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Jueces europeos y jueces nacionales: la Constitución del diálogo
ReDCE, nº 3, Enero-Junio de 2005, 159-181 159
JUECES EUROPEOS Y JUECES NACIONALES:
LA CONSTITUCIÓN DEL DIÁLOGO*
Jörg Luther**
Traducido del italiano por Mª Carmen Guerrero Picó
SUMARIO
1.- Los terceros poderes de la Unión.
2.- El diálogo constituyente y las novedades.
3.- El diálogo europeo directo.
4.- El diálogo in foro unionis.
5.- El diálogo in foribus nationum.
6.- El diálogo entre las cortes constitucionales europeas.
7.- Conclusiones.
1. LOS TERCEROS PODERES DE LA UNIÓN
El «Tratado por el que se establece una Constitución para Europa»
(CEu) puede ser interpretado como un intento de desarrollar una cultura
institucional. Se intenta consolidar y promover una estructura de derechos
y poderes que en la Unión integran las culturas políticas y jurídicas nacio-
nales, sin comprometer por ello la identidad. De igual forma, la constitución
del poder judicial de la UE, con el fin de integrar las culturas jurídicas, tiene
por objeto no sólo la institución del Tribunal de Justicia (art. 29 CEu), sino
también articular sus relaciones con las otras instituciones y con las magis-
* En memoria de Louis Favoreu.
** Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad del Piamonte oriental.
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traturas nacionales. A las relaciones con las otras instituciones se destina el
principio de cooperación leal entre las instituciones y a las relaciones con
las magistraturas nacionales, el principio de cooperación leal entre la Unión
y los Estados miembros (art. 5.2 CEu). Esta última noción se ha desarrolla-
do hasta ahora sobre la base de prácticas e ideas etiquetadas, como el
llamado «diálogo» entre las jurisdicciones. Hablamos de una imagen más
evocada que estudiada, palabra clave (Schlüsselwort) y manifestación del
espíritu comunicativo de la Constitución para algunos, tendencia trendy
(Modewort) e ideología o religión civil de los jueces para otros. Tomándola
como un modelo ideal o bien como un fenómeno real, la palabra será des-
cifrada tanto en su componente ideal como en el real.
«Diálogo» es un término filosófico y filológico antiguo, utilizado siempre
con más frecuencia en la política y en el Derecho, por tanto, también en el
Derecho público. A la pregunta de qué significa exactamente, el jurista no
contesta con una definición, sino más bien con intuiciones de common sense
que exigen una investigación más profunda y un «diálogo» con los filósofos.
Partiendo de las enciclopedias filosóficas1, se descubre que se trata de un
género literario no sólo dramático que se convierte con Platón en el «arte»
del filosofar (Schleiermacher) y de la producción de ideas, que caracteriza
a cada pensamiento como un mutuo auto-interrogarse de la psique2. Frente
a la cultura retórica sofista, en la cual discutir con el adversario tiene una
función «erística» y sirve para vencer una discusión hecha de proposiciones
y oposiciones, el diálogo socrático sirve para producir ideas y buscar una
verdad condivisible a través de preguntas y respuestas, conducida además
por la conciencia de los propios límites3. Las filosofías modernas del diálogo
y sus respectivas cristalizaciones en la ética, pedagogía, lingüística, psico-
logía y las otras ciencias culturales tienden a enfatizar, en cambio, el aspec-
to relacional del diálogo. Por ejemplo, en la crítica de Feuerbach a la dia-
léctica de Hegel: «la verdadera dialéctica no es un monólogo del pensador
solitario consigo mismo, sino un diálogo entre el Yo y el Tú»4. Saliendo de
1 Cfr., por ejemplo, las voces «Dialog» de J. HEINRICHS, en J. RITTER (ed.): Historisches
Wörterbuch der Philosophie, vol. 2, Basel 1972, p. 225 y ss.; y de W. PLEGER, en H.-J.
SANDKÜHLER: Europäische Enzyklopädie zu Philosophie und Wissenschaft, Hamburg 1990,
p. 568 y ss.
2 PLATONE: “ΣΟΦΙΣΤΗΣ”, 263e, ΘΕΑΙΤΗΤΟΣ 189e/190.
3 Cfr. W. LUTHER: Sprachphilosophie als Grundwissenschaft, Heidelberg 1972, p. 296 y
ss.
4 L. FEUERBACH: Grundsätze der Philosophie der Zukunft, 1843. Sobre el nexo entre la
filosofía y la teología del diálogo cfr., por ejemplo, M. BUBER, Dialogisches Leben, Zürich
1947.
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la conciencia individual, el diálogo establece una relación entre dos o más
sujetos que intercambian comunicaciones en un lenguaje común para for-
mar juicios de sentido y valor convergentes o divergentes, útiles para orien-
tar sus acciones y para construir sus identidades5. Una relación de diálogo
no sólo asegura la coexistencia y garantiza la cooperación, también hace
posible –no necesaria– la integración en una comunidad y unión.
Si se presta atención a las actuales retóricas del diálogo en el derecho
y en la política, parece que se hable, sea en versión más sofista o sea en
clave socrática, de relaciones no sólo interpersonales, es decir, también de
la identidad de las instituciones y de los ordenamientos de carácter público.
El diálogo no es sólo una forma «civil» de evitar o componer conflictos entre
particulares sino, igualmente, una forma «pública» de las instituciones para
reflexionar, deliberar y comunicar decisiones vinculantes «para» y «con» los
ciudadanos. Quien «dialoga» no necesariamente negocia, pero hace prece-
der y seguir a la misma decisión comunicaciones, se dirige a otros sujetos,
ciudadanos e instituciones de la sociedad civil y de la res pubblica, y los
informa. El diálogo se convierte así en un rito para regenerar el «parlamen-
to» y la confianza en los responsiveness de los representados, para trans-
formar el gobierno en governance y el pueblo en un «soberano que apren-
de», capaz de moderar su propia conflictividad hacia el interior y hacia el
exterior. No en último lugar, sirve para pacificar la política, razón por la cual
la política exterior está dominada por la diplomacia y la interna por la bús-
queda de una justicia «consensual» y una seguridad «sostenible». Se dia-
loga hasta con los terroristas. En suma, el diálogo es el aceite de la coope-
ración en las poliarquías, la sal de la colegialidad en los órganos colegiados
y el azúcar de las prácticas de soberanía. Las autoridades proceden dialo-
gando con los interesados para decidir «de la forma más abierta y próxima
posible a los ciudadanos» (art. 46.3 CEu). La motivación de los actos es
obligatoria (art. 38.2 CEu) y puede ser concebida como un diálogo con el
público, llamado a valorar los servicios públicos de la justicia.
En la Rechtsgespräch que dirige el contradictorio, incluso el juez dialoga
con las partes, hasta con el acusado y no sólo con el ministerio fiscal y los
abogados, sobre los hechos y sobre el derecho, sobre las expectativas y las
pretensiones de justicia. La motivación de la sentencia supone de igual
5 Sobre una «hermeneutische Theorie» del dialogo, capaz de integrar también las intui-
ciones de la deconstrucción, cfr. H.-G. GADAMER: «Destruktion und Dekonstruktion» (1985),
en Gesammelte Werke, vol. 2, 1990, p. 361 y ss. Sobre la genealogía de la teoría del
herrschaftsfreier Diskurs en el contexto de la filosofía del dialogo cfr. en cambio J. HABERMAS:
Technik und Wissenschaft als Ideologie, Frankfurt 1968, p. 164.
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forma un diálogo con las sentencias anteriores de otros jueces. Los jueces
constitucionales nacionales aspiran por último a dialogar hasta con el legis-
lador, incluso cuando éste no es «parte» en el proceso constitucional.
Sin ser distinto del diálogo que se entabla entre los jueces ordinarios y
los jueces constitucionales en los mecanismos de control incidental de la
constitucionalidad, el llevado a cabo entre los jueces europeos y los jueces
nacionales es, ante todo, un diálogo directo. No es casual que el paradigma
del diálogo haya sido desarrollado a partir de los deberes de cooperación
inherentes a los procedimientos de los preliminary rulings (art. 234 TCE)6. El
diálogo, sin embargo, nose manifiesta sólo a través de esta forma directa,
también es conducido de forma indirecta en las motivaciones de las otras
sentencias y de modo informal, a través de encuentros, conferencias y
publicaciones. Las preguntas y respuestas en el diálogo directo y el inter-
cambio de los distintos argumentos en el indirecto o informal versan sobre
doctrinas particulares o policies y también sobre la misma «constituciona-
lización» de la Unión7.
En esta misma dirección van algunas elaboraciones teóricas de la «ju-
dicial architecture» europea de la última década. Según Ingolf Pernice, el
papel creativo del poder judicial en laVerfassungsverbund europea se auto-
legitima en un «proceso comunicativo (…) que garantiza no sólo el diálogo
judicial entre el nivel nacional y el nivel europeo, sino también el replantea-
miento interpretativo de las consideraciones del juez hacia los órganos políticos
interesados y una esfera pública crítica»8. El diálogo entre los jueces debe
integrarse desde esta perspectiva en un diálogo más amplio realizado entre
jueces, políticos y la esfera pública, si bien las perspectivas de desarrollo de
esta última siguen siendo controvertidas. Como medidas útiles para el de-
sarrollo del diálogo, Pernice apuntaba a una participación del Parlamento
6 El término parece la elaboración doctrinal de una parte de la sentencia Schwarze (n.
16/1965) que habla de un «cadre très particulier de la coopération judiciaire instituée par
l’article 177 par laquelle juridiction nationale et cour de justice, dans l’ordre de leurs compétences
propres, sont appelées à contribuer directement et réciproquement à l’élaboration d’une décision
en vue d’assurer l’application uniforme du droit communautaire dans l ‘ensemble des états
membres». K. ADLER: «Explaining National Court Acceptance of European Court Jurisprudence:
A Critical Evaluation of Theories of legal Integration», en A.-M. SLAUGHTER y otros (eds.):
The European Court and National Courts, Oxford 1998, p. 232 atribuye la paternidad a C.J.
MANN: The Function of Judicial Decision in European Economic Integration, The Hague 1972.
7 En este sentido, A. STONE SWEET: «Constitutional Dialogues in the European Comunity»,
en A.-M. SLAUGHTER y otros (1998), p. 305 y ss.
8 I. PERNICE: Die Dritte Gewalt im europäischen Verfassungsverbund, Europarecht 1996,
p. 27 y ss.
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Europeo en el nombramiento de los jueces y en los procedimientos ex art.
234 TCE, además de la creación de un recurso directo de tutela de los
derechos fundamentales9.
Según Karen Alter y otros, el diálogo se inspira en una estrategia de
«mutual empowerment» en una situación de «inter-court competition» y de
«bureaucratic politics as motor of legal integration». En virtud de su diálogo,
los jueces nacionales contribuyen a legitimar y aplicar las sentencias euro-
peas, mientras que los jueces europeos contribuyen a legitimar las respues-
tas del derecho vivo provenientes de tribunales inferiores y a realizar una
suerte de control difuso indirecto sobre la legislación nacional10. Desde este
punto de vista, se podría temer que el «diálogo» sólo fuese una máscara
que sirve para esconder una praxis de concertación y cooperación que
causa daño a terceros, por ejemplo, a los legisladores europeos y naciona-
les o a los tribunales constitucionales. De aquí la exigencia de que la Cons-
titución europea ponga límites y prevea lo que se podrían llamar «cortocircuitos»
entre los poderes judiciales.
En una posición intermedia se sitúan, a su vez, las preocupaciones de
Joseph Weiler, según el cual «the Judicial après Nice» debería reflexionar
principalmente sobre «the dialogical naturalezas of European
Constitutionalism», en particular sobre el reclutamiento de los jueces comu-
nitarios y el estilo de sus sentencias11. Desde esta perspectiva, el desarrollo
del diálogo requeriría un reclutamiento de los jueces europeos hecho en los
tribunales supremos de los Estados miembros e, igualmente, un estilo de
sentencias abierto a la «conversación» con los jueces nacionales, una cul-
tura a promover a través de la publicación del voto particular12.
Frente a ésta y a otras propuestas, las innovaciones del Tratado por
el que se establece una Constitución para Europa parecen todavía, a prime-
ra vista, mucho menos incisivas y productivas. Se ha instaurado un diálogo
entre los jueces europeos y el poder constituyente que parece haber incidi-
9 I. PERNICE, op. y loc. cit.
10 K. ALTER: «Explaining National Court Acceptance of European Court Jurisprudence: A
Critical Evaluation of Theories of legal Integration», en A.-M. SLAUGHTER y otros (1998), p.
227 y ss.; D. BEACH: Between Law and Politics. The Relationship between European Court
of Justice and EU Member States, Copenhagen 2001, p. 37.
11 En G. DE BURCA / J. H.H. WEILER (ed.): The European Court of Justice, Oxford 2001,
p. 219.
12 Cfr. también J.H.H. WEILER: «The Least Dangerous Branch: A Retrospective and
Prospective of the European Court of Justice in the Arena of Political Integration», en The
Constitution of Europe, Cambridge 1999, p. 195. Recomienda medidas «confidence-building»
en las relaciones entre el Tribunal e «its national constitutional counterparts».
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do, y no poco, en la estructura del nuevo art. 29.2 CEu (2). Sobre el diálogo
entre los jueces europeos y los jueces nacionales además podrán tener
repercusión los cambios del sistema de justicia comunitaria, que amenazan
con reducir el diálogo directo en los «preliminary reference procedures» (3).
Además, pueden repercutirse también las variaciones en la composición de
los órganos jurisdiccionales comunitarios, que parece promover un modelo
de diálogo entre jueces incluso in foro Unionis (4.). Por último, no debe
olvidarse que la cooperación judicial en materia civil y penal atribuye a los
jueces nacionales una responsabilidad en un diálogo transnacional in foribus
Nationum (5.). Estos dos canales ulteriores de diálogo al interno de las
magistraturas europeas y nacionales serán cada vez más importantes para
hacer del diálogo entre los jueces europeos y los jueces nacional algo vir-
tuoso y socrático. Los diálogos corren el riesgo de volverse más sofistas si
se observan las relaciones entre Luxemburgo y Estrasburgo, especialmente
en lo que concierne a la adhesión de la UE al CEDH, y las relaciones entre
los jueces comunitarios y los jueces constitucionales nacionales (6.).
2. EL DIÁLOGO CONSTITUYENTE Y LAS NOVEDADES
Al término de los trabajos del Grupo de trabajo sobre la incorporación
de la Carta, la Convención instituyó, siempre bajo la presidencia de Antonio
Vitorino, un «círculo de discusión» ad hoc para escuchar a los presidentes
de las cortes europeas y a la asociación europea de los consejos de las
magistraturas y no, en cambio, a los organismos de representación de las
magistraturas, por ejemplo a la asociación europea de los magistrados, las
de las cortes constitucionales y las de los tribunales de justicia administra-
tiva; tampoco a los jueces de Estrasburgo13. Esta elección procedimental es
significativa también a la hora de interpretar la implantación de la misma
Constitución
En opinión del círculo, la Constitución habría tenido que «indicar explí-
citamente que la Unión está dotada con un sistema judicial del cual forman
parte el Tribunal de Justicia, el TGI, los tribunales especializados, además
de los jueces nacionales, cuyo papel de jueces de Derecho común de la
Unión podría ser puesto de relieve en la Constitución». El silencio sobre
este punto hace recaer en la ciencia jurídica la tarea de calificar la posición
13 Cfr. el documento del Steering Committee for Human Rights del Consejo de Europa,
presentado en el Grupo de trabajo sobre la incorporación de la Carta, WG II-WD 08. La
intervención de los presidentes ha estado, sin embargo, considerada como no contraria a la
prohibición estatutaria de ejercer«funciones políticas».
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de los jueces nacionales. Difícilmente pueden ser considerados «órganos»
ulteriores del ordenamiento de la Unión, más bien como órganos de los
Estados miembros «prestados» (Organleihe) al ordenamiento comunitario
con los fines de asistencia del art. 5.2 CEu.
El art. 29 CEU redefine la estructura y la función del Tribunal de Justicia,
refiriendo el «respeto del Derecho en la interpretación y aplicación» ahora
a la Constitución. Además, afirma la obligación de los Estados miembros de
crear los recursos jurisdiccionales (rights of appeal, Rechtsbehelfe), «nece-
sarios para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por
el Derecho de la Unión».
Antonio Tizzano ha subrayado la relación implícita de esta innovación
con la sentencia Unión de Pequeños Agricultores, según la cual «compete
a los Estados miembros proveer un sistema de recursos jurisdiccionales y
de procedimientos dedicados a garantizar el respeto del derecho a una
tutela judicial efectiva»14. La codificación de esta jurisprudencia, concreción
del principio de colaboración leal en el ámbito judicial, podría provocar el
riesgo de obligar al Tribunal de Justicia a realizar «verificaciones del dere-
cho procesal nacional que él siempre ha tratado de excluir»15.
El nuevo art. 29.2 CEU fue propuesto en el seno del Grupo de trabajo
de la Carta por el Ombudsman europeo Södermann, pero considerado como
una alternativa a la Verfassungsbeschwerde o a la revisión del instrumento
de los recursos directos ex art. 230 TCE16. Como consecuencia de los re-
querimientos de los presidentes de las cortes17 –con tono moderado (Rodríguez
Iglesias) o más reivindicaivo (Vesterdorf)– el círculo de discusión se dividía
en una mayoría de partidarios de una revisión del art. 230 (4) que permitiera
un recurso individual directo contra los (nuevos) reglamentos self-executing
y una minoría de partidarios de una codificación de la sentencia UPA18. La
presidencia trató evidentemente de contentar a ambos, mas sin tener en
cuenta los efectos de la combinación de las dos soluciones19. La intención
14 La Sentencia de 25 de julio de 2002, causa C-50/00P, Rec. I-6667 concluye también:
«While it is, admittedly, possible to envisage a system of judicial review of the legality of
Community measures of general application different from that established by the founding
Treaty and never amended as to its principles, it is for the Member States, if necessary, in
accordance with Article 48 EU, to reform the system currently in force».
15 A. TIZZANO (2003), p. 462.
16 CONV 221/02.
17 CONV 572, 575/03.
18 CONV 636/03
19 Cfr. A. TIZZANO (2003), p. 472 y ss.; F. MAYER: Individualrechtsschutz im Europäischen
Verfassungsrecht, DVBl 2004, p. 606 y ss.; M. VARJU: The Debate on the Future of the
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no parece haber sido perjudicar la autonomía de los sistemas de justicia
nacionales ni agravar las condiciones del diálogo entre los jueces, como
habría ocurrido en el caso de crearse una Verfassungsbeschwerde europea
contra las sentencias nacionales. Más bien se quiso dar espacio a los prin-
cipios de subsidiariedad y descentralización funcional20. En la medida en
que el Derecho europeo es interpretado y aplicado por las autoridades
nacionales, conviene encomendar a los jueces nacionales la tarea de tutelar
los derechos europeos y garantizar el Derecho a la Unión. La disposición
reconoce implícitamente el papel de los jueces nacionales, pero impone a
las legislaciones nacionales la obligación de regular y controlar la marcha de
los mecanismos de protección de los derechos para hacer efectivo el man-
dato de protección (la Schutzpflicht) del art. 47 de la Carta y para respetar
el art. 13 CEDH. Por tanto, no impone al Tribunal de Justicia un control
sobre eventuales violaciones de los derechos procesales por parte de los
jueces nacionales, sino un control sobre la legislación nacional que identi-
fique eventuales lagunas en la red de recursos y eventuales discriminacio-
nes, garantizando la convergencia de los estándares nacionales de efecti-
vidad. Parece posible una aplicación del nuevo art. 29.2 CEU que salva-
guarde las exigencias del diálogo.
El Tratado constitucional de la UE mantiene separada la regulación del
Tribunal de Justicia en la estructura de las instituciones (art. I-29, III-353 y
ss. CEu, Protocolo 3), de la del llamado espacio de libertad, seguridad y
justicia (art. I-42, III-257 y ss. CEu). Ambas están sin embargo vinculadas
por los derechos procesales del título «Justicia» de la Carta (arts. II-107 a
110 CEu) y por los valores y principios fundamentales del «Estado de De-
recho» (rule of law) y por la «justicia» (art. I-2 CEu), que además en parte
también son objetivos (art. I-3 CEU).
En definitiva, si se comparan los tratados vigentes, ya reformados en
Niza, y el nuevo Tratado Constitucional con las tradiciones constitucionales
Standing under Article 230 (4) TEC in the European Convention, EPL 2004, p. 43 y ss.; A.
WARD: Locus Standi under Artiche 230 (4) of the EC Treaty, Yearbook of European Law 23
(2003-4), p. 73 y ss.; E. BIERNAT: The locus standi of Private Applicants under Article 230 (4)
EC and the Principle of Judicial Protection in the European Comunity, Jean Monnet Working
Paper 12/03.
20 Que han hecho imposible los proyectos de una regionalización de la justicia europea
de J.P. JACQUÉ / J.H.H. WEILER, On the Road to European Union–A New Judicial Architecture:
an Agenda for the Intergovernmental Conference, CMLR 27/1990, p. 192 y ss. Cfr. las críticas
en: THE BRITISH INSTITUTE OF INTERNATIONAL AND COMPARATIVE LAW (dir.), The Role
and Future of the European Court of Justice, 1996.
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de los Estados miembros de la UE, se puede observar cómo a las magis-
traturas europeas se las hace partícipes en la producción de las fuentes de
su trabajo (i), gozan de una independencia cuyas garantías no alcanzan los
estándares nacionales más altos, pero superan aquéllos de las estructuras
operantes en el espacio de seguridad, libertad y justicia (ii) y están organi-
zadas en una institución unitaria destinada a integrar una pluralidad de
jurisdicciones europeas y a dialogar con una pluralidad de jurisdicciones
nacionales (iii).
(i) Las Constituciones europeas sólo regulan las instituciones principales
del ordenamiento judicial y de los códigos de procedimiento, reservando la
disciplina de detalle, respetando el derecho al juez preconstituido y la inde-
pendencia judicial, a una ley que en algunos países de civil law llega a ser
una loi organique y en los países de common law y en las jurisdicciones
administrativas y constitucionales de otros países, fuentes autónomas (rules
of court)21. El sistema de fuentes designado por el Tratado busca una inter-
vención quizás no suficientemente sintética. Siguiendo principalmente las
propuestas del círculo, el art. III-353 CEu (ex art. 245 TCE), otorga al esta-
tuto del Tribunal un rango diferenciado. En la parte relativa al estatus de los
magistrados, tal fuente es equiparada al Tratado Constitucional y en las
otras partes equivale a una ley europea22. De la organización y del proce-
dimiento del Tribunal de Justicia y del TGI se ocupan luego fuentes regla-
mentarias integrativas, «necesarias para aplicar y, en cuanto sea necesario,
completar el presente estatuto» (art. 63 del Estatuto). Se prevé una reserva
de ley para la institución de los tribunales especializados, al menos en
cuanto concierne a su composición y a sus atribuciones (art. III-359.2). Las
fuentes reglamentarias son autónomas, adoptadas por el Tribunal (art. III-
355.4), y, de acuerdo con el Tribunal de Justicia, por el TGI (art. III-356.5)
y por los tribunales especializados (art. III-359.5). El régimen lingüístico
aplicable Al Tribunal es reservado,en cambio, a un reglamento europeo del
Consejo decidido por unanimidad (art. 64 del Estatuto)23.
21 Francia: art. 64.2 Cost. 1958; España: art. 122 Cost. 1978.
22 En el periodo entre la firma y la ratificación del tratado, susceptible de modificaciones
y de una ley europea de «codificación» adoptada a petición del mismo Tribunal (art. 65
Estatuto)
23 Cfr. Conv 636/02: «Acerca de las cuestiones lingüísticas, unos miembros han notado
que haría falta modificar la actual praxis del Tribunal, según la cual el Tribunal emite solamen-
te una sentencia en una causa si la misma ha sido traducida en todas las lenguas; se podría
publicar la sentencia en la lengua procesal, y las otras versiones lingüísticas podrían estar
disponibles en los seis meses siguientes, sin que por tal cambio de práctica sea necesario
modificar el tratado».
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(ii) Incluso partiendo de tradiciones divergentes, los ordenamientos judi-
ciales de los países de common y civil law reconocen la necesidad de
establecer garantías para la independencia de los jueces y, en menor me-
dida, también del ministerio fiscal. La Constitución no ofrece garantías de
independencia ni a Eurojust ni a la Fiscalía europea. Sólo la Carta de de-
rechos especifica la independencia como parte del derecho al juez (art. II-
107), mientras que algunas disposiciones de la tercera parte del tratado
imponen imparcialidad e independencia básicamente como deberes de los
jueces y los abogados generales (art. III-354.2, III-355.1, III-356.2, III-359.4).
Por contra, el art. 29 CEu no garantiza una autonomía e independencia del
Tribunal mayor con respecto a las otras instituciones24. La Constitución no
acentúa la separación de poderes a favor del tercer poder y no instituye un
«consejo superior de la magistratura europea», sólo una «judicial appointments
commission» (cfr. infra 4).
(iii) Las principales divergencias entre las culturas constitucionales y
jurídicas de los países miembros de la Unión conciernen al principio de
unidad de la jurisdicción. Tal principio, muy seguido en el sistema judicial
inglés, es excluido en el modelo francés de justicia administrativa, en el
austriaco (italiano y alemán) de justicia constitucional y por otras numerosas
magistraturas regionales y especiales en Europa25. Mediando una previa
intervención legislativa se puede realizar ahora el paso de las secciones
especializadas («cámaras») a tribunales especializados (por ejemplo, en
materia de marcas y patentes, asilo e inmigración), no dotados de autono-
mía organizativa plena y órganos de una única «Corte de justicia». Se deja
abierta la puerta a una separación organizativa de la justicia constitucional
de la administrativa. La criticada supresión del inciso «de la UE» amenaza
con aumentar, en cambio, el despiste de los ciudadanos en el mundo de las
estructuras de la justicia26.
3. EL DIÁLOGO EUROPEO DIRECTO
En el sistema de los Tratados y de la Constitución, el Tribunal de Jus-
ticia no es concebido ni como un tribunal internacional, ni como una corte
24 Cfr. en tal sentido la enmienda italiana de PACIOTTI : «Elle est autonome et indépendante
de tout autre pouvoir».
25 Cfr. A. PIZZORUSSO: Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna 2002, p. 144 y ss.
26 Habría sido preferible acoger la propuesta del círculo de atribuir al Tribunal el adjetivo
«general» más que «de grande instance» (Conv 636/03). Cfr. sobre la crítica al nombre la
enmienda HAENEL-BADINTER además de A. TIZZANO: «La «Costituzione europea» e il
sistema giurisdizionale comunitario», en Il diritto dell`Unione Europea, 2003, p. 455 y ss.
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de casación. Visto el carácter «supranacional» (überstaatlich) de la Comu-
nidad no pudo ni unirse al Tribunal de Estrasburgo, ni asumir el poder de
anular actos de los Estados miembros, ni tampoco las sentencias de los
jueces nacionales27. De un lado era necesario crear una fuerza superior al
ordenamiento comunitario, de otro salvaguardar las «soberanías» naciona-
les. Según las primeras propuestas de Calteux y Spinelli en el Comité Spaak,
el Tribunal de Justicia se habría vuelto «a un tiempo Corte constitucional y
Corte de casación», entonces todavía con la misión de juzgar fuera los
recursos «de cada ciudadano o cada elegido» en conflictos entre el Estatuto
y las leyes o los actos públicos de la Comunidad o de los Estados miem-
bros, fuera sobre cuestiones prejudiciales de interpretación28. Aparecido en
los trabajos preparatorios de los tratados de Roma y habiendo permanecido
sustancialmente inalterado hasta el Tratado de Niza, el instituto de las cues-
tiones prejudiciales es considerado hoy el canal más importante del diálogo
entre los jueces. Según sus detractores, este diálogo se desarrolla más en
forma vertical de «one-way conversation»29 y según sus defensores, más en
forma horizontal, con preguntas y respuestas recíprocas y responsabilida-
des compartidas. La horizontalidad está privilegiada no sólo por el nuevo art.
104 (5) del Reglamento de procedimiento, según el cual el Tribunal -a dife-
rencia de las Cortes nacionales- puede pedir «aclaraciones» al juez a quo.
La historia del diálogo directo, sin embargo, no es sólo una historia de paz
y amistad. Basta con leer la nueva revista «Reflets» del mismo Tribunal de
Justicia para darse cuenta de que este instituto plantea algunos problemas,
no sólo de tipo administrativo. Citando sólo los principales se puede obser-
var que, ante todo, a los ciudadanos puede parecerles menos atractivo que
el acceso directo al juez (i). Además, desde el punto de vista de la pregunta
puede ser obstruido por los jueces nacionales (ii), y del lado de la respuesta
27 Cfr. C. TOMUSCHAT: Die gerichtliche Vorabentscheidung nach den Verträgen über die
europäischen Gemeinschaften, Köln 1964, p. 199.
28 D. PREDA (dir.): Per una Costituzione federale dell’Europa, Padova 1996, p. 271 y ss.:
«nei casi che chiamino in causa lo Statuto o relativi all’interpretazione di una legge della
Comunità, che siano giudicati dalle Corti suddette o da un tribunale nazionale, queste giurisdizioni
potranno investire la Corte Suprema del problema che è loro posto, preliminarmente al loro
giudizio.» En el debate que llevó al abandono del texto, subrayó NAWIASKY la necesidad de
evitar sentencias contradictorias, BOWIE la necesidad de juzgar siempre con «la ayuda de
prácticas», CALAMANDREI el problema de la fuerza de juzgado erga omnes de la decisión,
BECKER la oportunidad de llevar al Tribunal «todas las violaciones de los derechos del
hombre y los derechos fundamentales». Según NAWIASKY, la disposición no pondría en duda
el «cura jus novit»: «Evidentemente non bisogna proteggere un giudice davanti a un altro,ma
perché uno di essi non potrebbe rivolgersi a uno dei suoi colleghi»?
29 Cfr. A.-M. SLAUGHTER y otros (1998), xiii.
JÖRG LUTHER
170 ReDCE, nº 3, Enero-Junio de 2005, 159-181
permanece el problema de la lentitud, que se complica gracias a la nueva
arquitectura del sistema judicial (iii).
(i) Según el art. 29 CEu, los jueces europeos deciden principalmente en
materia de recursos «de los Estados, de las instituciones y las personas
físicas y jurídicas» titulares de derechos subjetivos y sólo en segunda línea
«en vía prejudicial, a requerimiento de los jueces nacionales, sobre la inter-
pretación del Derecho a la Unión o sobre la validez de los actos adoptados
por las instituciones». La prioridad de los recursos directos, característica
común de los sistemas europeos de «constitutional adjudication» nacional,
es también relativizada por el principio de la descentralización de la tutela
judicial individual. En la medida en que el Tribunal se ha convertido y con-
tinuará siendo una Corte de los derechos fundamentales, cada ampliación
de las vías de acceso individual directo –como planteaban Spinelli y los
proyectos del Parlamento Europeo– comporta una reducción del recurso a
la «preliminaryreference» y, por tanto, del peso del diálogo que se estable-
ce entre los jueces nacionales y los jueces europeos por medio de este
canal. Junto a las notorias crisis del amparo español y de la
Urteilsverfassungsbeschwerde alemana, esta razón parece haber comporta-
do igualmente el fracaso de varias propuestas de una
«Grundrechtsverfassungsbeschwerde» europea30. Paradójicamente, esta elec-
ción puede tener al mismo tiempo un efecto de deslegitimación del Tribunal,
generando la sospecha de que el diálogo entre los jueces tiene un precio
para los ciudadanos. A este respecto, no queda sino replicar que una de las
ventajas principales del sistema incidental es su economía y, para las par-
tes, la gratuidad del juicio incidental.
(ii) El juez nacional goza de un margen de valoración de los presupues-
tos del propio poder y del eventual deber de reenvío, margen superior el
previsto en las cuestiones prejudiciales nacionales de constitucionalidad. Al
comienzo del diálogo, el juez nacional interpreta el derecho nacional y los
hechos del propio caso; al final, el significado de la respuesta del Tribunal
para el juicio a quo. Esta discrecionalidad puede dar lugar a arbitrariedades
sobre todo en la fase de inicio, es decir, a abusos de poder sea en la
30 Sobre esta tesis vid. J. LUTHER: «I diritti fondamentali riscritti pretendono nuovi rimedi?»,
en P. COSTANZO (dir.): La Carta europea dei diritti, Annali della Facoltà di Genova XXXI,
2001-2002, p. 96 y ss. Mientras, por medio de una ordenanza del plenum del
Bundesverfassungsgericht de 30 de abril de 2003, se ha dado un paso adelante para sanear
el instituto de la Urteilsverfassungsbeschwerde, prescribiendo al legislador una reforma del
sistema de los recursos jurisdiccionales que permita una reacción a eventuales violaciones del
derecho al contradictorio de las partes. Cfr. también la oposición del presidente del BVerfG,
H.-J. PAPIER en: EuGRZ 2003, p. 65.
Jueces europeos y jueces nacionales: la Constitución del diálogo
ReDCE, nº 3, Enero-Junio de 2005, 159-181 171
decisión de reenviar sea en la de no hacerlo. Se ha dicho que la negativa
a reenviar comportará que el juez sea superado por otros jueces, también
de otros países31. En efecto, la uniformidad del Derecho comunitario sufre
sobre todo una cierta diferencia de velocidad. Los costes de este sistema
recaerán en aquellos ciudadanos a los que es negado el juez predetermina-
do por ley e incluso, eventualmente, el «premio de captura» del Derecho
comunitario invalido. La fuerza de lo juzgado de las decisiones de los jueces
europeos queda entonces siempre «inter partes» y ni siquiera los procedi-
mientos por violaciones del Derecho comunitario por parte de los Estados
miembros pueden invalidar los efectos de una decisión de no reenviar32.
En busca de instrumentos de desincentivación de eventuales obstruc-
cionismos, la reciente sentencia Köhler, de 30 de septiembre de 200333, ha
individualizado el resarcimiento de los daños causados por la violación de
los derechos individuales del ordenamiento comunitario por parte de senten-
cias de última instancia cuyo manifiesto error viene también juzgado por
l’inexécution, par la juridiction en cause, de son obligation de renvoi préjudiciel
en vertu de l’article 234, troisième alinéa, CE. Incluso, constatando una
violación de la obligación de reenvío en un caso concreto por la decisión de
retirar una cuestión prejudicial ya promovida, la sentencia niega la evidencia
(y gravedad) del error de derecho sustancial, siendo el fruto de una interpre-
tación errónea no de las fuentes políticas, sino de una sentencia del mismo
Tribunal de Justicia. Entonces sólo cuando el rechazo (o la revocación)
ilegítimo del reenvío se añade a la violación de un derecho sustancial, el
derecho al juez natural europeo es garantizado indirectamente a través de
la responsabilidad del Estado miembro, una Sekundärrechtsschutz muy ate-
nuada. La sentencia Köhler, que fue «inducida» a partir de la sentencia
Dangeville de los jueces de Estrasburgo34, hay que leerla ahora en el con-
texto del nuevo art. I-29 (2) CEu, según el cual los Estados miembros es-
tablecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial
31 P. PESCATORE: Il rinvio pregiudiziale di cui all’art. 177 del trattato CEE e la cooperazione
tra la Corte e i giudici nazionali, Bruxelles 1986. Más preocupado en cambio C.O. LENZ, en
Das Zusammenwirken der europäischen Gerichte und der nationalen Gerichte, Heidelberg
1989, p. 6 y ss.
32 Respuesta de la Comisión a la pregunta parlamentaria n. 608/78 M. KRIEG, JOCE C
28, p. 8.
33 Sentencia de 30/09/2003, causa C-224/01 con comentarios, por ejemplo, de W. KLUTH:
Deutsches Verwaltungsblatt 2004, p. 393 y ss; J. GUNDEL: EWS 2004, p. 8 y ss.; B. WEGENER:
EuR 2004, p. 84 y ss.
34 16/04/2002–Req. n. 36677/97, RUDH 2002, p. 189 con comentarios, por ejemplo, de
FLAUSS: AJDA 2002, p. 500 y ss; M. BREUER: JZ 2003, p. 433 y ss.
JÖRG LUTHER
172 ReDCE, nº 3, Enero-Junio de 2005, 159-181
efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión. En el caso de
las magistraturas supremas, tales recursos crean obviamente no pocos pro-
blemas prácticos. Siguiendo el ejemplo alemán, algunas sentencias recien-
tes del Verfassungsgerichtshof austriaco35 y del Tribunal Constitucional es-
pañol36 han optado por la vía alemana de verificar, en caso de omisión del
reenvío, una violación de los derechos fundamentales procesales naciona-
les. En el estado actual de la cuestión, nadie puede creer que se haya dicho
ya la última palabra.
(iii) Otro problema es la duración excesiva (2003: 25,5 meses) de los
juicios incidentales que desincentiva y complica el diálogo. En Niza se deci-
dió restringir los sujetos habilitados para elevar las cuestiones (art. 68 TCE).
También la activación de filtros descentrados cerca de los tribunales supre-
mos nacionales para las cuestiones elevadas a partir de instancias inferiores,
si bien conforme al espíritu del principio de descentralización, fue arrincona-
da ya en Niza porque habría alargado ulteriormente los procedimientos y no
tiene equivalente en los sistemas de justicia constitucional nacionales37. El
impacto de la reforma del reglamento de procedimiento (art. 104) no se ha
estudiado todavía y dependerá mucho en la práctica de los tiempos, cantidad
y calidad de las traducciones. La sobrecarga del sistema puede ser, por otra
parte, evitada por el cuidado que pongan los jueces nacionales, que son
libres de incluir en la motivación de los propios actos hipótesis de respues-
ta38, al menos aquéllos inferiores, y también de valorar el interés nacional y
comunitario en la solución de las cuestiones de principio39.
El problema, más allá de estar resuelto en sus perfiles más puramente
administrativos y jurisprudenciales, resta todavía objeto de una disposición
«constitucional» propuesta entre otros por el Juristentag del 1994 y delibe-
rada después en Niza40. El art. III-358 (3) CEu atribuye al Tribunal la com-
35 Sent. 30/09/2003; B 614/01 e B1642/02, cit. por Reflets 2004/2, p. 7. La precede, a su
vez, la sent. n. 111/93.
36 Sent. n. 38/2004, cit. por Reflets 2004/2, p. 9.
37 Por ejemplo, G. HIRSCH: Dezentralisierung des Gerichtssystems der Europäischen
Union, ZRP 2000, p. 57 y ss.; idem: Das Vorabentscheidungsverfahren: Mehr Freiraum und
mehr Verantwortung für die nationalen Gerichte, Festschrift, J. C. RODRÍGUEZ IGLESIAS,
Berlin 2003, p. 601.
38 Cfr., aún antes del Due Report, M. ZULEEG: Die Rolle der rechtsprechenden Gewalt
in der europäischen Integration, JZ 1994, p. 7.
39 Cfr. sobre esto, por ejemplo, B. HESS: Rechtsfragen des Vorabentscheidungsverfahrens,
RabelsZ 66 (2002), p. 491 y ss.
40 Sobre la crítica cfr. D. WAELBROEK: Nizza oder das Janusdilemma: für oder gegen
eine zweiköpfige Gerichtsbarkeitsstruktur für Vorabentscheidungsverfahren, EuR 2003, Beiheft
1, p. 71 y ss; para una defensa U. EVERLING: «Rechtsschutz im europäischen Wirtschaftsrecht
Jueces europeos y jueces nacionales: la Constitución del diálogo
ReDCE,nº 3, Enero-Junio de 2005, 159-181 173
petencia de juzgar cuestiones prejudiciales «en materias específicas deter-
minadas por el Estatuto», pero admite una ulterior reenvío al Tribunal o un
reexamen suyo, sobre cuestiones de principio «que pudieran comprometer
la unidad o la coherencia del Derecho de la Unión». Hubiera sido más
acertado no confiar a la Constitución la misión de dirigir el reparto de las
tareas entre los órganos del «Tribunal de Justicia», si acaso limitarse a
establecer una norma de autorización. Prometiendo una segunda decisión
de la Corte en dos meses (art. 62 Estatuto, 104 Reglamento), se salva
quizás el derecho a un examen «dentro de un plazo razonable», pero difí-
cilmente se podrán evitar tentativas de rebelión de los jueces nacionales
contra las decisiones no reexaminadas. La idea de que se conteste con otra
pregunta a una pregunta (de reenvío) o también con dos respuestas diver-
gentes no favorece el diálogo. Más que reservar al Tribunal no tanto las
cuestiones ex art. III-369 (3) CEU procedentes de los tribunales supremos,
podría convenir reservarle en todo caso las cuestiones de validez, dándole
un trato diferenciado si acaso a las cuestiones interpretativas (y separándo-
las de las aplicativas). La duplicación de los interlocutores europeos compli-
ca el diálogo. A pesar de eso, ayuda a comprender que el diálogo no se
agota en las relaciones entre los jueces europeos y los jueces nacionales.
4. EL DIÁLOGO IN FORO UNIONIS
En Niza se decidió no establecer más unos números determinados, sino
sólo la regla «one state one judge» para la composición del Tribunal de
Justicia y «at least one judge» para la del Tribunal de primera instancia; en
cambio nada parecido se pensó para los tribunales especializados. Desde
hacía tiempo el Tribunal había alertado frente al hecho de que la ampliación
de la Unión amenazaba con hacerlo superar «the invisibile boundary between
a collegiate Court of Justice and a deliberative assembly». La presencia de
jueces procedentes de los sistemas jurídicos nacionales era sin embargo
una fuente de legitimación: «conducive to harmonious development of Comunity
case-law, taking into account concepts regarded as fundamental in the various
Member States and thus enhancing the acceptability of the solutions arrived
at»41.
auf der Grundlage der Konventsregelungen», en J. SCHWARZE (dir.), Der Verfassungsentwurf
des Europäischen Konvents, Baden-Baden 2004, p. 263 y ss. Es también positivo para P.
CRAIG /G. DE BURCA: EU Law, Oxford 2003, p. 478.
41 Report N. 15/95.
JÖRG LUTHER
174 ReDCE, nº 3, Enero-Junio de 2005, 159-181
La regla «one state one judge», típica de las jurisdicciones internacio-
nales nacidas a partir del arbitraje42, no tiene equivalente en la justicia cons-
titucional y común de las naciones europeas (salvo en Bosnia-Herzegovina).
Si acaso se reconoce un principio de equilibrio territorial entendido como no-
discriminación de ciertas «regiones» en la «buena praxis» de los órganos
que seleccionan a los jueces constitucionales, especialmente en experien-
cias federales43. En el ámbito comunitario, la regla ha sido interpretada más
como una fuente de legitimación democrática y de garantía de la represen-
tación de las diversas culturas jurídicas nacionales, ambos factores determi-
nantes para la aceptación de las sentencias por parte de los ciudadanos y
de los jueces nacionales.44
En lo que respecta a la legitimación democrática y la independencia, la
Convención ha arrinconado definitivamente la idea de hacer partícipes al
Parlamento Europeo o a los parlamentos nacionales en el nombramiento de
los jueces45. El nombramiento de los jueces no asumirá la forma de un acto
del Consejo y no podrá ser nunca decidido por mayoría cualificada46. Ni
siquiera ha sido abolida la posibilidad de un implícito «juicio de confirma-
ción» a través de la renovación del mandato. Por contra, acogiendo la pro-
puesta del círculo se ha reforzado el aspecto tecnocrático de los procedi-
mientos de selección. Un nuevo «comité de consulta», formado por siete
«personalidades» elegidas entre ex jueces europeos, miembros de los tribu-
nales supremos nacionales y juristas de reconocido prestigio, serán encar-
gados de «emitir un dictamen sobre la idoneidad de los candidatos para el
ejercicio de las funciones» (art. III-357 CEu), obviamente no sobre la de los
42 Sobre un remoto precedente vid. la Convención para el establecimiento de una Corte
de Justicia en América central de 1907. El estatuto de la Corte africana de derechos de 1998
(art. 11-15) confía la elección, sobre la base de ternas propuestas por los Estados miembros,
a la conferencia de los jefes de Estado y gobierno y recomienda que en el colegio general sea
asegurada la «representation of the main regions of Africa and of their principal legal traditions»
(art. 14 sect. 2).
43 Sobre este particular remitimos a J. LUTHER: «La composizione dei tribunali costituzionali
e le autonomie territoriali: esperienze straniere», en A. ANZON y otros: La composizione della
Corte costituzionale, Torino 2004, p. 67 y ss.
44 Cfr., por ejemplo, R. STREINZ/S. LEIBLE: Die Zukunft des Gerichtssystems der
Europäischen Gemeinschaft, EWS 2001, p. 5.
45 La primera propuesta de CALTEUX preveía el nombramiento de dos tercios de los
miembros por parte del gobierno de la Comunidad, «sobre una lista presentada por las facul-
tades de derecho, las academias nacionales y las secciones nacionales de las academias
internacionales» y «sobre una lista de presentación preparada por los órganos judiciales
supremos de los Estados miembros», con cooptación del tercer tercio.
46 Sobre la calificación del acuerdo como «Gemeinschaftsrechtskonvention» cfr. J.
WUERMELING: Kooperatives Gemeinschaftsrecht, Kehl 1988, p. 267 (Diss. Bayreuth).
Jueces europeos y jueces nacionales: la Constitución del diálogo
ReDCE, nº 3, Enero-Junio de 2005, 159-181 175
jueces por confirmar. Este comité no es un consejo superior de la magistra-
tura47, más bien una «Judicial Appointments Commission», aunque no está
dotada de función de propuesta48. Se privilegia -derogando las incompatibi-
lidades de los jueces de las supremas magistraturas nacionales- a los jue-
ces nacionales supremos actuales con respecto a los europeos; esta solu-
ción excluye la apariencia de cooptación desde arriba y permite una prolon-
gación de las carreras de las supremas magistraturas nacionales en las
europeas.
La iniciativa para el nombramiento de los sabios por parte del Consejo
de Ministros compete sin embargo al Presidente del Tribunal de Justicia.
Esto podría suponer un poder de propuesta adicional al del Parlamento.
Nada prohibiría recabar, antes de tomar la iniciativa, las opiniones del plenum
del Tribunal de Justicia y del plenum del TGI, y quizás también las de las
asociaciones europeas de los magistrados y abogados y las de los tribuna-
les supremos nacionales; más difícilmente, en cambio, las de la Conferencia
europea de las cortes constitucionales. No obstante, al menos uno de los
sabios podría representar a las cortes constitucionales de los Estados miembros
de la Unión Europea.
La formación del comité y también los procedimientos de propuesta e
instrucción del comité podrían conllevar luego ulteriores momentos de «diá-
logo» entre los jueces europeos y los nacionales. Para no comprometer la
independencia de los jueces nacionales candidatos, este mecanismo no
deberá ser público, pero tendrá que permitir la especificación de los criterios
de lo que debería ser un «buen» juez europeo, por ejemplo, la independen-
cia, la confianza del público y la diversidad cultural del colegio. De este
modo, se podrá garantizar también la representación de las culturas jurídi-
cas nacionales en el diálogo interno del Tribunal, dando valor al respeto a
las tradiciones constitucionales comunes y a la identidad nacional (art. I-5.1
CEu). Esta representación afecta no sólo a la reconstrucción del derecho
nacional, objeto directo de las controversias o indirecto de las cuestiones,
sino asimismoa la identificación de las tradiciones comunes a través del
método de la comparación jurídica.
Como consecuencia de la creación de las secciones, esta representa-
ción ya no puede asegurarse en cada caso individual que afecta a un es-
pecífico ordenamiento jurídico. A diferencia del Tribunal de Estrasburgo que
47 En este sentido, EVERLING, op. cit., p. 269.
48 Cfr. K. MALLESON: «Creating a Judicial Appointments Commission: Which Model
Works Best», Public Law 2004, p. 102 y ss.
JÖRG LUTHER
176 ReDCE, nº 3, Enero-Junio de 2005, 159-181
implica ad-hoc-judges nacionales, el Tribunal de Luxemburgo no garantiza la
participación de un juez nacional en cada causa que provenga de su orde-
namiento jurídico. La nueva Constitución, sin embargo, no considera nece-
sariamente como un acontecimiento excepcional la sesión plenaria, recono-
ciendo la praxis según la cual, al menos una vez la semana, el plenum se
reúne para decidir caso por caso, a qué sección y a qué relator asignar las
causas. Al menos en casos extremos que afectaran a la identidad nacional
de un Estado miembro, podría convenir elegir como colegio la sección en la
que participe el respectivo juez, para garantizar mejor el «iura novit curia».
Los jueces europeos no son órganos del ordenamiento de origen, pero
no deben renegar de la propia cultura. Sólo bajo el perfil cultural, el juez
europeo debe ser también juez nacional (y, viceversa, el juez nacional tam-
bién juez europeo). Al menos la estructura del Tribunal en su conjunto puede
todavía promover una suerte de diálogo no sólo platónico. ¿El diálogo «in
foro unionis» podría ser ulteriormente promovido mediante la introducción
del voto particular? La sensación que se tiene es que la publicación de los
votos particulares no anónimos podría desincentivar el diálogo interno e
incentivar, en cambio, el exterior con los jueces nacionales. En el momento
actual, en vista de la persistente renovación del mandato de los jueces,
quizás pueda bastar con los disensos entre jueces y abogados generales.
5. EL DIÁLOGO IN FORIBUS NATIONUM
El diálogo entre los jueces nacionales y los jueces europeos no puede
ser mantenido y promocionado sin un diálogo transnacional de los jueces.
En el espacio de libertad, seguridad y justicia es útil para este diálogo la
cooperación judicial en materia civil y penal, reforzada por fuentes e insti-
tuciones comunes que realizan la «integración». El tercer pilar se convierte
en un objetivo y en un ámbito particular de la Unión (art. I-42), sujeto a la
legislación y a los principios de «confianza recíproca» y «cooperación
operativa» entre las autoridades nacionales, incluidas las judiciales. A pesar
de que Europol podrá desarrollar investigaciones y Eurojust poner en mar-
cha procesos penales y proponer conflictos de competencia, y aunque la
Constitución confía en una Fiscalía europea y hasta en la Red Judicial
europea, el camino hasta alcanzar la confianza y la operatividad todavía es
largo49. Tales principios responden a los problemas principales de tal espa-
49 Cfr. M. CHIAVARIO: La coopération policière et judicière en matière pénale, Dublino
2004, www.fide2004.org
Jueces europeos y jueces nacionales: la Constitución del diálogo
ReDCE, nº 3, Enero-Junio de 2005, 159-181 177
cio, problemas que son la razón por la cual hasta ahora la cooperación no
ha sido concebida como diálogo.
El diálogo transnacional en el espacio de libertad, seguridad y justicia
no se limita al reparto de las competencias, sino que necesariamente tendrá
también por objeto los derechos fundamentales procesales, por ejemplo el
acceso a la justicia y la prohibición del «non bis in idem» y los valores
fundamentales particulares de la tríada «libertad, seguridad, justicia». Será
misión del diálogo transnacional definir la identidad de las correspondientes
culturas judiciales y también acompañar el nacimiento de un derecho penal
europeo común y comunitario. Siguiendo el ejemplo de la justicia civil, el
diálogo sobre la justicia penal implicará en un futuro también al Tribunal de
Justicia, con el único límite del reexamen de la validez o de la proporciona-
lidad de las operaciones de las fuerzas de policía o de los servicios de
seguridad, que queda reservado a los local remedies pero que debe adecuarse
al principio del art. 29.2 CEu. De este modo, el diálogo transnacional tiene
que añadirse e integrarse en el diálogo directo con los jueces europeos y se
fortalecerán las relaciones entre las instituciones del espacio y de la justicia
de la Unión. El mismo Tribunal además podrá participar en la «formación de
los magistrados y los funcionarios judiciales», atribución que reconoce sin
embargo implícitamente un déficit de conocimiento del Derecho comunitario
en los Estados miembros50.
La Constitución garantiza transparencia y responsabilidad en el diálogo
judicial transnacional, permitiendo a los parlamentos nacionales la participa-
ción en los procedimientos de valoración que acompañan al desarrollo de la
cooperación y del diálogo (art. I-42 (3) CEU)51. Los equilibrios entre los
valores fundamentales particulares de «libertad, seguridad, justicia» corres-
ponde in primis al diálogo político de los parlamentos «europeos» y en los
casos concretos también al dialogo judicial de los jueces nacionales y eu-
ropeos. La Constitución parece ofrecer perspectivas notables de desarrollo,
pero todavía parece lejano el día en que los jueces nacionales puedan por
ejemplo proponer cuestiones de constitucionalidad a la corte constitucional
de otro país de la UE.
50 Remitimos a J. LUTHER: Wege zu einer europäischen Union der Justiz: deutsch-
italienische Erwartungen und Begegnungen, EuGRZ 2003, p. 698 y ss.
51 En esta dirección, N. WALKER en B. DE WITTE: Ten Reflections on the Constitutional
Treaty for Europe, Firenze 2003, p. 179.
JÖRG LUTHER
178 ReDCE, nº 3, Enero-Junio de 2005, 159-181
6. EL DIÁLOGO ENTRE LAS CORTES CONSTITUCIONALES EUROPEAS
El cuadro hasta aquí delineado permitiría concluir que las nuevas célu-
las «estaminales» de la Constitución permitirían a la «comunidad judicial
europea de los intérpretes de la Constitución y del Derecho de Europa»
crecer. El diálogo directo entre jueces europeos y jueces nacionales será un
diálogo más socrático que sofista, si es integrado y soportado sea por el
diálogo interno del Tribunal o sea por el diálogo transnacional entre los
jueces nacionales. Sin embargo, no debe olvidarse que este cuadro también
dependerá mucho de la reconfiguración de las relaciones entre los tribuna-
les de Luxemburgo y Estrasburgo (i) y de las relaciones entre los jueces
comunitarios y los jueces constitucionales nacionales (ii).
(i) Según el art. I-9.2 (2) CEU, la Unión «se adherirá» al CEDH. En el
Grupo de trabajo de la Carta han emergido algunos problemas técnicos
sobre la adhesión, especialmente si la UE tiene que designar un juez dentro
del Tribunal de Estrasburgo y cómo haya que seleccionar a este juez. Para
responder al segundo interrogante parece fácil reenviar al nuevo mecanismo
para la elección de los jueces del Tribunal de Luxemburgo. A la primera
pregunta se contesta que la Constitución no impone la predisposición a un
propio juez de la Unión junto a los propuestos por los Estados miembros de
la UE. La presencia de un juez de la UE podría facilitar ciertamente el
diálogo entre los tribunales. Pero, puesto que el juez UE proviene de un
Estado miembro, se crearía una sobrerepresentación de este Estado miem-
bro y de los 25 Estados del Consejo de Europa que también pertenecen a
la UE52. Quizás convenga apuntar a una representación de la UE por medio
de un abogado general. Otras cuestiones cruciales para el diálogo son si
hace falta crear una «saisine préjudicielle» entre Luxemburgo y Estrasburgo,
al menos en los juicios diferentes de aquéllos sobre cuestiones prejudiciales,
y si la adhesión puede ser utilizada para reforzar la independencia organizativa
de la Corte de Estrasburgo53.
(ii) También tras la sentencia Maastricht del Bundesverfassungsgericht,
el diálogo entreel Tribunal de Justicia y las cortes constitucionales naciona-
les parece adoptar formas y vías más informales e indirectas, pero amenaza
con volverse más «subsidiario» con respecto del establecido con los jueces
52 Problema infravalorado por el Steering Committee on Human Rights del Comité de
Ministros del Consejo de Europa WG II-WD 08.
53 Cfr. las voces de N. ENGEL e C. GABENWARTER: EuGRZ 2003, pp. 128 y ss. y 175.
Jueces europeos y jueces nacionales: la Constitución del diálogo
ReDCE, nº 3, Enero-Junio de 2005, 159-181 179
comunes54. Sancionando ahora expresamente la primacía del Derecho a la
Unión sobre el Derecho de los Estados miembros (art. I-6 CEu), el respeto
de la identidad nacional ligada a su constitución (art. I-5 CEu) y el derecho
a la retirada voluntaria de la Unión (art. I-60), la Constitución ofrece un
cuadro normativo más claro y necesariamente re-interpretable. Sobre las
instituciones y los poderes a controlar, la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia y de las cortes constitucionales dialogan sólo sobre los principios
comunes del variado patrimonio constitucional europeo. En el campo de los
derechos fundamentales el diálogo se complicará, por contra, en virtud de
la aplicación de la Carta y de las Constituciones nacionales a los actos de
Estados miembros que apliquen el Derecho de la Unión (art. II-51 (1), 52 (5)
CEU). En este ámbito, la interpretación conforme a los principios del Dere-
cho de la Unión amenaza con chocar o cuanto menos mezclarse con aqué-
lla conforme a los principios constitucionales55. Una de las principales cues-
tiones abierta es la obligación de los tribunales constitucionales de elevar
cuestiones prejudiciales. Si se tiene en cuenta las divergencias existentes
entre las cortes constitucionales europeas –las de Bélgica, Austria y Portu-
gal son favorables, las de Alemania, Italia y España desfavorables– no hay
duda de que deberían cuanto menos evidenciar la cuestión de si el art. 234
TCE es aplicable o no a este supuesto56.
54 Cfr. para Alemania los jueces J. LIMBACH: Die Kooperation der Gerichte in der zukünftigen
europäischen Grundrechtsarchitektur, EUGRZ 2000, p. 417 y ss; W. HOFFMANN-RIEM: Kohärenz
der Anwendung europäischer und nationaler Grundrechte, EUGRZ 2002, p. 473 y ss.; S.
BROSS: Grundrechte und Grundwerte In Europa, JZ 2003, p. 429 y ss. Para Italia, los infor-
mes de G. ZAGREBELSKY (12/01/2001), en http://www.luiss.it/semcost/europa/temi.html y V.
ONIDA (14/07/2003), en http://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi/
valerio_onida_italiano.htm. También A. WEBER: Einheit und Vielfalt der europäischen
Grundrechtsordnung (en), DVBl 2003, p. 220 y ss.
55 Cfr. el debate en S. PANNUNZIO: I diritti fondamentali e le Corti in Europa: un’introduzione,
http://www.luiss.it/semcost/index.html?dirittifondamentali/programma.html~right y la propuesta
de ONIDA, cit., según el cual «il conflitto della norma interna con principi sanciti nella Costituzione
e insieme nel diritto comunitario (come quelli in tema di diritti fondamentali) non può essere
risolto se non attraverso un espresso sindacato di legittimità sull’atto legislativo ordinario: e
questo, nel sistema vigente, spetta, per quanto riguarda gli atti di legislazione ordinaria,statale
o regionale, alla Corte costituzionale».
56 Cfr. las actas de la XII conferencia de las cortes constitucionales en Bruselas en 2002,
en particular los informes de M. WATHELET/S. VAN RAEPENBUSCH para la Corte de Justicia
y el general de A. ALEN/M. MELCHIOR además de F. MAYER: Europäische
Verfassungsgerichtsbarkeit, en A. V. BOGDANDY (dir.): Europäische Verfassungsrcht, Berlin
2003, p. 234 y ss.
JÖRG LUTHER
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7. CONCLUSIONES
El diálogo entre los jueces es una de las «cosas» que parecen funda-
mentales para la cultura constitucional de Europa hasta el punto de no
poder ser «puestas» por un poder constituyente momentáneo, sino que sólo
resultan más o menos «posibles» gracias a la obra común de la doctrina y
de los intérpretes del Derecho constitucional «vivo». La cultura del diálogo
entre los jueces europeos y los jueces nacionales es fruto de deberes y de
la necesidad, pero también fuente de poderes y una oportunidad de desa-
rrollo.
Esta cultura se basa no sólo en la ética profesional de los jueces, sino
quizás también en el principio «pacta sunt servanda» y en la buena fe en
la aplicación de los pactos constitucionales de la Unión. El diálogo directo
es un deber inderogable del juez, pese a que la sanción de una eventual
violación por parte de las jurisdicciones supremas sea difícil (pero no impo-
sible). Un medium ulterior, no alternativo, son las motivaciones de las sen-
tencias y, asimismo, los encuentros informales que quizás exigirían una
mayor publicidad. La colegialidad de los jueces europeos es garantía de un
diálogo interior que debe a su vez garantizar la apertura a todos los
ordenamientos de la Unión. En sede de cooperación judicial transnacional,
las magistraturas nacionales son además artífices de un ulterior diálogo
externo, focalizado sobre el equilibrio de los valores libertad, seguridad y
justicia. Sin estos diálogos complementarios y sin el fondo del debate, el
diálogo entre los jueces europeos y los jueces nacionales correría el riesgo
de ser o aparecer más sofista que socrático.
Estos diálogos sirven para superar conflictos, abiertos o latentes, para
reconstruir las identidades de los ordenamientos jurídicos de la Unión y de
los Estados nacionales, para crear ideas que produzcan, además de la
coexistencia pacífica y la cooperación, la integración de una pluralidad de
culturas jurídicas en la unidad de una «Rechtsgemeinschaft».
La imagen del diálogo ha servido para conferir al Derecho a la Unión
una «fuerza» superior respecto a la del Derecho internacional. El valor del
diálogo contribuye a legitimar a la Unión y a consolidar una identidad euro-
pea que exige tolerancia por la diversidad de las culturas jurídicas existen-
tes. El elogio y la llamada al deber del diálogo sirven para evitar que los
jueces europeos se consideren señores de una «justice concédée» o para
que los jueces nacionales piensen en la europea solamente como una «justice
déléguée» o reivindiquen una «justice retenue». Unos y otros tienen que ser
independientes, no servir a dos o más dueños, pero son responsables de la
unión de las Constituciones y de la templanza en las relaciones entre los
Jueces europeos y jueces nacionales: la Constitución del diálogo
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ordenamientos. El diálogo es el dispositivo procedimental que puede tener
la Unión «ever closer, but never closed». Pero para ser socrático, hay que
practicarlo, no presumir de ello.