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Estudios Jurisprudenciales y Análisis 
de los Elementos Normativos
penal común y de la jurisdicción ordinaria. 
Antes de decidir acerca de la aplicación del 
derecho penal militar en un caso concreto es 
indispensable que el juez, al analizar el contexto 
fáctico en el que se cometió el acto delictivo, 
distinga y confronte la conducta efectivamente 
realizada y la operación o acción propios del 
servicio. Tratándose del delito típicamente 
militar y del delito común adaptado a la función 
militar - o “militarizado” como lo señalan 
algunos autores -, tanto el elemento personal 
como el funcional, constitutivos de la justicia 
penal militar, son forzosamente estimados por 
el juez, habida cuenta de que la norma penal 
los involucra conjuntamente. En el caso de los 
delitos comunes objeto de recepción pasiva por 
parte del Código Penal Militar, la ausencia de 
un condicionamiento positivo estricto dentro del 
mismo tipo penal, que supedite la competencia 
de la justicia penal militar a su vinculación 
directa con un acto u operación propios del 
servicio, dificulta la decisión acerca de cuál es 
el derecho penal aplicable. Esa decisión está 
siempre expuesta a dos peligros igualmente 
graves y lesivos de la igualdad y del debido 
proceso: por una parte, la discrecionalidad 
judicial para definir el Juez Natural y el 
derecho aplicable; por otra, la conversión del 
fuero en privilegio personal y el socavamiento 
injustificado de la jurisdicción ordinaria. Los 
mencionados peligros pueden menguarse, sin 
embargo, si se parte de la definición del fuero 
penal militar como una excepción a la regla 
del Juez Natural general. Ello significa que en 
todos aquellos casos en los que no aparezca 
diáfanamente la relación directa del delito con 
el servicio habrá de aplicarse el derecho penal 
ordinario”. (CSJ, Auto, agos. 23/1989 M. P. 
Gustavo Gómez Velásquez).
JURISPRUDENCIA - CORTE CONSTITUCIONAL- 
Especialidad de los delitos militares. 
“El legislador dentro de su órbita de libertad de 
configuración y atendiendo razones de política 
criminal y, sin introducir distinciones arbitrarias 
e irrazonables, puede estimar que existen 
unos bienes jurídicos de mayor relevancia que 
otros así la punibilidad sea menor, atendiendo 
la naturaleza misma de la institución que se 
está regulando y la especialidad de los delitos 
militares.” (…) “El derecho penal militar es un 
derecho especial en que la mayoría de los 
delitos comprendidos en el Código Penal Militar, 
supone la infracción grave de los deberes 
especiales que se encuentran relacionados con 
la disciplina a la cual se encuentran obligados 
los militares y con los deberes especiales en 
relación con el servicio, precisamente por 
ello, el legislador les ha otorgado un plus de 
antijuridicidad excluyéndolos de los beneficios o 
subrogados penales.” (C. Const., Sent. C 709 de 
2002, sept. 03/12 M. P. Alfredo Beltrán Sierra). 
Sentencias Concordantes:
C. Const., Sent. C-774/01 y C-549/97, C. Const., 
Sent. C-368/2000, C. Const., Sent. C-361 de 
2001.
JURISPRUDENCIA - CORTE CONSTITUCIONAL- 
La Legislación Penal Militar, tipifica 
conductas reprochables de la Función 
Militar y Policial.
“El Código Penal Militar regula aquellos 
comportamientos en los cuales un miembro 
de la Fuerza Pública, a pesar de encontrarse 
ejecutando una misión o tarea propia de sus 
funciones, voluntaria o culposamente, la altera 
radicalmente o incurra en excesos o defectos de 
acción que pongan de presente una desviación de 
poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso 
legítimo de la fuerza. La legislación penal militar, 
y el correspondiente fuero, captan conductas que 
reflejan aspectos altamente reprochables de la 
función militar y policial, pero que no obstante, 
tienen como referente tareas y misiones que, en 
sí mismas, son las que de ordinario integran el 
concepto constitucional y legal de servicio militar 
o policial.” (…) “La jurisprudencia ha puntualizado 
que existe una libertad de configuración del 
legislador, no sólo al establecer tipos penales 
ordinarios, sino que conserva la misma potestad 
tratándose de punir conductas en el Código 
Penal Miliar, los procedimientos establecidos 
para investigar y juzgar las mismas, e incluso 
remitir para aplicación en esa jurisdicción 
especial normas de la legislación penal ordinaria, 
siempre que sea respetada la relación que deben 
guardar con los actos propios del servicio.” (…) 
“no pueden juzgarse violaciones de los derechos 
humanos u otros delitos que no guarden relación 
con las funciones que la ley asigna a las Fuerzas 
Militares, los que deben someterse a los tribunales 
ordinarios” (…) “no es la ubicación del delito en uno 
u otro código lo que determina la competencia 
de la justicia penal militar y el sometimiento a las 
reglas procesales fijadas para el procesamiento 
ante los tribunales militares o cortes marciales” 
(…) “los delitos que se investigan y sancionan a 
través de la jurisdicción penal militar no pueden 
ser ajenos a la órbita funcional de la Fuerza 
Pública, resultando como justiciables por ésta 
únicamente los que cometan, (i) los miembros 
de la Fuerza Pública, (ii) en servicio activo, (iii) 
cuando cometan delitos que tengan ‘relación 
con el mismo servicio’, es decir, los que se derivan 
directamente de la función militar o policial que 
la Constitución, la ley o los reglamentos les han 
asignado.” (C. Const., Sent. C 1184 de 2008, dic. 
03/08 M. P. Nilson Pinilla Pinilla). 
C. Const., Sent C-200 de 2002, C. Const., Sent 
C-592 de 2005, C. Const., Sent. C-591 2005, C. 
Const., Sent. C-358 de 1997, C. Const., Sent. C-737 
de 2006, C. Const., Sent. C-878 de julio 12 de 
2000, C. Const., Sent. C-141 de marzo 29 de 1995, 
C. Const., Sent. C-399 de septiembre 7 de 1995.
JURISPRUDENCIA - CORTE CONSTITUCIONAL- 
Derecho Penal de acto y no de autor.
“(...) La jurisprudencia de esta Corporación 
estableció que la culpabilidad en materia penal 
debe interpretarse a la luz del artículo 29 de la 
Constitución, que establece un tránsito hacia 
el derecho penal del acto y no de autor. En ese 
entendido, la valoración de la culpabilidad recae 
sobre actos exteriores del ser humano y no sobre 
aspectos de su fuero interno, el juicio de reproche 
debe ser adscrito a la conducta del actor y 
constituye el fundamento de la proporcionalidad