de connotación social. 259 4.2.2 Interés público de resoluciones que conceden libertad condicional a internos de Centros de Cumplimiento Penitenciario. 269 4.2.3 Interés público de la situación penitenciaria y remuneraciones de condenados. 275 4.2.4 Interés público del recinto penitenciario en que internos cumplen condena y fecha a partir de la cual pueden solicitar beneficios penitenciarios. 278 4.2.5 Interés público de la ficha única de condenados fallecidos. 281 11 4.3 Tercer caso: Algunos antecedentes de los funcionarios públicos. 283 4.3.1 Interés público del Rol Único Tributario (RUT) de los funcionarios públicos. 288 4.3.2 Interés público de los currículums de los funcionarios públicos. 291 4.3.3 Interés público de los instrumentos de medición de desempeño de los funcionarios públicos. 297 4.3.4 Interés público de los correos electrónicos de los funcionarios públicos. 306 CONCLUSIONES. 324 BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA 339 12 13 ABREVIATURAS c. Considerando. CADH Convención Americana de Derechos Humanos. cc. Considerandos. Ce Constitución española. CE Consejo de Europa. CEDH Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Cch Constitución chilena. CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos. CGR Contraloría General de la República. CNEP Comisión Nacional de Ética Pública. CPT Consejo para la Transparencia. CTBG Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. CP Código Penal. DS Decreto Supremo. DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos. Fj. Fundamento jurídico. FFJJ Fundamentos jurídicos. Ibíd. Ibídem. LBGAE Ley Nº 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado. LJCAe Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa española. LOPC Ley Orgánica 1/1982, sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. LSAIP Ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública. LTAIPBG Ley 19/2013, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. LPDP Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada. 14 OEA Organización de los Estados Americanos. Párr. Párrafo. PIDCP Pacto Internacional del Derechos Civiles y Políticos. STSe Sentencia del Tribunal Supremo español. STCch Sentencia del Tribunal Constitucional chileno. STCe Sentencia del Tribunal Constitucional español. STCIDH Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. TCch Tribunal Constitucional chileno. TCe Tribunal Constitucional español. TSe Tribunal Supremo español. TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos. VV.AA. Varios autores. 15 RESUMEN La presente tesis doctoral analiza el interés público de la información, como estándar que participa en la aplicación del complejo sistema de límites al derecho de acceso a la información pública en la Ley N° 20.285 y que justifica injerencias en el derecho a la vida privada. Su objetivo es establecer su contenido y con ello contribuir a la teoría constitucional de los derechos fundamentales. Asimismo, aspira a servir como herramienta para una adecuada aplicación del concepto, al establecer lineamientos que puedan contribuir a una mayor determinación normativa del interés público en la información. 16 ABSTRACT This doctoral thesis analyzes the public interest of information, as a standard that plays a role on the application of the complex system of limits to the right of access to public information established in Law No. 20,285. This law justifies interference with the right to private life. The objective of this thesis is to establish its content and thereby contribute to the constitutional theory of fundamental rights. In addition, this thesis aspires to serve as a tool for an adequate application of the concept, by establishing guidelines that may contribute to a greater normative determination of the public interest in information. 17 INTRODUCCIÓN Una de las formas en que se materializa el principio de transparencia es el derecho de acceso a la información pública. Este derecho es hoy una herramienta que se ajusta a lo que se espera de una sociedad democrática, lo que demanda no solo el reconocimiento jurídico del derecho, sino que también el establecimiento de procedimientos y órganos que lo garanticen. La configuración actual del derecho de acceso a la información pública en Chile, la efectúa la Ley Nº 20.285 de 2008, sobre acceso a la información pública —en adelante LSAIP—, mientras que, en el sistema español lo hace la Ley N° 19/2013, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno—en adelante LTAIPBG—. Para ambas normativas, la regla general en materia de acceso a la información pública es la publicidad y la excepción su reserva o secreto. Asimismo, ambos instrumentos establecen un procedimiento de acceso a la información — particularmente de aquella en poder de los órganos de la Administración— y limitan el derecho, por medio de la consignación expresa de causales de reserva y secreto de la información. De esta forma, en Chile y España el ejercicio del derecho de acceso a la información no es absoluto, pues convive con el ejercicio de otros derechos e intereses especialmente protegidos, con los que puede entrar en conflicto y que son regulados en la LSAIP y LTAIPBG. Sin embargo, de la regulación de los límites al derecho, depende su efectividad, y ambos sistemas —chileno y español— coinciden en un diseño legal que en principio podemos calificar como restringido. Ello, pues establecen una regla general de publicidad, reconocen los principios de máxima divulgación—en el artículo 11 d) de la LSAIP— y de accesibilidad máxima —en la exposición de motivos de la LTAIPBG— y registran expresamente la existencia de restricciones legítimas al ejercicio del derecho. Este trabajo se vincula especialmente con aquellas restricciones que señalan los artículos 21 de la LSAIP y 14 y 15 de la LTAIPBG. 18 El principal objetivo de esta investigación es escribir sobre uno de los conceptos empleados por la jurisprudencia nacional y española a la hora de interpretar y aplicar las causales de reserva y secreto de la información, que ha sido poco explorado en la literatura jurídica chilena. Nos referimos al concepto de interés público de la información, el cual participa como un estándar en la actividad de ponderación entre el derecho de acceso a la información pública y las causales de secreto y reserva, en especial,de aquella que dice relación con la afectación del derecho a la vida privada de terceros. En este sentido y tal como indica JUAN RAMÓN MUÑOZ-TORRES, expresiones como interés e información son, en la actualidad, vocablos que carecen de un significado unívoco y preciso, los cuales «han tenido fortuna en el lenguaje coloquial, por lo que el uso continuado y arbitrario de ellos ha desdibujado en buena medida sus contornos».1 Producto de lo anterior, forma parte del objetivo de este trabajo determinar el reconocimiento jurídico de dicho interés público, su naturaleza jurídica y las circunstancias que determinan que un interés sea público, aportando una visión novedosa pues se aparta de la forma habitual de abordar el concepto. Frente a las poco auspiciosas credenciales dadas por la literatura jurídica chilena y con la carga que implica escribir sobre un tema poco explorado, nos decidimos a buscar respuesta a la interrogante sobre cuál es el contenido del interés público de la información en el marco del ejercicio del derecho de acceso a la información pública. La hipótesis general que la investigación plantea es una hipótesis exploratoria, que tiene por objeto investigar un problema poco estudiado, bajo una perspectiva que va desde el reconocimiento y naturaleza jurídica del derecho de acceso a la información, al análisis del estándar de interés público y del fundamento de aquellas decisiones de autoridad, que han resuelto que determinada información es de interés público, razón por la cual se debe otorgar acceso a ella. La investigación describe y propone que aun cuando el concepto de interés público de la información no se encuentra reconocido expresamente en la LSAIP, nuestra jurisprudencia lo advierte implícitamente en ella, como un estándar para la aplicación de las causales de reserva y secreto de la 1 MUÑOZ-TORRES (2002) p. 31. 19 información, en especial, la del artículo 21 N° 2 de la LSAIP. Asimismo, el trabajo plantea que la jurisprudencia nacional y española coinciden en el tipo de información que es de interés público. Con ello, existe similitud en cuanto a los casos que el ejercicio del derecho de acceso a la información debe ser amparado, aun en perjuicio de derechos de terceros. Consecuencialmente, son cuatro las hipótesis secundarias que la investigación formula. De ellas se hace cargo cada uno de los capítulos en que se estructura el trabajo, cuyo contenido permitirá al lector tener una visión global del concepto de interés público de la información, de su reconocimiento y de su aplicación en el marco del ejercicio del derecho de acceso a la información pública en Chile. Expondremos a continuación el objeto de cada una de las hipótesis secundarias. La primera hipótesis secundaria, es que el marco jurídico y teórico del cual forma parte el derecho de acceso a la información pública es el del derecho a la libertad de información, razón por la cual es importante iniciar nuestra investigación con el estudio del contenido y límites de dicho derecho. El capítulo I —denominado «Marco teórico y conceptual del derecho a la libertad de información» — examina las cuestiones más generales, esto es, aquellas que conciernen a la libertad de información como derecho fundamental y constitucional: su contenido, límites y supuestos de colisión con otros derechos o bienes constitucionalmente reconocidos. Lo anterior es relevante, por cuanto el derecho de acceso a la información pública se encuentra —en nuestra opinión— adscrito al reconocimiento de la libertad de información. La libertad de información —veremos en el capítulo II—, comprende las facultades de investigar, de recibir y de difundir informaciones, refiriéndose principalmente la facultad de investigar al libre y directo acceso a las fuentes de información. El derecho de acceso a la información pública se aproxima a la facultad de investigar, por ende—tal como sostienen algunos autores2— pasa a integrar el contenido esencial del derecho 2 En este sentido véase FERNÁNDEZ RAMOS (2017) p. 191, NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. 35 y 36 y MESTRE DELGADO (1993) pp. 69 y ss. 20 fundamental y constitucional a la libertad de información. Sin dichas facultades, se bloquearía la libertad de información.3 Tal interpretación es compatible con los principios inherentes al Estado democrático que nuestra Constitucion establece. La segunda hipótesis secundaria, es—como indicamos— que el derecho de acceso a la información pública es un derecho que se encuentra reconocido en nuestra Constitución Política en el artículo 19 número 12, a propósito de la facultad de investigar que integra la libertad de información que la norma aregura. De esta forma, el reconocimiento del derecho no se encuentra en la LSAIP. Por ello, el capítulo II denominado «De la libertad de información al derecho de acceso a la información pública. Naturaleza y reconocimiento jurídico del derecho de acceso a la información pública», aborda la historia y aspectos más relevantes del derecho de acceso a la información pública, en especial, su naturaleza jurídica y reconocimiento. Los textos constitucionales vigentes lo registran como un derecho fundamental imprescindible para una democracia, sin embargo, detrás de dicho reconocimiento existe un largo recorrido que ha dado lugar al concepto actual del derecho. Nuestra Constitución Política no contiene ninguna norma que de manera explícita se refiera al derecho de acceso a la información pública. Ello, por cuanto la reforma constitucional del año 2005 no significó un reconocimiento explícito del derecho de acceso a la información —en el nuevo artículo 8° que a la Constitución incorporó—, sino que la consagración constitucional de los principios de transparencia, publicidad y probidad de la función pública. Sin embargo, teniendo presente la interpretación de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos4, veremos que para nosotros se trata de un derecho fundamental adscrito al derecho a la libertad de información que el artículo 19 número 12 asegura—y no de un derecho ordinario o de mera legalidad—. Mientras que en España, lo es al derecho a comunicar y recibir libremente información veraz del artículo 20.1 d) y al derecho a participar en los asuntos públicos directamente por el 3 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. 25. 4 Corte IDH, Claude Reyes Vs. Chile, párr. 88-93. 21 ciudadano del artículo 23.1 de la Constitución española.5 La principal y más inmediata consecuencia de ello, es que contaría con garantías para reclamar su cumplimiento. La tercera hipótesis secundaria es que tanto en Chile como en España, la LSAIP y la LTAIPBG configuran el derecho de acceso a la información pública; asimismo, ambas normativas reconocen similares causales de secreto y reserva al acceso a la información, con especial énfasis en aquella que dice relación con la afectación del derecho a la vida privada. La diferencia se encuentra en que en España, la LTAIPBG consigna expresamente al interés público de la información como un estándar que permite ponderar la aplicación de las causales de reserva y secreto a propósito del denominado test de interés público. Ello, no ha sido impedimento para que la doctrina y jurisprudencia de ambos países consideren el interés público como un concepto jurídico indeterminado. Producto de lo anterior, el capítulo III, denominado «Análisis comparativo entre lo que sucede en Chile y España con los límites al derecho de acceso a la información y con el interés público de la información como criterio para su aplicación», se centra en el estudio de las causales de secreto y reserva como límite al derecho de acceso a la información pública. Asimismo,se ocupa de la función que cumple el concepto de interés público de la información en la aplicación de dichas causales. Este capítulo examina el reconocimiento y regulación de las causales de secreto y reserva reconocidas en la LSAIP y en la LTAIPBG y, con ello, la previsión expresa del interés público que realizan los artículos 14 y 15 de la ley LTAIPBG. Lo anterior, nos lleva a analizar el concepto de interés público y cuándo un interés es público, para luego examinar que —en la práctica— su aplicación puede importar la afectación del derecho a la vida privada, consignado por la ley como causal de secreto o reserva de la información. De esta forma, consideramos importante analizar los parámetros internacionales en materia de límites a los derechos fundamentales. Lo 5 Esto último, contrariamente a aquella parte de la doctrina española que lo considera recogido en el artículo 105 b) de la Ce, con lo que no se configuraría como derecho fundamental; razón que sustenta que la ley de transparencia española no sea una ley orgánica sino que ley ordinaria. Aspecto que será abordado en esta investigación. 22 anterior, para luego examinar a propósito de ello, el reconocimiento normativo del concepto de interés público de la información en nuestro país por medio del uso de los denominados test de daño y de interés público. Al finalizar el capítulo, revisaremos la naturaleza jurídica del concepto, para precisar con ello cuál es la potestad que corresponde al Consejo para la Transparencia, como órgano llamado a fiscalizar el cumplimiento de la LSAIP. Esto es, si posee una potestad reglada o discrecional para resolver los casos que se le presentan. Finalmente, la última hipótesis secundaria, es que aun cuando no existe reconocimiento expreso en el derecho nacional del interés público de la información, al momento de examinar la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia, es posible establecer con claridad el tipo de información que en Chile es información de interés público. Por ello, el capítulo IV denominado «Análisis de los casos que la jurisprudencia ha resuelto como información de interés publico», tiene por objeto sistematizar y analiar las circunstancias concretas que han sido resueltas por el Consejo para la Transparencia como información de interés público, así como la metodología empleada a la hora de resolver conflictos entre los derechos fundamentales involucrados. Lo anterior, con el objeto de proponer una clasificación de casos, delimitando las hipótesis de información de interés público. Esto, pues aun cuando no existen criterios fijos que permitan delimitar dicho concepto jurídico indeterminado y despejar toda duda respecto a cuándo nos encontramos frente a informaciones de interés público, creemos que es posible constituir, un cuerpo doctrinal a partir del cual podamos presumir con cierto grado de certeza cuándo una determinada información deba o no ser considerada de dicho modo. Para comprobar tales hipótesis se utilizaron fundamentalmente tres metodologías de trabajo: el método comparativo, el método histórico-crítico y el método dogmático. En cuanto al método comparativo, utilizado a lo largo de toda la nvestigación, el trabajo examina la regulación y jurisprudencia chilena y española. El estudio del caso 23 chileno se justifica tanto por la nacionalidad como la realidad práctica en que la doctoranda desempeña su actividad académica, mientras que, el estudio del caso español se debe a que tanto la Constitución Política de 1980 como la Constitución española de 1978 no reconocen explícitamente el derecho de acceso a la información pública. En ambos países es posible sostener que el reconocimiento del derecho de acceso a la información está adscrito a la norma constitucional que reconoce el derecho a la información. Asimismo, es posible afirmar que tanto en Chile como en España, el derecho de acceso a la información es configurado por medio de una ley, de quórum calificado en Chile —LSAIP— y ordinaria en España —LTAIPBG—. Ambas leyes establecen la regla general de acceso y similares causales de secreto y reserva6 y crean un órgano a cargo de fiscalizar el cumplimiento de la normativa, a saber, en Consejo para la Transparencia en Chile y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en España. No obstante lo anterior, ambas leyes poseen una importante diferencia al momento de regular las causales de secreto y reserva, pues la normativa española prevé expresamente el interés público de la información entre las circunstancias a considerar para justificar el acceso.7 Por su parte, el fundamento para el análisis de la jurisprudencia administrativa —del Consejo para la Transparencia en Chile y del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en España— y constitucional —de los tribunales constitucionales chileno y español— radica en que dichos órganos participan directamente en la configuración de los derechos y sus límites, por medio de la resolución de la reclamaciónes el primer caso, y del examen de constitucionalidad en el segundo. El método histórico-crítico, por su parte, es utilizado fundamentalmente en los capítulos I a III, y tuvo por objeto el análisis de textos, a fin de destreñar el significado original de aquéllos, dentro del contexto histórico en que se insertaron tanto en Chile como en España. Es así como la tesis desarrollada ha requerido de un extenso análisis de textos, a fin de desentrañar el significado del concepto de interés publico dentro del 6 En el artículo 21 de la LSAIP y en los artículos 14 y 15 de la LTAIPBG. 7 LTAIPBG, artículo 14.2. 24 contexto histórico que se inserta, así como también ha demandado de una recontrucción de la situación histórica en que se redactaron diversas disposiciones de la Constitución Política chilena. De esta forma, por medio del método histórico-crítico se han estudiado las Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República. Por su parte, el método dogmático ha sido empleado en el análisis del Derecho vigente con el objeto de reinterpretar la regulación constitucional y legal del derecho de acceso a la información y del estándar de interés publico, a fin de contestar las críticas a que ha dado lugar su utilización por parte del Consejo para la Transparencia. Asimismo, es utilizado con el objeto de sistematizar la normativa vigente en materia de derecho de acceso a la información de interés público y determinar con ello las consecuencias de una nueva lectura de las causales de secreto y reserva que establece la Ley. Confiamos en que esta investigación servirá al lector para hacerse una idea acerca de la importancia del del estándar de interés público de la información para la aplicación de las causales de secreto y reserva de información. En este sentido, si luego de leer este trabajo el lector concluye la necesidad de un reconocimiento expreso tanto del derecho de acceso a la información como del estándar de interés público de la información a nivel constitucional y legal en la LSAIP, habremos obtenido el máximo reconocimiento de nuestro trabajo. 25 1. CAPÍTULO I: MARCO TEÓRICO Y CONCEPTUAL DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN. 1.1 Definiciones previas. 1.1.1 El derecho fundamental a la libertad de información. Es evidente el interés preferencial que en la actualidad existe por los derechos fundamentales tanto en la cultura jurídica europea como en la americana. En principio, un derecho es la facultad de hacer, no hacer o recibir algo. Sin embargo, tal como sostiene HUMBERTO NOGUEIRA, los derechos fundamentales son más que eso, pues se trata de facultades que son reconocidas jurídicamentea nivel nacional o internacional y que vinculan a las personas y a los Estados.8 Precisando su contenido, CARLOS BERNAL afirma que los derechos fundamentales son derechos subjetivos que revisten propiedades específicas, distinguiéndose entre ellas su fundamentalidad.9 Que un derecho sea fundamental —sostienen algunos autores— significa que en ellos existe una prioridad axiológica y esencialidad respecto 8 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 252. En una conceptualización acorde a la Constitución Policita Chilena de 1980 —sostiene el autor— ellos son «el conjunto de facultades e instituciones que, concretan las exigencias de la libertad, la igualdad y la seguridad humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos —considerados tanto en su aspecto individual como comunitario—, en un contexto histórico determinado, las cuales deben ser aseguradas, respetadas, promovidas y garantizadas por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional, supranacional e internacional, formando un verdadero subsistema dentro de éstos.» NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 253. En el mismo sentido, PÉREZ LUÑO señala que los derechos fundamentales «son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad e igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional». PÉREZ LUÑO (2010) p. 50. 9 BERNAL PULIDO (2015) p. 1572. 26 de la persona10; siendo prevalentes a toda norma anterior o sobrevenida, en la medida que constituyen un límite a la soberanía.11 La fuente de tal fundamentalidad es la relación que ellos tienen con la dignidad humana, pues esta cualidad se explicita de forma inmediata y positiva mediante estos derechos, siendo un núcleo irreductible e irrenunciable del status jurídico de la persona.12 La dignidad humana —tal como sostiene NOGUEIRA— se establece como un valor supremo y un principio jurídico que es la columna vertebral básica de todo el ordenamiento constitucional; es, asimismo, fuente de todos los derechos fundamentales e irradia todo el sistema jurídico, el cual, a partir de lo anterior, debe ser interpretado y aplicado de acuerdo con las condiciones en que dicha dignidad se realice de mejor forma.13 Consecuencia inmediata de ello, es que algunos autores sostengan que estos derechos son poseídos por toda persona sin distinción, cualquiera que sea su edad, raza, sexo o religión, estando más allá y por encima de todo tipo de circunstancia discriminatoria.14 Del mismo modo, es 10 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 250. 11 NOGUEIRA ALCALÁ (2005) p. 17. Esta propiedad, sostiene el autor, estaría expresamente reconocida en el artículo 5° inciso segundo de nuestra Constitución Política, al sostener que «[e]l ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana» y, asimismo, obligaría a todos los poderes del Estado, pudiendo ser aplicados directamente por formar parte de la misma Constitución. Esto, pues la misma norma sostiene como deber de los órganos del Estado «respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes»: mientras que, el artículo 6° inciso segundo de la Constitución determina que «[l]os preceptos de esta Constitución obligan tanto a titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.» 12 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 250. 13 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 246. 14 SÁNCHEZ MARÍN (2014) p. 229. El el mismo sentido véase PRIETO SANCHÍS (2000) p. 38. Diferimos de ello, por cuanto estimamos que las circunstancias particulares son valoradas al momento de asignar la titularidad o el ejercicio de determinados derechos y que no es posible abstraerse de ellas, para señalar las similitudes relevantes de todos. De esta forma, no basta que se cumpla el requisito mínimo de “ser humano” para que dichos derechos sean adscritos a todas las personas, por cuanto dicha postura desconoce las distintas moralidades sociales existentes en la actualidad Los derechos relativos al medio ambiente, a los niños, a la mujer, al desarrollo social y a la paz, son algunos ejemplos. En este sentido véase TAMAYO, (2009) p. 218 y ss. 27 consecuencia de ello que su ejercicio no puede ser apocado por el poder del Estado, quien tiene el deber de reconocerlos y garantizarlos. A partir de lo anterior, tal como sostiene GREGORIO PECES-BARBA, la finalidad genérica de los derechos fundamentales será «favorecer el desarrollo integral de la persona humana y potenciar todas las posibilidades derivadas de su condición».15 Vinculado a ello, un aspecto a considerar es el contenido del artículo 5° inciso segundo de la vigente Constitución Política de Chile. Esta norma, declara que « [e]l ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana». Siendo esto así —al interior de nuestro sistema constitucional— tanto el respeto como la protección de la dignidad del ser humano y los derechos esenciales que de ella derivan, limitan el ejercicio de la potestad de los órganos establecidos por la Constitución, ya que son ellos quienes ejercen la soberanía. Igualmente, en virtud de la citada disposición, una norma positiva (sea nacional o internacional) solo asegura, respeta, garantiza y promueve a los derechos fundamentales, pero no los constituye16 —pues, como hemos indicado, ellos emanan de la dignidad—. Consecuencialmente a nuestro ordenamiento constitucional y a partir de lo indicado, definiremos los derechos fundamentales como aquellas libertades, igualdades e inviolabilidades derivados de la dignidad humana, poseídas por toda persona sin distinción y que favorecen su desarrollo, los cuales son asumidos explícita o implícitamente por el ordenamiento interno o internacional, como exigencias de la persona frente al Estado o a los particulares.17 El concepto propuesto obedece a una 15 PECES-BARBA (1983) p. 109. 16 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 249. 17 Compartimos en parte lo señalado por JOSÉ LUIS CEA EGAÑA, quien afirma que los derechos fundamentales son aquellos «derechos, libertades, igualdades e inviolabilidades que, desde la concepción, fluyen de la dignidad humana y que son intrínsecos de la naturaleza singularísima del titular de esa dignidad. Tales atributos, facultades o derechos públicos subjetivos son, y deben ser siempre, 28 concepción amplia de derechos fundamentales, que permite comprender en él no solo aquellas exigencias concretas de las personas, sino también aquellas que no han sido expresamente consideradas por el ordenamiento jurídico interno y que se incorporan producto de su adscripción a disposiciones expresas a partir de lo dispuesto en el artículo 5° inciso segundo de la Constitución Política. Asimismo, estimamos que dicho concepto satisface una importante característica de los derechos fundamentales, como es que éstos aparezcan recogidos y garantizados en la Constitución y, con ello, resistan al legislador.18 Ahora bien, entre tales derechos, nos interesa el derecho a la libertad de información—también llamado libertad de información—. Esto, debido a que el reconocimiento y protección del derecho a manifestarse en sus diversas facetas — particularmente la de la libertad de información— no solo protege un interés individual, sino que conlleva la protección de una institución política fundamental, reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico, permitiendo al titularexigir su cumplimiento con los deberes correlativos». CEA EGAÑA (2012) p. 221. 18 Tal como sostiene JOAQUÍN URÍAS, esta supremacía de los derechos fundamentales sobre el legislador, conlleva al denominado «doble carácter de los derechos fundamentales». URÍAS sostiene que lo anterior se produce, en el caso de España, toda vez que al limitar la libertad de configuración de una sociedad — ya que los derechos no podrán alterarse ni siquiera por una norma aprobada mayoritariamente en referéndum por el pueblo, por lo que la sociedad se organiza no a partir del respeto a la mayoría sino que a los derechos esenciales de las personas— están diseñando un modelo de sociedad. Producto de lo anterior, los derechos son —a la vez— facultades de los ciudadanos y configuradores del Estado. Un ejemplo de lo anterior, ocurre precisamente con la libertad de información o derecho a la información, donde de una parte se protege a los titulares de la actividad informativa, mientras que, de otra, implica la configuración de un Estado en el cual existe una circulación de informaciones que permite el control por las personas del funcionamiento del Estado. URÍAS (2014) p. 25. Lo anterior, tiene una importancia crucial, por cuanto tal como afirma TOMÁS HENRÍQUEZ, detrás del conjunto de instrumentos internacionales de derechos humanos, existe un intento de universalización de una filosofía y tradición política liberal y occidental. HENRÍQUEZ (2017) pp. 381 y 382. Lo cual, sostenemos, los transforma en un mecanismo que permite justificar determinadas políticas y sociales. En el mismo sentido véase FISS, O. (1996). 29 como es la opinión pública.19 La capacidad de elección o de decisión de las personas, requiere de información previa si queremos que ésta se ajuste a los procedimientos democráticos, de lo contrario, estaríamos frente a una imposición de ideas. La democracia representa, idealmente, un gobierno de ideas, donde la política se funda en las comunicaciones por medio de la intermediación de la opinión pública.20 Cuando se habla del derecho a la libertad expresión, de lo que se trata en realidad es de la facultad de la persona para exteriorizar —entre otras cosas— pensamientos y hechos sin obstáculos. Lo anterior nos conduce necesariamente a la distinción entre el derecho a la libertad de expresión en sentido estricto (esto es la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos, ideas y opiniones) y el derecho a la libertad de información (es decir, la emisión de hechos verdaderos y noticiosos).21 Ambos —veremos— se formulan como dos derechos fundamentales distintos que, sin embargo, se concretan a través de igual realidad práctica, como es la comunicación.22 La distinción nos importa, por cuanto de ello dependerá que tengan o no el mismo régimen jurídico, es decir, que compartan límites, requisitos y finalidad constitucional. Frente a ello —sostenemos—, son dos las posibles posturas a adoptar respecto a la distinción. La primera, es aceptar que el derecho a la libertad de expresión en sentido estricto y el derecho a la libertad de información integran el mismo derecho —y por ende igual régimen jurídico—, siendo solo manifestaciones diferenciadas del mismo; la segunda postura es entender que aun cuando ambos parten de igual base o realidad práctica —como es la comunicación— son derechos con diferentes normas y leyes a las que deben someterse y, por ello, con distintos límites, requisitos y finalidad 19 STCe 104/1986, Fj. 5. 20 CAVERO LATAILLADE (1999) p. 41. 21 Importante es recordar en este punto que, tal como afirma FRANCISCO EGUIGUREN, una vez que la opinión sale del fuero interno de la persona, y se la da a conocer a los demás estamos frente a la libertad de expresión, la cual puede tener por objeto pensamientos, ideas, opiniones, creencias e incluso juicios de valor. EGUIGUREN PRAELI (2000) p. 51. 22 URÍAS (2014) p. 51. 30 constitucional. La elección de una u otra teoría no es meramente doctrinal o académica, sino que —veremos— tiene importantes implicancias jurídicas. Este trabajo, se adhiere a la segunda postura. En este sentido, afirmamos que tanto el derecho a la libertad de expresión en sentido estricto como a la libertad de información poseen la naturaleza de derechos fundamentales que garantizan una comunicación pública libre —y como tal forman parte de la idea de libertad de expresión en sentido amplio—, sin embargo, se trata de derechos distintos. Entender el derecho a la libertad de expresión en un sentido genérico o bajo la premisa de la libertad de comunicar, es concebir que éste puede manifestarse de distintas formas específicas, entre ellas, la libertad de expresión en sentido estricto y la libertad de información.23 Veremos más adelante, al estudiar su contenido, que el derecho a la libertad de expresión en sentido estricto se traduce en la facultad que se otorga a toda persona para transmitir sus pensamientos, ideas (políticas, filosóficas, científicas o religiosas), juicios de valor y opiniones, mientras que, la libertad de información comprende la facultad que se otorga a toda persona de comunicar y recibir información veraz sobre hechos que puedan considerarse noticiables24 —o de interés público—.25 De esta forma, el tratamiento jurídico de una y otra libertad debe ser y es en la práctica distinto. 23 STCch 1463/10, c. 17. Creemos que, esta forma de concebir el derecho, es la que nos permitirá luego sostener fundadamente que el derecho a la libertad de expresión en sentido amplio, comprendería también, como libertades que puede ejercer un ciudadano emisor en el proceso de la comunicación: la libertad de expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones, la libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y la libertad de información. 24 STCe 6/1988, Fj. 5. 25 Nuestra opinión coincide así —por ejemplo— con el planteamiento del Tribunal Constituciónal español en su Sentencia 6/1988, primera oportunidad en que dicho órgano se pronunció sobre la naturaleza del derecho a la información. En dicha ocasión —y a propósito de un recurso de amparo interpuesto por un grupo de periodistas en contra de la Sentencia del Tribunal Supremo y del acuerdo del Consejo de Dirección del Organismo Autónomo «Medios de Comunicación Social del Estado», por el que se suspendió la publicación de los diarios «La Voz de España» y «Unidad»— el Alto Tribunal declaró 31 La distinción que examinaremos, se funda en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos —en adelante DUDH— y en el también artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —en adelante PICP—. Ella se traduce en que todos y cada uno de los seres humanos «tienen derecho a expresarse, a comunicar sus conocimientos, ideas y opiniones y, lo que quizás sea más importante, a recibir información, a buscar la información —incluso indagando en los archivos de titularidad pública—, a elaborar sus propios mensajes».26 En nuestro país, la distinción conceptual se desarrolla a partir del artículo 19 N° 12, norma que asegura a todas las personas «[l]a libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades». En España, ella se efectúa a partir de dos de los apartados del artículo 20 de la Constitución, que reconocen y protegen los derechos. En el artículo 20.1.a) «[a] expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción» en el artículo 20.1.a) —entendiendo como tal a la libertad de expresión—y, en el artículo 20.1.d) «[a] comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión» en el artículo 20.1.d) de dicho estatuto — entendiendo como tal a la libertad de información—.27 a la libertad de expresión como base de cualquier acto comunicativo posible, comprendiendo así los derechos a comunicar y recibir información. (Fj. 4). Para este tribunal, asimismo, el derecho a comunicar información es una «simple aplicación concreta» o tipo específico de la libertad de expresión, mientras que, el derecho a recibir información es «en rigor una redundancia (no hay comunicación cuando el mensaje no tiene receptor posible)» de este tipo específico de libertad de expresión. Ahora bien, entendemos que cuando el órgano alude a la libertad de expresión lo hace en sentido amplio, esto es, como libre comunicación de ideas o hechos y no en el sentido estricto arriba expuesto; esto, pues concebirlo de otro modo, es asumir los derechos con iguales en su régimen jurídico, lo que no es correcto. 26 SÁNCHEZ DE DIEGO DE LA RIVA (1994) p. 20. 27 Aunque con frecuencia los términos derecho y libertad se empleen como sinónimos, es interesante la distinción de DESANTES y SORIA, en DESANTES GUANTER, J. M.; SORIA, C. (1991): Los límites de la información (Asociación de la Prensa de Madrid, Madrid). No obstante lo anterior, existe una tesis unificadora, que es minoritaria, la cual entiende que el derecho a la información es un único derecho, el cual se descompone en las facultades que lo integran (investigar, recibir y difundir informaciones y opiniones) sin que se trate 32 Es esta interpretación la que ha hecho que el reconocimiento jurídico de ambas libertades sea progresivamente autónomo, no obstante lo cual ambas conservan elementos comunes. Es a partir de dichos elementos comunes, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno y español —en adelante TCCh y TCe respectivamente— y de la Corte Interamericana y Tribunal Europeo de Derechos Humanos —en adelante Corte IDH y CEDH— han construido una doctrina ampliamente consolidada en la defensa conjunta de las libertades, la que podemos resumir en que ambas libertades solo caben en el marco de un sistema democrático y que aún cuando se hable de derechos distintos, no resultará fácil separar en un mismo texto el ejercicio de la libertad de expresión e información, ya que en la práctica no es fácil distinguir nítidamente los elementos informativos de los valorativos. Examinaremos cada uno de estos puntos. a) El ejercicio de las libertades de expresión e información, solo cabe en el marco de un sistema democrático. de derechos diferenciados a las libertades de expresión e información. Ella se encuentra acogida en los arts. 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 10.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta tesis ha sido acogida en algunas sentencias del Tribunal Constitucional español, en las que ha indicado que «el derecho a comunicar - información- puede, en cierto sentido, considerarse una simple aplicación concreta de la libertad de expresión, (...) mientras el derecho a recibir información- es una redundancia en rigor, pues no hay comunicación cuando un mensaje no tiene receptor posible». STCe 6/1981, de 16 de Marzo de 1981. En este sentido Véase CARMONA SALGADO (1991) pp. 7-14. Nosotros diferimos de ello, por cuanto estimamos que se trata de derechos distintos, que se consagran por separado, lo cual ocasiona tanto que su contenido como sus límites y efectos sean diversos. Es así como el objeto del derecho a la libertad de expresión son los pensamientos, ideas, opiniones, creencias y juicios de valor, mientras que, el objeto del derecho a la libertad de información se concentra en la comunicación y libre recepción de información de hechos. 33 Lo anterior es debido a que la posibilidad de comunicarse de forma libre en una sociedad es un elemento estructural de los sistemas democráticos.28 Dicho de otro modo, las libertades de expresión e información no son solamente derechos subjetivos y fundamentales, sino que además en ellos concurre la particular característica de ser una garantía institucional del funcionamiento del sistema democrático. Así pues, el ejercicio de ambos derechos no solo es necesario para el desarrollo de la personalidad del sujeto, sino que es también un elemento imprescindible para el funcionamiento del sistema democrático. Esto se explica por cuanto los derechos a la libertad de expresión y de información sirven como mecanismo de control de las actividades de los órganos del Estado, realizan funciones sociales y son un instrumento eficaz para la construcción de una opinión pública libre.29 La libertad de expresión desempeña un papel primordial al interior de una sociedad democrática, pues permite debatir ideas, intercambiar puntos de vista, emitir y recibir mensajes, la libre crítica, la investigación científica y el debate especulativo, la creación artística, el diálogo sin restricción, censura ni temor, y la existencia de una opinión pública informada.30 Por su parte, la libertad de información —y con ello su contenido— puede asumir una actitud activa, por medio del derecho a comunicar 28 WHITTINGHAM (2007) p. 33. 29 WHITTINGHAM (2007) p. 35. 30 STCch 567/10, cc. 31 y 32. La misma idea se encuentra en las sentencias pronunciadas en el caso Sunday Times Vs. Reino Unido (1979) —párr. 65— y en el caso Lingens Vs. Austria (1986) —párrs. 41 y 42—, en las que la Corte Europea destacó la importancia de la prensa en la formación de la opinión pública en materias de interés público. El caso Sunday Times Vs. Reino Unido, tiene su origen en la demanda contra el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por el editor, el redactor jefe y un grupo de periodistas del semanario británico, tras la prohibición al periódico de publicar un artículo que describía la historia de un laboratorio británico que había fabricado y distribuido medicamentos que contenían talidomida, que presuntamente causaba defectos en recién nacidos de madres que habían utilizado este medicamento durante la gravidez. Por su parte, el caso Lingens Vs. Austria tiene su origen en la demanda del señor Lingens, periodista austríaco, quien publicó dos artículos en la revista de Viena Profil, referidos al canciller saliente, que le significaron dos querellas criminales y dos condenas en primera y segunda instancia en los procedimientos ante los tribunales austríacos. 34 libremente información veraz (que comprende las facultades de investigar, preparar y difundir la información), o bien, una actitud pasiva, por medio del derecho a recibir libremente dicha información. Esta protección del receptor de la información, es garantía del pluralismo y de la participación en el proceso democrático, pues es «un instrumento esencial de conocimiento de los asuntos que cobran importancia en la vida colectiva y que, por lo mismo, condiciona la participación de todos en el buen funcionamiento del sistema de relaciones democráticas auspiciado por la Constitución, así como el ejercicio efectivo de otros derechos y libertades».31 Lo anterior, da cuenta del alcance social de ambos derechos. Así lo ha manifestado el TCe en su sentencia 159/1986, de 16 de diciembre de 1986, al declarar que la disposición constitucional que regula estas libertades, junto con consagrar los derechos a la libertad de expresión y a comunicar o recibir libremente información veraz, garantiza como interés constitucional la formación y existencia de una opinión pública libre. Este último —señala el Tribunal— es especialmente importante,«ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática».32 En resumen, para que un ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y luego participar responsablemente de los asuntos públicos, necesita debatir y ser informado ampliamente. Ello, a fin de poder ponderar la información que comunica y recibe, comprendiendo bajo dicho concepto, incluso las opiniones contrapuestas. Lo anterior, hace que ambos derechos se transformen en prioritarios, convirtiéndose en verdaderos presupuestos que posibilitan el ejercicio de casi la totalidad de los restantes derechos y libertades políticas reconocidas por una sociedad que se considere organizada bajo la forma de gobierno democrático.33 31 STCe 168/1986, Fj. 2. 32 STCe 159/1986, Fj. 6. 33 VERDUGO MARINKOVIC, PFEFFER URQUIAGA y NOGUEIRA ALCALÁ (1994) p. 261. 35 b) Aun cuando se hable de derechos distintos, no resultará fácil separar en un mismo texto el ejercicio de la libertad de expresión e información, ya que en la práctica no es fácil distinguir nítidamente los elementos informativos de los valorativos. El objeto del derecho a la libertad de información —hemos indicado— son los hechos noticiables. Estos —veremos—, a diferencia de los pensamientos, ideas, opiniones y juicios de valor amparados por la libertad de expresión, se caracterizan por ser comprobables, debiendo respetar el requisito de veracidad para estar constitucionalmente protegidos.34 Así, la necesidad de distinguir entre ambas hipótesis se advierte producto de sus consecuencias jurídicas inmediatas, por cuanto solo los hechos son susceptibles de prueba y, por ello, de la exigencia de veracidad de los datos sobre los acontecimientos de que se informa.35 Bajo estos parámetros, se debe distinguir diligentemente entre hechos y juicios de valor, ya que « [m]ientras que la realidad de los primeros puede probarse, los segundos no son susceptibles de prueba».36 Sin embargo, el problema surge al momento de separar la expresión de pensamientos, ideas, opiniones y juicios de valor, de la transmisión de hechos. Ello, debido a que en repetidas ocasiones, la formulación de los primeros necesita apoyarse en los segundos y, a la inversa. La transmisión de hechos no se da nunca en un estado químicamente puro, sin comprender algún elemento valorativo.37 La dificultad no es fácil de resolver, sobre todo en el ejercicio del derecho a la información, por lo que — estimamos— es necesario establecer más que una distinción conceptual entre ellas, un criterio que nos permita distinguir cuándo estamos en presencia de uno u otro. Este 34 REBOLLO DELGADO (2008) pp. 237-239. 35 AZURMENDI (2000) p. 25. 36 TEDH, caso Lingens Vs. Austria, párr. 65. En el mismo sentido, véase CIDH, caso Kimel Vs. Argentina, párr. 93. 37 STCe 29/2009, Fj. 2. 36 segundo enfoque nos parece correcto, por cuanto —como hemos señalado— normalmente los juicios valorativos son la forma común de comunicar los hechos, debiendo el juez decidir caso a caso según las circunstancias del mismo.38 Para ello, un criterio por el que ha ido optando la jurisprudencia de la CEDH y el TCe y que compartimos, es atender al elemento predominante o preponderante en el texto.39 Así, revisada la jurisprudencia es posible sostener que si del texto se desprende un afán informativo, estaremos frente al relato de un hecho o entrega de información, mientras que, si lo que predomina en el texto es un juicio de valor y la información se utiliza como excusa para dar una opinión, estaremos frente a la expresión de pensamientos, ideas y opiniones.40 Tras ello, podremos luego determinar cuál es el derecho fundamental efectivamente en juego en el caso concreto41. 1.1.2 El derecho constitucional a la libertad de información. A. La distinción entre los derechos a la libertad de expresión y de información. La expresión es el medio a través del cual la persona exterioriza sus pensamientos «en signos, palabras, o gestos que tengan como propósito comunicar algo».42 Vimos que dicha manifestación se traduce en el ejercicio de derechos fundamentales distintos, como son los derechos a la libertad de expresión en sentido estricto y la libertad de información.43 La primera corresponde al derecho fundamental 38 Tal dificultad para la delimitación de hechos y opiniones ha sido analizada por el TCe —entre otras— en sus sentencias 6/1988 y 107/1988. 39 REBOLLO DELGADO (2008) p. 239. 40 En este sentido, véase STCe 6/1988, Fj. 5 y STCe 105/1990, Fj. 4. 41 STCe 29/2009, Fj. 2. 42 VILLANUEVA Y GÓMEZ (2012) p. 7. 43 Tradicionalmente se sostiene que lo que hemos denominado libertad de expresión en sentido general engloba cuatro libertades relacionadas entre sí, pero distintas: a) La libertad de pensamiento, opinión o 37 para formar un juicio sin coacción, accediendo a la mayor información posible y en poder expresarlo44, sin censura, «a través de ideas y juicios de valor, los que son por su naturaleza, de carácter subjetivo, pudiendo además intercambiar dichas ideas y debatirlas con otras personas».45 El derecho a la libertad de información, en cambio, es la facultad de hacer u obtener información, esto es, hechos de carácter noticioso.46 Se trata así de disímiles derechos cuya distinción es compleja, ya que —como hemos indicado—no es fácil en la práctica diferenciar nítidamente los elementos informativos de los meramente valorativos.47 En Chile, las primeras Constituciones Políticas reconocían la libertad de imprenta, garantizando con el tiempo el derecho a radios, prensa, televisión e internet.48 Hoy es el artículo 19 número 12 de la Constitución Política de 1980 el que asegura a todas las personas «la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio». La norma ampara así, tanto a la libertad de formar un juicio de valor sin coacción y enunciarlo, como a la libertad de expresión en sentido estricto; b) La libertad de acceder a información e ideas; c) La libertad de difundir información e ideas; y d) La libertad de recibir información. MEDINA QUIROGA (1993) p. 147. 44 VIVANCO MARTÍNEZ (1992) p. 5. 45 NOGUEIRA ALCALÁ (2010) p. 60. 46 Es así como el Tribunal Constitucional español ha señalado que «la libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del que deben incluirse también las creencias y los juicios de valor». STCe 6/1988, Fj. 5. 47 Producto de ello, creemos es la errada interpretación del Tribunal Constitucional chileno, que ha declarado que el contenido de la expresión abarca tanto a las declaraciones sobre hechos como a las meras opiniones «con independencia de si son fundadas racionalmente o no». STCch1463/10, cc. 16 y 17. Lo anterior, por cuanto no distingue entre ambos, considerándolo como un derecho general que incluye opiniones e informaciones. 48 SILVA BASCUÑÁN (2008) p. 320. 38 articular hechos veraces de carácter noticioso.49 La protección constitucional chilena alcanza a ambas y a su forma de expresarlas.50 La historia legislativa demuestra que teniendo a la vista la Declaración Universal de Derechos Humanos, durante la discusión sobre la elaboración del artículo 19 número 12 de Constitución, el informe de la subcomisión de reforma planteó la distinción de derechos; es así como la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución consignó en su Sesión 227 que5149 REBOLLO DELGADO (2008) p. 237. 50 La Declaración Universal de Derecho Humanos de Naciones Unidas, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana de Derechos Humanos hacen la misma precisión. El artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos declara que «[t]odo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión». Por su parte, el artículo 4° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala que «[t]oda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio». Y, el artículo 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos declara que «[t]oda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección». 51 Esto, como parte de la reseña que entregó del proyecto aprobado por la subcomisión. Producto de ello, la subcomisión de reforma constitucional —encargada de redactar el estatuto jurídico de los medios de comunicación social— propuso en 1975 la aprobación del siguiente proyecto sustitutivo del N° 3 del artículo 10, de la Constitución Política del Estado, sobre la libertad de expresión «ARTICULO UNICO. — Reemplázase el N° 3, del artículo 10, de la Constitución Política del Estado, por el siguiente: N° 3. — La libertad de informar y de emitir sus opiniones, sin censura previa, por cualquier medio y en cualquier forma; sin perjuicio de responder de los delitos y, en la forma y casos determinados por la ley, de los abusos en que se incurra en el ejercicio de estas libertades./ Asimismo, el derecho a informarse sin trabas en las fuentes accesibles a todos, con las limitaciones relativas a la seguridad nacional y al orden público que establezca la ley./ Toda persona natural o jurídica ofendida o infundadamente aludida por alguna información, tiene derecho a que su aclaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida./ Toda persona natural o jurídica tendrá el derecho de establecer, producir, mantener y 39 [r]ecogiendo los principios que se encuentran contenidos en la Declaración de los Derechos Humanos de 1948, que en su artículo 19 expresa: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión, lo que implica el derecho de no ser inquietado por sus opiniones y el de buscar, recibir y defender sin consideración de fronteras, las informaciones y las ideas por cualquier medio”. Asimismo, recogiendo el espíritu del constituyente de 1971 que desarrolla, precisa y hace más efectiva la garantía constitucional referente a la materia en estudio, la Subcomisión ha consagrado el derecho a informarse, como diferente al derecho de informar o emitir opiniones distinguiendo en él tres elementos: a) el derecho a informarse individualmente, como persona, en la fuente de la información; b) el derecho a informarse como profesional para cumplir su misión dé [sic] informar a través de algún medio de comunicación, y c) el derecho a informarse de la comunidad toda.52 Con todo, esta distinción constitucional no es una creación de la Constitución Política chilena de 1980, ya que otras cartas fundamentales extranjeras como la española, la recogen desde antes. En este contexto, la relevancia de efectuar un estudio comparado del reconocimiento constitucional y de la doctrina y jurisprudencia chilena y española, radica en establecer aspectos que complementen el concepto y contenido de dichas libertades en nuestro país. Así, en España, la Constitución de 1978 distingue entre las libertades de expresión e información en la declaración de derechos que efectúa el artículo 20.1, en sus literales a) y d). Dicha norma reconoce y protege los derechos a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. explotar diarios, revistas, periódicos, estaciones de radio y otros medios de comunicación social, en las condiciones que establezca la ley; ésta podrá reservar al Estado y a las universidades el derecho a establecer, mantener y explotar estaciones de televisión en las condiciones que ella señale./ No se podrá discriminar arbitrariamente en el otorgamiento y en la imposición de beneficios o cargas que dependan del Estado./ Los medios de comunicación social serán inexpropiables.» Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, Tomo VII, Sesión 227a, pp. 437 y 438. 52 Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, Tomo VII, Sesión 227a, p. 425. 40 Siguiendo una tesis dualista, que registra por separado los derechos, el artículo 20.1 en su literal a) consagraría el derecho a la libertad de expresión, al reconocer y proteger el derecho a «expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción». Así, la norma resguardaría tanto la actividad de la comunicación como la difusión de expresiones mediante cualquier técnica de reproducción.53 En cambio, la letra d) del artículo 20.1, aseguraría el derecho a la libertad de información al reconocer y proteger en su primera parte el derecho a «comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión». Para la doctrina española, la distinción constitucional encuentra también su fuente en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, norma a partir de la cual estiman se inicia el proceso de divergencia entre dichos derechos como realidades conexas, pero diferenciadas en cuanto al objeto de cada una de ellas.54 Sin embargo, no es solo la doctrina, sino que también la jurisprudencia constitucional la que, en aplicación de las disposiciones constitucionales vistas, distinguen entre la libertad de expresión e información. Es así como a juicio del Tribunal Constitucional español, el derecho a la libertad de expresión es distinto del de información, ya que la libertad garantizada en el artículo 20.1 a) de la Constitución española tiene por objeto la expresión de pensamientos, ideas y opiniones, creencias y juicios de valor, en cambio, la libertad del art. 20.1 d) de la Constitución tiene por objeto la comunicación y recepción libre de información sobre hechos o, más restringidamente —tal como indica el tribunal—, de hechos noticiables.55 Agrega dicho órgano que la distinción entre tales libertades interesa al momento de determinar la legitimidad de 53 PAUNER CHULVI (2014) p. 20. 54 ABAD ALCALÁ (2015) p. 54. 55 STCe 107/1988, Fj. 2. 41 su ejercicio.56 Esto, debido a que los hechos son susceptibles de prueba y se les puede exigir el requisito de veracidad, mientras que los pensamientos, opiniones, ideas o juicios de valor no lo son, producto de su naturaleza abstracta.57 Es precisamente por ello que la libertad de expresión es más amplia que la de información, ya queen ella no se aplica el límite de veracidad para determinar la legitimidad del ejercicio del derecho y —veremos— sólo aparecerán desprovistas de protección las frases formalmente injuriosas.58 La legitimidad del ejercicio de la libertad de expresión estaría dada por la no difusión de expresiones vejatorias e insultantes.59 Así lo declaró el Tribunal Constitucional español en su sentencia 105/1990 donde, diferenciado la amplitud de ejercicio de los derechos, sostuvo que la libertad de expresión, al tener por objeto formular opiniones y creencias personales y no establecer hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas.60 Esta idea nos 56 STCe 6/1988, Fj. 5. Producto de lo anterior, a quien actúa en ejercicio de la libertad de expresión no le es exigible como requisito para la legitimidad del ejercicio del derecho, de la prueba de verdad o diligencia en la averiguación de sus dichos, requerimiento que sí opera tratándose de quien ejerce el derecho a la libertad de información. 57 SERRANO MAILLO (2011) p. 582. 58 Sin embargo, aun cuando no se les pueda exigir la veracidad, «incluso cuando una declaración equivale a un juicio de valor […] debe tener suficiente base factual, sin lo cual sería excesiva». STEDH Jerusalem vs. Austria, párr. 43. 59 NOGUEIRA ALCALÁ (2010), p. 60 y MUÑOZ RUIZ (2009) p. 199. Un punto importante a recordar aquí es que la dimensión interna del derecho a la libertad de expresión comprende la facultad del hombre para formar pensamientos, ideas y opiniones, creencias y juicios de valor mientras que su dimensión externa, comprende la facultad para expresarlos. VIVANCO MARTÍNEZ (1992) p. 5. En este sentido véase STCch 1463/10, c. 17. 60 STCe 105/1990, Fj. 4. La misma idea se encuentra en la STCe 112/2000, Fj. 6. Conviene subrayar que una expresión será vejatoria e insultante cuando sea innecesaria a la esencia del pensamiento, idea u opinión que se expresa. STCe 107/1988, Fj. 2. Así, concretamente y a propósito del amparo interpuesto frente a la sentencia de un Juez de Zaragoza que mantuvo la sanción a un funcionario que protestó por escrito —imputando a los gestores de recursos humanos falta de «hábito negociador y de diálogo, 42 recuerda la doctrina de la real malicia, consignada fundamentalmente luego de la publicación en 1960 por el diario New York Times bajo el título «Escuchad sus voces que se elevan» (Reed Their Rising Voices) de un artículo que detallaba reclamos de los ciudadanos por actos de discriminación racial ejecutados por la autoridad judicial, los cuales se constató luego eran inexactos.61 Tales hechos dieron lugar a una acción de difamación del comisionado policial de Sullivan, pues era el responsable del cuerpo de policía al que se criticaba, a la cual dio lugar el tribunal condenando a cuatro de los autores de la nota y al diario al pago de una indemnización. Este fallo fue confirmado luego por la Corte de Alabama y recurrido por el medio ante la Corte Suprema norteamericana. La Corte Suprema de Justicia norteamericana revocó el fallo, y formuló la doctrina de la real malicia concluyendo la inconstitucionalidad de las reglas del common law que habían sido aplicadas.62 Conforme a ella y a juicio de la Corte Suprema de Justicia, la mera negligencia no es evidencia de una real maldad que dé lugar a indemnización, sino que debe existir una intención real de causar maldad o de negligencia grave o imprudencia.63 utilizando como instrumentos: el silencio, la amenaza, la mentira, y la represalia»— el Tribunal Constitucional español sostuvo que tales expresiones controvertidas «no solo no se adaptaban al contexto y una finalidad legítima, sino que eran un añadido innecesario e insultante, desligado del derecho de defensa y revelador, con una añadida finalidad agraviante extraña en todo caso al auxilio de la propia expectativa de derecho». STCe 241/1999, Fj. 5. Añadiendo luego que ellas eran innecesarias, dicho de otro modo, a efectos de la protección y consecución de lo pretendido, evidenciándose tras ellas una mera intención vejatoria y ofensiva para su destinatario.» STCe 241/1999, Fj. 6. A juicio del tribunal, el juicio de ponderación entre el legítimo derecho a la crítica —amparado por la libertad de expresión— y la utilización de expresiones insultantes e injuriosas —que se encuentran al margen de tutela constitucional— debe atender a las circunstancias del caso. Esta valoración judicial deberá ser realizada considerando el contenido que constitucionalmente corresponde al derecho, el contexto en que se ejerce y la finalidad. STCe 241/1999, FFJJ. 5 y 6. 61 Sobre el caso The New York Times v. Sullivan, véase LEWIS (1991) y FISS (1996). 62 BERTONI (2011) p. 260. 63 New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 262 (1964). Tal como sostiene BERTONI, la doctrina de la real malicia consiste en que «las garantías constitucionales requieren una regla federal que impida a un funcionario público ser indemnizado por razón de una manifestación inexacta y difamatoria relacionada 43 El derecho a la libertad de información aparece en la Constitución Política chilena de 1980, bajo la expresión «libertad de informar». De este modo, a primera vista, su reconocimiento sería incompleto si lo comparamos, por ejemplo, con lo dispuesto en el artículo 20.1.d) de la Constitución española de 1978, donde el constituyente la reconoce como el «derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión». Veremos que ello no es así pues aún cuando el artículo 19 N° 12 delimita y limita los derechos que consigna — y con ello reconoce cuál es su contenido y umbral de protección64—, esto se ve complementado de forma progresiva por los derechos esenciales contenidos en tratados internacionales ratificados por nuestro país y que se encuentren vigentes. Ahora bien, para entender la importancia de precisar el contenido esencial del derecho a la libertad de información, debemos considerar que el conocimiento de la información por parte de los ciudadanos es primordial para el funcionamiento de la sociedad que integran, pues ello les permitirá controlar la gestión de sus representantes políticos y el funcionamiento de instituciones comunes. Sin embargo, no toda información es útil para dicho fin; por ende, no es cualquier información la que necesitamos que se encuentre protegida por el derecho. Así por ejemplo, un sistema político no podría funcionar adecuadamente si el ordenamiento ampara la circulación con su conducta official al menos que se pruebe que fue hecha con real malicia, es decir, con conocimiento de que era falsa o una temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad». BERTONI (2011) p. 263. Importante es destacar que el desarrollo jurisprudencial de la doctrina de la real malicia continuó con un análisis sobre la delimitación respecto a quienes se les aplicaba la regla. Tal fue el caso de las sentencias en los casos Curtis Publishing Co. v. Butts, 388 U.S. (1967), Associated Press V. Wallker, 388 U.S (1967), Rosenbloom v. Metromedia INC, 403 U.S. (1968), Gertz v. Robert Welch INC, 418 U.S. (1974), St. Amant vs. Thompson, 390 U.S. (1968), Rosenblatt v. Baer, 383 U.S. (1966), Time Inc v. Firestone, 424 U.S. (1976) y Wolston v. Reader’s Digest, 443 U.S. (1979). 64 Tal como sostiene MUÑOZ LORENTE, por límites internos se entienden aquellos que delimitan cuál es el ámbito o contenido de ejercicio legítimo de un determinado derecho o libertad. MUÑOZ LORENTE (1998) p. 32.
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